01 Allgemeines

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Befugnis für Observationen zum Zweck der Strafverfolgung ist der § 163f StPO (Längerfristige Observation). Kurzfristige Observationen sind zum Zweck der Strafverfolgung auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) zulässig.

Für Observationen zum Zweck der Gefahrenabwehr greifen die einschlägigen Befugnisse der Länderpolizeigesetze. Im Polizeigesetz des Landes NRW ist das der § 16a PolG NRW (Datenerhebung durch Observation).

Bei der Einführung der Observationsbefugnis in die StPO im Jahr 2000 hieß es in der amtlichen Begründung (BT-Drucksache 14/1484, S. 16, Allgemeines) sinngemäß:

Zum Zweck der Strafverfolgung hat die StPO den Strafverfolgungsorganen einen umfassenden Auftrag zur Aufklärung und Verfolgung strafbarer Handlungen (...) übertragen und den Strafverfolgungsbehörden zur Erfüllung ihrer Aufgaben Eingriffsermächtigungen zur Verfügung gestellt, die nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes unterschiedlich ausgestaltet sind. Ziel (...) ist es, unter Berücksichtigung dieser Erwägungen für bestimmte Bereiche des Ermittlungsverfahrens, insbesondere für die Fahndung und die längerfristige Observation, klare gesetzliche Regelungen zu schaffen. [En01] ¹

02 Kurzfristige Observation/Aufklärung

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Kurzfristige Observationen kennt die StPO vom Wortlaut nicht, siehe
§ 163f StPO (Längerfristige Observation).

Bei kurzfristigen Observationen handelt es sich:

• um spontane Beobachtungen

• Abklärung einer Situation mit dem bloßen Auge

• Maßnahmen der polizeilichen Aufklärung

• kurzfristiges Beobachten auffälligen Verhaltens

• beobachtende Teilnahme eines Beamten an Veranstaltungen und anderer ähnlich gelagerter Situationen.

Diesen polizeilichen Maßnahmen fehlt es an der Grundrechtsrelevanz.

[Rechtsgrundlage für kurzfristige Observationen:] Unbestritten ist, dass kurzfristige Observationen auf der Grundlage von §§ 161 Abs. 1, 163 Abs. 1 StPO durchgeführt werden können.

[Beispiel:] Einem Polizeibeamten fällt in der Fußgängerzone ein junger Mann auf, der sich auffällig verhält, indem er andere antanzt. Der Beamte nimmt das zum Anlass, den Mann zu beobachten. Außer dem »auffälligen Verhalten« kann der Beamte aber keine weiteren Feststellungen treffen. Rechtslage?

Der junge Mann wurde von dem Beamten auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) kurzfristig beobachtet. Es entspricht polizeilicher Berufserfahrung, dass durch »Antanzen« die Aufmerksamkeit von Passanten abgelenkt und die sich daraus ergebende Unaufmerksamkeit des »Angetanzten« vom »Antänzer« dazu benutz wird, Taschendiebstähle zu begehen. Häufig werden durch »Antanzen« Smartphones entwendet.

[Rechtsgrundlage für Aufklärungsmaßnahmen:] Observation setzt planmäßig angelegte Beobachtung zur Erhebung personenbezogener Daten voraus. Beobachtungen, die nicht planmäßig zur Erhebung personenbezogener Daten angelegt sind (etwa Zufallsbeobachtungen oder Beobachtungen anlässlich von Aufklärungsmaßnahmen der Polizei, die sich gegen eine unbestimmte Personengruppe (Fußballfans oder Versammlungsteilnehmer) richten, erfüllen die begrifflichen Merkmale einer Observation nicht.

[Aufklärung:] Diese polizeiliche Maßnahme dient dem Erheben von Informationen über Personen, Gruppen, Organisationen, Objekten und Räumen sowie Ereignisse und Entwicklungen, die für das Lagebild von Bedeutung sind. Bei der Aufklärung handelt es sich - im Gegensatz zur Observation - nicht um planmäßig angelegte Beobachtungen.

Sobald jedoch durch Aufklärung personenbezogene Daten erhoben werden, ist das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (RiS) tangiert, so dass auch für diese Erhebungen eine Befugnisgrundlage gegeben sein muss.

Gleiches gilt selbstverständlich für jede kurzfristige Obserfation, die ja ein gezieltes Beobachten voraussetzt.

Wenn auch zwischen Observation und Aufklärung begrifflich unterschieden werden kann, ist es dennoch zweifelhaft, ob das rechtlich geboten ist. Da kurzfristige Observationen von der Polizei zur Strafverfolgung auf der Grundlage von § 163 StPO durchgeführt werden können, gilt das auch für Beobachtungen auf der Grundlage polizeirechtlicher Befugnisse, zum Beispiel § 16a PolG NRW (Datenerhebung durch Observation).

Soweit es sich nur um Aufklärung handelt, also allgemeines Beobachten ohne konkretes Ziel, reicht dafür der Nachweis sachlicher Zuständigkeit aus.

[Hinweis:] Stellt die Polizei anlässlich kurzfristiger Beobachtungen fest, dass aufgrund von Wahrnehmungen, die auf eine Straftat hindeuten, Beobachtungen erforderlich sind, die es erforderlich machen, eine Person längere Zeit zu beobachten, dann ist dafür ein richterlicher Beschluss einzuholen.

Dazu gleich mehr.

03 Langfristige Observation

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Die Legaldefinition »längerfristige Observation« ist im § 163f Abs. 1 StPO enthalten. Eine längerfristige Observation ist dadurch gekennzeichnet, dass die Beobachtungsmaßnahme durchgehend länger als 24 Stunden dauert oder an mehr als zwei Tagen stattfinden wird.

Aus polizeilicher Sicht handelt es sich bei längerfristigen Observationen um Maßnahmen, die geplant und vorbereitet werden müssen und die in der Regel nur mit großem Personalaufwand durchgeführt werden können.

Die Anzahl der jeweils eingesetzten Observationskräfte wird sich daran zu orientieren haben, welch eine Bedeutung die jeweils aufzuklärende Anlasstat hat. Daran wird sich letztendlich auch der technische Aufwand zu orientieren haben, der zur Anwendung kommt und für den, je nach der Art der eingesetzten technischen Hilfsmittel, weitere gesetzliche Voraussetzungen erfüllt sein müssen (z.B. §§ 100a, 100c, 100f, 100g, 100h, 100i StPO).

Verwendet man den Begriff der langfristigen Observation nicht im rechtlichen, sondern im polizeitaktischen Sinne, dann können anlässlich planmäßig vorbereiteter Observationsmaßnahmen nachfolgend aufgeführte technische Hilfsmittel/Ermittlungsmethoden zum Einsatz kommen.

• Observationsfahrzeuge

• Ferngläser

• Diktiergeräte

• Kameras

• Videogeräte

• Nachtsichtgeräte

• Restlichtaufheller

• Wärmebildkameras

• Richtmikrofone

• Peilsender

• IMSI-CatcherWanzen

• u.a.

Daneben kann es anlässlich von Observationsmaßnahmen aus polizeilicher Sicht auch erforderlich sein,

• Internetrecherchen durchzuführen

• sich Zugang zu Newsgroups oder Chaträumen zu verschaffen
  und/oder

• sich unter Verwendung falscher Identitäten in Kommunikationsforen einzuloggen etc.

Solche Internet-Recherchen sind auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) zulässig.

Selbstverständlich können spezialgesetzlich geregelte Überwachungsmaßnahmen im Rahmen einer Observationsmaßnahme nur dann zur Anwendung kommen, wenn die dafür nachzzuweisenden gesetzlichen Voraussetzungen greifen und die dafür in der Regel erforderlichen richterlichen Beschlüsse eingeholt wurden/werden.

[Hinweis:] Bei Observationsmaßnahmen handelt es sich in der Regel um komplexes polizeiliches Handeln, das den Nachweis unterschiedlichster Befugnisse einfordert.

03.1 Zeitversetzte Beobachtung und deren Folgen

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Polizeiliche Beobachtungen, die zu unterschiedlichen Zeiten durchgeführt werden, so dass sie nicht an zwei Tagen hintereinander, sondern zum Beispiel im Abstand von mehreren Tagen oder gar Wochen durchgeführt werden, sind nach der hier vertretenen Rechtsauffassung als langfristige Observationen anzusehen, wenn das planmäßig geschieht.

[BVerfG 2009:] Dieser Rechtsauffassung lehnt sich an den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 02. Juli 2009 - 2 BvR 1691/07 an.

[Anlass:] Beschwerde wurde gegen Observationsmaßnahmen erhoben, die an mehreren Tagen zeitversetzt durchgeführt wurden und in der Regel 5 bis 30 Minuten dauerten. Die Beamten, die die Observation durchführten, entschlossen sich jeweils spontan im Abstand von Tagen und Wochen zu dieser Maßnahme.

Im Beschluss heißt es:

[Rn. 68:] Lässt sich die Dauer einer längerfristigen Observation nicht mehr rekonstruieren und aus diesem Grund nicht verlässlich beurteilen, ob eine bestimmte Beobachtung eine richterliche Anordnung notwendig machte, dürfen diese Unsicherheiten nicht zu Lasten des Beschuldigten gehen, wenn sie bei rechtmäßigem Ermittlungsverhalten nicht entstanden wären. Das Gericht muss Zweifel an der Maßnahmendauer zu Gunsten des Betroffenen gehen lassen und deshalb annehmen, dass die Maßnahme dem Richtervorbehalt unterlag. [En02] ²

[Anmerkung:] Im Zweifelsfall sollte immer von einer langfristigen Observationen ausgegangen werden, wenn es dafür Anhaltspunkte gibt.

03.2 Observation mittels GPS

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Observationen sind komplexe polizeiliche Maßnahmen, zu denen auch die Überwachung mittels GPS gehören kann.

[BVerfG 2005:] Dazu hat das BVerfG mit Urteil vom 12.04.2005 - 2 BvR 581/01 wie folgt Stellung bezogen:

[Anlass:] Der Beschwerdeführer war wegen vier Sprengstoffanschlägen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren verurteilt worden. Der Verfassungsschutz Hamburg hatte das Wohnhaus des Mitangeklagten observiert. Auf Anordnung des Generalbundesanwalts wurde im Dezember 1995 im Personenkraftwagen des Mitangeklagten ein GPS-Empfänger installiert, mit dessen Hilfe die räumliche Position des Fahrzeugs bis auf fünfzig Meter genau bestimmt werden konnte. Der Zyklus der Datenspeicherung war so programmiert, dass in dem eingebauten Empfänger jeweils im Minutentakt das Datum, die Uhrzeit, die geografischen Breiten- und Längenkoordinaten sowie die jeweilige Geschwindigkeit des Personenkraftwagens aufgezeichnet wurden. Die gespeicherten Daten wurden im Abstand weniger Tage mittels eines kurzzeitig aktivierten Übertragungsvorgangs »abgezogen«. Durch die Auswertung der Positionsdaten konnten die Fahrbewegungen, Standorte und Standzeiten des Fahrzeugs lückenlos nachvollzogen werden. Die GPS-Observation dauerte bis zur Festnahme des Beschwerdeführers am 25. Februar 1996 an.

Im Urteil heißt es wie folgt:

[Rn. 28:] Die satellitengestützte GPS-Observation arbeite auf Grund ihrer Technik »substanzlos«; sie folge dem Betroffenen unmerklich und schreibe über große Zeiträume hinweg seine Bewegungen und Aufenthalte fest. Aus diesem Grunde bedürfe sie einer besonderen gesetzlichen Grundlage jedenfalls dann, wenn sie mit weiteren Observationsmaßnahmen zusammentreffe, die zusätzlich die Schutzbereiche der Wohnung und der Kommunikation berührten.

[Rn. 44:] Soweit die Verfassungsbeschwerde zulässig ist, wirft sie die Frage nach den verfassungsrechtlichen Grenzen der Verwertung von Erkenntnissen aus einer Observation unter Einsatz des GPS (...) neben anderen, zeitgleich durchgeführten Überwachungsmaßnahmen (...) auf; diese Grenzen sind im vorliegenden Fall gewahrt.

[Rn. 45:] Den angegriffenen Entscheidungen der Strafgerichte liegt die zutreffende Auffassung zu Grunde, dass § 100c Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b StPO eine Ermächtigungsgrundlage für Beweiserhebungen unter Einsatz des GPS und die anschließende Verwertung dieser Beweise ist. Die Vorschrift genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit strafprozessualer Eingriffsnormen (...) und ist auch im Übrigen verfassungsgemäß (...).

[Rn. 55:] Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (...) durch die Verwendung von Instrumenten technischer Observation erreichen in Ausmaß und Intensität typischerweise nicht den unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung (...); so ist es auch hier. Der Gesetzgeber durfte zusätzlich berücksichtigen, dass sich der Grundrechtseingriff durch den Einsatz jener Mittel im Ergebnis auch zugunsten der Betroffenen auswirken kann. Dies gilt etwa dann, wenn durch die technisch gestützte Observation ein tiefer gehender Eingriff mit Auswirkungen auf unbeteiligte Dritte - etwa Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Worts nach § 100c Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 3 StPO in einem von dem Beschuldigten benutzten Personenkraftwagen - vermieden werden kann. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber die Zulassung der Maßnahme bloß von einem Anfangsverdacht abhängig gemacht hat. Es war ihm auch nicht verwehrt, den Einsatz dieser Mittel an die im unmittelbaren systematischen Zusammenhang des § 100c StPO niedrigste Subsidiaritätsstufe (»wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise weniger erfolgversprechend oder erschwert wäre«) zu binden (...). [En03] ³

03.3 Observation zur Aufenthaltsermittlung

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Observationen sind nicht nur zur Ermittlung des Sachverhalts, sondern auch zur Aufenthaltsermittlung des Täters zulässig.

[Täterermittlung:] Zur Ermittlung des Aufenthaltsorts eines Täters kommt eine langfristige Observation aber nur dann in Betracht, »wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise erheblich weniger Erfolg versprechend oder wesentlich erschwert wäre.«

Das gilt im Übrigen auch für Observationen zum Zweck der Erforschung des Sachverhaltes.

[Andere Personen:] Gegen andere Personen ist die Maßnahme zulässig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie mit dem Täter in Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt wird, dass die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters führen wird und dies auf andere Weise erheblich weniger Erfolg versprechend oder wesentlich erschwert wäre.

Mit anderen Worten:

Andere Personen dürfen nur dann observiert werden, wenn über diese Personen der »Zugang« zum »Aufenthaltsort des Täters« möglich bzw. zu erwarten ist.

[OLG Hamm 2009:] Das OLG Hamm hat mit Beschluss vom 24.02.2009 - 4 Ausl A 22/08 über solch eine langfristige Observation entschieden.

[Anlass:] Aufgrund eines Auslieferungsersuchens sollte zum Zweck der Strafverfolgung wegen Mordes und anderer Delikte eine Person in Auslieferungshaft genommen werden. Auf Antrag des Generalstaatsanwalts Hamm sollte gegen den Verfolgten und dessen Ehefrau die längerfristige Observation und der Einsatz technischer Mittal angeordnet werden, da derzeitiger Aufenthalt der Person nicht bekannt sei. Der Senat entschied antragsgemäß.

Im Beschluss heißt es:

Die Voraussetzungen für die Anordnung einer längerfristigen Observation i.S.d. § 163f StPO sind ebenso gegeben, wie die Voraussetzungen für die Anordnung des Einsatzes technischer Mittel i.S.d. § 100h StPO gegenüber dem Verfolgten und seiner Ehefrau.

An anderer Stelle:

Auch ist die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Verfolgten auf andere Weise erheblich weniger erfolgversprechend (...).

Die erfolgversprechenden Observationen bedingen auch den Einsatz technischer Mittel i.S.d. § 100h Abs. 1 und Abs. 2 StPO gegenüber dem Verfolgten bzw. i.S.d. § 100h Abs. 1 und Abs. 2 S. 2 Nrn. 1 und 2 StPO gegenüber der Ehefrau, weil nur hierdurch, ohne die Gefahr der Entdeckung der Observationskräfte, eine lückenlose Überwachung der vorgenannten Personen gewährleistet werden kann.

[Hinweis:] § 100h StPO (Weitere Maßnahmen außerhalb von Wohnungen) lässt es zu, Bild und Tonaufnahmen zu fertigen, wenn es sich bei dem Gegenstand der Überwachungsmaßnahme um eine Straftat von erheblicher Bedeutung handelt.

Andere erfolgversprechende Mittel zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Verfolgten standen nicht zur Verfügung. Auch konnte nur durch den Einsatz technischer Mittel eine lückenlose Überwachung der von der längerfristigen Observation Betroffenen gewährleistet werden. [En04] ⁴

03.4 Zureichende tatsächliche Anhaltspunkte

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§ 163f StPO (Längerfristige Observation) fordert als Tatverdacht »zureichende tatsächliche Anhaltspunkte« im Hinblick auf eine »Straftat von erheblicher Bedeutung«.

Der Gesetzgeber greift damit auf einen Sprachgebrauch zurück, den er wortgleich auch im § 163e StPO (Rasterfahndung) und im § 152 Abs. 2 StPO (Offizial- und Legalitätsprinzip) verwendet.

Das Spektrum der Beschreibungen eines Tatverdachtes reicht von:

• tatsächliche Anhaltspunkte rechtfertigen einen konkreten Tatvorwurf

• geringe und ungewisse Anhaltspunkte in Bezug auf den Tatvorwurf reichen aus

• nicht frei von Verdacht sein.

Unbestritten ist, dass Vermutungen und Annahmen nicht ausreichen, um »zureichende tatsächliche Anhaltspunkte« begründen zu können:

Im Karlsruher Kommentar zur StPO heißt es: Verdächtiger ist derjenige, der nicht frei von Verdacht ist, der Beschuldigte, der Angeschuldigte, der Angeklagte und der rechtskräftig Verurteilte (vgl. KK (2009) - Griesbaum - S. 1059, Rn. 9).

Im Systematischen Kommentar zur StPO heißt es: Um einen Verdächtigen handelt es sich dann, wenn zwar konkrete, aber nur geringe und ungewisse Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese Person eine bestimmte Straftat begangen hat (vgl. SK-StPO (2010) - Bd. II. S. 626, Rn. 16).

Ob diese Verdachtsqualität ausreicht, um eine langfristige Observation begründen zu können, ist fraglich.

Im Hinblick auf die Eingriffsqualität einer solchen Maßnahme sollten nach der hier vertretenen Rechtsauffassung darüber hinausgehende Umstände vorgetragen werden können, die sich aus der polizeilichen Berufserfahrung, insbesondere aus der kriminalistischen Erfahrung ableiten lassen und die darauf hindeuten, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine Straftat begangen hat.

[BVerfG und Tatverdacht:] In Anlehnung an das Urteil des Ersten Senats des BVerfG vom 12. März 2003, 1 BvR 330/96 zur Telekommunikationsüberwachung heißt es in der Rn. 75 im Hinblick auf die Qualität des nachzuweisenden Tatverdachts sinngemäß, dass ein konkreter Tatverdacht und eine hinreichend sichere Tatsachenbasis die Annahme einer Straftat von erheblicher Bedeutung rechtfertigen müssen, um eine TKÜ rechtfertigen zu können. Und in der Rn. 77 heißt es, dass aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden könne, dass der Beschuldigte mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Straftaten von erheblicher Bedeutung begangen hat. [En05] ⁵

Auf dieser Basis dürfte sich auch die Qualität des nachzuweisenden Tatverdachts befinden, den es zu begründen gilt, damit ein richterlicher Beschluss für eine langfristige Observation auf der Grundlage von
§ 163f StPO (Längerfristige Observation) erwirkt werden kann.

[Hinweis:] Es entspricht der Realität des polizeilichen Berufsalltags, dass im Zusammenhang mit polizeilicher Ermittlungsarbeit häufig anonyme Hinweise von der Polizei zur Kenntnis genommen werden, insbesondere von Zeugen, die nur dann dazu bereit sind, der Polizei Hinweise zu geben, wenn ihnen Anonymität zugesichert wird. Solchermaßen erhaltene Hinweise können von der Polizei durchaus als »schlüssiges Tatsachenmaterial« benutzt werden, um den Tatvorwurf konkretisieren zu können, den § 163f StPO fordert.

An die Stärke des zu begründeten Tatverdachts im Sinne von § 163f StPO dürften somit keine allzu hohen Anforderungen zu richten sein.

03.5 Straftat von erheblicher Bedeutung

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Der Begriff der »Straftat von erheblicher Bedeutung« ist in der Literatur und von der Rechtsprechung weitgehend präzisiert worden. Als Kriterien werden sowohl von der Rechtsprechung als auch von der Lehre folgende Merkmale eingefordert:

• Straftat muss mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen sein

• Sie muss den Rechtsfrieden empfindlich stören und dazu geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen. Bei Straftaten, die in § 100a StPO aufgeführt sind, handelt es um Straftaten von erheblicher Bedeutung

• Im Gegensatz dazu sind im Straftatenkatalog des § 100c StPO besonders schwere Straftaten genannt.

Besonders schwere Straftaten wiegen im Vergleich zu den »Straftaten von erheblicher Bedeutung« schwerer. Fordert eine Eingriffsbefugnis den Nachweis einer »Straftat von erheblicher Bedeutung«, dann ist dieses Merkmal erst recht erfüllt, wenn es sich bei der Anlasstat bereits um eine besonders schwere Straftat handelt.

Eine solche Straftat muss mindestens der mittleren Kriminalität zuzurechnen sein, den Rechtsfrieden empfindlich stören und geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen (BVerfGE 109, 279, Rn. 228). In der Rn 228 des o. g. Urteils heißt es weiter:

Der verfassungsrechtliche Begriff der besonders schweren Straftat kann nicht mit dem strafprozessualen Begriff einer Straftat von erheblicher Bedeutung gleichgesetzt werden.

Daraus kann geschlossen werden, dass es sich bei einer Straftat von erheblicher Bedeutung nicht unbedingt eine besonders schwere Straftat handeln muss.

[Wichtige Ermittlungsbefugnis:] Die längerfristige Observation gehört zu den wichtigsten Ermittlungsmethoden, die in fast allen Kriminalitätsbereichen zur Anwendung kommen kann, zum Beispiel auch bei der Eigentums- und Vermögenskriminalität sowie bei Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung. Voraussetzung dafür ist, dass die Anlasstat als Straftat von erheblicher Bedeutung eingestuft werden kann. Unbestritten ist, dass dies bei Verbrechen und bei den schwer aufzuklärenden Taten der organisierten Kriminalität immer der Fall ist.

03.6 Beschuldigteneigenschaft - andere Personen

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[Beschuldigter:] Eine langfristige Observation darf sich grundsätzlich nur gegen den Beschuldigten richten.

Beschuldigter ist nur der Tatverdächtige, gegen den das Verfahren als Beschuldigten betrieben wird (BGH 10, 8, 12; 34, 138, 140). Die Beschuldigteneigenschaft setzt einen Willensakt der zuständigen Strafverfolgungsbehörde voraus, denn der Tatverdacht für sich allein begründet weder die Beschuldigteneigenschaft, noch zwingt er ohne Weiteres zur Einleitung von Ermittlungen.

Nur wenn Ermittlungen aufgrund einer Strafanzeige geführt werden, muss der Verdächtige immer als Beschuldigter behandelt werden.

Ansonsten kommt es auf die Stärke des Tatverdachts an (BGH 37, 48).

Es müssen immer Tatsachen vorliegen, die auf eine naheliegende Möglichkeit der Täterschaft oder Teilnahme schließen lassen. Der Verfolgungsbehörde steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu (...).

[Andere Personen als Zielpersonen:] Im § 163f StPO heißt es diesbezüglich: Gegen andere Personen ist die Maßnahme zulässig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie mit dem Täter in Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt wird, dass die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters führen wird und dies auf andere Weise erheblich weniger Erfolg versprechend oder wesentlich erschwert wäre.

Bei diesen anderen Personen ist es nicht erforderlich, dass es sich um Beschuldigte oder Tatverdächtige handelt.

Es reicht aus, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass diese Personen mit dem Täter (Beschuldigter/Tatverdächtiger) in Verbindung stehen. Dazu später mehr.

03.7 Subsidiaritätklausel

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Damit eine längerfristige Observation überhaupt in Betracht kommen kann, sieht  § 163f Abs. 1 S. 2 StPO (Längerfristige Observation) eine Subsidiaritätsklausel vor.

Das bedeutet:

Die Maßnahme darf nur angeordnet werden, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise erheblich weniger Erfolg versprechend oder wesentlich erschwert wäre.

Im Gegensatz dazu enthält § 163f Abs. 1 Satz 3 StPO eine strenge Subsidiaritätsklausel, wenn sich die Maßnahme gegen Personen richtet, die noch nicht als Beschuldigte anzusehen sind.

Um diesen Personenkreis observieren zu können, ist eine besondere Gefahrenprognose und einer besonderen Prüfung der Verhältnismäßigkeit erforderlich.

Die sich aus den Subsidiaritätsklauseln ergebenden Beschränkungen liegen darin, dass diese Maßnahmen grundsätzlich subsidiärer Natur sind und folglich nicht angeordnet werden dürfen, wenn eine Sachaufklärung auch auf anderem Wege, etwa durch weniger einschneidende strafprozessuale Maßnahmen und ohne unverhältnismäßig größeren Arbeits-, Zeit- oder Kostenaufwand möglich wäre.

Erst wenn andere Wege der Sachaufklärung fehlen oder nur unter erheblich größeren Schwierigkeiten gangbar wären, kommt eine längerfristige Observation in Betracht.

03.8 Dritte Personen

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§ 163f StPO (Längerfristige Observation) bestimmt, dass die Maßnahme auch durchgeführt werden darf, wenn »Dritte« unvermeidbar betroffen werden. Das sind Personen, gegen die sich die Observationsmaßnahme nicht richtet.

Anlässlich von Observationsmaßnahmen wird es in der Regel aber nicht vermeidbar sein, auch Personen mit zu beobachten, die zufällig in Erscheinung treten, denn niemand kann voraussehen, mit welchen Personen die Zielperson der Maßnahme in Kontakt tritt. Bei den im Gesetz benannten »Dritten« handelt es sich um Personen, die weder als Kontakt- noch als Verbindungspersonen zu der Zielperson anzusehen sind. Zu solchen Kontakten wird es aber unweigerlich kommen, wenn sich die Zielperson in der Öffentlichkeit (an jedermann zugänglichen Orten) aufhält.

Werden unerwartete Begleiter der Zielperson mit beobachtet, kann dies für die Observation dennoch bedeutsam sein.

»Das Beobachten solcher Kontakte wäre dann, zumindest in Bezug auf die unerwartete Begleitung, als kurzfristige Observation zu bewerten, die auf der Grundlage der §§ 161, 163 StPO zulässig wäre. Das gilt auch dann, wenn es sich bei den unerwarteten Begleitpersonen, um Rechtsanwälte, Abgeordnete, Journalisten oder andere Personen handelt, denen aus beruflichen Gründen ein Zeugnisverweigerungsrecht (§ 53 StPO) zusteht« (vgl. KK (2009) - Schoreit
S. 1088, Rn. 22).

Werden Daten dieser Personen erfasst, ist das im zu fertigenden Observationsbericht zu vermerken.

03.9 Anordnungsbefugnis

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Observationsmaßnahmen werden in der Regel geplant und vorbereitet. Die dafür erforderliche Zeit reicht in der Regel aus, um vor Beginn der Maßnahme eine richterliche Anordnung erwirken zu können.

Sollte ausnahmsweise eine längerfristige Observationsmaßnahme aufgrund bestehender »Gefahr im Verzug« durch die Staatsanwaltschaft oder durch deren Ermittlungspersonen auf der Grundlage von § 163f Abs. 3 StPO angeordnet worden sein, so ist ein richterlicher Beschluss binnen drei Werktagen einzuholen.

[Berechnung der 3-Tages-Frist:] Bei der Berechnung der 3-Tages-Frist zählt der erste Einsatztag gemäß
§ 42 StPO (Berechnung von Tagesfristen) nicht mit.

Inhalt, Umfang und Dauer der Anordnung richten sich nach § 100b Abs. 2 StPO (Verfahren bei der Telekommunikationsüberwachung). Dies gilt auch für die Dauer der Maßnahme, die auf höchstens drei Monate zu befristen ist. Eine Verlängerung der Frist um jeweils mehr als drei weitere Monate ist zulässig, soweit die Voraussetzungen von § 163f StPO unter Berücksichtigung der gewonnenen Ermittlungsergebnisse weiter fortbestehen.

Eine »endlose« Beobachtungsdauer sieht das Gesetz nicht vor.

Eine zeitlich unbefristete Observationsmaßnahme verbietet sich aus Gründen der Verhältnismäßigkeit.

03.10 Aufgabe der Polizei

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Ermittlungspersonen der StA können bei Gefahr im Verzug langfristige Observationen anordnen.

Den Antrag für den richterlichen Beschluss hat die StA vorzulegen. Die richterliche Anordnung ist binnen drei Werktagen einzuholen. Bei der Berechnung der 3-Tages-Frist zählt der erste Einsatztag gemäß § 42 StPO nicht mit. Gemeint ist der Tag, an dem eine Person auffällig wird und sich Beobachtungsmaßnahmen gegen diese Person richten.

Aufgabe der Polizei ist es in diesem Zusammenhang, an der Vorbereitung des Antrags an das Gericht mitzuwirken. Wichtig ist, dass in dem Antrag, der dem Richter als Entscheidungsgrundlage vorgelegt wird und der in Zusammenarbeit zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft vorzubereiten ist, nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine richterliche Anordnung, sondern auch die von den Strafverfolgungsbehörden beabsichtigen Rechtsfolgen möglichst umfassend beschrieben werden sollten.

Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen technische Hilfsmittel auf der Grundlage von § 100h StPO, so genannte »sonstige besondere für Observationszwecke bestimmte technische Mittel« eingesetzt werden sollen.

Näheres dazu im Kapitel »§ 100h StPO – Einsatz technischer Hilfsmittel«.

Gleiches gilt für vorgesehene Überwachungsmaßnahmen, die in anderen spezialgesetzlichen Befugnissen geregelt sind, wie zum Beispiel TKÜ-Maßnahmen.

[Zufallsfunde:] Zufallsfunde, die anlässlich von Observationsmaßnahmen gemacht werden und die aus polizeilicher Sicht eher zur Regel, als zur Ausnahme gehören, sind wie die Ergebnisse kurzfristiger Observationen gem.
§ 163 Abs. 1 StPO zu behandeln (vgl. KK (2009) - Schoreit, S. 1089, Rn. 30).

[Beispiel:] Anlässlich einer Observation ergeben sich Hinweise auf eine Straftat, gegen die zurzeit nicht ermittelt wird. Rechtslage?

Solche Anlässe sind wie Zufallsfunde zu betrachten, so dass sie im rahmen kurzfristiger Observationen weiter verfolgt werden können und wie längerfristige Observationen zu behandeln sind, wenn das erforderlich werden sollte.

Wird eine Observationsmaßnahme abgebrochen oder beendet, sind erhobene Daten, die für das

• laufende Verfahren

• andere Verfahren
  oder

• internationale Rechtshilfeersuchen nicht benötigt werden,

zu löschen, bzw. nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu vernichten.

[Dokumentationspflicht:] In jedem Fall sind alle Daten, die anlässlich längerfristiger Observationen erhoben wurden, sorgfältig zu dokumentieren.

Werden anlässlich von längerfristigen Observationen Daten von Verteidigern, Abgeordneten oder Journalisten erhoben, ist im Einzelfall zu prüfen, wie die erhobenen Daten zu handhaben sind. Da solche Kontakte nicht vorhersehbar sind und sich somit nicht vermeiden lassen, muss von der Zulässigkeit der Datenerhebung ausgegangen werden.

03.11 Benachrichtigung des Beschuldigten

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Gemäß § 101 StPO (Verfahrensregelungen bei verdeckten Maßnahmen) sind Personen, gegen die sich eine längerfristige Observation richtete, nach Beendigung der Maßnahme davon in Kenntnis zu setzen (zu benachrichtigen).

Die Benachrichtigung unterbleibt, wenn ihr überwiegende schutzwürdige Belange einer betroffenen Person entgegenstehen.

Nähere Einzelheiten können § 101 StPO entnommen werden. Der Gesetzestext ist einschlägig.

03.12 Totalüberwachung einer Person

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Technische Möglichkeiten, insbesondere deren kumulativer Einsatz, machen es möglich, von einer Person Kenntnisse zu erlangen, die es der Person nicht mehr erlauben, sich dagegen wehren zu können.

Sie wird dadurch sozusagen zum »gläsernen Menschen«.

[BVerfG und Totalüberwachung:] Beim Einsatz moderner, insbesondere dem Betroffenen verborgener, Ermittlungsmethoden müssen die Strafverfolgungsbehörden mit Rücksicht auf das dem »additiven« Grundrecht innewohnende Gefährdungspotential deshalb besondere Anforderungen an das Verfahren stellen. [En06] ⁶

Eine »Totalüberwachung« lässt das Grundgesetz aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht zu.

[BGH 2001:] Bisher brauchte der BGH noch nicht darüber zu entscheiden, wann aufgrund einer Totalüberwachung einer Person gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen wird und ob die damit verbundene Rechtswidrigkeit der Maßnahme zu einem Verbot der Verwertung der gewonnenen Erkenntnisse führt.

Im Urteil des BGH vom 24. Januar 2001 (3 StR 324/00) ging das Gericht von der Annahme aus, dass gegenüber dem Angeklagten keine derart intensive Überwachung stattgefunden habe.

Im Urteil - bei dem es um die Videoüberwachung eines Wohngebäudes ging - heißt es:

[Rn. 28:] »Die Videoüberwachung des Wohngebäudes und die sonstigen Observationen des Angeklagten haben sich schwerpunktmäßig auf die Wochenenden konzentriert, lückenlos nachzuvollziehen waren lediglich die Bewegungen des Fahrzeugs des Mitangeklagten. Hiervon war der Angeklagte nur dann betroffen, wenn er sich als Beifahrer in dem Pkw befand. Das gesprochene Wort ist nur in begrenztem Umfang abgehört, und zur Begründung des Schuldspruchs nur am Rande herangezogen worden. Berücksichtigt man, dass der Angeklagte der Begehung schwerster Straftaten verdächtig war und der Einsatz des »GPS« erst angeordnet wurde, nachdem alle anderen Ermittlungsmaßnahmen erfolglos geblieben und die Öffentlichkeit ein verfassungsrechtlich anerkanntes Interesse an der Aufklärung solcher Straftaten (BVerfGE 51, 324, 343; 77, 65, 76) hat, und es unbedingt geboten war, weitere schwere Straftaten zu verhindern, liegt die von der Revision geltend gemachte Rechtsverletzung bei der vorzunehmenden Güterabwägung nicht vor.« [En07] ⁷

Da § 163f StPO ausschließlich auf die Dauer der Observation abstellt und keine Unterscheidung nach der Art der Überwachungsmethode trifft, gilt § 163f StPO für jede längerfristige Observation, unabhängig davon, ob sie mit oder ohne technische Mittel durchgeführt wird.

Werden für längerfristige Observationen technische Mittel im Sinne des
§ 100c StPO und § 100h StPO verwendet, so sind zusätzlich die Voraussetzungen dieser Vorschrift zu beachten.

03.13 Additiver Grundrechtseingriff

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Der Begriff »additiver« Grundrechtseingriff wurde in jüngster Zeit vom Bundesverfassungsgericht wiederholt verwendet. Er steht nicht für eine besondere Form des Eingriffs, sondern betrifft vielmehr die Frage der Eingriffsrechtfertigung einer Vielzahl von Eingriffen, die sich gegen die gleiche Person richten.

Das BVerfG geht davon aus, dass verschiedene, für sich betrachtet (möglicherweise = AR) geringfügige Eingriffe in grundrechtlich geschützte Bereiche deshalb von den Strafverfolgungsbehörden in ihrer Gesamtwirkung zu betrachten sind. Führt dies zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung, die das Maß der rechtsstaatlich hinnehmbaren Eingriffsintensität überschreiten, können bereits einzelne, geringfügige Beeinträchtigungen verfassungswidrig werden.

Dies wird aber nur sichtbar, wenn alle Grundrechtseingriffe zusammengeführt und als »ein Paket von Grundrechtseingriffen« unterschiedlicher Intensität verstanden werden.

Diese Besonderheit gilt es bei der Planung und Durchführung langfristiger Observationsmaßnahmen zu bedenken, denn zum Kernbereich des Persönlichkeitsrechts gehört auch der Schutz vor unzulässiger Totalüberwachung.

[Vorgabe des BVerfG zum »additiven« Grundrechtseingriff:] Im Urteil des BVerfG vom 12. April 2005 - 2 BvR 581/01 formulieren die Verfassungsrichter unmissverständlich, was sie unter einem »additiven« Grundrechtseingriff verstehen.

Im 2. Leitsatz heißt es:

Beim Einsatz moderner, insbesondere dem Betroffenen verborgener, Ermittlungsmethoden müssen die Strafverfolgungsbehörden mit Rücksicht auf das dem »additiven« Grundrechtseingriff innewohnende Gefährdungspotential besondere Anforderungen an das Verfahren beachten.

[Anmerkung:] Es dürfte deutlich geworden sein, dass die polizeilichen Möglichkeiten, Observationen durchzuführen, Maßnahmen unterschiedlichster Eingriffstiefe umfassen können, je nachdem, welche Maßnahmen laut Richterbeschluss durchgeführt werden dürfen.

Werden anlässlich langfristiger Observationen zum Beispiel

• Observationsfahrzeuge

• Ferngläser

• Diktiergeräte

• Kameras

• Videogeräte

• Nachtsichtgeräte

• Restlichtaufheller und/oder Wärmebildkameras

• Alarmkoffer oder Peilsender eingesetzt,

dann handelt es sich bei diesen Hilfsmitteln um »technische Hilfsmittel« im Sinne des § 100h Abs. 1 Nr. 2 StPO.

Die h.M. geht davon aus, dass die Anordnung technischer Hilfsmittel im Sinne von § 100h Abs. 1 Nr. 2 StPO mangels eigener Anordnungsbefugnis voraussetzt, dass ihr Einsatz durch eine richterliche Anordnung zu erfolgen hat, mit der die langfristige Observationsmaßnahme angeordnet wurde/wird.

Dies gilt auch für den Einsatz von Peilsendern, zur Feststellung der jeweiligen Standorte von damit »auszurüstenden« Fahrzeugen. Für den Einbau von Peilsender (GPS-Ortung) ist der § 100h StPO (Weitere Maßnahmen außerhalb von Wohnungen) einschlägig.

Sollen Peilsender anlässlich einer langfristigen Observation (§ 163f StPO) eingesetzt werden, ist es erforderlich, den Einsatz solcher Geräte sofort im Zusammenhang mit dem richterlichen Observationsbeschluss einzuholen.

Gleiches gilt, wenn es im Zusammenhang mit Observationsmaßnahmen erforderlich sein sollte,

• eine Telefonüberwachung (§ 100a StPO)

• eine akustische Wohnraumüberwachung (§ 100c StPO)

• das nichtöffentlich gesprochene Wort außerhalb von Wohnungen
  (§ 100f StPO) zu überwachen
  oder

• die Standortermittlung eines Mobilfunktelefons durch den Gebrauch eines IMSI-Catchers zu ermitteln
  (§ 100i StPO).

Diese kurze Übersicht rechtlicher Problemstellungen, die im Zusammenhang mit langfristigen Observationen anfallen können, macht deutlich, was das Bundesverfassungsgericht unter einem »additiven« Grundrechtseingriff versteht und welche »Maßnahmen« seitens der Strafverfolgungsbehörden zu bedenken und zu begründen sind, um einen entsprechenden richterlichen Beschluss erwirken zu können.

03.14 Observation und Strafzumessung

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Mit Urteil vom 24. Januar 2001 nahm der BGH (3 StR 324/00) auch zum Problemkreis der Strafmilderung beim Einsatz von Lockspitzeln und einer fast durchgehenden Observation der Angeklagten Stellung.

[Anlass:] Aufgrund grenzüberschreitenden Zigarettenschmuggels, in dem mehr als 2 Millionen DM hinterzogen werden sollten, konnten die Täter dieser Straftat durch den Einsatz technischer Mittel und durch eine mehrwöchige Observation ermittelt werden.

[Strafzumessung:] Bezogen auf die Strafzumessung durch das zuständige Landgericht stellte der BGH fest, dass die im vorliegenden Einzelfall gegebenen Besonderheiten des Lockspitzeleinsatzes im Zusammenhang mit einer fast durchgehenden Observation der Angeklagten und der sichergestellten Schmuggelware vom Landgericht nicht ausreichend strafmildernd berücksichtigt worden waren.

In der Begründung heißt es, »dass durch Hinweise von Informanten und durch das mehrfache Eingreifen der Zollfahndung in Verbindung mit der fast lückenlosen Überwachung der Angeklagten und der Schmuggelware von Anfang an nahezu keine Gefahr bestand, dass die Zigaretten jemals in den freien Verkehr gelangen konnten.«

Deshalb könne nicht ausgeschlossen werden, so der BGH, dass die Strafzumessung des Landgerichts, die sich geradezu auf die Höhe des entstandenen Steuerschadens stützt, auf diesem Mangel beruht.

Aus diesem Grund hat der BGH die Revision mit dem Hinweis an das Landgericht zurückgewiesen, hinsichtlich der Bemessung der Strafe unter besonderer Berücksichtigung der Observation und des Tätigwerdens des Informanten das Strafmaß neu zu bestimmen.

04 Beispiel: Kurzfristige Observation

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Nicht jede Person, die von der Polizei an einem Deliktbrennpunkt beobachtet wird, wird auch observiert.

Eine Observation ist eine planmäßig angelegte Beobachtung von Tatverdächtigen, Bezugspersonen oder Objekten und ist grundsätzlich eine verdeckte Maßnahme. Einzelheiten zu Zweck und zur Taktik einer Observation sind in der PDV 100 Ziff. 3.13 vorgegeben.

Danach dient eine Observation dem systematischen Erheben personenbezogener Daten (planmäßiges Beobachten).

Zum Zweck der Strafverfolgung ist § 163f StPO (Längerfristige Observation) die einschlägige Observationsbefugnis.

Nicht jede polizeiliche Beobachtung ist eine Observation.

[Beispiel:] Auf den Pakplätzen in der Innenstadt haben die Diebstähle an und aus Pkw sprunghaft zugenommen. Die meisten Pkw werden nachts aufgebrochen. Um 02.30h nehmen Polizeibeamte einen Haltepunkt ein, von dem aus sie einen guten Überblick über einen der Deliktshäufungspunkte (Parkplatz) haben. Dabei fällt den Beamten eine Person auf, die sich auf dem Parkplatz langsam von Auto zu Auto bewegt und sich so verhält, als ob sie etwas sucht. Als die Beamten nach einigen Minuten der Beobachtung den Mann kontrollieren wollen, nähert sich ihm eine Frau. Die beiden umarmen sich und gehen gemeinsam ihrer Wege? Handelt es sich um eine Observation?

Die StPO verwenden den Begriff »Observation« ausschließlich für langfristige Observationen. Die Merkmale einer längerfristigen Observation sind erfüllt, wenn die Observation entweder durchgehend länger als 24 Stunden dauert oder an mehr als zwei Tagen stattfinden soll.

Kurzfristige Observationen kennt die StPO - im Gegensatz zu den Polizeigesetzen der Länder - nicht, siehe zum Beispiel § 16a Abs. 4 PolG NRW (Datenerhebung durch Observation).

Kurzfristige Beobachtungsmaßnahmen zum Zweck der Strafverfolgung können jedoch auf der Grundlage von
§ 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) durchgeführt werden.

Der Mann auf dem Parkplatz verhält sich auffällig. Aufgrund der Deliktshäufigkeit kann zumindest aufgrund vorliegender Kenntnisse und aufgrund der polizeilichen Berufserfahrung der beobachtenden Polizeibeamten davon ausgegangen werden, dass der Mann auf dem Parkplatz, der langsam von Pkw zu Pkw geht, möglicherweise nach Fahrzeugen sucht, die unverschlossen auf dem Parkplatz abgestellt sind.

Insoweit können die Beamten aufgrund erkennbarer Auffälligkeiten und bekannter Fakten davon ausgehen, dass der Mann eine Straftat plant.

Gemäß § 163 StPO haben die Beamten des Polizeidienstes Straftaten zu erforschen sowie Ermittlungen jeder Art vorzunehmen, soweit nicht andere gesetzliche Vorschriften ihre Befugnisse besonders regeln.

Da die kurzfristige Observationsmaßnahme spezialgesetzlich nicht geregelt ist, findet die Generalklausel der StPO (§ 163 StPO) Anwendung. Die Voraussetzungen dieser Befugnis sind gegeben.

05 Beispiel: Langfristige Observation

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Observationsmaßnahmen, die durchgehend länger als 24 Stunden dauern oder an mehr als zwei Tagen stattfinden, sind als langfristige Observationen anzusehen. Solche Maßnahmen sind nur zulässig, wenn die Voraussetzungen von § 163f StPO (Längerfristige Observation) greifen.

[Beispiel:] Gegen A wird wegen Bandendiebstahls ermittelt. Insgesamt sollen sechs Personen der Bande angehören. Um an die anderen Bandenmitglieder heranzukommen, wird erwogen, A zunächst für die Dauer von 2 Wochen zu observieren. Rechtslage?

Offensichtlich handelt es sich in diesem Fall um eine geplante längerfristige Observation. Zur Strafverfolgung sind gemäß § 163f StPO Observationen gegen Beschuldigte u.a. zulässig, wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass eine Straftat von erheblicher Bedeutung begangen worden ist und die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise erheblich weniger Erfolg versprechend oder wesentlich erschwert wäre.

Bandendiebstahl ist eine Straftat von erheblicher Bedeutung.

Aufgrund der polizeilichen Ermittlungen ist davon auszugehen, dass dafür hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte gegeben sind.

Da gegen A ermittelt wird, ist er Beschuldigter.

Ohne Observation wäre die Erforschung des Sachverhalts zumindest wesentlich erschwert.

Die Voraussetzungen für eine längerfristige Observation sind somit erfüllt. Weil kein Eilfall gegeben ist, wäre zuvor eine richterliche Anordnung einzuholen (§ 163f Abs. 3 StPO). Gemäß § 163f Abs. 2 StPO dürfen die Maßnahmen auch durchgeführt werden, wenn Dritte unvermeidbar betroffen werden.

Die Betroffenen einer Observationsmaßnahme sind nach Abschluss der Maßnahme davon in Kenntnis zu setzen, dass sie von der Polizei observiert wurden, siehe § 101 StPO (Verfahrensregelungen bei verdeckten Maßnahmen).

06 Beispiel: Observation von Kontaktpersonen

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Auch gegen andere Personen als Beschuldigte ist auf der Grundlage von
§ 163f Abs. 1 Satz 3 StPO (Längerfristige Observation) eine längerfristige Observation zulässig.

[Beispiel:] Nach einem Banküberfall unter Verwendung von Schusswaffen erhält die Polizei von einer Vertrauensperson (VP) einen glaubwürdigen Hinweis, dass als Täter A, B und C den Überfall verübt haben könnten. Verwertbare Beweise sind jedoch noch nicht vorhanden. Eine erste Überprüfung ergibt, dass die Genannten sich äußerst konspirativ verhalten. Um die Tat aufklären zu können, wird erwogen, das MEK damit zu beauftragen, die Zielpersonen längere Zeit zu observieren. Dazu soll ein Observationsfahrzeug eingesetzt werden, in das man von außen nicht hineinsehen kann und das mit verdeckt eingebauten Teleskopen und anderen technischen Hilfsmitteln ausgerüstet ist. Vom Ergebnis der Observation soll abhängig gemacht werden, ob das Strafverfahren gegen die Personen eingeleitet werden soll. Rechtslage?

Bei gegebener Lage sind gegen A, B und C noch keine zielgerichteten strafrechtlichen Ermittlungshandlungen eingeleitet. Folglich sind sie noch nicht Beschuldigte. Jedoch ist auch gegen andere Personen als Beschuldigte eine längerfristige Observation zulässig, wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass eine Straftat von erheblicher Bedeutung begangen worden ist und wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise erheblich weniger Erfolg versprechend oder wesentlich erschwert wäre und wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie mit dem Täter in Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt wird und die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters führen wird und dies auf andere Weise erheblich weniger Erfolg versprechend oder wesentlich erschwert wäre (§ 163f Abs. 1 StPO).

Ein Banküberfall ist eine Straftat von erheblicher Bedeutung.

Aufgrund der glaubwürdigen Angaben der VP sind »bestimmte Tatsachen« dafür gegeben, dass die Zielpersonen möglicherweise als Täter des Überfalls in Betracht kommen oder irgendwie damit in Verbindung stehen.

Das konspirative Verhalten der Personen ist eine zusätzliche Tatsache, aufgrund der anzunehmen ist, dass nur eine längerfristige Observation zur Erforschung des Sachverhalts führen wird.

Ohne Observation ist die Erforschung des Sachverhalts wesentlich erschwert oder weniger Erfolg versprechend. Die Voraussetzungen für eine längerfristige Observation gegenüber anderen Personen als Beschuldigte sind folglich gegeben.

[Anordnung:] Sollte nicht binnen von drei Werktagen nach Anordnung der Observation bereits das Ziel der Maßnahme erreicht sein, dann ist eine Fortsetzung der Maßnahme nur auf der Grundlage eines richterlichen Beschlusses zulässig (§ 163f Abs. 3 StPO).

Nach Abschluss der Maßnahme sind observierte Personen davon in Kenntnis zu setzen, dass sie polizeilich beobachtet wurden, siehe § 101 StPO (Verfahrensregelungen bei verdeckten Maßnahmen).

07 Beispiels: Einsatz von Observationsmitteln

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Observationen, die unter Einsatz besonderer technischer Hilfsmittel bzw. anderer spezialgesetzlich geregelter Möglichkeiten der Überwachung durchgeführt werden sollen, bedürfen (in der Regel) des Nachweises zusätzlicher Befugnisse.

[Beispiel:] Der Polizei liegen konkrete Hinweise vor, das A einer von mehreren Hintermännern einer Bande ist, die sowohl im internationalen als auch im lokalen Drogenhandel aktiv ist. Bei ihren Bemühungen, den Drogenmarkt im Stadtgebiet neu zu ordnen, ist es zwischen den rivalisierenden Banden sogar zu gewaltsamen Auseinandersetzungen gekommen. Vor einigen Tagen wurden zwei Männer auf offener Straße erschossen, als sie gerade ein stadtbekanntes Szenelokal verließen. Anonyme Hinweise und polizeiliche Ermittlungen verstärken den Verdacht, das A einer von mehreren Hintermännern ist. Um an diese heranzukommen, wird in Absprache mit der Staatsanwaltschaft ein Antrag erarbeitet, der dem zuständigen Richter zur Anordnung vorgelegt wird. Dieser Antrag enthält folgende Maßnahmen, die im Rahmen der geplanten Observation für erforderlich gehalten werden:

• Telefonüberwachung

• Verkehrsdatenerhebung

• Akustische Wohnraumüberwachung

• Akustische Überwachung außerhalb von Wohnungen

• Installation eines Peilsenders am Pkw des Tatverdächtigen

• Standortermittlung der Mobiltelefone des A falls erforderlich

Rechtslage?

Polizeiliche Observationsmaßnahmen können – richterliche Beschlüsse vorausgesetzt – weit über den Umfang der Beobachtungen hinausgehen, die als Rechtsfolgen durch § 163f StPO (Langfristige Observation) zugelassen sind.

Denkbar ist, dass im Rahmen einer Observation auf der Grundlage von

• § 100a StPO Telefonanschlüsse überwacht werden

• § 100c StPO eine akustische Wohnraumüberwachung durchgeführt wird

• § 100f StPO eine Person außerhalb von Wohnungen akustisch überwacht wird

• § 100g StPO die Verkehrsdaten einer Person erhoben werden

• § 100h StPO technische Mittel zu Observationszwecken eingesetzt werden

• § 100i StPO die Geräte- oder Kartennummer oder der Standort von Handys festgestellt wird.

All diese Maßnahmen können in einem Zusammenhang mit polizeilichen Observationsmaßnahmen stehen.

An dieser Stelle sollen nur überblickhaft die besonderen Ermächtigungsvoraussetzungen einander gegenübergestellt werden, um deutlich zu machen, welche Anforderungen an den jeweiligen Tatverdacht und welche Anforderungen an die jeweilige Anlasstat nachzuweisen sind, um den oben aufgeführten »Maßnahmenmix« zur Anwendung kommen lassen zu können:

§ 163f StPO setzt voraus, dass eine langfristige Observation nur dann in Betracht kommen kann, wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine Straftat von erheblicher Bedeutung begangen worden ist.

Durchaus vergleichbare Anforderungen, zum Teil aber auch höhere Anforderungen an den jeweiligen Tatverdacht enthalten auch die anderen, im Zusammenhang mit Observationen möglichen spezialgesetzlich geregelten Überwachungsmaßnahmen.

• § 100a StPO (Telekommunikationsüberwachung)
  Dort heißt es:
  Bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand ... schwere Straftat ... die Tat auch im Einzelfall schwer wiegt

• § 100c StPO (Großer Lauschangriff = in Wohnungen)
  Dort heißt es:
  Bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand ... besonders schwere Straftat ... die Tat auch im Einzelfall besonders schwer wiegt

• § 100f StPO (Kleiner Lauschangriff = außerhalb von Wohnungen)
  Dort heißt es:
  Bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen ... im Einzelfall schwerwiegende Straftat begangen

• § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten)
  Dort heißt es:
  Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht einer ... Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung

• § 100h StPO (Weitere Maßnahmen außerhalb von Wohnraum)
  Dort heißt es:
  Ohne Wissen der Beschuldigten ... Bildaufnahmen oder sonstige technische Mittel ... wenn Gegenstand der Untersuchung eine Straftat von erheblicher Bedeutung ist.
   
  § 100h StPO nimmt in diesem »Maßnahmenkatalog« eine Sonderstellung ein, denn diese Befugnis enthält keine Anordnungsregelung, so dass diese Maßnahme von jedem Polizeibeamten angeordnet werden kann. Das gilt uneingeschränkt für Maßnahmen nach § 100h Abs. 1 Nr. 1 StPO, nicht aber für Maßnahmen nach § 100h Abs. 1 Nr. 2 StPO, die in einem engen Sachzusammenhang mit § 163f StPO und der dort geregelten Anordnungsbefugnis steht (§ 163f Abs. 3 StPO).
   

• § 100i StPO (Technische Ermittlungsmaßnahmen bei Mobilfunkendgeräten)
  Dort heißt es:
  Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht ... Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung.

Aus dieser skizzenhaften Gegenüberstellung kann abgeleitet werden, dass alle Befugnisse hohe Anforderungen sowohl an den jeweiligen Tatverdacht als auch an die jeweilige Anlasstat richten.

Anwendung auf das Beispiel:

Der Polizei liegen konkrete Hinweise vor, das A einer von mehreren Hintermännern einer Bande ist, die sowohl im internationalen als auch im lokalen Drogenhandel aktiv sind. Bei ihren Bemühungen, den Drogenmarkt im Stadtgebiet neu zu ordnen, ist es zwischen den rivalisierenden Banden sogar zu gewaltsamen Auseinandersetzungen gekommen. Vor einigen Tagen wurden zwei Männer auf offener Straße erschossen, als sie gerade ein stadtbekanntes Szenelokal verließen.

Insoweit kann festgestellt werden, dass es sich bei den Anlasstaten um

• Straftaten von erheblicher Bedeutung
  als auch um

• schwere Straftaten handelt, die auch im Einzelfall schwer wiegen.

Um im Einzelfall schwerwiegende Straftaten handelt es sich immer dann, wenn diese auch im Einzelfall von erheblicher Bedeutung sind, um den Sprachgebrauch der bereits oben kurz skizzierten Befugnisse aufzugreifen.

Auch hinsichtlich der Anforderungen an den jeweils nachzuweisenden Tatverdacht kann aufgrund konkreter Indizien begründet werden, dass es sich bei A möglicherweise um einen der Hintermänner handelt, die in der Bande das Sagen haben.

Hier wird davon ausgegangen, dass die vorliegenden Hinweise ausreichen, um auf der Grundlage tatsächlicher Anhaltspunkt den Verdacht begründen zu können, der für einen richterlichen Beschluss nachzuweisen ist.

08 Beispiel: Anordnungsbefugnis

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Gemäß § 163f Abs. 3 StPO (Langfristige Observation) kann die Anordnung einer längerfristigen Observation bei Gefahr im Verzug durch die Staatsanwaltschaft oder durch ihre Ermittlungspersonen angeordnet werden.

Die Anordnung der Staatsanwaltschaft oder ihrer Ermittlungspersonen tritt außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Werktagen durch richterlichen Beschluss bestätigt wird. § 100b Abs. 1 Satz 4 und 5, Abs. 2 Satz 1 gilt entsprechend.

Bei der Berechnung der 3-Tages-Frist zählt der erste Einsatztag gemäß
§ 42 StPO nicht mit. 

Sollen darüber hinausgehende Überwachungsmaßnahmen von der Polizei durchgeführt werden, sind nicht nur besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen, sondern auch spezielle Anordnungsbefugnisse zu beachten.

So ist es der Polizei und ihren Ermittlungsbeamten auch bei Gefahr im Verzug nicht erlaubt, folgende Maßnahmen anzuordnen:

• § 100a StPO (Telefonüberwachung)

• § 100c StPO (Großer Lauschangriff)

• § 100f StPO (Kleiner Lauschangriff)

• § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten)

• § 100i StPO (Maßnahmen bei Mobilfunkendgeräten)

Für die oben genannten Überwachungsmaßnahmen stehen auf dieser Website eigene Kapitel zur Verfügung, so dass an dieser Stelle auf diese Inhalte verwiesen wird.

[Anmerkung:] In solchen komplexen Ermittlungsverfahren ist es sinnvoll und erforderlich, in dem Antrag an den zuständigen Richter alle von der Polizei beabsichtigten Maßnahmen aufzulisten und so sorgfältig zu begründen, dass für alle Maßnahmen, dass ein Richter den Beschluss erlassen kann.

09 Zusammenfassung

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Observationen setzen planmäßig angelegte Beobachtungen zur Erhebung personenbezogener Daten voraus. Beobachtungen, die nicht planmäßig zur Erhebung personenbezogener Daten angelegt sind (etwa Zufallsbeobachtungen) oder die nicht auf die Erhebung personenbezogener Daten gerichtet sind, erfüllen die begrifflichen Merkmale einer längerfristigen Observation nicht.

In solchen Fällen kann es sich um Aufklärung handeln.

[Aufklärung - Observation:] Aufklärung - auch die zur Strafverfolgung - dient dem Erheben von Informationen über Personen, Gruppen, Organisationen, Objekten und Räumen sowie Ereignisse und Entwicklungen, die für das Lagebild von Bedeutung sind. Bei der Aufklärung handelt es sich im Gegensatz zur Observation nicht um planmäßig angelegte Beobachtungen. Sobald jedoch durch Aufklärung personenbezogene Daten erhoben werden, ist das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (RiS) tangiert, so dass auch für diese Erhebungen eine Befugnisgrundlage gegeben sein muss.

[Rechtliche Unterscheidung nicht geboten:] Wenn auch zwischen Observation und Aufklärung begrifflich unterschieden werden kann, ist zweifelhaft, ob das rechtlich geboten ist. Da kurzfristige Observationen der Polizei zur Strafverfolgung auf der Grundlage von § 163 StPO zulässig sind, gilt das erst recht für weniger einschneidende Aufklärungsmaßnahmen.

Bevor § 163 StPO vom Gesetzgeber als Befugnisnorm ausgewiesen wurde, war anerkannt, dass sowohl für kurzfristige Observationen als auch Aufklärungsmaßnahmen sachliche Zuständigkeit ausreichte.

[Beispiel:] Anlässlich einer Demonstration erhalten Polizeibeamte den Auftrag, in ziviler Kleidung Aufklärung zu betreiben. Auf der X-Straße sehen Beamte eine offensichtlich gewaltbereite Gruppe von ca. 50 Personen, die augenscheinlich zur Demo wollen und Schlagwerkzeuge bei sich tragen. Damit die Personen durch heranzuführende Eingreifkräfte festgenommen und der Strafverfolgung zugeführt werden können, bleiben die Beamten an der Gruppe und melden alle Feststellungen der Einsatzleitung. Rechtslage?

Das Mitführen von Schlagwerkzeugen auf dem Wege zu einer Versammlung ist gemäß § 27 Abs. 1 Versammlungsgesetz ein strafbares Vergehen.

Indem die Beamten die Gruppe zur Unterstützung einer Festnahme beobachten, werden sie im Aufgabenbereich der Strafverfolgung tätig. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Beobachtung um eine kurzfristige Observation oder lediglich um Aufklärung handelt, denn die Beobachtungen sind auf jeden Fall auf der Grundlage von § 163 StPO zulässig.

Die Eingriffsgeneralermächtigung der StPO ermächtigt die Polizei dazu, zur Strafverfolgung Ermittlungen jeder Art vorzunehmen, soweit nicht andere gesetzliche Vorschriften ihre Befugnisse besonders regeln. Selbstverständlich können auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) nur Maßnahmen von geringer Eingriffstiefe durchgeführt werden. Das ist anlässlich von Aufklärungsmaßnahmen und kurzfristigen Observationen offensichtlich der Fall.

Ende des Kapitels

§ 163f StPO (Längerfristige Observation)
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10 Quellen

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