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Polizeipflichtige Minderjährige

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Liebe Leserinnen, liebe Leser,

polizeiliche Maßnahmen richten sich immer gegen Personen, entweder direkt oder indirekt, wenn zum Beispiel Gefahren von Sachen ausgehen, für die eine andere Person sozusagen verantwortlich ist. Dabei kann es sich auch um Tatverdächtige oder Beschuldigte handeln, wenn polizeiliches Einschreiten zum Zweck der Strafverfolgung erforderlich wird. Bei den Adressaten von Maßnahmen zum Zweck der Erforschung und Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten handelt es sich um Betroffene.

Polizeiliche Maßnahmen, die zum Zweck der Gefahrenabwehr erforderlich werden, richten sich gegen die nachfolgend benannten Adressaten:

  •  Verhaltenshafter
    § 4 PolG NRW (Verantwortlichkeit für das Verhalten von Personen)

  •  Zustandshafter
    § 5 PolG NRW (Verantwortlichkeit für den Zustand von Sachen) gegen

  •  Notstandshafter
    § 6 PolG NRW (Inanspruchnahme nicht verantwortlicher Personen) oder gegen

  • Im Gesetz benannte Adressaten.

Bei den im Gesetz benannten Adressaten handelt es sich um Personen, die auf der Grundlage von polizeilichen Befugnissen als so genannte „Dritte“ oder als unbeteiligte Personen, von denen keine erkennbaren Störungen ausgehen, in Anspruch genommen werden können, siehe zum Beispiel § 9 Abs. 2 PolG NRW (Befragung, Auskunftspflicht, allgemeine Regeln der Datenerhebung).

§ 9 Abs. 2 PolG NRW
(2) Die Polizei kann jede Person befragen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie sachdienliche Angaben machen kann, die für die Erfüllung einer bestimmten polizeilichen Aufgabe erforderlich sind. Für die Dauer der Befragung kann die Person angehalten werden.

§ 9 PolG NRW

Jede Person im Sinne von § 9 Abs. 2 PolG NRW ist ein Terminus, der es Polizeibeamten sozusagen erlaubt, Personen, unabhängig davon, ob sie Verhaltenshafter oder Zustandshafter ist, zum Zweck der Gefahrenabwehr befragen zu können, wenn das zur Erfüllung einer bestimmten polizeilichen Aufgabe erforderlich ist.

Prinzip der Gefahrenverursachung: Da es im Bereich der Gefahrenabwehr, mit Ausnahme der „im Gesetz benannten Adressaten“ keine schuldhafte, sondern nur eine objektive Gefahrenverursachung gibt, können alle Personen als „Adressaten“ in Anspruch genommen werden, die eine Gefahr verursachen oder aus anderen Gründen für die Beseitigung einer Gefahr oder Störung verantwortlich sind. Auf eine schuldhafte Verursachung der Gefahr bzw. Störung kommt es nicht an.

Auch Kinder oder schuldunfähige Personen können Adressaten polizeilicher Maßnahmen der Gefahrenabwehr sein.

Auswahlermessen bei mehreren polizeipflichtigen Personen: Im polizeilichen Berufsalltag kommt es oftmals vor, dass mehrere Verhaltens- oder Zustandsstörer von der Polizei in Anspruch genommen werden können. Bei der dann erforderlich werdenden Auswahl hat die Polizei nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, wen sie in Anspruch nimmt. Dabei kann sich die Polizei nicht auf den Störer beschränken, der als Letzter gehandelt hat. Ebenso wenig ist es geboten, bei der Auswahl des Adressaten immer denjenigen zu bestimmen, der den größten Anteil an der Verursachung einer Gefahr trägt. Bei der Inanspruchnahme stehen meist Zweckmäßigkeitsgründe im Vordergrund.

Grund dafür ist, dass schuldhaftes Handeln für die Inanspruchnahme von Personen zum Zweck der Gefahrenabwehr keine Rolle spielt. Insoweit kommen als Adressaten polizeilicher Maßnahmen zum Zweck der Gefahrenabwehr alle Personen in Betracht, von denen Gefahren ausgehen oder denen Gefahren drohen.

• Kinder
• Schuldunfähige
• Jugendliche
• Heranwachsende
• Erwachsene
• Diplomaten
• Exterritoriale Personen

Kurzum: Bei der Inanspruchnahme von Adressaten zum Zweck der Gefahrenabwehr handelt es sich um eine objektive Inanspruchnahme, bei der sich die Frage der schuldhaften Verursachung nicht stellt.

Lars und Mia können folglich auch Kinder in Anspruch nehmen, wenn die:

• Von zu Hause weggelaufen
• Auf einer brüchigen Eisfläche spielen
• Von einem Ladendetektiv beim Ladendiebstahl erwischt wurden, oder
• Mit Streichhölzern gespielt und dabei einen Bauernhof angezündet haben.

Während bei den beiden erstgenannten Anlässen es offenkundig ist, dass auch Kinder zu Adressaten gefahrenabwehrender polizeilicher Maßnahmen gemacht werden können müssen, ist das bei den beiden letztgenannten Anlässen nur nachvollziehbar, wenn die Frage gestellt wird, welche Gefahr dadurch abgewehrt werden soll, wenn die Polizei die Identität der Kinder feststellt, die zum Beispiel Ladendiebstähle begangen oder Brände gelegt haben?

Die Antwort darauf lautet:

Die Identität eines Kindes wird in den beiden letztgenannten Beispielen zum Schutz privater Rechte festgestellt, denn der Geschädigte hat ein Interesse daran, zu wissen, welches Kind Ladendiebstähle begeht und wo Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden können, wenn zum Beispiel ein ganzer Bauernhof durch Kinderhand in Flammen aufgegangen ist.

Mit anderen Worten: Würden Lars und Mia mit solchen Einsatzlagen konfrontiert, wäre es ihre Aufgabe, zumindest die Identität der Kinder festzustellen, die tatbestandlich gehandelt haben.

Und was den ersten Anlass anbelangt wäre es Aufgabe von Lars und Mia, die Eltern eines Kindes, das von zu Hause weggelaufen ist, zu benachrichtigen, dass ihr Kind von der Polizei ergriffen wurde. Und dass ein Kind zu diesem Zweck von der Polizei auf der Grundlage von § 35 Abs. 2 PolG NRW (Gewahrsam) ergriffen und festgehalten werden kann, soll hier nur festgestellt werden. Gleiches gilt selbstverständlich auch für die Identitätsfeststellung eines aufgegriffenen Kindes, denn nur dann, wenn dessen Identität bekannt ist, können Erziehungsberechtigte benachrichtigt werden.

Was die Feststellung der Identität eines aufgegriffenen Kindes anbelangt, ist § 12 Abs. 1 Nr 1 PolG NRW (Identitätsfeststellung) einschlägig.

§ 12 Abs. 1 Nr 1 PolG NRW
(1) Die Polizei kann die Identität einer Person feststellen, 1. zur Abwehr einer Gefahr.

Solch eine Gefahr besteht, weil die Rechtsordnung bedroht ist. Sollte ein Kind zur Nachtzeit aufgegriffen werden, lässt es das Jugendschutzgesetz nicht zu, dass sich Kinder zum Beispiel an gefährlichen Orten aufhalten und für den Fall, dass sich ein Kind den Sorgeberechtigten entzogen haben, ist die Rechtsordnung unter diesem Aspekt gefährdet, siehe § 1631 BGB (Inhalt und Grenzen der Personensorge).

§ 1631 BGB (Inhalt und Grenzen der Personensorge)
(1) Die Personensorge umfasst insbesondere die Pflicht und das Recht, das Kind zu pflegen, zu erziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen.
(2) Kinder haben ein Recht auf gewaltfreie Erziehung. Körperliche Bestrafungen, seelische Verletzungen und andere entwürdigende Maßnahmen sind unzulässig.
(3) Das Familiengericht hat die Eltern auf Antrag bei der Ausübung der Personensorge in geeigneten Fällen zu unterstützen.

Die Befugnis, ein aufgegriffenes Kind festhalten zu können, ergibt sich aus § 35 Abs. 2 PolG NRW (Gewahrsam).

§ 35 Abs. 2 PolG NRW (Gewahrsam)
(2) Die Polizei kann Minderjährige, die sich der Obhut der Sorgeberechtigten entzogen haben, in Gewahrsam nehmen, um sie den Sorgeberechtigten oder dem Jugendamt zuzuführen.

Maßnahmen gegen Minderjährige zum Zweck der Strafverfolgung

Kinder: Kinder sind strafunmündig. Gegen sie kann kein Strafverfahren eingeleitet werden. Die Folge davon ist, dass sich gegen Kinder strafprozessuale Maßnahmen nicht richten können. Strafprozessuale Maßnahmen gegen Kinder, zum Beispiel eine Identitätsfeststellung auf der Grundlage von § 163b Abs. 2 StPO (Maßnahmen zur Identitätsfeststellung) lässt das Gesetz dennoch zu, wenn davon auszugehen ist, dass Kinder von strafmündigen Personen sozusagen als Werkzeuge „missbraucht“ werden.

§ 163b Abs. 2 StPO (Maßnahmen zur Identitätsfeststellung)
(2) Wenn und soweit dies zur Aufklärung einer Straftat geboten ist, kann auch die Identität einer Person festgestellt werden, die einer Straftat nicht verdächtig ist; § 69 Abs. 1 Satz 2 gilt entsprechend. Maßnahmen der in Absatz 1 Satz 2 bezeichneten Art dürfen nicht getroffen werden, wenn sie zur Bedeutung der Sache außer Verhältnis stehen; Maßnahmen der in Absatz 1 Satz 3 bezeichneten Art dürfen nicht gegen den Willen der betroffenen Person getroffen werden.

Ist das nicht der Fall, wovon zum Beispiel auszugehen ist, wenn Kinder in einem Supermarkt eine Schokolade entwendet haben, dann kann § 163b StPO keine Anwendung finden, weil Kinder keine Straftaten begehen können. In solchen Fällen sind jedoch Maßnahmen zur Gefahrenabwehr zu treffen, denn die Eltern der Kinder sollten wissen, was ihre Sprösslinge sozusagen in ihrer „Freizeit“ tun. Dafür ist es erforderlich, die Identität des kindlichen Täters festzustellen.

Jugendliche und Heranwachsende: Gegen Jugendliche und Heranwachsende kann das Strafverfahren betrieben werden. Dieser Tatsache werden wir uns jetzt zuwenden.

Beispiel: Lars und Mia erhalten den Auftrag, sich um einen Hitlergruß zu kümmern, der vom Klassenlehrer der 1A des Gymnasiums im „Geschwister Scholl-Gymnasiums“ angezeigt wird. Vor Ort werden die beiden Beamten davon in Kenntnis gesetzt, dass der 14-jährige Schüler Anton es sozusagen darauf anlegt, sowohl die Schüler seiner Klasse als auch seinen Geschichtslehrer zu provozieren. Zu Unterrichtsbeginn sei er von seinem Platz aufgestanden, habe die Hacken zusammengeschlagen, die rechte Hand zum Hitlergruß ausgestreckt und laut „Heil Hitler!“ gerufen. „Das sei im Übrigen kein Einzelfall gewesen, aber heute sei die Grenze des Erträglichen überschritten werden“, so der entnervte Klassenlehrer. Lars und Mia schauen sich ratlos an. Was ist zu tun?

Bevor wir uns dieser Frage zuwenden zuerst ein kurzer Blick in den „Kriminalpolizeilichen Meldedienst Politisch motivierte Kriminalität (KPMD-PMK)“. 2020 wurden dort insgesamt 23.604 rechtsextremistische Straftaten erfasst.

Mit 34,18 % haben Propagandadelikte (Verbreiten von Propagandamitteln oder Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen, §§ 86, 86a StGB) den größten Anteil an der registrierten politisch motivierten Kriminalität. Im Bereich PMK-rechts- machen sie mehr als die Hälfte aller Straftaten aus (57,87 %).

Und dass es sich bei der von dem Klassenlehrer angezeigten Delikt um eine Straftat handelt, die diesem Deliktsbereich zuzuordnen ist, dürfte unbestreitbar sein.

Warum?

Paragraf 86a StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen) ist ein Staatsschutzdelikt.

§ 86a StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger und terroristischer Organisationen)
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
1. im Inland Kennzeichen einer der in § 86 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 oder Absatz 2 bezeichneten Parteien oder Vereinigungen verbreitet oder öffentlich, in einer Versammlung oder in einem von ihm verbreiteten Inhalt (§ 11 Absatz 3) verwendet oder
2. einen Inhalt (§ 11 Absatz 3), der ein derartiges Kennzeichen darstellt oder enthält, zur Verbreitung oder Verwendung im Inland oder Ausland in der in Nummer 1 bezeichneten Art und Weise herstellt, vorrätig hält, einführt oder ausführt.
(2) Kennzeichen im Sinne des Absatzes 1 sind namentlich Fahnen, Abzeichen, Uniformstücke, Parolen und Grußformen. Den in Satz 1 genannten Kennzeichen stehen solche gleich, die ihnen zum Verwechseln ähnlich sind.
(3) § 86 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.
Der Schutzzweck besteht darin, den Staat vor der Wiederbelebung verbotener Organisationen zu schützen. Dieses Schutzziel ist bereits gegeben, wenn der bloße Anschein besteht, dass tatbestandliches Handeln im Sinne des Straftatbestandes gegeben sein könnte.

Zum Schutzzweck der Norm heißt es in einem Beschluss des BVerfG aus dem Jahr 2006 wie folgt:

BVerfG 2006:

§ 86a StGB soll sowohl die symbolhaft durch die Verwendung eines Kennzeichens ausgedrückte Wiederbelebung bestimmter Organisationen als auch die symbolhaft gekennzeichnete Wiederbelebung der von solchen Organisationen verfolgten Bestrebungen abwehren. Zu diesem Zweck wird die Verwendung der Kennzeichen dieser Organisationen mit Strafe bedroht. Dabei wehrt § 86a StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt Gefahren ab, die schon allein mit dem äußeren Erscheinungsbild eines Kennzeichens verbunden sind. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob das Kennzeichen gerade mit dem Willen gebraucht wird, die von ihm symbolisierte Organisation zu unterstützen (...). Auf diese Weise verbannt die Norm derartige Kennzeichen grundsätzlich aus dem Bild des politischen Lebens in der Bundesrepublik Deutschland und errichtet so ein kommunikatives Tabu (...).
Und an anderer Stelle heißt es:
Dem Ziel des § 86a StGB, die Verwendung bestimmter Symbole in der öffentlichen Auseinandersetzung auszuschließen, dient auch die Regelung in dessen Absatz 2 Satz 2. Danach werden von dem strafbewehrten Verbot auch andere Symbole erfasst, wenn und weil sie wegen einer Verwechslungsgefahr auf diese Auseinandersetzung in derselben Weise einzuwirken drohen wie die verbotenen Symbole (...). Wo eine solche Gefahr nicht besteht, weil das benutzte Symbol nicht mit einem verbotenen Kennzeichen verwechselt werden kann, greift der Normzweck des § 86a StGB dagegen nicht. In einem solchen Fall kann eine Beschränkung der Meinungsfreiheit durch diese Norm daher nicht begründet werden.

BVerfG, Beschluss vom 01. Juni 2006 - 1 BvR 150/03

Im hier zu erörternden Sachzusammenhang scheint die Rechtslage klar zu sein, denn ein 16-jähriger Schüler hat nicht nur den Hitlergruß zelebriert, sondern auch eine verbotene Parole skandiert „Sieg, Heil!“

Wenden wir uns nun den verbotenen Kennzeichen im Sinne von § 86a StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen) zu.

Kennzeichen im Sinne von § 86a StGB

Auch wenn es sich bei Gesten nicht um verbotene Kennzeichen im materiellen Sinne, sondern um Zeichen und Worte handeln kann, können auch solche Formen der Kommunikation im Schulalltag für Unruhe und Besorgnis sorgen. Aber nicht nur Gesten und Symbole, auch sichtbare verbotene Kennzeichen können den Unterricht beeinträchtigen, wenn sie auffallen.

Dazu gleich mehr.

Zuerst einmal ist es geboten, einen kurzen Abstecher in die Welt der verbotenen Kennzeichen des § 86a StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen) zu wagen, denn diese dürften, so zumindest die hier vorgetragene Vermutung, weitaus häufiger im Klassenzimmer anzutreffen sein, als Hitlergrüße und Sieg-Heil-Parolen.

Beispiel: Beim Rundgang durch die Klasse fällt einer Lehrerin auf, dass ein Schüler ein Etui, ein Heft, eine Schultasche etc. mit sich führt, auf der ein Hakenkreuz, der Totenkopf der SS oder der verbotene Doppelblitz (Doppel-Sig-Rune) der SS möglicherweise aber auch alles auf einmal, deutlich sichtbar abgebildet ist/sind. Auch eine fette 88 kann dazugehören.

Sollten Lehrerinnen und Lehrer solche Kennzeichen und Symbole im Klassenzimmer entdecken und dennoch untätig bleiben, dann stellt sich ganz zwangsläufig ebenfalls die Frage, ob dann der Erziehungsauftrag noch im Sinne der freiheitlich demokratischen Grundordnung (fdGO), geschweige denn im Sinne des Menschenbildes des Grundgesetzes ausgeübt wird. Diesbezügliche Zweifel dürften dann durchaus berechtigt sein.

Wie dem auch immer sei.

Wer sich detailliert mit verbotenen Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen beschäftigen möchte, der sei auf den Infobrief der Wisschenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages verwiesen, der im Internet zur Verfügung steht.

Das strafbare Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen
§ 86a StGB im Spiegel der Rechtsprechung

Verbotene Formeln und verbotene Gesten iSv § 86a StGB:

§ 86a StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen) findet Anwendung beim Gebrauch der nachfolgend benannten Formeln und Gesten:

Verbotene Formeln:

• Heil Hitler! - Grußparole der Nazis
• Gruß 88 - die 8 im Alphabet steht für ein H = Heil Hitler!
• Sieg heil! - Parteitags- und Massenparole der Nazis
• Mit deutschem Gruß - briefliche Grußform der Nazis
• Meine (unsere) Ehre heißt Treue - Ein Volk, ein Reich, ein Führer
• Rotfront verrecke
• Deutschland erwache.
• Verbotene Gesten:
• Hitlergruß - ausgestreckter rechter Arm
• Kühnen- bzw. Widerstandsgruß - abgespreiztem Daumen, Zeige- und Mittelfinger
• Verbotene Lieder:
• Horst-Wessel-Lied
• Afrika-Lied der verbotenen Neonazi-Band Landser

 Im Text des Afrika-Liedes heißt es: „Afrika für Affen, Europa für Weiße. Steckt die Affen in ein Klo und spült sie weg wie Scheiße.“ Das Subgeb des so genannten „U-Bahn-Songs“ erfüllt hingegen nicht den Tatbestand des § 86a StGB, wohl aber den des § 130 StGB (Volksverhetzung):

 „Eine U-Bahn, eine U-Bahn, eine U-Bahn bauen wir, von Jerusalem bis nach Auschwitz, eine U-Bahn bauen wir!“

 Oftmals gesungenes Lied von Ultrafans im Ligafußball.

Zurück zu den Tathandlungen im Klassenzimmer.

Ort tatbestandlichen Handelns - der Klassenraum

Tatbestandliches Handeln im Sinne von § 86a StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen) setzt u.a. voraus, dass „im Inland Kennzeichen einer der in § 86 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Parteien oder Vereinigungen verbreitet oder öffentlich, in einer Versammlung oder in von ihm verbreiteten Schriften (§ 11 Abs. 3) verwendet werden. Die anderen in der Norm mit Strafe bedrohten Tathandlungen kommen beim Hitlergruß im Klassenzimmer nicht in Betracht und brauchen deshalb hier nicht erörtert zu werden.

StA Halle zum Hitlergruß im Klassenzimmer

In einem Artikel auf Spiegel online vom 21.03.2019 heißt es:

Kein öffentlicher Raum“ Ermittlungen nach Hitlergruß im Klassenzimmer eingestellt.
Der Hitlergruß ist nur in der Öffentlichkeit strafbar. Mit dieser Begründung hat die Staatsanwaltschaft Halle an der Saale Ermittlungen gegen einen Schüler eingestellt - und damit Befremden in der Politik ausgelöst. Und an anderer Stelle heißt es auf Spiegel online:

Es ist nicht strafbar, im Klassenraum den Hitlergruß zu zeigen und zu skandieren. Diese Auffassung vertritt die Staatsanwaltschaft Halle an der Saale. Die Behörde stellte ein entsprechendes Ermittlungsverfahren ein und stieß damit bei der betroffenen Schule und dem Bildungsministerium in Sachsen-Anhalt auf Unverständnis.

Der Grund der Einstellung: Die Verwendung verfassungsfeindlicher Kennzeichen sei laut Gesetz nur in der Öffentlichkeit verboten. Öffentlich bedeute, dass „ein nicht mehr überschaubarer Personenkreis dies zur Kenntnis nehmen kann“, heißt es im Schreiben der Staatsanwaltschaft, das über Twitter verbreitet wurde. Das sei bei Äußerungen im Klassenraum selbst bei geöffneter Tür normalerweise nicht der Fall.
Hitlergruß ist nur in der Öffentlichkeit strafbar.

Der Artikel ist im Internet verfügbar.

StA Halle zum Hitlergruß im Klassenzimmer

Festzustellen ist, dass es sich bei dieser Rechtsauffassung nicht um eine gerichtlich bestätigte Rechtsauffassung handelt, denn bisher wurde der Hitlergruß eines Schülers im Klassenzimmer noch nicht vor Gericht verhandelt. In Bezug auf § 86a StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen) gibt es jedoch eine Fülle gerichtlicher Entscheidungen.

OLG Oldenburg 2010:
Nach § 86a Abs. 2 StGB i.V. mit § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB ist das hier zu beurteilende Verhalten die strafbare Verwendung einer nationalsozialistischen Grußform.
Nach der vom Landgericht zutreffend zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gilt zunächst der Grundsatz, dass - bei Vorliegen auch der weiteren Voraussetzungen der §§ 86a StGB - jedes irgendwie geartete Gebrauchmachen von einem NS-Kennzeichen den Tatbestand des § 86a StGB erfüllt, wobei es nicht darauf ankommt, ob der festgestellten Verwendung des Kennzeichens ein für den Nationalsozialismus werbender Charakter zukommt. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen nationalsozialistische Kennzeichen, wie hier das Heben eines Armes und der Ausruf „Sieg Heil,“ allgemein aus dem öffentlichen Erscheinungsbild der Bundesrepublik Deutschland verbannt werden. Die Vorschrift dient auch der Wahrung des politischen Friedens dadurch, dass jeder Anschein einer Wiederbelebung nationalsozialistischer Organisationen und ihrer verfassungsfeindlichen Bestrebungen sowie der Eindruck bei in und ausländischen Beobachtern des politischen Geschehens in der Bundesrepublik Deutschland vermieden wird, in ihr gebe es eine rechtsstaatswidrige innenpolitische Entwicklung, die dadurch gekennzeichnet sei, dass verfassungsfeindliche Bestrebungen der durch das Kennzeichen angedeuteten Richtung geduldet würden. Darüber hinaus will § 86a StGB verhindern, dass die Verwendung von Kennzeichen verbotener verfassungsfeindlicher Organisationen - ungeachtet der damit verbundenen Absichten - sich wieder derart einbürgert, dass das Ziel, solche Kennzeichen aus dem Bild des politischen Lebens grundsätzlich zu verbannen, nicht erreicht wird mit der Folge, dass sie schließlich auch wieder von den Verfechtern der politischen Ziele, für die das Kennzeichen steht, gefahrlos gebraucht werden können (vgl. BGHSt 25, 30, 33).

Im Schlusssatz heißt es:

Der Senat weist daraufhin, dass für ein vorsätzliches Begehen von § 86a StGB eine verfassungsgefährdende Absicht nicht erforderlich ist. Es genügt das willentliche Gebrauchmachen eines Kennzeichens im Wissen, dass dieses ein nationalsozialistisches oder ein ihm zum Verwechseln Ähnliches (§ 86a Abs. 2 Satz 2 StGB) ist, wobei bedingter Vorsatz ausreicht.

OLG Oldenburg vom 26.07.2010 - 1 Ss 103/10

Rechtsauffassung des BGH:

In einem Urteil des BGH aus dem Jahr 2015 heißt es zur „Öffentlichkeit des Ortes und zu dem Personenkreis, dem verbotene Kennzeichen im Sinne von § 86a StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen) verwendet werden, wie folgt:

BGH 2015:
„Für das öffentliche Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen im Sinne von § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB kommt es nicht entscheidend auf die Öffentlichkeit des gewählten Ortes an, sondern darauf, ob die Art der Verwendung die Wahrnehmbarkeit für einen größeren, durch persönliche Beziehungen nicht zusammenhängenden Personenkreis begründet.“

BGH, Urteil vom 09.07.2015 - BGH 3 StR 33/15

Rechtsauffassung namhafter Kommentatoren:

Die nachfolgenden Ausführungen namhafter Strafrechtskommentatoren machen deutlich, dass es durchaus möglich ist, eine herrschende Meinung zu dem Tatbestandsmerkmal „öffentlicher Ort“ und dem Tatbestandsmerkmal der „Versammlung“ im Sinne von § 86a StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen) aufzuzeigen:

Schönke/Schröder zu § 86a StGB:
Öffentlich: „Die Verwendung des Kennzeichens muss öffentlich, in einer Versammlung oder in vom Täter verbreiteten Schriften erfolgen. Entscheidend für öffentliches Verwenden ist die Wahrnehmbarkeit, nicht die tatsächliche Wahrnehmung durch einen größeren Personenkreis. [...]. Eine Versammlung soll [...] nur eine Zusammenkunft mehrerer zur Erörterung öffentlicher Angelegenheiten oder zu einer gemeinsamen Kundgebung sein. Ein solcher Versammlungsbegriff ist jedoch zu eng. Die Veranstaltung muss der Meinungsbildung dienen.“
Und unter Bezugnahme auf Fischer § 80a RN 4 heißt es, dass auch geschlossene Veranstaltungen öffentlich sein können und auch dann, wenn anlässlich von Vereinsveranstaltungen lediglich vereinsinterne Angelegenheiten erörtert werden. Wörtlich heißt es bei Schönke/Schröder weiter:
„Ob etwa in einer Vereinsversammlung öffentliche oder vereinsinterne Angelegenheiten erörtert werden, begründet für die propagandistisch wirksame Verwendung der genannten Kennzeichen und damit für die potenzielle Gefährlichkeit der Verwendung keinen erheblichen Unterschied.“

Schönke/Schröder. 30. Auflage 2019. Seite 1352. RN 7

Nemos-Kommentar zu § 86a StGB
„Ansprechen einer Personenvielheit: Das Verwenden muss öffentlich, in einer Versammlung [....] erfolgen. Damit ist eine unbestimmte Personen-Vielheit anzusprechen, was Sachverhalte ausblendet, in denen einem Dritten im privaten Kreis derartige Objekte gezeigt werden. Öffentlichkeit des jeweiligen Ortes ist hingegen weder erforderlich noch für sich genommen ausreichend. Keine Öffentlichkeit besteht beim Gebrauch [gemeint sind die verbotenen Kennzeichen = RR] gegenüber einem einzelnen oder wenigen Polizeibeamten.
Nach staunenswerter h.M. ist der Tatbestand auch dann erfüllt, wenn der Täter mit der Verwendung des Kennzeichens nur Aufmerksamkeit erregen und provozieren will und keine weiteren politisch werbenden Absichten verfolgt.
Eine Versammlung soll nach h.M. schon dann vorliegen, wenn mehr als drei Personen zu einem gemeinsamen Zweck nicht nur zufällig zeitweilig beisammen sind. Nach nämlicher h.M. ist, entgegen einschränkenden Auffassungen, auch weder ein Bezug zu öffentlichen Angelegenheiten erforderlich noch müssen die Beteiligten eine Meinungsbildung anstreben. Allerdings sollte man eine Zusammenkunft im engsten Familienkreis nicht genügen lassen.“

Nemos- Kommentar. 5. Auflage 2017. Band 2 - S. 195 und 196

Leipziger Kommentar zu § 86a StGB:
Dort heißt es: „Nicht die Öffentlichkeit des Ortes, an dem das Kennzeichen verwendet wird, [ist entscheidend = RR], sondern die Möglichkeit der Wahrnehmung durch einen größeren, nicht beschränkten Personenkreis. Und in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal Versammlung heißt es:
Eine Versammlung ist als nicht nur zufälliges, zeitweiliges Beisammensein von mehr als drei Personen zu einem gemeinsamen Zweck zu verstehen. Entsprechend dem Schutzzweck muss im Hinblick auf die gleichwohl gegebene abstrakte Gefährlichkeit grundsätzlich ein irgendwie gearteter gemeinsamer Zweck ausreichen.“

Leipziger Kommentar zum StGB. 12. Auflage - 2010. Band 4 - Seite 111 - RN 19

Was bedeutet das für den Tatort Schule?

In Übereinstimmung mit höchstrichterlicher Rechtsprechung und in Anlehnung an die oben zitierten Aussagen in anerkannten Kommentaren zum Strafgesetzbuch kommt es für das öffentliche Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen im Sinne von § 86a StGB nicht entscheidend auf die Öffentlichkeit des gewählten Ortes an, sondern darauf, ob die Art der Verwendung verfassungswidriger Kennzeichen die Wahrnehmbarkeit für einen größeren, durch persönliche Beziehungen nicht zusammenhängenden Personenkreis begründet.

Mit anderen Worten:

Schulen, Behörden und auch Gerichtssäle kommen als Tatorte durchaus in Betracht. Das gilt auch für Vereinssitzungen, Klassentreffen und andere Veranstaltungen in Räumen, die von anderen Personen zur Zeit der Tat nicht genutzt werden können. Fraglich ist jedoch, inwieweit eine Klassengemeinschaft als eine Gemeinschaft angesehen werden kann, die „maßgeblich durch persönliche Beziehungen“ gekennzeichnet ist.

Festzustellen ist, dass eine Klassengemeinschaft mit einer Familie oder mit dem Treffen guter Freunde in einem abgeschlossenen Privatraum nicht zu vergleichen ist. Vielmehr kann davon ausgegangen werden, dass Klassengemeinschaften sozusagen als besondere „Ausformungen der Schulpflicht“ verstanden werden müssen, in die Schülerinnen und Schüler sich einzufügen haben, weil sie sich diesen „Gemeinschaften“ nicht entziehen können. Würden sie das tun, würde die Schule ihr Erscheinen erzwingen.

Wie dem auch immer sei.

Es ist zwar möglich, dass in Klassengemeinschaften Freundschaften gepflegt werden, Rivalitäten und die Bereitschaft, andere zu mobben, dürften dort aber gleichermaßen verbreitet sein, möglicherweise sogar im größeren Ausmaß. Auch wenn die Schülerinnen und Schüler einer Klasse sich mit ihren Vornahmen anreden, bedeutet das noch lange nicht, dass sie auch wissen, wo ihre Mitschüler wohnen, wie sie leben und inwieweit man ihnen wirklich vertrauen kann.

Kurzum: Von echten persönlichen Beziehungen solcher Klassengemeinschaften kann wohl nicht ausgegangen werden.

Bei einer Schulklasse handelt es sich 1. um einen Raum in einem Schulgebäude, in dem durchaus tatbestandlich im Sinne von § 86a StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen) gehandelt werden kann, sondern 2. auch nicht um eine Gemeinschaft von Schülern und Lehrern, die maßgeblich durch persönliche Beziehungen miteinander verbunden ist.

Lars und Mia sind insoweit gut beraten, den Vorfall zur Anzeige zu bringen, denn es kann und ist nicht die Aufgabe von Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten vor Ort, komplizierte Rechtsfragen zu klären. Dazu ist hinreichend Zeit, wenn im Rahmen des polizeilichen Strafermittlungsauftrages die ganze Sache sozusagen „formalrechtlich ausermittelt wird.“ Und wenn das geschehen ist, dann ist es Aufgabe der StA, darüber zu entscheiden, wie oder ob überhaupt, dieses nunmehr „ausermittelten Staatsschutzdelikt“ zum Abschluss gebracht wird.

Die Strafprozessordnung sieht nämlich vor, dass die Staatsanwaltschaft dazu berechtigt ist, eingeleitete Strafverfahren einzustellen.

Bei einem Jugendlichen, der einen Hitlergruß zelebrierte und in einem Klassenraum „Heil Hitler!“ skandierte, hat die StA Halle an der Saale, wie bereits oben schon einmal festgestellt, das angängige Strafverfahren eingestellt. Dagegen ist nichts einzuwenden, denn bei jugendlichen Ersttätern ist das ein übliches, der Regel entsprechendes Verfahren (Diversionsverfahren). Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung ist nur die gewählte Begründung fehlerbehaftet. Ehrlicher und aus rechtlicher Sicht überzeugender wäre es gewesen, das Verfahren wegen Geringfügigkeit einzustellen.

Aber dann wäre der Aufschrei derjenigen wahrscheinlich noch größer gewesen, die auch bei Jugendlichen die ganze Härte des Gesetzes einfordern, die aber, das Gesetz gar nicht vorsieht, wovon sich jeder selbst überzeugen kann, der einen kurzen Blick in das Jugendgerichtsgesetz wirft:

§ 1 JGG (Persönlicher und sachlicher Anwendungsbereich)
(1) Dieses Gesetz gilt, wenn ein Jugendlicher oder ein Heranwachsender eine Verfehlung begeht, die nach den allgemeinen Vorschriften mit Strafe bedroht ist.
(2) Jugendlicher ist, wer zur Zeit der Tat vierzehn, aber noch nicht achtzehn, Heranwachsender, wer zur Zeit der Tat achtzehn, aber noch nicht einundzwanzig Jahre alt ist.
(3) Ist zweifelhaft, ob der Beschuldigte zur Zeit der Tat das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat, sind die für Jugendliche geltenden Verfahrensvorschriften anzuwenden.

§ 2 JGG (Ziel des Jugendstrafrechts; Anwendung des allgemeinen Strafrechts)
(1) Die Anwendung des Jugendstrafrechts soll vor allem erneuten Straftaten eines Jugendlichen oder Heranwachsenden entgegenwirken. Um dieses Ziel zu erreichen, sind die Rechtsfolgen und unter Beachtung des elterlichen Erziehungsrechts auch das Verfahren vorrangig am Erziehungsgedanken auszurichten.
(2) Die allgemeinen Vorschriften gelten nur, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist.

§ 3 JGG (Verantwortlichkeit)
Ein Jugendlicher ist strafrechtlich verantwortlich, wenn er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Zur Erziehung eines Jugendlichen, der mangels Reife strafrechtlich nicht verantwortlich ist, kann der Richter dieselben Maßnahmen anordnen wie das Familiengericht.

Mit anderen Worten: Wenn alle Hitlergrüße und alle verbotenen Parolen, die auf öffentlichen Versammlungen von Versammlungsteilnehmern oder in Fußballstadien durch so genannte Ultra-Fans verbreitet werden, strafrechtlich verfolgt würden, dann hätte die Polizei viel zu tun. In den weitaus meisten Fällen gelingt es der Polizei ja nicht einmal, die Tatverdächtigen zu ermitteln.

Im hier zu erörternden Fallbeispiel wissen Lars und Mia aber, wer tatbestandlich und vorwerfbar im Sinne von § 86a StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen) gehandelt hat.

Was ist zu tun?

Auf jeden Fall ist die Identität des Tatverdächtigen festzustellen. Wenn das geschehen, und der Tatbestand von Lars und Mia ermittelt wurde, ist es an der Zeit, sich mit der Erlasslage auseinanderzusetzen, der die Zusammenarbeit mit Schule, Jugendamt, Polizei und Staatsanwalt regelt.

In NRW ist, diese Fragen betreffend, der Erlass „Zusammenarbeit bei der Verhütung und Bekämpfung der Jugendkriminalität“ einschlägig.

Der Erlass ist im Internet verfügbar.

Dort heißt es zum Beispiel:

Straftaten an der Schule oder im unmittelbaren Umfeld

Besteht gegen Schülerinnen oder Schüler der Verdacht der Begehung eines Verbrechens, so hat die Schulleitung die Strafverfolgungsbehörden zu benachrichtigen.

Soweit sich der Verdacht einer sonstigen strafbaren Handlung (Vergehen) ergibt, hat die Schulleitung zu prüfen, ob pädagogische/schulpsychologische Unterstützung, erzieherische Einwirkungen beziehungsweise Ordnungsmaßnahmen ausreichen oder ob wegen der Schwere der Tat eine Benachrichtigung der Polizei oder der Staatsanwaltschaft erforderlich ist.

Dies ist regelmäßig der Fall bei:

• Gefährlichen Körperverletzungen,
• Einbruchsdiebstählen,
• Verstößen gegen das Waffengesetz,
• Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz
• gefährlichen Eingriffen in den Straßenverkehr,
• erheblichen Fällen von Bedrohung, Sachbeschädigung oder Nötigung sowie
• politisch motivierten Straftaten.

Die Auflistung der in Betracht kommenden Straftaten ist nicht abschließend. Die Formulierung „dies ist regelmäßig der Fall bei ...“ schließt nicht aus, dass auch andere Straftaten in Betracht kommen können.

Zusammenarbeit bei der Verhütung und Bekämpfung der Jugendkriminalität

Was die StA aus diesem Vorgang machen wird, ist nicht mehr Angelegenheit der Polizei. Wenn es sich bei Anton um einen Ersttäter handelt, kann davon ausgegangen werden, dass das Strafverfahren eingestellt wird.

Der StA stehen im Übrigen mehrere Möglichkeiten zu, ein Strafverfahren einzustellen.

• Einstellung wegen Fehlen eines hinreichenden Tatverdachts (§ 170 Abs. 2 StPO)
• Einstellung wegen Geringfügigkeit (§ 153 StPO)
• Einstellung gegen Weisungen oder Auflagen (§ 153a StPO)
• Einstellungsmöglichkeiten im Jugendstrafrecht (§ 45 JGG)

Es würde zu weit führen an dieser Stelle die Einstellungsmöglichkeiten zu erörtern, die sich allein aus dem Jugendstrafrecht ergeben, siehe insbesondere § 45 JGG (Absehen von der Verfolgung).

Unabhängig davon ist Folgendes festzustellen:

  • Bis zur Einstellung des Verfahrens auf der Grundlage von § 86a StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen) durch die StA wird gegen den 16-jährigen Schüler ermittelt.

  • Das bedeutet, dass er nicht nur von der Polizei vernommen, sondern auch das Jugendamt und seine Eltern mit in diesen Prozess eingebunden wurden, denn es geht darum, „einen Jugendlichen zurück auf die richtige Spur zu bringen“.
    Diese Erfahrung dürfte sicherlich von dem Jugendlichen nicht als Spaßbeitrag erfahren und gewertet werden.

  • Das ist Sinn und Zweck des Verfahrens.

  • Nicht die Bestrafung des Jugendlichen ist das Ziel, sondern das Durchlaufen des Verfahrens zu Erziehungszwecken.

  • Das gilt auch für die Fälle, in denen es aufgrund des im Jugendstrafrecht gebräuchlichen Diversionsverfahrens gar nicht zu einem Richterspruch kommt.

  • Wenn nicht so, wie denn dann sonst sollen Kinder, Jugendliche und auch Heranwachsende an die Verpflichtung herangeführt werden, gesellschaftliche Regeln des Rechts zu beachten?

  • Tatbestandliche Handlungen im Sinne von § 86a StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen) sind folglich auch für Kinder und Jugendliche mit einem Tabu belegt. Und wenn insbesondere Jugendliche solch ein Tabu brechen, sollte, nein, muss der Jugendliche die Erfahrung machen, wie der Staat und seine Organe darauf reagieren.

Noch einmal: Nicht auf die Bestrafung kommt es bei Jugendlichen an, sondern auf die Erfahrung, dass gegen sie ermittelt wird.

Bei tatbestandlichem Handeln von Kindern sollte solch ein Vorfall nach der hier vertretenen Rechtsauffassung grundsätzlich schulintern geklärt werden. Bis auf die Ausnahmen, die nicht mehr zum Grundsatz gehören. Darüber sollte die Schulleitung nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden. Wenn die es für erforderlich hält, die Polizei und das Jugendamt mit in die „Erziehungsmaßnahme“ einzubinden, kommt ein Verfahren zur Anwendung, das nur dem Bereich der „Gefahrenvorsorge“ zugeordnet werden kann.

Im Jugendstrafrecht hat die Diversion Vorrang.

In Anlehnung an die vom Duden verwendete Wortbedeutung im Strafrecht bedeutet Diversion das „Absehen von einer Strafverfolgung zugunsten einer Resozialisierung des Täters“.

Das Jugendstrafrecht geht von der Vorstellung aus, dass eine abschreckende Wirkung mit dem Jugendstrafrecht nicht verfolgt wir, obwohl das Verfahren dem Jugendlichen die Konsequenzen seines Handelns verdeutlichen und ihm aufzeigen soll, dass es so nicht geht. Ziel des Jugendstrafrechts hat es somit - zumindest bei Ersttätern - zu sein, zukünftige Straftaten zu verhindern.

Mit anderen Worten:

• Zweite Chance für Ersttäter.
• Eine Verurteilung kann durch Diversion legal vermieden werden.

Das sollten, nein das müssen Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte wissen, wenn sie es mit Kindern und Jugendlichen zu tun haben. Warum? Die Neurobiologie hat nachgewiesen, dass das menschliche Gehirn erst im Alter von 21 Jahren vollständig entwickelt ist. Aus neurobiologischer Sicht ist erst dann die Einsichtsfähigkeit des Menschen vollumfänglich ausgebildet.

Dieser Erkenntnis folgt auch das Jugendgerichtsgesetz.

§ 105 JGG (Anwendung des Jugendstrafrechts auf Heranwachsende)
(1) Begeht ein Heranwachsender eine Verfehlung, die nach den allgemeinen Vorschriften mit Strafe bedroht ist, so wendet der Richter die für einen Jugendlichen geltenden Vorschriften der §§ 4 bis 8, 9 Nr. 1, §§ 10, 11 und 13 bis 32 entsprechend an, wenn
1. die Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters bei Berücksichtigung auch der Umweltbedingungen ergibt, dass er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand, oder
2. es sich nach der Art, den Umständen oder den Beweggründen der Tat um eine Jugendverfehlung handelt.
(2) § 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ist auch dann anzuwenden, wenn der Heranwachsende wegen eines Teils der Straftaten bereits rechtskräftig nach allgemeinem Strafrecht verurteilt worden ist.
(3) Das Höchstmaß der Jugendstrafe für Heranwachsende beträgt zehn Jahre. Handelt es sich bei der Tat um Mord und reicht das Höchstmaß nach Satz 1 wegen der besonderen Schwere der Schuld nicht aus, so ist das Höchstmaß 15 Jahre.

Bis bald.

Mit freundlichen Grüßen
Alfred Rodorf 

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