01 Allgemeines zur Neuregelung von § 81e StPO

TOP

Durch das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.08.2017 (BGBl. I S. 3202), in Kraft getreten am 24.08.2017, wurde § 81e StPO (Molekulargenetische Untersuchung) geändert.

Zur Begründung der Neuregelung heißt es in der BT-Druck. 18/11277 vom 22.02.2017 auf Seite 22 wie folgt:

§ 81e Abs. 1 S. 1 StPO (Molekulargenetische Untersuchung) »enthält eine präzisierende redaktionelle Änderung. Es wird klargestellt, dass die molekulargenetische Untersuchung die Erstellung eines DNA-Identifizierungsmusters sowie die Bestimmung der Abstammung und des Geschlechts umfasst. Bislang war dies mit der Formulierung umschrieben worden, dass festgestellt werden solle, das aufgefundene Spurenmaterial stamme vom Beschuldigten oder dem Verletzten.

Die weitere Voraussetzung, wonach die Untersuchung nur dann erfolgen darf, wenn sie zur Erforschung des Sachverhaltes erforderlich ist, hat bislang im Gesetzestext keine ausdrückliche Erwähnung gefunden; dies wird daher ergänzt.

An anderer Stelle heißt es:

In der Praxis bestehen gelegentlich Zweifel, was konkret unter »Spurenmaterial« zu verstehen ist und wann Untersuchungen nach § 81e Absatz 2 StPO oder aber nach § 81e Absatz 1 StPO durchgeführt werden dürfen.

Häufig ist unklar, ob es sich bei dem gesicherten Material um eine Spur des Täters, Material des Opfers oder überhaupt eine mit der Tat in Zusammenhang stehende Spur handelt. Beispielsweise zu erwähnen ist hier die in Tatortnähe aufgefundene Zigarettenkippe. Bei dieser ist in der Regel nicht mit Sicherheit zu sagen, von wem sie stammt.

Rührt das an ihr aufgefundene Körpermaterial möglicherweise von dem Beschuldigten her, eröffnet das den Anwendungsbereich der §§ 81a, 81e Absatz 1 StPO (...) mit der Folge, dass eine Untersuchung gemäß § 81f Absatz 1 StPO nur mit Einwilligung der betroffenen Person oder durch das Gericht durchgeführt werden darf.

Dies und die Frage, ob es sich um eine Spur im engeren Sinne handelt, soll durch die beabsichtigte Untersuchung aber erst geklärt werden. Kann das zu untersuchende Material einer Person zugeordnet werden, deren Identität bekannt ist, soll der Einwilligungs- bzw. der Richtervorbehalt des § 81f Absatz 1 StPO entsprechend gelten, um den Einklang mit der Regelung in § 81e Absatz 1 StPO zu bewahren.

Und auf Seite 20 heißt es:

Mit den vorgeschlagenen Änderungen der §§ 81e und 81h StPO soll sichergestellt werden, dass aus dem Abgleich der DNA-Identifizierungsmuster künftig auch solche Erkenntnisse zur Erforschung des Sachverhalts verwertet werden dürfen, die auf ein nahes Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem Spurenverursacher und dem Probengeber hindeuten. [En01] ¹

[Abgrenzung zu § 81g StPO:] Im Gegensatz zu § 81g StPO (DNA-Identitätsfeststellung), der das Ziel verfolgt, künftige Straftaten besser aufklären zu können, dienen molekular-genetische Untersuchungen auf der Grundlage von § 81e StPO (Molekulargenetische Untersuchung) dem Zweck, ein laufendes Verfahren zu erleichtern. Diesbezüglich heißt es im § 81e StPO: »dies zur Erforschung des Sachverhalts erforderlich ist«.

[DNA-Untersuchungen von an Tatorten sichergestellten anonymen Spuren:] In den weitaus meisten Fällen werden molekular-genetische Spuren an Tatorten im Rahmen der dort durchgeführten Spurensicherung sichergestellt und einer molekulargenetischen Untersuchung unterzogen, die von unbekannten Tätern stammen.

[Beispiel:] Anlässlich eines Wohnungseinbruchsdiebstahls in eine dauerhaft zu Wohnzwecken benutzte Wohnung, einem Verbrechen im Sinne von § 244 Abs. 4 StGB, sichern Polizeibeamte Blutspuren, die der Täter am Fensterrahmen hinterlassen hat, als er das Fenster aufhebelte und sich dabei verletzte. Rechtslage?

Soweit die Strafverfolgung sich anlässlich solcher Sicherungsmaßnahmen gegen »unbekannt« richtet, finden die Regelungen der §§ 81e ff StPO keine Anwendung, denn die setzen einen »Beschuldigten« oder »andere Personen« (Zeugen oder Opfer) voraus, deren Körperzellen benötigt werden, um in einem konkreten Verfahren vorhandene DNA-Identifizierungsmuster miteinander abgleichen zu können. Sowohl die Erhebung als auch die Untersuchung solcher Tatortspuren erfolgt auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren). Näheres dazu siehe auch Randnummer 02.2 Spurensicherung am Tatort.

02 DNA-Analyse und DNA-Identifizierungsmuster

TOP

Die Technik der DNA-Analyse ist heute eines der effektivsten Mittel der Strafverfolgung.

[DNA:] Die Baupläne aller Lebewesen sind in einer Substanz aufgezeichnet, die chemisch als Desoxyribonucleinsäure (DNS, engl. DNA) bezeichnet wird. Für die polizeiliche DNA-Analyse in Deutschland werden ausschließlich Abschnitte aus den nicht codierenden Bereichen herangezogen.

Diese Beschränkung stellt sicher, dass keine Informationen über:

• die Eigenschaften der Person

• die Persönlichkeit
  oder

• das Aussehen des Spurenverursachers

erhoben werden.

Der internationale Standard für eine DNA-Analyse wird durch die Verwendung von 12 Merkmalssystemen gebildet. In Deutschland wird zusätzlich ein weiteres (13. Merkmalssystem) analysiert. Somit wird national eine noch höhere Sicherheit bei der Identifizierung erreicht. Die Zuverlässigkeit der DNA-Analyse ist sehr hoch. In der mitteleuropäischen Bevölkerung kann eine Übereinstimmung nur einmal unter mehreren hundert Millionen Personen erwartet werden.

[Bedeutung der DNA-Analyse für die Strafverfolgung:] Mit Hilfe der DNA-Analyse sind heute praktisch alle menschlichen Körperzellen (wie Blut, Muskelgewebe, Hautzellen, Knochen, Haare, Sperma, Speichel, Schweiß) molekulargenetisch auswertbar. Das bei der Analyse festgestellte Identifizierungsmuster ist individualcharakteristisch und kann daher mit hoher Sicherheit einer bestimmten Person zugeordnet werden.

[Beispiel:] Am Tatort wird eine Zigarettenkippe von der Polizei sichergestellt, die aller Voraussicht nach der Täter am Tatort geraucht hat.

Die an der Zigarettenkippe anhaftenden Körperzellen reichen aus, um die DNA des Rauchers und somit des mutmaßlichen Täters festzustellen.

02.1 Verfassungsrechtliche Zulässigkeit

TOP

Das BVerfG hat mit Beschluss vom 18.09.1995, Az.: 2 BvR 103/92 im Zusammenhang mit einer molekulargenetischen Untersuchung einer entnommenen Blutprobe festgestellt, dass Untersuchungen dieser Art grundsätzlich mit der Verfassung vereinbar sind.

In dem Beschluss heißt es in den Leitsätzen:

»Die verfassungsrechtlich zureichende Grundlage für einen möglichen Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht findet sich (...) in § 81a StPO, wonach die Verwertung zur Feststellung von Tatsachen, die für das Verfahren von Bedeutung sind, zulässig ist«. [En02] ²

02.2 Spurensicherung am Tatort

TOP

Körperzellen, die von der Polizei an Tatorten gesichert werden oder an anderen Beweisgegenständen anhaften, können einer molekular-genetischen Untersuchung zugeführt werden.

[Beispiel:] Anlässlich eines Einbruchdiebstahls sichern Polizeibeamte am Tatort Blutspuren, die der Einbrecher am Fensterrahmen hinterlassen hat, als er das Fenster gewaltsam aufhebelte.

[Beispiel:] Am Tatort eines Gewaltverbrechens wird ein Glas sichergestellt, aus dem der Täter getrunken hat.

Im Beschluss des BGH vom 07.05.2004 - 2 ARs 153/04 - 2 AR 73/04 heißt es:

[Rn. 10:] Auch bei Spurenmaterial nimmt die Untersuchungshandlung ihren Anfang mit der Aufnahme der Körperzellen, die auf spätere Gewinnung der DNA-Erkenntnisse gerichtet ist. Die Sicherstellung und die Asservierung leiten die molekulargenetische Untersuchung als Vorstufe ein. Dass für aufgefundenes und sichergestelltes Material keine richterliche Anordnung im Hinblick auf die Asservierung gesetzlich vorgeschrieben ist, steht dem nicht entgegen. [En03] ³

[Kein richterlicher Beschluss erforderlich:] Molekulargenetisches Material, das weder einem Beschuldigten noch einer anderen »bekannten« Person zugeordnet werden kann, darf von der Polizei gesichert und in amtliche Verwahrung genommen werden, ohne dass dadurch die spezialgesetzlichen Regelungen der §§ 81e bis 81h StPO berührt sind.

Grund dafür ist, dass durch die Neufassung der Normen in der StPO, die diesen Bereich regeln, im Jahr 2005 der Richtervorbehalt für den Bereich der Spurensicherung gestrichen wurde.

Diesbezüglich heißt es in der BT-Drucksache 15/5674 vom 14. 06. 2005:

»Mit den vorgesehenen Modifizierungen des Richtervorbehalts für eine DNA-Analyse wird sichergestellt, dass künftig eine vorherige richterliche Anordnung nur dort erfolgen muss, wo dies als präventiver Schutz des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung angemessen ist (...).

Dementsprechend kann auf eine richterliche Entscheidung dann verzichtet werden, wenn lediglich Spurenmaterial zu untersuchen ist.

Im Zeitpunkt der molekulargenetischen Untersuchung einer Spur steht naturgemäß der Spurenverursacher noch nicht fest. Dieser kann vielmehr erst durch eine vergleichende Untersuchung, die ihrerseits die weiterhin unter Richtervorbehalt stehende Entnahme von Körperzellen bei einer bestimmten Person voraussetzt, ermittelt werden.« [En04] ⁴

Und in dem Gesetzesentwurf zur Neuregelung der DNA-Analyse für Strafverfolgungszwecke aus 2005 heißt es sinngemäß:

»Der Richtervorbehalt für die molekulargenetische Untersuchung von (»anonymen«) Spuren wird gestrichen. Die Untersuchung kann künftig von der StA und der Polizei angeordnet werden. Das führt zu einer Erleichterung und Entlastung in der Praxis.« [En05]⁵

[Sicherstellungsbefugnis:] Die Sicherstellung anonymen Spurenmaterials regeln die §§ 81e bis § 81h StPO nicht.

Soweit es sich um eine bloße Sicherstellung anonymer Spuren handelt, kommt für diese Form der Spurensicherung § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) als Ermächtigungsgrundlage in Betracht.

Befindet sich die Spur an einem Spurenträger, der vom Gewahrsamsinhaber der Polizei zur Spurensicherung nicht freiwillig zur Verfügung gestellt wird, ist solch ein Gegenstand auf der Grundlage von § 94 StPO (Sicherstellung von Beweisgegenständen) so lange zu beschlagnahmen, bis die Spur gesichert wurde.

[Kein Richterbeschluss erforderlich:] Die molekulargenetische Untersuchung sichergestellten (anonymen) Spurenmaterials ist ohne richterliche Anordnung zulässig.

[Beispiel:] Am Tatort verlorene Kopfhörer sind einem Tankstellenräuber zum Verhängnis geworden. Die DNA-Spuren an den Gummi-Stöpseln führten zu dem Mann, dessen DNA-Profil bereits in der Datenbank beim BKA einlag. Gegen den 25-jährigen Tatverdächtigen wurde Anklage wegen schwerer räuberischer Erpressung erhoben (Pressemeldung der WN vom 25. März 2015).

Die am Tatort aufgefundenen Kopfhörer wurden sichergestellt und einer molekulargenetischen Untersuchung zugeführt, ohne dass dafür ein richterlicher Beschluss erforderlich war.

03 DNA-Datei beim BKA

TOP

Anfang 2017 umfasste die DNA-Analyse-Datei des BKA einen Bestand von 1.172.987 Datensätzen. Diese Gesamtzahl setzt sich zusammen aus 866.104 Personendatensätzen und 306.883 Spurendatensätzen. Jeden Monat werden ca. 8.400 neue Datensätze in der DNA-Analyse-Datei erfasst.

Aufgrund von Fristablauf oder aus anderen Gründen wurden seit 1998 etwa 509.513 Datensätze wieder gelöscht.

Seit Errichtung der Datei wurden 242.210 Treffer erzielt (Stand: 31.03.2017). Hierbei wurde in 50.818 Fällen ein Tatzusammenhang festgestellt (Spur-Spur-Treffer, d.h. derselbe Spurenverursacher an verschiedenen Tatorten). 191.392 mal wurde eine Tatortspur einer Person, einem Spurenverursacher, zugeordnet und damit vermutlich eine Tat aufgeklärt. [En06] ⁶

[Hinweis:] Die Datenmenge molekulargenetischer Analysen ist darauf zurückzuführen, dass entsprechendes Material an Tatorten sichergestellt, analysiert und dann in die DNA-Datei des BKA aufgenommen werden kann, ohne dass es dazu einer richterlichen Anordnung bedarf.

[Wachstumsprobleme:] Die rapiden Zuwächse von DNA-Analysen aufgrund anonymer Tatortspuren haben dazu geführt, dass es zu einem Bearbeitungsstau und zu einer Kostenexplosion gekommen ist, auf die bereits in der BT-Drucksache 15/5674 vom 11.05.2001 hingewiesen wurde, als der Richtervorbehalt für molekulargenetische Untersuchungen von Spuren an Tatorten gestrichen wurde.

Dort heißt es, »dass durch die Herabsetzung der Anforderungen an eine DNA-Analyse für Zwecke künftiger Strafverfahren zu erwarten ist, dass die Anzahl der DNA-Analysen zunehmen und zu nicht näher quantifizierbaren Haushaltsmehrausgaben bei den für die Durchführung von Strafverfahren primär zuständigen Ländern führen wird«.

An anderer Stelle heißt es:

»Um eine sichere Zuordnung einer Spur zu einer Person zu ermöglichen, reichen heute bereits Mikrospuren aus, die mit dem bloßen Auge nicht mehr zu erkennen sein müssen«. [En07] ⁷

Die hohe Anzahl molekular-genetischer Untersuchungen hat zum Beispiel im Land Berlin dazu geführt, dass die Berliner Polizei nicht mehr allen Spuren nachgehen soll. [En08] ⁸

04 § 81e StPO im Überblick

TOP

Auf der Grundlage von § 81e StPO (Molekulargenetische Untersuchung) dürfen erhobene und in amtliche Verwahrung genommene Körperzellen molekulargenetisch untersucht werden, wenn folgende Voraussetzungen gegeben sind:

Regelungsinhalt: § 81e Abs. 1 StPO

Das erlangte Material muss auf der Grundlage von:

• § 81a StPO (Körperliche Untersuchung beim Beschuldigten; Blutproben)
  oder

• § 81c StPO (Untersuchung anderer Personen)

erlangt worden sein.

Die molekular-genetische Untersuchung der erhobenen Körperzellen muss zur Erforschung eines konkreten Sachverhalts erforderlich sein.

An diesem Material darf das:

• DNA-Identifizierungsmuster

• die Abstammung
  und

• das Geschlecht

des »Beschuldigten« oder einer »anderen Person« (Zeuge oder Opfer) festgestellt werden, soweit dies zur Erforschung des Sachverhalts erforderlich ist. Die Ergebnisse der Untersuchung können mit vorhandenem Vergleichsmaterial abgeglichen werden.

Andere Feststellungen dürfen nicht erfolgen; hierauf gerichtete Untersuchungen sind unzulässig.

Regelungsinhalt: § 81e Abs. 2 StPO:

Nach Absatz 1 zulässige Untersuchungen dürfen auch an aufgefundenem, sichergestelltem oder beschlagnahmtem Material durchgeführt werden.

[Hinweis:] § 81e Abs. 2 StPO findet nur in konkreten laufenden Ermittlungsverfahren Anwendung.

Nicht gemeint sind Untersuchungen anonymer Tatortspuren.

Die werden auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgabe der Polizei im Ermittlungsverfahren) erhoben und können auf der Grundlage dieser Befugnis auch molekulargenetisch untersucht werden.

Ist bekannt, von welcher Person das Material stammt, greift § 81f Absatz 1 StPO (Verfahren bei der molekulargenetischen Untersuchung) entsprechend.

Absatz 1 Satz 2 und § 81a Abs. 3 erster Halbsatz gelten entsprechend.

• Absatz 1 Satz 2
  Andere Feststellungen dürfen nicht erfolgen; hierauf gerichtete Untersuchungen sind unzulässig.

• § 81a Abs. 3 erster Halbsatz
  Dem Beschuldigten entnommene Blutproben oder sonstige Körperzellen dürfen nur für Zwecke des der Entnahme zugrundeliegenden oder eines anderen anhängigen Strafverfahrens verwendet werden.

04.1 Zugelassene Rechtsfolge des § 81e StPO

TOP

Rechtmäßig erhobenes molekulargenetisches Material kann auf der Grundlage von § 81e StPO (Molekulargenetische Untersuchung) untersucht werden, um folgende Feststellungen zu ermöglichen:

• das DNA-Identifizierungsmuster

• die Abstammung
  und

• das Geschlecht der Person.

Der jeweils gewonnene »genetische Fingerabdruck« kann mit vorhandenem Vergleichsmaterial abgeglichen werden, soweit dies zur Erforschung des Sachverhalts erforderlich ist.

Andere Feststellungen dürfen nicht erfolgen; hierauf gerichtete Untersuchungen sind unzulässig.

Mit anderen Worten:

Zugelassene Rechtsfolgen sind:

• die Untersuchung erhobenen molekulargenetischen Materials im Sinne von § 81e StPO (Molekulargenetische Untersuchung)
  und

• der Abgleich erhobener Daten mit Vergleichsspuren.

[Vernichtung erhobenen molekulargenetischen Materials:] Dazu heißt es im § 81a Abs. 3 StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) wie folgt:

(3) Dem Beschuldigten entnommene Blutproben oder sonstige Körperzellen dürfen nur für Zwecke des der Entnahme zugrundeliegenden oder eines anderen anhängigen Strafverfahrens verwendet werden; sie sind unverzüglich zu vernichten, sobald sie hierfür nicht mehr erforderlich sind.

Für andere Personen ergibt sich diese Verpflichtung zur Vernichtung ebenfalls aus § 81a Abs. 3 StPO, weil § 81c Abs. 5 StPO (Untersuchung anderer Personen) darauf verweist.

[Beispiel:] Anlässlich einer sexuellen Gewalttat ordnet die Polizei eine körperliche Untersuchung des Opfers an. Von einem Gynäkologen werden Spuren gesichert, die vom Täter stammen. Um eine eindeutige Zuordnung der Fremdspuren bestimmen zu können, werden auch körpereigene Zellen der Frau gesichert und einer molekulargenetischen Untersuchung unterzogen. Rechtslage?

Die Entnahme der oben beschriebenen Körperzellen erfolgte auf der Grundlage von § 81c StPO (Untersuchung anderer Personen) im Rahmen eines laufenden Strafverfahrens.

Das in amtliche Verwahrung genommene (sichergestellte) Material darf im Anschluss daran auf der Grundlage von § 81e StPO (Molekulargenetische Untersuchung) einer DNA-Analyse unterzogen werden, weil das für die Ermittlung des Sachverhalts erforderlich ist.

Das betrifft sowohl die DNA-Analyse der Körperzellen des Opfers als auch die Körperzellen des noch unbekannten Täters, die am Körper des Opfers gefunden werden und die nach der hier vertretenen Rechtsauffassung so lange auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) sowohl erhoben als auch molekulargenetisch ausgewertet werden können, bis ein Vergleich mit dem DNA-Identifizierungsmuster eines ermittelten Tatverdächtigen möglich ist, so dass dann § 81f Abs. 1 StPO (Verfahren bei der molekulargenetischen Untersuchung) anzuwenden ist.

[Einwilligung:] Soweit, bezogen auf das o.g. Beispiel, das zu untersuchende Opfer rechtfertigend in die o.g. Maßnahmen einwilligt, ist im Hinblick auf die Einwilligung in eine DNA-Analyse zu beachten, dass dafür eine schriftliche Einwilligung erforderlich ist, siehe § 81f Abs. 1 StPO (Verfahren bei der molekulargenetischen Untersuchung). Danach dürfen ohne schriftliche Einwilligung der betroffenen Person nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) molekulargenetische Untersuchungen angeordnet werden. Die einwilligende Person ist darüber zu belehren, für welchen Zweck die zu erhebenden Daten verwendet werden.

[Vernichtung der Körperzellen:] Im Anschluss an die Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters werden die dafür benutzten Körperzellen nicht mehr benötigt. Sie sind zu vernichten.

[Beispiel:] Im Rahmen polizeilicher Ermittlungen zum bereits oben skizzierten sexuellen Gewaltdelikt wird ein Beschuldigter aufgefordert, eine Speichelprobe abzugeben. Widerwillig lässt es der Beschuldigte zu, dass Polizeibeamte mittels eines Wattestäbchens einen Abstrich im Rachenraum an der Mundschleimhaut durchführen. Rechtslage?

Für den Abstrich müssen die Voraussetzungen von § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) greifen.

Es wird davon ausgegangen, dass die Entnahme von Körperzellen auf der Grundlage von § 81a StPO zulässig ist.

Eine molekulargenetische Untersuchung des sichergestellten Spurenmaterials kann deshalb in diesem Fall auf der Grundlage von § 81e StPO (Molekulargenetische Untersuchung) untersucht und einem DNA-Abgleich mit Vergleichsspuren unterzogen werden, weil das zur Erforschung des Sachverhalts erforderlich ist. Da bereits zuvor im Rahmen polizeilicher Maßnahmen Körperzellen des Täters am Körper des Opfers sichergestellt wurden, ist § 81f Abs. 1 StPO (Verfahren bei der molekulargenetischen Untersuchung) zu beachten.

[Vernichtung der Körperzellen:] Im Anschluss an die Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters werden die dafür benutzten Körperzellen nicht mehr benötigt. Sie sind zu vernichten.

04.2 Regelungsinhalt § 81e Abs. 2 StPO

TOP

05 Verfahren bei der molekulargenetischen Untersuchung

TOP

§ 81f StPO (Verfahren bei der molekulargenetischen Untersuchung) bestimmt, dass Untersuchungen nach § 81e StPO (Molekulargenetische Untersuchung), also die Bestimmung des DNA-Identifizierungsmusters durch ein dafür geeignetes Institut, ohne schriftliche Einwilligung der betroffenen Person nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 GVG) angeordnet werden dürfen.

[Schriftliche Einwilligung:] Gemeint ist eine rechtfertigende Einwilligung, die schriftlich erfolgt und durch Unterschriftsleistung dokumentiert, dass die Person, deren molekulargenetisches Material einer DNA-Analyse unterzogen werden soll, damit einverstanden ist.

Eine mündliche rechtfertigende Einwilligung reicht nicht aus.

Eine rechtfertigende Einwilligung setzt voraus, dass die einwilligende Person dazu in der Lage ist, die Tragweite ihrer Einwilligung erkennen und einschätzen zu können. Das setzt eine sorgfältige Belehrung sowohl über die Folgen als auch über die Freiwilligkeit der »rechtfertigenden Einwilligung« voraus.

Kinder und offenkundig schuldunfähige Personen können in solch eine Maßnahme (mangels Einsichtsfähigkeit) nicht einwilligen.

Wird die schriftliche rechtfertigende Einwilligung verweigert, setzt eine Untersuchung der entnommenen Körperzellen eine richterliche Anordnung und Gefahr im Verzug voraus.

[Gefahr im Verzug:] Gefahr im Verzug ist gegeben, wenn es aus zeitlichen Gründen nicht möglich ist, eine richterliche Anordnung einzuholen, ohne damit den Erfolg der Maßnahme zu gefährden. Diese Gefahr ist nicht gegeben, wenn es zuvor möglich ist, eine richterliche Anordnung einzuholen oder aber in der Behörde ein richterlicher Bereitschaftsdienst außerhalb der normalen Bürozeiten vorgehalten wird, so dass eine richterliche Anordnung telefonisch erwirkt werden kann.

Gefahr im Verzug ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung mit gebotener Sorgfalt zu begründen und entsprechend zu protokollieren.

[Richterliche Anordnung:] Eine richterliche Anordnung ist einzuholen, wenn das ohne Gefährdung des Untersuchungserfolges möglich ist. In Eilfällen reicht auch eine fernmündliche Richteranordnung aus. Das setzt aber voraus, dass ein richterlicher Bereitschaftsdienst verfügbar ist.

[Hinweis:] Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte müssen wissen, wie in der Behörde, in der sie ihren Dienst versehen, dieser »Problembereich« geregelt ist.

06 Allgemeines zu § 81g StPO

TOP

Die Befugnis findet nicht auf »laufende Strafverfahren« Anwendung. Sowohl die Anordnung der Entnahme als auch die Untersuchung molekulargenetischen Materials auf der Grundlage von § 81g StPO (DNA-Identitätsfeststellung) dient nur der Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren.

Die Befugnis regelt:

• die Entnahme
  und

• die Untersuchung

molekulargenetischen Materials.

Als Betroffene einer Maßnahme auf der Grundlage von § 81g StPO kommen in Betracht:

• Beschuldigte

• rechtskräftig verurteilte Personen

• schuldunfähige Personen

• strafunmündige Personen im Sinne von § 3 JGG (Verantwortlichkeit). Dort heißt es: Ein Jugendlicher ist strafrechtlich verantwortlich, wenn er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Zur Erziehung eines Jugendlichen, der mangels Reife strafrechtlich nicht verantwortlich ist, kann der Richter dieselben Maßnahmen anordnen wie das Familiengericht.

Diesem Personenkreis können, wenn die Voraussetzungen von § 81g StPO (DNA-Identitätsfeststellung) greifen, Körperzellen entnommen werden, um sie molekulargenetisch untersuchen zu lassen. Da die Entnahme von Körperzellen zur Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren erfolgt, findet § 81a StPO (Körperliche Untersuchung beim Beschuldigten; Blutproben) in diesem Falle keine Anwendung.

Zulässigkeitsvoraussetzungen

Die Maßnahme richtet sich gegen Beschuldigte oder solche Personen, die im § 81g Abs. 4 StPO benannt sind.

[Beschuldigter:] Beschuldigter ist nur der Tatverdächtige, gegen den das Verfahren als Beschuldigten betrieben wird (BGH 10, 8, 12; 34, 138, 140).

Die Beschuldigteneigenschaft kann nur ein Willensakt der zuständigen Strafverfolgungsbehörde erwirken, denn der Tatverdacht für sich allein begründet weder die Beschuldigteneigenschaft, noch zwingt er ohne Weiteres zur Einleitung von Ermittlungen.

Nur wenn Ermittlungen aufgrund einer Strafanzeige geführt werden, muss der Verdächtige immer als Beschuldigter behandelt werden. Ansonsten kommt es auf die Stärke des Tatverdachts an (BGH 37, 48).

Nachzuweisen sind Tatsachen, die auf eine naheliegende Möglichkeit der Täterschaft oder Teilnahme schließen lassen. Der Verfolgungsbehörde steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu. [En09] ⁹

[Andere Adressaten:] Die anderen Adressaten einer DNA-Identitätsfeststellung sind im § 81g StPO (DNA-Identitätsfeststellung) abschließend aufgeführt, die im Folgenden lediglich aufgelistet werden:

• schuldunfähige Personen

• auf Geisteskrankheit beruhende Verhandlungsunfähigkeit

• fehlender oder nicht auszuschließender fehlender Verantwortlichkeit (§ 3 des Jugendgerichtsgesetzes)

[Straftat von erheblicher Bedeutung:] Eine Straftat kann dann als »Straftat von erheblicher Bedeutung« angesehen werden, wenn sie:

• mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen ist

• sie den Rechtsfrieden empfindlich stört

• die Straftat dazu geeignet ist, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen.

So auch der Wortlaut in Bundestagsdrucksache 16/5846, der nachfolgend im Wortlaut wiedergegeben wird:

»Hierunter können solche Straftaten verstanden werden, die eine Mindesthöchststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe aufweisen, in Einzelfällen aufgrund der besonderen Bedeutung des geschützten Rechtsguts oder des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung aber auch eine geringere Freiheitsstrafe. Eine Höchststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe entspricht dem Begriff der schweren Straftat nicht mehr. Gesetzliche Strafmilderungen für minder schwere Fälle bleiben bei dieser Strafrahmenbetrachtung unberücksichtigt.«

[Wiederholte Begehung anderer Straftaten:] Dem Wortlaut des § 81g Abs. 1 S. 2 StPO (DNA-Identitätsfeststellung) ist zu entnehmen, dass auch die wiederholte Begehung sonstiger Straftaten im Unrechtsgehalt einer Straftat von erheblicher Bedeutung gleichstehen kann.

[Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung:] Soweit es sich bei den in Betracht kommenden Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung um Verbrechenstatbestände handelt, handelt es sich immer um »Straftaten von erheblicher Bedeutung«.

Eigenständige Bedeutung erhält dieses Tatbestandsmerkmal des § 81g StPO nur im Hinblick auf die Vergehenstatbestände, bei denen es sich um eindeutige Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung handelt.

Zum Beispiel:

• § 174a StGB (Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten oder Kranken und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen)

• § 174b StGB (Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung)

• § 174c StGB (Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses)

• § 176 StGB (Sexueller Missbrauch von Kindern)

• § 177 StGB (Sexuelle Nötigung; Vergewaltigung)

• § 179 StGB (Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen)

• § 180 StGB (Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger)

und andere.

06.1 Gefahrenprognose

TOP

Diesbezüglich heißt es in der BT-Durcksache 13/10791 wie folgt: »Die Entnahme von Körperzellen und deren molekulargenetische Untersuchung zur Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters sind (...) nur zulässig, wenn wegen der Art oder Ausführung der Tat, der Persönlichkeit des Beschuldigten oder sonstiger Erkenntnisse Grund zu der Annahme besteht, dass gegen ihn künftig erneut Strafverfahren wegen der genannten Katalogtaten zu führen sind.

Diese »Negativprognose« entspricht derjenigen, die § 8 Abs. 6 Nr. 1 des Bundeskriminalamtgesetzes für die Speicherung solcher Daten in den Dateienverbund einfordert. Die Maßnahmen sind nur zulässig, wenn nicht bereits aufgrund einer Untersuchung nach § 81e StPO (Molekulargenetische Untersuchung) ein ausreichendes DNA-Identifizierungsmuster vorliegt.«

»Der Zweck der Erhebung und der Umfang der Untersuchungen sind auf das zur Identitätsfeststellung Erforderliche beschränkt. Das heißt insbesondere, dass nur die zur Identifizierung erforderlichen Merkmale untersucht werden dürfen. Die Bildung sog. »Persönlichkeitsprofile« sind damit ausgeschlossen.« [En10] ¹⁰

Diese »Wiederholungsgefahr« ist im Rahmen einer sorgfältig zu begründenden Gefahrenprognose nachzuweisen.

Vom Wortlaut der Befugnis hat die Gefahrenprognose schwerpunktmäßig »künftig zu erwartende Strafverfahren zum Gegenstand«. Richtiger dürfte es jedoch sein, auf in der Zukunft zu erwartendes »zukünftiges strafbares Verhalten des Beschuldigten« abzustellen.

Nachzuweisen ist somit, dass von dem Beschuldigten zukünftig tatsächlich die Gefahr ausgeht, eine Straftat:

• von erheblicher Bedeutung
  oder

• gegen die sexuelle Selbstbestimmung zu begehen
  oder

• Straftaten zu erwarten sind, die insgesamt als Straftat von erheblicher Bedeutung angesehen werden können.

06.2 Anordnungsregelung des § 81g StPO

TOP

Während die Anordnung der Entnahme von Körperzellen auf der Grundlage von § 81g StPO (DNA-Identitätsfeststellung), bei Gefahr im Verzug auch durch die StA und ihre Ermittlungspersonen (Polizei) angeordnet werden kann, ist die Anordnung der Untersuchung von Körperzellen ausschließlich dem Richter vorbehalten.

[Anordnung der Entnahme:] Gemäß § 81g Abs. 3 StPO kann die Entnahme von Körperzellen ohne schriftliche Einwilligung des Beschuldigten nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden.

[Anordnung der DNA-Untersuchung:] Diesbezüglich heißt es im § 81g Abs. 3 StPO, dass die molekulargenetische Untersuchung der Körperzellen ohne schriftliche Einwilligung des Beschuldigten nur durch das Gericht angeordnet werden kann.

06.3 Formvorschriften des § 81g StPO

TOP

Personen, denen auf der Grundlage von § 81g StPO (DNA-Identitätsfeststellung) Körperzellen entnommen werden, um diese molekulargenetisch untersuchen zu lassen, sind zu belehren.

Der Beschuldigte ist davon in Kenntnis zu setzen:

• für welchen Zweck die zu erhebenden Daten verwendet werden

• dass die erhobenen Daten beim Bundeskriminalamt gespeichert und nach Maßgabe des Bundeskriminalamtgesetzes verwendet werden.

Vergleichbares gilt für die nach § 81e StPO (Molekulargenetische Untersuchung) erhobenen Daten eines Beschuldigten.

[Verwendungszweck der Daten:] Die Daten dürfen nur für Zwecke eines Strafverfahrens, der Gefahrenabwehr und der internationalen Rechtshilfe übermittelt werden.

07 Allgemeines zu Neuregelung von § 81h StPO

TOP

Durch das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.08.2017 (BGBl. I S. 3202), in Kraft getreten am 24.08.2017 wurde § 81h StPO (DNA-Reihenuntersuchung) geändert.

Im Wesentlichen betreffen diese Änderungen folgende Bereiche:

• Umgang mit Beinahetreffer, die auf verwandtschaftliche Beziehungen hindeuten

• Verwandte in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grad

• Die gesetzlichen Neuerungen räumen bestehende Zweifel an der Verwertbarkeit von Beinahetreffern aus

• Bei Ähnlichkeitstreffern können auch Verwandte in Verdacht geraten

Durch diese gesetzliche Klarstellung wurden bisher bestehende Bedenken an der Zulässigkeit von Beinahe- oder Ähnlichkeitstreffern ausgeräumt.

In der BT-Drucks. 18/11277 vom 22.02.2017 heißt es in Bezug auf vorgenommene Änderungen auf den Seiten 21 und 22 wie folgt:

»§ 81h StPO enthält Regelungen zur sogenannten forensischen Reihenuntersuchung und bestimmt, dass die Ermittlung von DNA-Identifizierungsmustern und ihr Abgleich mit dem Spurenmaterial zulässig sind, soweit dies zur Feststellung erforderlich ist, ob das Spurenmaterial von den Teilnehmern der DNA-Reihenuntersuchung stammt.

Ergibt der Abgleich keine umfassende, sondern nur eine teilweise Übereinstimmung zwischen Teilnehmer und Spur (sogenannte Beinahetreffer), deutet dies auf eine Verwandtschaft zwischen dem Teilnehmer und dem Spurenverursacher hin. Diese Information darf aber, wie der BGH mit Urteil vom 20. Dezember 2012 (Az. 3 StR

117/12, BGHSt 58, 84 ff. (Rn. 20 ff.)) entschieden hat, entsprechend dem Wortlaut des § 81h StPO weder gewonnen noch für entsprechende Ermittlungen im verwandtschaftlichen Umfeld des Teilnehmers verwertet werden.

Dies erschwert die Ermittlungen bei Verbrechen gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung und kann die Aufklärung dieser Verbrechen sogar verhindern.

Das Bundesverfassungsgericht hat die gegen das Urteil des BGH gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen (Nichtannahmebeschluss vom 13. Mai 2015 – 2 BvR 616/13, ZD 2015, 423 ff.).

In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird im Unterschied zur Auffassung des BGH teilweise vertreten, dass § 81h StPO weder ein ausdrückliches Verbot noch eine besondere Einschränkung für die Erhebung oder Verwertung eines Beinahetreffers enthalte. Bei der Feststellung des möglichen Verwandtschaftsverhältnisses handele es sich um eine zufällige Erkenntnis aus den gesetzlich vorgesehenen Untersuchungsmethoden und -zwecken (...). Man könne den Beinahetreffer als »technisch bedingtes Nebenprodukt« bezeichnen, das lediglich bei Gelegenheit der Abgleichung und somit in Ausführung des eigentlich angestrebten Ziels der Ermittlungsmaßnahme anfalle, so dass die Beweiserhebung zulässig sei (...).

Die nunmehr getroffene Regelung räumt die bestehenden Zweifel an der Verwertbarkeit von Beinahetreffern aus. Die Änderung setzt dabei auf der zweiten von drei Stufen an. Unberührt bleiben die Beweismittelerhebung durch die Entnahme von Körperzellen (§ 81h Absatz 1 Nummer 1 StPO) und ihre molekulargenetische Untersuchung zur Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters und des Geschlechts (§ 81h Absatz 1 Nummer 2 StPO) sowie der automatisierte Abgleich mit dem Spurenmaterial (§ 81h Absatz 1 Nummer 3 StPO). Erweitert wird aber der Untersuchungsumfang nach § 81h Absatz 1 Halbsatz 2 StPO: Statt der Feststellung, »ob das Spurenmaterial von diesen Personen stammt« im Sinne eines »Hit-/No-hit-Verfahrens«, soll künftig auch untersucht werden können, ob das Spurenmaterial genetische Ähnlichkeit mit dem DNA-Identifizierungsmuster von Probanden aufweist.

Wenn dies der Fall ist und die genetisch ähnliche Probe deanonymisiert wurde, kann auf der dritten Stufe gegen einen konkreten Verdächtigen (d. h. gegen einen Dritten, der mit dem Probanden eng verwandt ist) eine DNA-Analyse nach Maßgabe der §§ 81a und 81e StPO angeordnet werden, wenn gegen ihn ein hinreichender Verdacht besteht.

Die Erweiterung des Untersuchungsumfangs auf genetische Ähnlichkeit und die Deanonymisierung im Trefferfalle berühren dabei das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1 GG) desjenigen, der an der Reihenuntersuchung teilnimmt. Ein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff in dieses Recht scheidet jedoch aus, wenn die Maßnahme auf der Grundlage einer hinreichend konkreten Einwilligung des Betroffenen erfolgt, die frei von Willensmängeln ist (...).

Damit der Betroffene die Tragweite seiner Erklärung überblicken kann, muss er hinreichend klar darüber belehrt werden, dass bei einem Ähnlichkeitstreffer auch Verwandte in Verdacht geraten können. Deshalb wird nunmehr gesetzlich festgelegt, ab welchem Grad an Übereinstimmung zwischen Spurenmaterial und Beinahetreffer die weitere Verwertung als Beweismittel gegenüber dem tatsächlichen Spurenverursacher zugelassen ist. Anderenfalls könnte der zu Belehrende nicht abschätzen, welchen Personenkreis er durch eine Probenabgabe potenziell dem Risiko einer durch einen Beinahetreffer ausgelösten weiteren strafrechtlichen Untersuchung aussetzt.

Der Teilnehmer an der Reihenuntersuchung kann somit zum einen darüber disponieren, ob er durch sein Verhalten dazu beitragen möchte, dass ein naher Verwandter der Strafverfolgung ausgesetzt wird.

Zum anderen ändert die erweiterte Untersuchungsmöglichkeit nichts Grundsätzliches an der Freiwilligkeit der Einwilligung in die Maßnahme nach § 81h StPO. Eine Einwilligung ist (erst dann) als unwirksam anzusehen, wenn dem Grundrechtsträger aufgrund einer Zwangslage keine wirkliche Wahlfreiheit verbleibt (...). Eine solche Zwangslage könnte bei DNA-Reihenuntersuchungen entstehen, wenn potenzielle Teilnehmer einer DNA-Reihenuntersuchung damit rechnen müssten, gerade durch die Nichtteilnahme den Verdacht auf sich zu lenken. Daher kann eine Einwilligung in diesem Fall nur wirksam sein, wenn deren Verweigerung für sich genommen keinen Verdacht begründet. Dies ist in Bezug auf die bisherige Regelung des § 81h StPO allgemein anerkannt (...). Insoweit würde die Erweiterung des Untersuchungsumfangs auf genetische Ähnlichkeit die Situation aber gerade nicht verschärfen: Verweigert jemand nämlich nach entsprechender Belehrung seine Teilnahme an der Reihenuntersuchung, könnte dem künftig auch der Wunsch zu Grunde liegen, keine Verwandten »ans Messer liefern« zu wollen. Die Teilnahmeverweigerung ließe also sogar mehr Deutungen zu als nach der derzeitigen Gesetzeslage.

Potenziell von der Ausweitung der Untersuchungsmöglichkeiten betroffen sind ferner die nahen Verwandten derjenigen, die an der DNA-Reihenuntersuchung teilnehmen. Ihr Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung wird von der Ausweitung der Untersuchungsmöglichkeiten aber nicht betroffen: Untersucht wird weiter ausschließlich das genetische Material der Probanden, die an der Reihenuntersuchung teilgenommen haben. Sollte sich dabei eine Ähnlichkeit mit dem Spurenmaterial ergeben, wird damit nur eine statistische Aussage über das genetische Material des Probanden getroffen. Ein Bezug zu konkreten anderen Personen im Sinne eines personenbeziehbaren Datums lässt sich mit diesem Ergebnis zunächst nicht herstellen. Erst wenn die Ermittlungsbehörden aufgrund des Beinahetreffers – ausgehend vom Probanden – weitere Ermittlungen anstellen, um herauszufinden, ob er tatsächlich Verwandte hat, die als Täter in Frage kommen, kann sich ein Tatverdacht gegen konkrete Dritte ergeben. Selbst wenn man deshalb von einem Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung ausgehen würde, wäre dieser jedenfalls durch das hoch zu gewichtende staatliche Interesse an der Aufklärung und Verfolgung von (schweren) Straftaten gerechtfertigt.

Auch Artikel 6 Absatz 1 GG ist nicht berührt. Das Familiengrundrecht schützt vor staatlichen Maßnahmen, die die Familie schädigen, stören oder sonst beeinträchtigen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 1957 – 1 BvL 4/54 –, BVerfGE 6, 55, 76). Es vermittelt aber keinen Schutz gegen Familienangehörige, die freiwillig zur Strafverfolgung eines Verwandten beitragen. [En11] ¹¹

07.1 § 81h StPO - DNA-Reihenuntersuchung

TOP

Unter den in § 81h Abs. 1 StPO (DNA-Reihenuntersuchung) genannten Voraussetzungen dürfen Personen mit ihrer schriftlichen Einwilligung Körperzellen zur Durchführung einer molekulargenetischen Untersuchung entnommen werden. Im Normalfall wird es sich dabei um Speichelproben handeln, die unter Verwendung von Wattestäbchen entnommen werden.

• Die Zulässigkeit dieser Maßnahme bedarf der gerichtlichen Anordnung

• Die richterliche Anordnung ergeht schriftlich

• Diese Anordnung muss die betroffenen Personen anhand bestimmter Prüfungsmerkmale bezeichnen und ist zu begründen

• Einer vorherigen Anhörung der betroffenen Personen bedarf es nicht.

[Absoluter Richtervorbehalt:] DNA-Reihenuntersuchungen können auf der Grundlage von § 81h Abs. 1 StPO (DNA-Reihenuntersuchung) nur von einem Richter angeordnet werden.

Diese Befugnis enthält eine für die Strafprozessordnung ungewöhnliche Kombination.

Die Befugnis enthält:

• einen absoluten Richtervorbehalt

• Voraussetzung der Freiwilligkeit bei davon betroffenen Personen

• schriftliche Belehrung.

Die Maßnahme kann nur mit dem Einverständnis der Betroffenen durchgeführt werden.

Hintergrund dafür ist, dass auch der freiwillige Massengentest eine funktionale Zwangswirkung beinhaltet.

Diese doppelte Absicherung wird als Absurdität bezeichnet.

[Bestimmung des Täterprofils:] Entscheidend für die durch einen Richter anzuordnende schriftliche und auf Freiwilligkeit beruhende DNA-Reihenuntersuchung ist die Bestimmung des Täterprofils:

»Personen, die bestimmte, auf den Täter vermutlich zutreffende Prüfungsmerkmale erfüllen. (...). Mit den Prüfungsmerkmalen sind Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände gemeint, die nach dem bisherigen Ermittlungsstand vermutlich auf den Tatbeteiligten zutreffen.« [En12] ¹²

Entsprechende Täterprofile werden von der Polizei erstellt, vom anordnenden Richter geprüft und zum Gegenstand der Begründung der richterlichen Anordnung gemacht.

Entscheidend für die freiwillige DNA-Reihenuntersuchung ist die Bestimmung des Täterprofils:

»Personen, die bestimmte, auf den Täter vermutlich zutreffende Prüfungsmerkmale erfüllen«. Betroffen sind sog. Merkmalsträger, zum Beispiel alle männlichen Gäste zwischen 1,70 und 1,90, die zu Gast auf der Party waren. Mit den Prüfungsmerkmalen sind Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände gemeint, die nach dem bisherigen Ermittlungsstand vermutlich auf den Tatbeteiligten zutreffen.

Die Strafverfolgungsorgane, die Polizei, können im Rahmen konventioneller Ermittlungsarbeit ein Täterprofil erstellen, mit dem der Kreis der Merkmalsträger eingegrenzt werden kann. Die Merkmale müssen in ihrer Gesamtheit geeignet sein, die spezielle Gruppe der Betroffenen objektiv zu definieren. Das geschieht vor allem durch die Auswertung von Tatortspuren und durch Zeugenaussagen.« [En13] ¹³

Entsprechende Täterprofile werden oftmals auch unter Zuhilfenahme von Sachverständigen erstellt. Darüber hinaus können aber auch kriminalistisch gesicherte Erfahrungen zur Begründung von Täterprofilen beitragen.

[Beispiel:] Am 19. Juni 2013 wurde im Dortmund-Ems-Kanal in Münster ein toter Säugling geborgen. Die Obduktion der Leiche ergab, dass das Mädchen nach der Geburt noch gelebt hatte und durch stumpfe Gewalt gegen den Kopf getötet worden war. Die Identität des Kindes konnte bis Oktober 2013 noch nicht festgestellt werden. Da das tot aufgefundene Mädchen lebend »das Licht der Welt« erblickt hatte und erst danach eines gewaltsamen Todes starb, wurden zwei Monate nach dem Auffinden der Leiche aufgrund eines richterlichen Beschlusses alle im Umkreis von 150 m vom Auffindort der Leiche wohnende Frauen im gebärfähigen Alter aufgefordert, sich freiwillig einem Gentest zu unterziehen. Rechtslage?

Dieser Begrenzung des Einzugsbereichs lagen die Ergebnisse operativer Fallanalysen des Landeskriminalamtes NRW (LKA NRW) zugrunde, wonach in der Mehrzahl aller ausgewerteten Fälle Babyleichen im Umkreis von 150 m vom Tatort »entsorgt« werden.

Insgesamt 150 Frauen wurden angeschrieben und aufgefordert, Speichelproben zum Zweck molekulargenetischer Untersuchungen abzugeben.

110 Frauen kamen dieser Aufforderung nach.

Die 40 Frauen, die den Test verweigerten, konnten dennoch nicht als Tatverdächtige und als Folge davon als Beschuldigte angesehen werden, denn Freiwilligkeit bedeutet zwangsläufig auch die Möglichkeit, einen solchen Test verweigern zu können.

Und da nur die Entnahme molekulargenetischen Materials auf richterliche Anordnung zwangsweise von Beschuldigten entnommen werden kann, musste ein Weg gefunden werden, die verbliebenden 40 Frauen zumindest als potenzielle Zeugen zum Leichenfund vernehmen zu können.

Da Zeugen polizeilichen Vorladungen nicht nachkommen müssen, wurden die 40 Frauen, die an der Gen-Reihenuntersuchung nicht teilgenommen hatten, von der Staatsanwaltschaft Münster auf der Grundlage von § 161a StPO (Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen durch die Staatsanwaltschaft) zur Zeugenvernehmung vorgeladen.

Danach sind Zeugen verpflichtet, auf Ladung vor der Staatsanwaltschaft zu erscheinen und zur Sache auszusagen.

[Hinweis:] Im August 2017 wurde § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) dahingehend geändert, dass nunmehr auch die Polizei im Auftrag der StA Zeugen vorladen kann. Im § 163 Abs. 3 StPO heißt es nunmehr: »Zeugen sind verpflichtet, auf Ladung vor Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft zu erscheinen und zur Sache auszusagen, wenn der Ladung ein Auftrag der Staatsanwaltschaft zugrunde liegt.«

In einer Meldung der Westfälischen Nachrichten vom 03. März 2015 heißt es:

Zweite DNA-Reihen-Untersuchung geplant:

Knapp zwei Jahre nach dem Fund einer Babyleiche im Dortmunder-Emskanal plant die Staatsanwaltschaft Münster eine zweite DNA-Reihenuntersuchung, um die Mutter des toten Säuglings zu ermitteln. Die Untersuchung soll vermutlich 2015 durchgeführt werden.

Bisher konnte die Tat nicht aufgeklärt werden.

08 Durchführung von DNA-Analysen

TOP

Mit der Durchführung von DNA-Analysen sind Sachverständige zu beauftragen.

[Polizei NRW:] Für die Polizei des Landes NRW werden alle DNA-Analysen durch das Landeskriminalamt Nordrhein-Westfalen im Kriminalwissenschaftlichen und -technischen Institut (KTI), Dezernat 52 »Forensische Serologie, DNA-Analysen« durch dort tätige Sachverständige gegen Erstattung der Kosten durchgeführt.

[Tatortspuren:] Für DNA-Analysen von anonymem Spurenmaterial (Tatortspuren), die auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) erhoben und in amtliche Verwahrung genommen werden können, reicht für den »Untersuchungsauftrag an das LKA« sachliche Zuständigkeit aus, denn das LKA wird anlässlich solcher Untersuchungsaufträge im Wege der Amtshilfe in Anspruch genommen.

Als Grundlage für die Untersuchungsanordnung kommt bei solchen Aufträgen § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) in Betracht, weil es sich bei dieser Norm sowohl um eine Zuständigkeitszuweisung als auch um eine Befugnis handelt.

Ausgewertete DNA-Analysen können zeitlich unbegrenzt in die DNA-Analyse-Datenbank des BKA gespeichert werden.

[Körperzellen bekannter Personen in laufenden Strafverfahren:] Auch dieses molekulargenetische Material wird in NRW beim LKA untersucht. Da dieses Material auf der Grundlage von § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) oder § 81c StPO (Untersuchung anderer Personen) erhoben (gesichert) wird und es sich somit um Körperzellen bekannter Personen handelt, ist § 81f StPO (Verfahren bei der molekulargenetischen Untersuchung) einschlägig. Erst wenn ein richterlicher Beschluss vorliegt, kann in solchen Fällen das LKA mit der Erstellung einer DNA-Analyse beauftragt werden.

Gleiches gilt für die Untersuchung von Körperzellen, die auf der Grundlage von  § 81g StPO (DNA-Identitätsfeststellung) oder § 81h StPO (DNA-Reihenuntersuchung) erforderlich werden.

Umgang mit erhobenen Daten

Erstellte DNA-Identifizierungsmuster dürfen nur zweckgebunden verwendet werden. Diese Zwecke sind in den jeweiligen Befugnissen benannt, siehe § 81e StPO, der im Absatz 2 einen Verweis zu § 81a Abs. 3 StPO enthält.

Im § 81a Abs. 3 StPO heißt es:

(3) Dem Beschuldigten entnommene Blutproben oder sonstige Körperzellen dürfen nur für Zwecke des der Entnahme zugrundeliegenden oder eines anderen anhängigen Strafverfahrens verwendet werden; sie sind unverzüglich zu vernichten, sobald sie hierfür nicht mehr erforderlich sind.

Das ist bei laufenden Strafverfahren erst dann der Fall, wenn das jeweilige Strafverfahren beendet ist.

Für die Identifizierungsmuster, die auf der Grundlage von § 81g Abs. 2 StPO (DNA-Identitätsfeststellung) erstellt werden, heißt es im Absatz 2:

(2) Die entnommenen Körperzellen dürfen nur für die in Absatz 1 genannte molekulargenetische Untersuchung verwendet werden; sie sind unverzüglich zu vernichten, sobald sie hierfür nicht mehr erforderlich sind. Bei der Untersuchung dürfen andere Feststellungen als diejenigen, die zur Ermittlung des DNA-Identifizierungsmusters sowie des Geschlechts erforderlich sind, nicht getroffen werden; hierauf gerichtete Untersuchungen sind unzulässig.

Gleiches gilt für erstellte Identifizierungsmuster von Personen, die wegen:

• erwiesener oder nicht auszuschließender Schuldunfähigkeit

• auf Geisteskrankheit beruhender Verhandlungsunfähigkeit

• oder

• fehlender oder nicht auszuschließender fehlender Verantwortlichkeit (§ 3 JGG)

nicht verurteilt werden können.

Die Daten dürfen nur für Zwecke eines Strafverfahrens, der Gefahrenabwehr und der internationalen Rechtshilfe übermittelt werden.

Im § 81g Abs. 5 StPO heißt es:

Die erhobenen Daten dürfen beim Bundeskriminalamt gespeichert und nach Maßgabe des Bundeskriminalamtgesetzes verwendet werden. Einschlägige Norm des Bundeskriminalamtgesetzes ist der § 8 Abs. 6 Nr. 1 BKAG.