01 Anwendungsbereich

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Bei Personen, die weder Tatverdächtige noch Beschuldigte sind, können nur dann Durchsuchungen durchgeführt werden, wenn die Voraussetzungen des § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) greifen.

Andere Personen im Sinne von § 103 StPO können sein:

• unverdächtige Personen

• Opfer von Straftaten

• Zeugen

• Kinder

• schuldunfähige Personen

• ein »Jedermann«

• juristische Personen.

Eine Durchsuchung dieser Personen kommt nur dann in Betracht, wenn auf irgendeine Art und Weise ein »Tatverdächtiger bzw. ein Beschuldigter dafür die Ursache gesetzt hat« und dadurch eine unverdächtige Person in eine Situation »eingebunden hat«, die Anlass für polizeiliche Ermittlungsmaßnahmen bietet.

Die Ursache einer Durchsuchung bei unverdächtigen Personen ist somit ein Tatverdächtiger/Beschuldigter, der Anlass dafür gibt, in Rechtspositionen »unverdächtiger Personen« eingreifen zu können.

[Ausnahmen:] Fehlt es an solch einer Verbindung, dann darf zum Beispiel ein Kind, dass als Alleintäter einen Diebstahl begangen hat, mangels Schuldunfähigkeit nicht auf der Grundlage von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) durchsucht werden.

In solchen Fällen ist allgemeines Polizeirecht anzuwenden.

[Beispiel:] In der Innenstadt ist es zu einem rapiden Anstieg von Taschendiebstählen gekommen. Polizeiliche Ermittlungen haben ergeben, dass dafür eine organisierte Bande verantwortlich ist, die gezielt Kinder einsetzt, um Taschendiebstähle durchführen zu können. Ein Polizeibeamter beobachtet zwei Kinder, die gerade eine alte Dame um ihre Geldbörse erleichtern, die sie der Frau aus der Handtasche ziehen. Als die Kinder den Beamten erkennen, rennen sie weg. Dem Polizeibeamten gelingt es aber, die Kinder zu stellen. Der Beamte durchsucht die Kinder und findet in ihrer Kleidung mehrere Geldbörsen. Rechtslage?

Es kann davon ausgegangen werden, dass die Kinder Diebstähle für ihre Auftraggeber begehen und somit von diesen Personen als Werkzeuge benutzt werden.

Wenn das der Fall ist, dann können diese »Werkzeuge«, bei denen es sich auch um Kinder handeln kann, auf der Grundlage von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) durchsucht werden, weil sich ein begründeter Tatverdacht gegen (tatverdächtige) Personen richtet, die diese Kinder als Werkzeuge und somit für die Begehung von Straftaten benutzen.

[Beispiel:] Ein Ladendetektiv hat einen 10-jährigen Jungen bei der Begehung eines Ladendiebstahls betroffen und die Polizei um Einschreiten ersucht, weil der Junge wie wild um sich schlägt. Den einschreitenden Polizeibeamten gelingt es, den Jungen zu beruhigen. Der Ladendetektiv behauptet, gesehen zu haben, wie der Junge einen MP3-Player in seine Hosentasche gesteckt hat. Die Beamten tasten den Jungen ab und finden in der Hosentasche den entwendeten MP3-Player. Rechtslage?

Der Junge ist aufgrund seines Alters erkennbar schuldunfähig. Das bedeutet, dass er keine Straftat begehen und folglich auch nicht wie ein Tatverdächtiger behandelt werden kann. Auch liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er von einer anderen Person als »Werkzeug zur Begehung von Straftaten« missbraucht wird.

Folglich kann der Junge nicht auf der Grundlage von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) durchsucht werden, weil diese Befugnis zumindest den »Verdacht einer Straftat« voraussetzt. Das wiederum setzt voraus, dass es sich bei dem Kind um einen Tatverdächtigen handelt. Kinder können von Gesetzeswegen nicht als Tatverdächtige in Betracht. Dafür bietet das Beispiel keine Anhaltspunkte.

Eine Durchsuchung der Kleidung des schuldunfähigen Kindes kommt somit nur auf der Grundlage polizeirechtlicher Befugnisse in Betracht. Gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW (Durchsuchung von Personen) darf eine Person durchsucht werden, wenn »Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Sachen mit sich führt, die sichergestellt werden dürfen«.

Das ist in diesem Beispiel offensichtlich der Fall.

Der Ladendetektiv hat gesehen, dass der Junge den MP3-Player entwendet hat. Die Sicherstellung des MP3-Players ist somit erforderlich, um zu verhindern, dass das Eigentum des Ladeninhabers Schaden nimmt.

[Hinweis:] Im Gegensatz zur Durchsuchung im Sinne von § 103 StPO, die zumindest einen irgendwie begründeten Tatverdacht voraussetzt, ist die Durchsuchung zum Zweck der Gefahrenabwehr nicht an die mit dem »Tatverdacht verbundenen Besonderheiten« gebunden. Auch Kinder können als »Verhaltensstörer« in Anspruch genommen werden.

02 Durchsuchungsobjekte

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Ausweislich des Gesetzestextes regelt die Befugnis vom Wortlaut her nur die Durchsuchung von Räumen einer unverdächtigen Person. Das legt die Schlussfolgerung nahe, dass die Befugnis nur dann greift, wenn es darum geht, Wohnungen, Geschäftsräume oder befriedetes Besitztum einer unverdächtigen Person zu durchsuchen.

Die herrschende Meinung geht davon aus, dass § 103 StPO(Durchsuchung bei anderen Personen) auch die

• Durchsuchung der Person
  und die von ihr

• mitgeführten Sachen

zulässt, wenn die weiteren Voraussetzungen der Befugnis greifen.

Das ist auch geboten, denn sonst hätten zur Beweissicherung notwendig werdende körperliche Durchsuchungen unverdächtiger Personen sowie von ihr mitgeführter Sachen mangels einer dafür notwendigen Befugnis zu unterbleiben.

Begründet wird dieser »inhaltliche Mangel des § 103 StPO« damit, dass körperliche Untersuchungen nicht verdächtiger Personen auf der Grundlage von § 81c StPO (Körperliche Untersuchungen anderer Personen) vom Gesetz erlaubt sind, so dass davon ausgegangen werden kann, dies auch für weitaus geringfügigere Maßnahmen gilt.

Die Rechtfertigung für eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Befugnis kann aber auch der Befugnis selbst entnommen werden, denn wenn aus gegebenem Anlass die Wohnung eines Unverdächtigen durchsucht werden kann, dann muss die gleiche Rechtsfolge auch für weitaus geringfügigere Eingriffe (Abtasten der Kleidung eines Unverdächtigen bzw. für das Durchsuchen mitgeführter Sachen) herangezogen werden können.

Auf der Grundlage von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) können somit,

• die Wohnung des Unverdächtigen

• dessen Person
  und

• von ihm mitgeführte Sachen

durchsucht werden.

03 Tatsachen - Erfolgsaussicht

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Durchsuchungen auf der Grundlage von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) setzen voraus, dass Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass die gesuchte Person, Spur oder Sache gefunden werden kann.

Das bedeutet, dass aufgrund konkreter Hinweise bzw. aufgrund bestimmter tatsächlicher Anhaltspunkte begründet werden kann, dass die Durchsuchung erfolgreich sein wird. Gegebene Hinweise müssen folglich den Schluss zulassen, dass der gesuchte Gegenstand sich

• am Körper

• in mitgeführten Sachen

• in der zu durchsuchenden Wohnung oder

• im zu durchsuchenden befriedeten Besitztum

einer unverdächtigen Person tatsächlich befindet.

Welche tatsächlichen Anhaltspunkte letztendlich ausreichen, um Durchsuchungen der o.a. Art zu rechtfertigen, hängt vom Tatvorwurf selbst ab. So kann zum Beispiel der Pkw eines Beschuldigten, der ganz in der Nähe einer unverdächtigen Person zum Parken abgestellt wurde, als eine »Tatsache« bewertet werden, dass sich die gesuchte Person in den Räumen einer unverdächtigen Person befindet (z.B. der Freundin, die ganz in der Nähe wohnt). Ein solcher Anhaltspunkt wird aber nur dann die Durchsuchung einer unverdächtigen Person rechtfertigen können, wenn die Anlasstat schwer wiegt.

[BGHSt 28, 57:] Anlässlich der Entführung des Präsidenten der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDI) Hanns Martin Schleyer im September 1977 wurde auf Anordnung des Generalbundesanwalts von der Polizei eine Vielzahl von Wohnungen nicht verdächtiger Personen mit der Begründung durchsucht, dass diese Wohnungen als mögliche Fluchtwege in Betracht gezogen werden mussten.

Der BGH hielt es für ausreichend, die Wohnungen nicht verdächtiger Personen bereits dann durchsuchen zu können, wenn in Verbindung mit dem wahrscheinlichen Fluchtweg der Täter der vertretbare Schluss naheliege, dass es sich bei den in Betracht kommenden Wohnungen um Objekte handeln könne, die als Unterschlupf in Betracht kommen könnten. Diese Anhaltspunkte seien ausreichend, um eine Durchsuchung auf der Grundlage von § 103 StPO zu rechtfertigen, denn sie ließen die Annahme begründet erscheinen, die Entführer sowie den Entführten selbst oder Spuren auf ihn oder die Täter finden zu können. Damit bestand hinreichender Anlass zu einer solchen Anordnung nach § 103 StPO. Höhere Anforderungen an die tatsächlichen Voraussetzungen des Erlasses einer Anordnung zur Durchsuchung nach § 103 StPO können und dürfen in vergleichbaren Situationen nicht gestellt werden.

Es kann in der Regel nicht Sache des Generalbundesanwalts sein, jede von der Polizei ermittelte Tatsache auf ihren Wahrheitsgehalt selbst zu überprüfen; dies gilt jedenfalls und namentlich in Verfahrenslagen, in denen, wie es hier war, höchste Eile geboten ist, alle erfolgversprechenden und rechtlich zulässigen Maßnahmen zu treffen, um eine Ermordung mehrerer Personen aufzuklären, der Täter habhaft zu werden und damit zugleich das Lehen eines von einem weiteren Tötungsverbrechen unmittelbar bedrohten Menschen zu retten. [En01] ¹

[Hinweis:] Es dürfte offenkundig sein, dass bei Anlässen, denen ein weitaus geringeres strafbares Verhalten zugrunde liegt, die nachzuweisenden Tatsachen, dass eine Durchsuchung bei Personen, die unverdächtig sind, nur verhältnismäßig sein kann, wenn weitaus mehr objektivierbare Fakten die Wahrscheinlichkeit begründen, dass die Durchsuchung erfolgreich sein wird.

So auch ein Beschluss des BVerfG aus dem Jahre 2014.

[BVerfG 2014:] Mit Beschluss vom 13. März 2014 - 2 BvR 974/12 werden Richter, die einen Durchsuchungsbeschluss auf der Grundlage von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) erlassen, dazu verpflichtet, den für solch eine Durchsuchung erforderlichen Tatverdacht eigenverantwortlich zu prüfen.

Im Beschluss heißt es:

[Rn. 17:] Dieser Verdacht muss auf konkreten Tatsachen beruhen; vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen reichen nicht aus (...). Eine Durchsuchung darf nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Verdachts erforderlich sind; denn sie setzen einen Verdacht bereits voraus (...). Notwendig ist, dass ein auf konkrete Tatsachen gestütztes, dem Beschwerdeführer angelastetes Verhalten geschildert wird, das den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllt (...). Ein Verstoß gegen diese Anforderungen liegt vor, wenn sich sachlich zureichende plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen (...).

04 Durchsuchungszwecke im Überblick

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Als Zweck der Durchsuchung kommen in Betracht:

• Ergreifung des Beschuldigten

• Auffinden von Spuren einer Straftat

• Auffinden von bestimmten Gegenständen.

[Ergreifung des Beschuldigten:] Zum Zweck der Ergreifung einer Person darf die Wohnung eines Unverdächtigen nur dann durchsucht werden, wenn Tatsachen vorliegen, dass er dort ergriffen werden kann.

[Auffinden von Spuren einer Straftat:] Zu diesem Zweck dürfen nicht nur geschützte Räume der nichtverdächtigen Person, sondern auch sein Körper und von ihm mitgeführte Sachen durchsucht werden, wenn sich an diesen Sachen Spuren der Tat befinden können. Diesbezüglich muss ein auf Tatsachen gestützter Auffindungsverdacht gegeben sein. Vermutungen reichen dafür nicht aus.

[Auffinden bestimmter Gegenstände:] Mitgeführte Sachen dürfen dann durchsucht werden, wenn ein auf Tatsachen gestützter Auffindungsverdacht gegeben ist. Vermutungen reichen nicht aus.

[Ergebnis:] Die Vermutung, irgendwelche Spuren oder Beweismittel zu finden, vermag eine Durchsuchung auf der Grundlage von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) in keinem Fall zu rechtfertigen. Nachzuweisen sind immer »Tatsachen, die den Schluss zulassen, dass die jeweils gesuchte Person, Spur oder Sache gefunden werden kann.

Mit anderen Worten:

Mit hoher Wahrscheinlichkeit wird die Durchsuchung zum beabsichtigten Erfolg führen.

05 Durchsuchungen und OWi

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Anlässlich von Ordnungswidrigkeiten sind zumindest Durchsuchungen in den Räumen unverdächtiger Personen nicht zulässig, weil unverhältnismäßig.

[Position des EuG:] Diesbezüglich hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EuG) mit Urteil vom 28. April 2005 - EGMR Nr. 41604/98 entschieden, dass Durchsuchungen und Beschlagnahmen nur bei bestimmten Straftaten als zulässige Maßnahmen zur Erlangung von Sachbeweisen in Betracht kommen können. Ein Eingriff sei nur dann notwendig, wenn er einem dringenden sozialen Bedürfnis diene und zu diesem Zweck verhältnismäßig sei.

[Anlass:] Dem Urteil lag eine Beschwerde zugrunde, die geltend machte, dass die von bundesdeutschen Gerichten für rechtmäßig erkannten Durchsuchungen anlässlich der Verfolgung einer Verkehrsordnungswidrigkeit mit der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) nicht zu vereinbaren sei.

Die bundesdeutschen Gerichte hatten folgende Rechtsposition vertreten:

Ordnungswidrigkeiten werden durch das Ordnungswidrigkeitengesetz geregelt. Da diesen Handlungen geringeres Gewicht beigemessen wird, sind sie aus dem Katalog der Straftatbestände nach dem deutschen Strafrecht herausgenommen worden. Sie unterliegen zum Teil besonderen Bestimmungen, die von den für Straftaten maßgeblichen Kriterien abweichen (...).

Nach § 46 Abs. 1 OWiG (Anwendung der Vorschriften über das Strafverfahren) finden die Befugnisse der StPO auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren Anwendung, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt.

[Position des EuG:] Im zu entscheidenden Beschwerdefall stellt der EuG fest, dass der Eingriff nach bundesdeutschem Recht »gesetzlich vorgesehen« sei, dennoch aber nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genüge.

Im Urteil heißt es:

[Rn. 47:] Der Verstoß gegen eine solche Vorschrift stellt ein geringfügiges Delikt dar, das deshalb aus dem Katalog der Straftatbestände nach dem deutschen Strafrecht herausgenommen wurde.

Ergänzend heißt es an anderer Stelle:

[Rn. 52:] Der Gerichtshof möchte darauf hinweisen, dass die Staaten (...) von Maßnahmen wie Durchsuchungen und Beschlagnahmen Gebrauch machen können, um Beweise für bestimmte Straftaten zu erlangen, wenn die Person, die sich der Straftat schuldig gemacht hat, auf andere Weise nicht ermittelt werden kann. Gleichwohl muss es angesichts der Schwere des Eingriffs in das Recht auf Achtung der Wohnung einer von derartigen Maßnahmen betroffenen Person eindeutig erwiesen sein, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet worden ist. Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände dieses Falls, insbesondere der Tatsache, dass die fragliche Durchsuchung und Beschlagnahme wegen einer mutmaßlich von einem Dritten begangenen geringfügigen Ordnungswidrigkeit angeordnet worden war und auf die privaten Wohnräume des Beschwerdeführers abstellte, kommt der Gerichtshof zu dem Schluss, dass der Eingriff nicht als in Bezug auf die rechtmäßig verfolgten Ziele verhältnismäßig angesehen werden kann. [En02] ²

[Hinweis:] Von Urteilen des EuG geht nicht nur eine Bindwirkung für die deutsche Gerichtsbarkeit aus, diese Urteile binden auch die Exekutive bei der Auslegung geltenden Rechts.

Im Folgenden werden die Fälle am Beispiel dargestellt, die von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) erfasst sind.

06 Ergreifung des Beschuldigten

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Zum Zweck der Ergreifung einer Person darf die Wohnung eines Unverdächtigen auf der Grundlage von
§ 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) nur dann durchsucht werden, wenn Tatsachen vorliegen, dass er dort ergriffen werden kann.

[Beispiel:] Der Polizei ist bekannt, dass Herr A, der zur Festnahme ausgeschrieben ist, sich hin und wieder bei seiner Freundin Monika aufhält. Heute, gegen 22.50 h, geht folgender Anruf bei der Polizei ein: »Wenn Sie A festnehmen wollen, dann müssen Sie sich beeilen. Der Mann hat gerade die Wohnung seiner Freundin in der Sonnenstraße 5 betreten. Sein Wagen mit dem amtlichen Kennzeichen MS-XY 123 steht unmittelbar vor dem Haus«. Nachdem die Angaben des Anrufers überprüft wurden und durch eine Streifenwagenbesatzung festgestellt wird, dass der auf den Namen von A zugelassene Pkw tatsächlich vor dem Haus steht, entschließen sich die Beamten dazu, die Wohnung von Monika zu durchsuchen, falls sie nicht damit einverstanden sein sollte, dass die Polizei die Wohnung betritt. Rechtslage?

Bei der zu durchsuchenden Wohnung handelt es sich offenkundig um die Wohnung einer unverdächtigen Person, so dass diese Wohnung nur auf der Grundlage von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) durchsucht werden kann.

Hinsichtlich der Erfolgsvermutung, dass die Durchsuchung zur Ergreifung des A führen wird, müssen Tatsachen nachgewiesen werden, die dies wahrscheinlich werden lassen.

Tatsachen in diesem Sinne sind:

• der Polizei ist bekannt, dass sich A hin und wieder bei seiner Freundin aufhält

• ein Anrufer hat mitgeteilt, dass sich A zurzeit in der Wohnung der Freundin befindet

• vor dem Haus der Freundin steht der Pkw des A.

Diese Fakten sind so plausibel, dass sich A aller Voraussicht nach in der Wohnung seiner Freundin aufhalten wird.

[Hinweis:] Es wird davon ausgegangen, dass zurzeit ein richterlicher Bereitschaftsdienst in der Behörde nicht vorgehalten wird und deshalb, aufgrund bestehender Eilbedürftigkeit (Gefahr im Verzug), die Anordnung eines Richters nicht eingeholt werden kann. Unter diesen Voraussetzungen können auch Ermittlungspersonen der StA die Durchsuchung anordnen und durchführen.

[Beispiel:] In der Innenstadt hat ein Jugendlicher einer alten Dame die Handtasche entrissen und ist im Anschluss daran weggerannt. Polizeibeamte haben diese Tat gesehen und nehmen sofort die Verfolgung auf. Als der Jugendliche das bemerkt, versucht er, sich seiner Beute zu entledigen. Es gelingt ihm, die Handtasche durch ein offenstehendes Fenster in ein Wohnhaus zu werfen. Den Beamten gelingt es, den Jugendlichen zu ergreifen. Nach erfolgter Belehrung sagt er zu den Beamten: »Das müsst ihr erst einmal beweisen. Ohne Beute wird das wohl kaum möglich sein.« Als die Beamten an der Wohnungstür klingeln, in der sich nach der Wahrnehmung der Beamten die Handtasche befindet, verwehrt sich der Hausrechtsinhaber dagegen, dass die Polizei ihn in seinem Refugium stört. Er sagt: »Dafür brauchen Sie einen Durchsuchungsbefehl und ohne den lasse ich Sie nicht in mein Haus.« Es ist 18.15 h, und die Polizeibeamten wissen, dass in ihrer Behörde ein richterlicher Bereitschaftsdienst nicht vorgehalten wird. Sie betreten gegen den Willen des Hausrechtsinhabers das Haus und finden die Handtasche in einem der Zimmer, die ein Fenster zur Straße haben. Rechtslage?

Bei dem Hausrechtsinhaber handelt es sich offensichtlich um eine unverdächtige Person. Es ist zwar unwahrscheinlich, dass er nicht damit einverstanden sein wird, der Polizei Zugang zu dem Zimmer zu gewähren, in dem sich die geraubte Handtasche befindet oder selbst nicht dazu bereit ist, die Tasche in den in Betracht kommenden Räumen zu suchen und den Polizeibeamten zu übergeben. Andererseits kann und darf auch ungewöhnliches Verhalten nicht ausgeschlossen werden.

Polizeibeamte, die mit solch ungewöhnlichem Verhalten konfrontiert werden, müssen dann wissen, dass unter den gegebenen Voraussetzungen des Sachverhalts die in Betracht kommenden Räume einer unverdächtigen Person durchsucht werden können, wenn »Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass die gesuchte Person, Spur oder Sache sich in den zu durchsuchenden Räumen befindet.«

Das ist hier offensichtlich der Fall:

Die Beamten haben gesehen, wie der Tatverdächtige die geraubte Handtasche durch das offenstehende Fenster in ein Haus geworfen hat. Das sind objektive Tatsachen die mit Sicherheit erwarten lassen, dass die Tasche in dem Raum gefunden wird, der ein Fenster zur Straße hatte.

Selbstverständlich werden sich die Beamten bei der Suche nach der »geraubten Handtasche« auf die Räumlichkeiten begrenzen, die ein Fenster zur Straße haben. Alles andere wäre unverhältnismäßig.

[Hinweis:] Es wird davon ausgegangen, dass zurzeit ein richterlicher Bereitschaftsdienst in der Behörde nicht vorgehalten wird und deshalb, aufgrund bestehender Eilbedürftigkeit (Gefahr im Verzug) die Anordnung eines Richters nicht eingeholt werden kann. Unter diesen Voraussetzungen können auch Ermittlungspersonen der StA die Durchsuchung anordnen und durchführen.

07 Auffinden von Spuren einer Straftat

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Zu diesem Zweck dürfen nicht nur geschützte Räume der unverdächtigen Person, sondern auch sein Körper und von ihm mitgeführte Sachen durchsucht werden, wenn sich am Körper »Spuren der Tat« befinden können. Diesbezüglich muss ein auf Tatsachen gestützter Auffindungsverdacht gegeben sein. Vermutungen reichen dafür nicht aus.

[Beispiel:] Eine junge Frau wurde von einem unbekannten Mann, den Sie wenige Stunden zuvor in einer Disco kennen gelernt hatte, im Stadtpark in einem Pkw vergewaltigt und im Anschluss daran aus dem Wagen gestoßen. Die Frau war dennoch dazu in der Lage, sich die Farbe und den Fahrzeugtyp sowie Fragmente des Pkw-Kennzeichens zu merken. Ermittlungen ergeben, dass es sich bei dem Pkw um einen Mietwagen gehandelt hat. Als Polizeibeamte bei dem Autovermieter Ermittlungen aufnehmen, können sie gerade noch verhindern, dass der Pkw, in dem es aller Voraussicht nach zur Tat gekommen ist, an einen neuen Kunden vermietet wird. Der Autovermieter ist nicht dazu bereit, den Pkw so lange nicht zu vermieten, bis die Spurensicherung alle im Pkw möglicherweise vorhandenen Spuren der Tat gesichert hat. Rechtslage?

Der Pkw, in dem sich das Verbrechen ereignete, siehe § 177 StPO (Sexuelle Nötigung; Vergewaltigung), gehört offensichtlich nicht dem Täter, sondern einer unverdächtigen Person.

Dennoch kann der Pkw nach Tatspuren durchsucht werden, weil aufgrund von Aussagen des Tatopfers es in diesem Pkw zur Vergewaltigung gekommen ist und sich im Innern des Pkw somit zwangsläufig Spuren dieser Tat befinden werden.

Insoweit ist auf der Grundlage von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) die Suche nach Tatspuren in dem Pkw zulässig.

Sollte sich der Autovermieter weigern, den Pkw zur Spurensicherung zur Verfügung zu stellen, wäre der Pkw auf der Grundlage von § 94 ff. StPO (Sicherstellung von Beweismitteln) in amtliche Verwahrung zu nehmen.

Auf ein Sicherstellung/Beschlagnahme kann jedoch verzichtet werden, wenn der Autovermieter damit einverstanden ist, dass die Spurensicherung der Polizei an Ort und Stelle durchgeführt wird. Das hätte für den Autovermieter den Vorteil, dass nach Beendigung der Spurensicherung er seinen Mietwagen weiter gewerblich nutzen kann.

[Ergebnis:] Sowohl eine Durchsuchung des Pkw vor Ort nach Spuren der Tat auf der Grundlage von
§ 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen), als auch eine Beschlagnahme des Pkw auf der Grundlage von § 94 ff. StPO (Sicherstellung von Beweismitteln) sind möglich.

Sollte der Mietwagenbesitzer mit der Spurensicherung vor Ort einverstanden sein, dann reicht als Befugnis dafür auch § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) aus.

[Beispiel:] Anlässlich einer Verkehrsunfallflucht mit hohem Sachschaden gilt es, das Fahrzeug eines unfallflüchtigen Fahrers auf vorhandene Schäden und mögliche Anhaftung von Spuren der Fahrzeuge zu überprüfen. Ein offensichtlich alkoholisierter Fahrzeugführer hatte beim Verlassen einer Parkbox mehrere dort abgestellte Pkw beschädigt. Da Zeugen sich das Kennzeichen des Fluchtfahrzeuges notiert haben, ergeben polizeiliche Ermittlungen, dass es sich bei dem Pkw um ein Fahrzeug handelt, das zum Fuhrpark eines ortsansässigen Unternehmens gehört. Um 20.00 h ist dort aber niemand mehr zu erreichen, so dass eine Inaugenscheinnahme des Pkw sowie die Feststellung des Fahrers erst am Folgetag möglich ist. Als Beamte am Folgetag den Leiter des Fuhrparks ansprechen und ihn auffordern, das Fahrzeug mit dem Kennzeichen MS-XY 123 in Augenschein nehmen zu können, ist der Leiter des Fuhrparks damit ohne Vorlage eines richterlichen Durchsuchungsbefehls nicht einverstanden. Anhand des Fahrtenbuchs, dass den Polizeibeamten zur Einsichtnahme zur Verfügung gestellt wird, können die Beamten entnehmen, dass der Pkw um 06.30 h von dem Fahrer X mit dem Vermerk zurückgegeben worden war, dass sich am Pkw leichte Kratzer befinden, die von ihm selbst aber nicht verursacht worden seien. Die Beamten durchsuchen deshalb gegen den Willen des Fuhrparkleiters sowohl den Garagentrakt als auch die Parkplätze, auf denen Firmenwagen stehen. Hinter einem Haufen alter Reifen steht das beschädigte Auto mit dem fraglichen Kennzeichen. Rechtslage?

Offensichtlich ist, dass es sich bei dem zu durchsuchenden Betriebsgelände um Räume einer unverdächtigen Person handelt. Tatsache ist aber auch, dass Zeugen das Kennzeichen des Fluchtfahrzeuges zweifelsfrei abgelesen haben und das Fahrzeug mit diesem Kennzeichen und - laut Eintragung im Fahrtenbuch - mit frischen Beschädigungen am Morgen nach der Verkehrsunfallflucht auf dem Betriebsgelände abgestellt wurde. Insoweit liegen objektive Tatsachen vor, dass das Fluchtfahrzeug auf dem Betriebsgelände gefunden werden kann, an dem sich aller Voraussicht nach noch Spuren der Tat befinden (Farbanhaftungen der Pkw, die beschädigt wurden). Um diese Spuren zu sichern, bedarf es keiner Beschlagnahme, dafür reicht ein ganz normaler Klebestreifen (Tesaband) aus, wenn das Fluchtfahrzeug gefunden worden ist.

[Hinweis:] Es wird davon ausgegangen, dass zurzeit ein Richter nicht dazu in der Lage ist, einen Durchsuchungsbeschluss zu erlassen, weil alle verfügbaren Richter sich entweder auf Verhandlungen vorbereiten oder aber in Verhandlungen eingebunden sind und eine richterliche Anordnung folglich erst nach Stunden zu erwarten ist. Bis dahin aber könnte der Pkw, an dem sich die Spuren des Unfalls befinden, bereits »zur Reparatur« in einer Werkstatt sein, was zur Folge hätte, dass die Beweisführung dann nicht mehr möglich wäre.

08 Auffinden bestimmter Gegenstände

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Mitgeführte Sachen dürfen dann durchsucht werden, wenn ein auf Tatsachen gestützter Auffindungsverdacht gegeben ist. Vermutungen reichen nicht aus.

[Beispiel:] Polizeibeamte beobachten mehrere junge Männer, die durch Antanzen von Fußgängern offensichtlich nichts Gutes im Schilde führen. Gerade wird ein junges Pärchen betanzt. Einem der Tänzer gelingt es bei dieser Aktion, dem jungen Mann ein Smartphone zu entwenden, das dieser in der Gesäßtasche mit sich führt. Die Beamten schreiten sofort ein, können aber nicht verhindern, dass der Tatverdächtige wegrennt. Bevor der Mann ergriffen werden kann, gelingt es ihm, seine Beute zuvor in einem Kinderwagen zu entsorgen, der von einer jungen Mutter geschoben wird. Als die Beamten die junge Mutter bitten, das Smartphone aus dem Kinderwagen zu nehmen antwortet die Frau: »Da ist nur mein Baby drin, und das schläft gerade. Wagen Sie es ja nicht, den Schlaf des Kleinen zu stören. Und jetzt lassen Sie mich bitte weitergehen.« Rechtslage?

Bei der Frau mit dem Kinderwagen handelt es sich offensichtlich um eine unverdächtige Person. Tatsache ist, dass ein flüchtiger Tatverdächtiger den Kinderwagen dazu benutzt hat, sich der Beute seiner Tat (Smartphone) zu entledigen. Das haben die verfolgenden Beamten mit eigenen Augen gesehen.

Es ist davon auszugehen, dass solch eine Situation kommunikativ gelöst werden kann, ohne dass es dafür einer Ermächtigung bedarf.

Sollte sich die Frau dennoch beharrlich weigern, im mitgeführten Kinderwagen nach dem Smartphone zu suchen, liegen aus rechtlicher Sicht die Voraussetzungen vor, auch gegen den Willen der Frau im Kinderwagen nach dem Smartphone zu suchen.

[Beispiel:] Im Innenstadtbereich ist es zu einem explosionsartigen Anstieg von Taschendiebstählen gekommen. Es wird vermutet, dass es sich bei den Tätern um Kinder handelt, die von erwachsenen Personen sozusagen als Werkzeuge eingesetzt werden. Beamten in Zivil beobachten zurzeit mehrere Kinder, die sich dort lange und erkennbar auffällig verhalten. Es gelingt den Beamten, zwei Kinder bei der Begehung von Taschendiebstählen auf frischer Tat zu betreffen. In der Kleidung der Kinder finden die Beamten die Beute (2 Geldbörsen), die sie gerade ihren ahnungslosen Opfern weggenommen haben. Rechtslage?

Kinder sind strafunmündig.

Begehen sie Straftaten, können sie dafür nicht zur Verantwortung gezogen werden. Aus diesem Grunde kommen Kinder grundsätzlich auch nicht als Tatverdächtige in Betracht.

Als Betroffene einer Durchsuchung auf der Grundlage von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) können Kinder nur dann in Anspruch genommen werden, wenn sie von anderen als Tatwerkzeuge missbraucht werden. Davon ist in diesem Falle auszugehen, denn das strategisch geschickte Vorgehen bei der Tatbegehung lässt den Schluss zu, dass ein Erwachsener im Hintergrund agiert und die Diebesbeute an sich nimmt, sobald »seine Werkzeuge« erfolgreich gewesen sind.

Für eine Durchsuchung auf der Grundlage von § 103 StPO(Durchsuchung bei anderen Personen) reicht es aus, wenn die »unverdächtige Person« zumindest in irgendeiner Beziehung zu einer Person steht, die Straftaten begehen kann und somit als Tatverdächtiger in Betracht kommt. Das ist in diesem Fall der im Hintergrund agierende Haupttäter.

Bei der Durchsuchung finden die einschreitenden Beamten in der Kleidung der Kinder zwei Geldbörsen. Mit diesem Erfolg war zu rechnen, weil die Beamten mit eigenen Augen gesehen haben, wie die Kinder an die Geldbörsen gekommen sind und was sie im Anschluss daran mit ihrer Beute gemacht haben.

[Gefahr im Verzug:] Vergleichbare Situationen sind so eilbedürftig, dass ein sofortiges Einschreiten erforderlich ist und jeder Versuch, sich dafür eine richterliche Erlaubnis einzuholen dazu führen würde, dass dadurch der Erfolg der Maßnahme vereitelt wird.

[Beispiel:] Ein Ladendetektiv hat einen 8-jährigen Jungen bei der Begehung eines Ladendiebstahls betroffen. Hinzugezogene Polizeibeamte finden in der Kleidung des Jungen mehrere Tafeln Schokolade. Rechtslage?

Ein Kind ist strafunmündig und kann somit nicht zum Zwecke der Strafverfolgung auf der Grundlage von
§ 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) durchsucht werden, wenn er offensichtlich selbst die rechtswidrige Tat begeht. Hier wird davon ausgegangen, dass die Eltern des Kindes von dem Tun ihres Sprösslings nicht gerade begeistert sein werden.

Tatsache ist, dass ein Kind auf der Grundlage von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) nicht durchsucht werden kann, wenn keinerlei Bezug zu einem irgendwie gearteten Tatverdächtigen hergestellt werden kann (im Hintergrund abgierender Haupttäter).

Unabhängig davon greift in solchen Fällen allgemeines Polizeirecht, denn auch gegen schuldunfähige Kinder können sich polizeiliche Maßnahmen zur Gefahrenabwehr richten. In diesem Beispiel geht es darum, zu verhindern, dass der Supermarkt wirtschaftlichen Schaden erleidet. Außerdem muss die Identität des Kindes festgestellt werden, damit die Eltern davon in Kenntnis gesetzt werden können, was ihr Kind »so alles treibt«. Für diese Maßnahmen enthalten die Polizeigesetze aller Länder entsprechende Befugnisse.

Auf der Grundlage von § 12 PolG NRW (Identitätsfeststellung) können die einschreitenden Polizeibeamten die Identität des Kindes feststellen und auf der Grundlage von § 39 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW kann eine Person (auch ein Kind) durchsucht werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Sachen mit sich führt, die sichergestellt werden dürfen.

Bei den Tafeln Schokolade handelt es sich um Gegenstände, die sichergestellt werden dürfen, um sie im Anschluss daran dem Geschädigten zurückzugeben.

09 Gebäudedurchsuchung

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Zum Zwecke der Ergreifung eines Beschuldigten, der dringend verdächtig ist, eine Straftat nach § 89a des Strafgesetzbuchs oder nach § 129a, auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1, des Strafgesetzbuches oder eine der in dieser Vorschrift bezeichneten Straftaten begangen zu haben, ist eine Durchsuchung von Wohnungen und anderen Räumen auch zulässig, wenn diese sich in einem Gebäude befinden, von dem auf Grund von Tatsachen anzunehmen ist, dass sich der Beschuldigte in ihm aufhält (§ 103 Abs. 1 S. 2 StPO).

Durchsuchungen nach § 103 Abs. 1 Satz 2 ordnet der Richter an; die Staatsanwaltschaft ist hierzu befugt, wenn Gefahr im Verzug ist (» 105 Abs. 1 S. 2 StPO).

Mit anderen Worten:

Ermittlungsbeamte der Polizei sind nicht dazu befugt, so genannte Gebäudedurchsuchungen anzuordnen.

Das sieht das Gesetz nicht vor.

[Beispiel:] Nach einem Raubüberfall ist nach Angaben von Tatzeugen der bisher unbekannte Täter in ein Wohnhaus mit 8 Wohnungen geflüchtet. Polizeibeamte klingeln an allen Wohnungstüren. Niemand will den Mann gesehen haben. Dürfen alle acht Wohnungen durchsucht werden?

Das wäre nur zulässig, wenn alle acht Wohnungsinhaber (Durchsuchungsadressaten) einer Straftat verdächtig sind. Dafür bestehen jedoch keinerlei Anhaltspunkte. Wenn überhaupt, kommt allenfalls ein Wohnungsinhaber als Täter einer Strafvereitelung oder Begünstigung in Betracht. Auch bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass sich die Wohnungsinhaber gegenseitig decken.

Die acht Wohnungen dürfen folglich nicht gemäß § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) durchsucht werden.

Von der Polizei durchsucht werden dürften höchstens die jedermann zugänglichen Räumlichkeiten des Gebäudes (Treppenhaus, Dachboden, Zugänge zum Keller etc.), da diese Räumlichkeiten nicht besonders schutzwürdig sind (sie könnten von jedem Besucher betreten werden).

Insoweit ist es zulässig, dass Polizeibeamte unter Nutzung des Treppenhauses an den Wohnungstüren aller Wohnparteien klingeln, um Wohnungsinhaber dahingehend zu befragen, ob sich der gesuchte unbekannte Täter Zugang zur Wohnung verschafft hat. Solch eine informelle Befragung wäre auf der Grundlage von
§ 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) zulässig.

[Gebäudedurchsuchung:] Eine Durchsuchung des Gebäudes kann die Polizei aufgrund fehlender Anordnungskompetenz selbst nicht anordnen. Diesbezüglich ist bei Gefahr im Verzug die Anordnung der StA einzuholen oder, falls ein Richter erreichbar ist, ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss zu erwirken.

[Gebäude:] Unter einem Gebäude ist ein räumlich abgegrenzter selbständiger Baukörper zu verstehen, der mehrere Wohnungen oder sonstige Räumlichkeiten (Geschäftsräume etc.) umfassen kann. Typische Gebäude im Sinne des § 103 StPO sind Mietshäuser, Hochhäuser, zusammenhängende Gebäude, die aus Eigentumswohnungen bestehen etc.).

[Beispiel:] Ein international per Haftbefehl wegen Mordes und Menschenhandel gesuchter Tatverdächtiger soll sich, nach Auskunft eines Informanten, heute gegen 19.00 h im Bürohochhaus an der Hafenstraße, in dem viele Gewerbetreibende Büros angemietet haben und in dem sich auch mehrere Eigentumswohnungen befinden, mit einer Person treffen, gegen die wegen Zugehörigkeit zu einer terroristischen Vereinigung ermittelt wird. Nähere Angaben zu dem in Betracht kommenden konkreten Treffpunkt im Gebäude kann der Anrufer nicht machen. Kurz vor 19.00 h betritt ein Mann, auf den die Personenbeschreibung zutrifft, das Gebäude. Auch ein Polizeibeamter, der die gesuchte Person kennt, ist sich sicher, dass es sich um den zur Festnahme ausgeschriebenen Mörder handelt. Als Polizeibeamte den Mann ergreifen wollen, gelingt es dem Mann jedoch, sich dem Zugriff zu entziehen. Offensichtlich kennt sich der Mann in dem Gebäude bestens auf, denn er ist plötzlich sozusagen unauffindbar von der Bildfläche verschwunden. Tatsache ist aber, dass er das Gebäude nicht verlassen konnte, denn alle Ausgänge stehen unter polizeilicher Beobachtung und diese wurden sofort abgesperrt, als der Zugriff misslang. Rechtslage?

Bei dem Bürohochhaus an der Hafenstraße handelt es sich offensichtlich um ein Gebäude im Sinne von § 103 Abs. 1 S. 2 StPO.

Tatsache ist auch, dass ein Mann, der aufgrund eines richterlichen Haftbefehls ergriffen werden soll, sich in dem Gebäude befindet und dort ergriffen werden kann, wenn das Gebäude durchsucht würde.

Da ein Haftbefehl voraussetzt, dass der Beschuldigte im dringenden Tatverdacht steht, eine Straftat begangen zu haben, ist dieses Tatbestandsmerkmal des § 103 StPO - die Ergreifung eines Beschuldigten - gegeben, wenn es sich bei der Anlasstat um eine Straftat handelt, auf die § 103 Abs. 1 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) Bezug nimmt.

[Anlasstaten iSv § 103 StPO:] Bei den für eine Gebäudedurchsuchung in Betracht kommenden Anlasstaten handelt es sich um schwer wiegende Straftaten. Die jeweils in Betracht kommenden Delikte sind in den nachfolgenden Paragrafen benannt:

• § 89a StGB (Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat)

• § 129a StGB (Bildung terroristischer Vereinigungen)

• § 129b StGB (Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland)

Mord, Menschenhandel und Zugehörigkeit zu einer terroristischen Vereinigung gehören zu den in den o.g. Normen aufgeführten Delikten.

[Tatsachen und Erfolgsaussicht:] Aufgrund von Tatsachen (Wahrnehmung von Polizeibeamten) ist sicher, dass sich der Beschuldigte weiterhin in dem Gebäude aufhält, denn es ist ihm offensichtlich gelungen, ins Innere des Gebäudes zu fliehen, um sich dort zu verstecken. Diese Feststellungen reichen aus, um davon ausgehen zu können, dass die gesuchte Person sich in dem Gebäude aufhält und dort auch gefunden und festgenommen werden kann, wenn nach ihr gesucht würde.

[Anordnung:] Das Gesetz, § 105 StPO (Anordnung und Ausführung von Durchsuchungen), sieht vor, dass Gebäudedurchsuchungen nur von einem Richter oder bei bestehender Gefahr im Verzug ausnahmsweise auch durch die StA angeordnet werden können. Durch Ermittlungspersonen der StA (Polizeibeamte) kann solch eine Maßnahme nicht angeordnet werden.

Was aber ist zu tun, wenn die vom Gesetz geforderte Anordnung durch einen Richter bzw. durch die StA nicht eingeholt werden kann, weil »anordnungskompetente Stellen« zurzeit einfach nicht zu erreichen sind?

In solch einem Fall wird vorgeschlagen, vor dem Beginn der Durchsuchung die Anordnung des Behördenleiters bzw. die seines Vertreters im Amte einzuholen.

Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung kommt ein Untätigbleiben der Polizei nicht in Betracht, weil dann gegen alle Beamten wegen Strafvereitelung im Amte (§ 258a iVm § 258 StGB) ermittelt werden müsste. Danach macht sich strafbar, wer als Amtsträger absichtlich oder wissentlich die Vollstreckung einer gegen einen anderen verhängte Strafe oder Maßnahme ganz oder zum Teil vereitelt.

[Hinweis:] Soweit polizeiliches Einschreiten dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht, wird hier die Rechtsauffassung vertreten, dass die eher formalen Aspekte der Anordnungskompetenz in begründeten Ausnahmesituationen vernachlässigt werden können.

Tatsache ist, dass anordnungskompetente Stellen aus einem anderen Blickwinkel die Gründe bewerten, die von der Polizei für ausreichend erachtet werden, um zum Beispiel eine Gebäudedurchsuchung zu rechtfertigen. Da Richter selbst keine Ermittlungen anstellen, sondern schlicht und ergreifend die Tatsachen bewerten, die von der Polizei vorgetragen werden, ist es in begründeten Ausnahmefällen möglich, auf solch eine richterliche Anordnung zu verzichten.

Dies dürfte erst recht für folgendes Beispiel gelten:

[Beispiel:] In der Innenstadt einer bundesdeutschen Großstadt ist es zu einem Terroranschlag gekommen. Durch mehrere gezündete Sprengsätze wurde eine bisher unbekannte Anzahl von Menschen getötet oder schwer verletzt. Unmittelbar nach der Tat erhält die Polizei glaubwürdige Hinweise, dass sich zwei der Täter, die von mehreren Zeugen unabhängig voneinander »übereinstimmend« beschrieben werden, unmittelbar nach der Tat in ein Hochhaus flüchteten. Von der Polizei wird das Hochhaus abgeriegelt und von Spezialkräften durchsucht. In einem Appartement, das kein Namensschild hat, aus dem aber verdächtige Geräusche zu entnehmen sind, kann die Polizei zwei Männer festnehmen, auf die die Personenbeschreibung zutrifft. Rechtslage?

Anlässlich solcher Ausnahmesituationen muss von der Polizei erwartet werden, dass sie unter Missachtung formaler Anordnungskompetenz sofort erforderlich werdende polizeiliche Maßnahmen trifft, um ihrem gesetzlichen Auftrag nachzukommen.

Würde die Polizei das aus den o.g. formalrechtlichen Gründen nicht tun, würde das auf allgemeines Unverständnis stoßen.

10 Räume gem. § 103 Abs. 2 StPO

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Die Regelungen, die grundsätzlich bei der Durchsuchung von Räumen unverdächtiger Personen zu beachten sind, greifen nicht wenn

• der Beschuldigte in den Räumen des Unverdächtigen ergriffen wurde
  oder

• Beschuldigte die Räume unverdächtiger Personen während der Verfolgung (durch die Polizei) betreten haben.

In solchen Fällen liegt Kraft gesetzlicher Vermutung die Annahme nahe, dass irgendein denkbarer Durchsuchungszweck erreicht werden kann.

[Beispiel:] Einem Einbrecher, der von der Polizei auf frische Tat betroffen wurde, gelingt es, sich der Festnahme durch Flucht zu entziehen. Die eingesetzten Polizeibeamten verfolgen den zu Fuß flüchtenden Mann. Als dieser über die Mauer eines Betriebsgeländes springt und sich im Anschluss daran in den weiträumigen Lagerhallen versteckt, werden Verstärkungskräfte angefordert. Mit insgesamt 8 Polizeibeamten wird das gesamte Gelände, einschließlich der zugänglichen Lagerhallen durchsucht. In einer abgelegenen Ecke kann der Tatverdächtige festgenommen werden. Rechtslage?

Offenkundig ist, dass der flüchtende Tatverdächtige sich auf dem Betriebsgelände befindet, das einer unverdächtigen Person gehört. Von Polizeibeamten werden das Betriebsgelände und die dazugehörigen Lagerräume (Geschäftsräume) im Rahmen der Verfolgung eines Tatverdächtigen durchsucht.

Immer dann, wenn ein Tatverdächtiger verfolgt wird, und im Rahmen dieser Verfolgung befriedetes Besitztum unverdächtiger Personen betreten hat und dieses befriedete Besitztum durchsucht werden muss, um den Tatverdächtigen zu ergreifen, findet § 103 Abs. 1 Satz 1 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) keine Anwendung.

Um das Betriebsgelände durchsuchen zu können, reicht es in solchen Fällen aus, dass

• der Tatverdächtige auf dem Betriebsgelände ergriffen werden kann
  oder

• bei der Durchsuchung eventuell von ihm weggeworfene Beweismittel gefunden werden können.

Der Nachweis von Tatsachen im Sinne von § 103 Abs. 1 Satz 2 StPO (Gebäudedurchsuchung) ist anlässlich solcher Fälle nicht erforderlich. Es reicht aus, dass irgendein denkbarer Durchsuchungszweck erreicht werden kann.

[Beispiel:] Dem flüchtigen Einbrecher ist es gelungen, in die Büroräume zu fliehen und sich dort zu verstecken. Als die Polizei den Mann in den Büroräumen festnehmen kann, befindet er sich nicht mehr im Besitz des Rucksacks, in dem sich mit hoher Wahrscheinlichkeit »seine« Beute befand und den er aller Voraussicht nach irgendwo versteckt hat. Deshalb werden die Büroräume noch einmal gründlich durchsucht. In einer Abstellkammer wird der Rucksack gefunden. Rechtslage?

Der flüchtige Einbrecher wird von der Polizei verfolgt und in den Geschäftsräumen einer unverdächtigen Person ergriffen.

Für solche Fälle sieht das Gesetz vor, § 103 Abs. 2 StPO (Durchsuchung bei anderen Tatverdächtigen), dass die Beschränkungen des Absatzes 1 Satz 1 nicht für Räume gelten, in denen der Beschuldigte ergriffen worden ist oder die er während der Verfolgung betreten hat.

Um solche Räume handelt es sich in dem o.g. Beispiel.

Durch das Betreten der Räume von unverdächtigen Personen durch einen Tatverdächtigen bzw. Beschuldigten werden diese Räume sozusagen zu Räumen einer verdächtigen Person, so dass hinsichtlich des Erfolgs, gemeint ist das Ergreifen der Person oder das Auffinden von Beweismitteln, Erfolgsvermutung im Sinne von § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) ausreicht.

Hat der Flüchtende während seiner Flucht zum Beispiel Räume betreten, um dort seine Beute zu verstecken, erlaubt es das Gesetz, auch dort nach der weggeworfenen Beute zu suchen.

[Hinweis:] Im Zusammenhang mit einer Verfolgung eines Tatverdächtigen auf frischer Tat ist es verfolgenden Polizeibeamten nicht möglich, eine richterliche Anordnung für das Betreten und Durchsuchen »geschützter Räumlichkeiten« zu erwirken. Würden sie das tun, wäre es ihnen unmöglich, einen flüchtigen Täter zu ergreifen, denn dann müssten sie die Verfolgung abbrechen.

11 Anordnung der Durchsuchung

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Anlässlich von Durchsuchungen ist § 105 StPO (Anordnung und Ausführung von Durchsuchungen) einschlägig.

Durchsuchungen stehen grundsätzlich unter Richtervorbehalt, bei Gefahr im Verzug können Durchsuchungen auch durch die Staatsanwaltschaft und durch Ermittlungspersonen der StA angeordnet werden.

Im Zusammenhang mit der Anordnung von Durchsuchungen, die sich gegen unverdächtige Personen richten, ist es in Anlehnung an den Beschluss des BVerfG vom 13. März 2014 - 2 BvR 974/12, Aufgabe des anordnenden Richters, den für solch eine Durchsuchung erforderlichen Tatverdacht eigenverantwortlich zu prüfen.

In dem Beschluss heißt es:

[Rn. 16:] Mit der Garantie der Unverletzlichkeit der Wohnung durch Art. 13 Abs. 1 GG erfährt die räumliche Lebenssphäre des Einzelnen einen besonderen grundrechtlichen Schutz, in den mit einer Durchsuchung schwerwiegend eingegriffen wird (...). Erforderlich zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Unverletzlichkeit der Wohnung zum Zwecke der Strafverfolgung ist daher der Verdacht, dass eine Straftat begangen wurde.

[Rn. 17:] Dieser Verdacht muss auf konkreten Tatsachen beruhen; vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen reichen nicht aus (...). Eine Durchsuchung darf nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Verdachts erforderlich sind; denn sie setzen einen Verdacht bereits voraus (...). Notwendig ist, dass ein auf konkrete Tatsachen gestütztes, dem Beschwerdeführer angelastetes Verhalten geschildert wird, das den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllt (...). Ein Verstoß gegen diese Anforderungen liegt vor, wenn sich sachlich zureichende plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen (...).

[Rn. 18:] Der für die vorherige Gestattung des mit der Durchsuchung verbundenen Eingriffs in die Unverletzlichkeit der Wohnung oder dessen nachträgliche Kontrolle zuständige Richter hat den Verdacht eigenverantwortlich zu prüfen und dabei die Interessen des Betroffenen angemessen zu berücksichtigen (...).

[Hinweis:] Erst wenn dieser Tatverdacht gegeben ist, kann ein Richter einen Durchsuchungsbeschluss auf der Grundlage von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) erlassen.

Gemäß § 105 StPO (Anordnung und Ausführung von Durchsuchungen) dürfen Durchsuchungen (egal auf welche Befugnis sie gestützt werden) grundsätzlich nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden.

Gebäudedurchsuchungen können von Ermittlungspersonen der StA (Polizei) nicht angeordnet werden. Anordnungsbefugt ist nur ein Richter, bei Gefahr im Verzug auch die StA.

[Gefahr im Verzug:] Gefahr im Verzug besteht, wenn die richterliche Anordnung nicht eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme dadurch gefährdet wird.

Mit Beschluss vom 3. April 1979 - 1 BvR 994/76 hat das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich zum unbestimmten Rechtsbegriff der »Gefahr im Verzug« Stellung bezogen.

[Rn. 23:] Bei der Auslegung des Art. 13 Abs. 2 GG ist von seinem Wortlaut auszugehen: »Durchsuchungen dürfen nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzuge auch durch die in den Gesetzen vorgesehenen anderen Organe angeordnet ... werden«. Es kann dahingestellt bleiben, wie weit der Begriff der Durchsuchung in Art. 13 Abs. 2 GG reicht und wie er gegenüber den »Eingriffen und Beschränkungen« im Sinne des Art. 13 Abs. 3 GG abzugrenzen ist (...). Insoweit kann die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts herangezogen werden, (...) wonach für den Begriff der Durchsuchung das zielgerichtete und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe nach Personen oder Sachen oder die Ermittlung eines Sachverhalts kennzeichnend ist, bzw. um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offenlegen oder herausgeben will.

[Rn. 25:] Im Übrigen ist der Wortlaut der Vorschrift insofern eindeutig und keiner Auslegung zugänglich, als Durchsuchungen schlechthin dem hier statuierten Richtervorbehalt unterworfen werden. Es wird weder nach den unterschiedlichen Formen der Durchsuchung noch nach den verschiedenen Anwendungsgebieten in irgendeiner Hinsicht differenziert.

[Rn. 40:] Gefahr im Verzuge liegt in den Fällen des Art. 13 Abs. 2 GG nur dann vor, wenn die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde. Für § 105 StPO, der den Begriff der »Gefahr im Verzuge« im gleichen Sinn verwendet wie Art. 13 Abs. 2 GG, hat schon das Reichsgericht (RGSt 23, 334) ausgesprochen, dass dies nur dann anzunehmen sei, »wenn der Erfolg der Durchsuchung eine Gefährdung erlitte, zufolge der Verzögerung, die durch die Erwirkung der richterlichen Anordnung eintreten würde«. Dem ist zuzustimmen. [En03] ³

[Hinweis: Aus gegebenem Anlass hat sich das BVerfG in den letzten Jahren in mehreren Entscheidungen erneut mit dem unbestimmten Rechtsbegriff »Gefahr im Verzug« auseinandersetzen müssen. Das Gericht hat darauf hingewiesen, dass es nur in Ausnahmefällen hinzunehmen sei, eine richterliche Anordnung nicht einzuholen. Um dies zu ermöglichen, sei es Aufgabe der Gerichte, einen Bereitschaftsdienst rund um die Uhr vorzuhalten, um erforderliche richterliche Anordnungen erlassen zu können.

In einem Urteil des OLG Hamm vom 18.08.2009 - 3 Ss 293/08 heißt es diesbezüglich:

[Rn. 69:] Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (...) ist ein nächtlicher richterlicher Bereitschaftsdienst einzurichten, sobald nächtliche Maßnahmen, für deren Anordnung der Richtervorbehalt gilt, nicht nur im Ausnahmefall anfallen. [En04] ⁴

Die mit dieser Forderung erhobenen Konsequenzen sind komplex und davon abhängig, wie in Amtsgerichtsbezirken diese Forderung umgesetzt wird.

[Telefonische richterliche Vorabanordnung:] Hinsichtlich der Möglichkeit einer vorab telefonisch herbeigeführten richterlichen Durchsuchungsanordnung hat der BGH mit Beschluss vom 13.01.2005 - Az. 1 StR 531/04 Folgendes entschieden:

[Rn. 19:] Ein fernmündlicher Antrag des Staatsanwalts auf Gestattung der Durchsuchung und eine fernmündliche Gestattung der Durchsuchung durch den Ermittlungsrichter genügen in Eilfällen (...) den formellen Anforderungen an einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss im Sinne des § 105 Abs. 1 StPO (Nack in KK 5. Aufl. § 105 Rdn. 3). Die fernmündliche Einholung der richterlichen Gestattung ermöglicht eine vorbeugende richterliche Kontrolle und ist daher ein effektiverer Rechtsschutz als die Wahrnehmung der Eilkompetenz mit nachträglicher richterlicher Bestätigung.

[Rn. 21:] Eine richterlich angeordnete oder gestattete Durchsuchung wird nicht dadurch rechtswidrig, dass sie unzureichend dokumentiert worden ist. Eine unzureichende Dokumentation der richterlichen Entscheidung führt nicht zu einem Beweisverwertungsverbot. [En05] ⁵

^{[Urteil des LG Düsseldorf vom 24.07.2014:] In diesem Urteil heißt es zur Gefahr im Verzug: »Ist nachts kein Richter erreichbar, darf die Polizei zum Nachweis einer Trunkenheitsfahrt wegen Gefahr im Verzug auch ohne richterliche Genehmigung die Entnahme einer Blutprobe anordnen«. [En06]}

^{Dieses Urteil bestätigt den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 21.01.2010 - IV-1 RBs 3/10, in dem es heißt:}

<sup>[Rn. 11:] »Da ein richterlicher Eildienst bei den Amtsgerichten in Nordrhein-Westfalen entsprechend der AV 2043-I.3 des Justizministers vom 15. Mai 2007 (JMBlNW 2007, 165) nur in der Zeit von 6:00 Uhr bis 21:00 Uhr vorgehalten wird, konnte der Zeuge POK X bei seiner Entscheidung über die Anordnung einer Blutprobenentnahme zu Recht davon ausgehen, dass ein Bereitschaftsrichter erst um 6:00 Uhr morgens erreichbar sein werde. Ein Zuwarten bis zu diesem Zeitpunkt hätte – wegen der dann erforderlichen Rückrechnung des BAK-Werts über mehrere Stunden – zu einer nicht hinnehmbaren Verschlechterung der Beweislage geführt und wäre mit Rücksicht auf die Dauer der damit verbundenen Freiheitsentziehung zum Nachteil des Betroffenen auch nicht mehr verhältnismäßig gewesen. Angesichts dieser Sachlage bestand bei der polizeilichen Anordnung der Blutprobenentnahme um 23:58 Uhr Gefahr im Verzug«. [En07]

[Hinweis:] Zur Vermeidung von Wiederholungen wird an dieser Stelle auf die Ausführungen verwiesen, die im Kapitel »§ 105 ff. StPO (Anordnung - Durchführung - Formvorschriften)« näher erörtert werden.</sup>

12 Keine Gefahr im Verzug

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Bei Ermittlungen, die sich über einen längeren Zeitraum erstrecken, besteht die Gefahr, dass auch staatsanwaltschaftliche Eilanordnungen den Anforderungen von Gefahr im Verzug nicht entsprechen und somit rechtswidrig sind, siehe Urteil des BGH vom 06.10.2016 - BGH 2 StR 46/15, dem nachfolgend skizzierter Anlass zugrunde lag.

[Anlass:] Im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens, das sich über eine längere Zeit erstreckte, war der Beschuldigte bereits mehrfach mit den ihm vorgehaltenen Tatvorwürfen konfrontiert worden, bevor er im Mai 2013 festgenommen wurde. Im Anschluss daran wurde die Wohnung des Beschuldigten aufgrund von Hinweisen der Freundin des Beschuldigten durchsucht und ein Laptop und ein Koffer mit wichtigen Dokumenten beschlagtnahmt. Die Durchsuchung war auf der Grundlage bestehender Eilzuständigkeit durch die zuständige Staatsanwaltschaft angeordnet worden, obwohl die ermittelnde Staatsanwältin den Eilrichter vor Durchsuchungsbeginn erreicht hatte. Begründet wurde die staatsanwaltschaftliche Anordnung dennoch mit Gefahr im Verzug.

Dieser Rechtsauffassung folgte der BGH nicht.

Im Urteil des BGH vom 6. Oktober 2016 - BGH 2 StR 46/15 heißt es:

Die am 13. Mai 2013 durchgeführte Durchsuchung war wegen Missachtung des Richtervorbehalts rechtswidrig. Eine gemäß § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung lag nicht vor. Die Gestattung der Durchsuchung durch die ermittelnde Staatsanwältin beruhte nicht auf einer rechtmäßigen Inanspruchnahme der sich aus § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO ergebenden Eilkompetenz.

Gefahr im Verzug lag nicht vor.

[Rn: 19:] Gefahr im Verzug ist gegeben, wenn die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährdet hätte (...). Ob ein angemessener Zeitraum zur Verfügung steht, innerhalb dessen eine Entscheidung des zuständigen Richters erwartet werden kann, oder ob bereits eine zeitliche Verzögerung wegen des Versuchs der Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde und daher eine nichtrichterliche Durchsuchungsanordnung ergehen darf, haben die Ermittlungsbehörden zunächst selbst zu prüfen. Dabei darf Gefahr im Verzug nicht vorschnell angenommen werden, damit die bei Wohnungsdurchsuchungen auch aus Art. 13 Abs. 2 GG fließende Regelzuständigkeit des Richters nicht unterlaufen wird. Aus diesem Grund reichen auf reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder auf kriminalistische Alltagserfahrungen gestützte, fallunabhängige Vermutungen nicht aus, Gefahr im Verzug zu begründen (...). Regelmäßig ist daher auch der Versuch zu unternehmen, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Haben die Ermittlungsbehörden den zuständigen Ermittlungs- oder Eilrichter mit der Sache befasst, ist für ihre Eilkompetenz kein Raum mehr. Sie kann (nur) durch nachträglich eintretende oder neu bekannt werdende tatsächliche Umstände, die sich nicht aus dem Prozess der Prüfung des Durchsuchungsantrags und der Entscheidung darüber ergeben, neu begründet werden (...).

[Rn. 20:] Gemessen daran ist die Annahme von Gefahr im Verzug nicht tragfähig begründet. Die ermittelnde Staatsanwältin hat den Eilrichter erreicht und bei ihm den Erlass einer Durchsuchungsanordnung beantragt. Damit hat sie zu erkennen gegeben, dass zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen einer staatsanwaltschaftlichen Eilanordnung nicht gegeben waren. Mit der Befassung des Eilrichters aber endet grundsätzlich die Eilzuständigkeit der Ermittlungsbehörden; es ist nunmehr Sache des Ermittlungsrichters, über den beantragten Eingriff zu entscheiden (BVerfGE 139, 245, 273 ff.).

[Rn. 22:] Das Fehlen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung führt hier zu einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der bei der Durchsuchung gewonnenen Beweismittel. [En08]

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Ende des Kapitels

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§ 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen)
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13 Quellen

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