01	Grundlegendes Rechtsproblem
02	Regelungsinhalt § 58 StPO - Anwesenheitsrecht Verteigiger
03	Identifizierungsgegenüberstellungen
04	Vernehmungsgegenüberstellung
05	Mitwirkungspflichten des Zeugen
06	Mitwirkungspflichten des Beschuldigten
07	Durchführung von Gegenüberstellungen
08	Wahllichtbildvorlagen - Videogegenüberstellung
09	Stimmvergleich als Mittel der Gegenüberstellung
10	Befugnis zur Stimmaufzeichnung
11	Anordnung und Durchsetzung der Gegenüberstellung
12	Protokollierungspflichten
13	Wahrnehmen und Erinnern
14	Beweiswert von Gegenüberstellungen
15	Beispiel: Tätersuche in der Lichtbilddatei
16	Beispiel: Täter nicht erkannt
17	Beispiel: Hinter dem venezianischen Spiegel
18	Beispiel: Verweigerung der Teilnahme
19	Quellen

01 Grundlegendes Rechtsproblem

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In der Rechtslehre ist umstritten, ob Gegenüberstellungen unmittelbar auf
§ 58 StPO (Gegenüberstellung) gestützt werden können.

Diese Sichtweise ist naheliegend, denn es sprechen gute Gründe gegen die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, dass die Rechtspflicht des Beschuldigten, sich einem Zeugen »gegenüberstellen zu lassen«, sich unmittelbar aus § 58 Abs. 2 StPO abgeleitet lässt.

Im Urteil des BGH vom 20.7.1970, 1 StR 653/70, stellt der BGHSt fest:

»Der Beschuldigte muss eine Gegenüberstellung mit Zeugen gemäß § 58 Abs. 2 StPO dulden (....), er ist insoweit »passiv feststellungspflichtig« (...).

Das Bundesverfassungsgericht hat aus § 81b StPO lediglich die Befugnis abgeleitet, eine prozessual zulässige Untersuchungshandlung durch Ton- und Bildaufnahmen auch gegen den Willen des Beschuldigten für Beweiszwecke festzuhalten«.

Dennoch wird in der Rechtslehre die Auffassung vertreten, dass eine Gegenüberstellung von Beschuldigten mit Zeugen als erkennungsdienstliche Behandlung anzusehen sei, und folglich § 81b StPO (Erkennungsdienstliche Behandlung) Anwendung findet. [En01] 1

Es gibt auch andere Meinungen:

Im Karlsruher Kommentar heit es, dass der Beschuldigte, an dem die Gegenüberstellung festgestellt werden soll, diese zumindest entsprechend
§ 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Blutproben) zu dulden hat, auch wenn er keine Angaben zur Sache macht. [En02] 2

Meyer-Goßner geht davon aus, dass sich die Pflicht des Beschuldigten, eine Gegenüberstellung zu dulden, unmittelbar aus § 58 Abs. 2 StPO ergibt, weist aber darauf hin, dass diese Rechtsauffassung äußerst umstritten ist.

Eine Mindermeinung geht davon aus, dass die Gegenüberstellung des Beschuldigten mit Zeugen – also das Präsentieren des Beschuldigten als Maßnahme, die sich gegen den Beschuldigten selbst richtet – gesetzlich überhaupt nicht geregelt sei.

Für alle oben aufgeführten Befugnisse gibt es bedenkenswerte Argumente.

02 Regelungsinhalt § 58 StPO - Anwesenheitsrecht Verteigiger

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§ 58 Abs. 2 StPO regelt die Gegenüberstellung eines Zeugen mit anderen Zeugen oder mit dem Beschuldigten. Dabei kann es sich um eine Gegenüberstellung zum Zwecke der Täteridentifizierung oder um eine Vernehmungsgegenüberstellung handeln.

Da sich die Befugnis im 6. Abschnitt der StPO befindet, der sich ausschließlich mit Zeugen beschäftigt (§ 48 bis § 71 StPO), ist es naheliegend, § 58 Abs. 2 StPO als eine Regelung anzusehen, die sich vorrangig an Zeugen richtet.

Andererseits setzt eine Gegenüberstellung aber auch das Mitwirken des Beschuldigten voraus, denn ohne diese Person wäre eine Gegenüberstellung zur Täteridentifizierung sinnlos.

Dazu später mehr.

[Keine polizeiliche Zwangsbefugnis:] Gegenüberstellungen können bereits im polizeilichen Ermittlungsverfahren (Vorverfahren) erforderlich werden. Weigern sich Zeugen oder weigert sich der Beschuldigte, an einer Gegenüberstellung teilzunehmen, kann die Polizei eine Gegenüberstellung nicht erzwingen.

Im Gegensatz dazu kann eine richterliche oder staatsanwaltschaftliche Vorladung zur Teilnahme an einer Gegenüberstellung von der Polizei mit Zwang durchgesetzt werden.

Wichtig!

[Anwesenheit des Verteidigers:] Bis zum Inkrafttreten des  "Zweiten Gesetzes zur Stärkung der Verfahrensrechte von Beschuldigten in Strafverfahren", das Ende 2017 in Kraft trat, war ein Anwesenheitsrecht für Verteidiger nur für richterliche (§ 168c Abs. 1 StPO) und staatsanwaltschaftliche (§ 163a Abs. 3 S. 2 StPO i.V.m. § 168c Abs. 1 StPO) Vernehmungen vorgesehen.

Ein Recht auf Teilnahme an einer polizeilichen Vernehmung des Beschuldigten hatte der Verteidiger nicht.

Dies wurde 2017 geändert.

§ 163a Abs. 4 StPO (Vernehmung des Beschuldigten)  enthält jetzt einen Verweis auf § 168c Abs. 1 und 5 StPO (Anwesenheitsrecht bei richterlichen Vernehmungen), in dem das Anwesenheitsrecht für Verteidiger geregelt ist. Die Polizei ist nunmehr auch dazu verpflichtet, aktiv bei der Suche eines Verteidigers zu helfen.

Wichtig:

Gleiches gilt auch bei der Durchführung von Gegenüberstellungen. Auch anlässlich von Maßnahmen auf der Grundlage von § 58 StPO (Vernehmung: Gegenüberstellung) ist der Verteidiger vorab zu informieren und zu beteiligen.

03 Identifizierungsgegenüberstellungen

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In den meisten Fällen ist es vorrangiges Ziel einer Gegenüberstellung, den Beschuldigten als Täter zu identifizieren.

Sollte der Beschuldigte sein Äußeres zwischenzeitlich verändert haben, ist es zulässig, durch Änderung seines äußeren Erscheinungsbildes dafür zu sorgen, dass es dem Erscheinungsbild entspricht, das zum Tatzeitpunkt vorhanden war.

Insoweit kann beim Beschuldigten:

• die Haar- und Barttracht verändert

• ihm eine Perücke aufgesetzt
  oder

• er oder sie geschminkt werden bzw. dazu aufgefordert werden

• ein bestimmtes Outfit zu tragen (Kleidung, Mütze, Brille, angeklebter Schnauzbart) etc.

Solche »Veränderungen des persönlichen Erscheinungsbildes eines Beschuldigten« können auf der Grundlage des § 81a StPO (Körperliche Untersuchungen; Blutproben) vorgenommen werden, soweit durch Änderung des äußeren Erscheinungsbildes ein Eingriff in die Körpersubstanz des Beschuldigten erforderlich wird.

Im Beschluss des BVerfG vom 14. Februar 1978 (BVerfGE 47, 239 - Zwangsweiser Haarschnitt) heißt es:

Leitsatz:

»Es begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, StPO § 81a StPO dahin auszulegen, dass er die Rechtsgrundlage für die zwangsweise Veränderung der Haartracht und Barttracht eines Beschuldigten - bis hin zu Eingriffen in die Substanz seiner Haartracht und Barttracht - zum Zwecke seiner Identifizierung bildet«. [En03] 3

[Ort der Gegenüberstellung:] In der Regel erfolgt eine Gegenüberstellung zur Täteridentifizierung im Anschluss an eine »formelle« Vernehmung des Zeugen in dafür geeigneten Diensträumen der Polizei.

Im Rahmen der Gegenüberstellung ist es zulässig, dass der Zeuge für den Beschuldigten »unsichtbar« bleibt.

Das bedeutet, dass der Zeuge sich in einem Raum befindet, den der Beschuldigte nicht einsehen kann, ihm selbst aber (dem Zeugen) ein ungehinderter Blick auf den Beschuldigten gewährt wird. Räume, in denen Gegenüberstellungen durchgeführt werden, sind aus diesem Grunde mit so genannten venezianischen Spiegeln ausgestattet, die keine Sicht von innen nach außen, wohl aber Sicht von außen nach innen ermöglichen.

[Zeitpunkt der Gegenüberstellung:] Damit der Beweiswert einer Gegenüberstellung durch den Vorgang des Vergessens beim Zeugen keinen Schaden nimmt, sollten Gegenüberstellungen zum Zweck der Täteridentifikation möglichst frühzeitig im Ermittlungsverfahren als Wahlgegenüberstellung oder als Wahllichtbildvorlagen durchgeführt werden.

[Alternativen zur persönlichen Gegenüberstellung:] An die Stelle einer persönlichen Gegenüberstellung kann auch durch Vorlage von Lichtbildern oder Videoaufzeichnungen des Beschuldigten eine Identifizierung durch den Zeugen erfolgen.

Das Fertigen der Lichtbilder bzw. das Erstellen von Videoaufzeichnungen setzt voraus, dass diese zum Zeitpunkt der Erstellung auf der Grundlage von
§ 81b StPO (Erkennungsdienstliche Behandlung) gefertigt wurden.

Denkbar ist aber auch, dass entsprechende Fotos/Videoaufzeichnungen auf der Grundlage anderer Befugnisse zur Verfügung stehen. In Betracht kommt hier insbesondere Bildmaterial, das auf der Grundlage von § 100h Abs. 1 Nr. 2 StPO erstellt wurde.

Sollte der Beschuldigte anlässlich einer Gegenüberstellung einen Rechtsbeistand hinzuziehen wollen, ist anzumerken, dass der Verteidiger nach der Rechtsprechung kein Recht auf Anwesenheit bei der Gegenüberstellung hat.

04 Vernehmungsgegenüberstellung

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Im Rahmen einer solchen Gegenüberstellung kann der Zeuge mit anderen Zeugen aber auch mit dem Beschuldigten konfrontiert werden. Das beinhaltet, dass die Beteiligten von vernehmenden Polizeibeamten gemeinsam oder nacheinander befragt werden, ihnen Vorhalte gemacht und sie auf Widersprüche hingewiesen werden können, um dazu Stellung zu nehmen.

Möglich ist auch, dass den Beteiligten (Zeugen und Beschuldigten) im Rahmen einer Vernehmungsgegenüberstellung die Gelegenheit eingeräumt wird, Fragen an den jeweils anderen zu richten.

Diese Form der Konfrontation kann zur Wahrheitsfindung durchaus sinnvoll sein.

Eine solche Form der Gegenüberstellung setzt aber voraus, dass die Identität aller Beteiligten bekannt ist. Insoweit sind für »Vernehmungsgegenüberstellungen« die für »Identifizierungsgegenüberstellungen« geltenden Regeln weitgehend unbrauchbar.

Die Vernehmungsgegenüberstellung hat jedoch nur eine begrenzte praktische Bedeutung, denn eine Duldungspflicht des Beschuldigten, wie das vielfach angenommen wird, kann aus § 58 Abs. 2 StPO nicht »herausgelesen« werden. [En04] 4

Außerdem kann der Beschuldigte nicht dazu verpflichtet werden, sich zur Sache zu äußern.

Insoweit kommen Vernehmungsgegenüberstellungen nur dann in Betracht, wenn der Beschuldigte die Bereitschaft zur Mitwirkung zeigt.

Für den Zeugen ist die Gegenüberstellung Teil seiner Vernehmung.

Bei Vernehmungsgegenüberstellungen kommen Veränderungen der Haar- oder Barttracht beim Beschuldigten nicht in Betracht.

05 Mitwirkungspflichten des Zeugen

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Die Mitwirkungspflicht des Zeugen ergibt sich aus seiner zeugenschaftlichen Verantwortung.

Zeuge ist, wer aufgrund eigener sinnlicher Wahrnehmung zu einem tatsächlichen Geschehen aussagen kann und nicht Beschuldigter oder Angeklagter ist. Zu den Zeugenpflichten gehört es, zur Vernehmung zu erscheinen, wahrheitsgemäß auszusagen und diese Aussage auf Verlagen erforderlichenfalls zu beeiden. Zeugenpflichten sind staatsbürgerliche Pflichten, die die StPO nicht begründet, sondern voraussetzt (BVerfGE 49, 280, 284).

In der Rn. 16 heißt es:

»Die Zeugenpflicht ist nach deutscher Rechtstradition eine allgemeine Staatsbürgerpflicht, für deren Erfüllung ein Entgelt nicht verlangt werden kann«. [En05] 5

Zeugen sind nicht dazu verpflichtet, zur Vernehmung bei der Polizei zu erscheinen.

Für die seltenen Fälle, in denen Zeugen sich weigern, sich von der Polizei vernehmen zu lassen, ist es gängige Praxis, diese Zeugen durch die zuständige Staatsanwaltschaft zur staatsanwaltschaftlichen Vernehmung zu laden, wenn es auf die Aussagen dieser Zeugen tatsächlich ankommt. Gleiches gilt für die Durchführung einer Gegenüberstellung, denn die Gegenüberstellung im Sinne von § 58 Abs. 2 StPO ist Teil der Zeugenvernehmung.

Einer staatsanwaltschaftlichen Vorladung hat der Zeuge nachzukommen. Weigert er sich, kann sein Erscheinen erzwungen werden.

In solchen Fällen wird die StA auf der Grundlage von § 161 StPO (Ermittlungen) die Polizei anweisen, den Zeugen vorzuführen.

[Hinweis:] In der staatsanwaltschaftlichen Vorladung wird als Vernehmungsort oftmals ein Dienstraum in einem Polizeidienstgebäude festgelegt, was in vielen Fällen dazu führt, dass solche Vernehmungen nicht nur bei der Polizei, sondern auch durch die Polizei vorgenommen werden.

[Bedenken der Rechtsprechung:] Mit Beschluss vom 17.07.2009 - 2 Ws 95/09 - hat das OLG Hamburg diese Vorgehensweise jedoch bemängelt und darauf hingewiesen, dass eine staatsanwaltschaftliche Vernehmung nicht dadurch gekennzeichnet ist, dass die Ladung durch die Staatsanwaltschaft erfolgt und ein Staatsanwalt lediglich anwesend ist, während ein Polizeibeamter die Vernehmung durchführt, sondern dass der Staatsanwalt die Vernehmung selbst durchzuführen hat.[En06] 6

06 Mitwirkungspflichten des Beschuldigten

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Beschuldigter ist ein Tatverdächtiger, gegen den das Verfahren betrieben wird. Die Beschuldigteneigenschaft setzt als materielle Komponente einen verdichteten Anfangsverdacht und als formelle Komponente gezielte Ermittlungshandlungen der Strafverfolgungsbehörden voraus, die sich gegen ihn richten.

Dem Beschuldigten steht das umfassende Recht zu, sich zum Tatvorwurf nicht zu äußern. Auch kann er nicht dazu verpflichtet werden, aktiv bei der Beweisführung gegen sich selbst mitzuwirken (nemo-tenetur).

Hinsichtlich der Verpflichtung des Beschuldigten, sich einer Wahlgegenüberstellung zu unterziehen, weiche die Rechtsmeinungen aus den oben genannten Gründen voneinander ab. Begründet wird das damit, dass ein Beschuldigter nicht dazu verpflichtet ist, sich von der Polizei vernehmen zu lassen und auch nicht dazu verpflichtet werden kann, aktiv an der Beweisführung gegen sich selbst mitzuwirken.

»Bei der Person, die bei einer Gegenüberstellung wiedererkannt werden soll, handelt es sich um den Beschuldigten bzw. um den Angeklagten. Er ist Gegenstand fremder Wahrnehmung und insoweit lediglich Mittel des objektiven Personalbeweises und somit lediglich passiv Beteiligter«. [En07] 7

Dieser Sichtweise ist zuzustimmen, denn der § 163a Abs. 3 S. 1 StPO (Vernehmung des Beschuldigten) und der § 133 StPO (Ladung) verpflichten den Beschuldigten nur, zu einer staatsanwaltschaftlichen oder richterlichen Vernehmung zu erscheinen.

Im Zusammenhang mit Gegenüberstellungen hat das LG Hamburg deshalb entschieden, dass nicht aussagebereite Beschuldigte von der Staatsanwaltschaft vorgeladen werden können, um sie dem Zeugen gegenüberzustellen.

Im Beschluss des LG Hamburg vom 27.9.1984 - 33 Qs 1106/84, heißt es diesbezüglich:

»Nach ganz einhelliger Auffassung ist ein Beschuldigter verpflichtet, auf Vorladung zum Zwecke einer Gegenüberstellung bei StA oder Gericht zu erscheinen (...). Darüber hinaus ist jedoch auch die richterliche Anordnung (§ 162 StPO), eine Gegenüberstellung ohne weitere Mitwirkung eines StA oder Richters bei der Polizei durchzuführen, statthaft« (zitiert nach LG Hamburg MDR 85, 72).

Verletzt der Beschuldigte seine Duldungspflicht dadurch, dass er aktiven gewaltsamen Widerstand leistet, kann er sich nach § 113 StGB (Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte) strafbar machen.

Der Beschuldigte darf dem Zeugen so präsentiert werden, dass diesem die Betrachtung seines äußeren Erscheinungsbildes möglich ist. Das schließt eine Fixierung des sich wehrenden Beschuldigten ein.

Den Strafverfolgungsbehörden ist es auch gestattet, Videoaufzeichnungen von der Gegenüberstellung zu fertigen.

[Fazit:] Einer Ladung durch den Staatsanwalt oder durch den Ermittlungsrichter muss ein Beschuldigter nachkommen. Solch eine Vorladung begründet eine Anwesenheitspflicht, die im Weigerungsfall zwangsweise durchgesetzt werden kann.

Entsprechende Vorführungsbeschlüsse hat die Polizei auf der Grundlage von
§ 161 StPO (Allgemeine Ermittlungsbefugnis der StA) auszuführen.

Im Gegensatz dazu sind Beschuldigte und Zeugen nicht verpflichtet, einer polizeilichen Vorladung zur Vernehmung oder zur Gegenüberstellung Folge zu leisten.

07 Durchführung von Gegenüberstellungen

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In Betracht kommen als mögliche Formen der Gegenüberstellung:

• Wahlgegenüberstellungen
  und in Ausnahmefällen
  auch

• unvorschriftsmäßige Einzelgegenüberstellungen.

Wegen des geringen Beweiswertes einer (unvorschriftsmäßigen) Einzelgegenüberstellung sollten solche Gegenüberstellungen unterbleiben.

Das Ergebnis einer Einzelgegenüberstellung ist nicht gänzlich unverwertbar. Einer solchen Gegenüberstellung kommt aber regelmäßig ein wesentlich geringerer Beweiswert zu, als das bei einer vorschriftsgemäß durchgeführten Wahlgegenüberstellung der Fall ist.

Einer Einzelgegenüberstellung kommt zumindest dann keinerlei Beweiswert zu, wenn eine zuvor vom Zeugen abgegebene Personenbeschreibung nicht zu der Person passt, die ihm als möglicher Täter präsentiert wurde (vgl. BGH NStZ 1982, 342).

Bei dieser Entscheidung ging es um eine »fehlerhafte Gegenüberstellung«, die, so die Entscheidungen in den Vorinstanzen, dennoch nicht den Beweiswert der Wiedererkennung des Täters beeinträchtigte.

In der Entscheidung des BGH heißt es dazu:

»Wie sich aus den weiteren Feststellungen ergibt, hatte der Zeuge dem Täter, den er später als den Angeklagten wiedererkannt haben will, wesentliche Merkmale zugeordnet (Nasenform, Körpergröße, Sprache), die der Angeklagte gerade nicht aufweist. Die Kammer (Vorinstanz = AR) legt zwar dar, worauf diese Irrtümer zurückgeführt werden könnten, vermag damit aber die Tatsache, dass die Täterbeschreibung des Zeugen nicht zum Angeklagten passt, nicht zu ändern« (vgl. BGH NStZ 1982, 342).

Die Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV) gehen davon aus, dass Gegenüberstellungen im Regelfall als Wahlgegenüberstellungen durchzuführen sind.

§ 18 Gegenüberstellung (RiStBV)
Soll durch eine Gegenüberstellung geklärt werden, ob der Beschuldigte der Täter ist, so ist dem Zeugen nicht nur der Beschuldigte, sondern zugleich auch eine Reihe anderer Personen gleichen Geschlechts, ähnlichen Alters und ähnlicher Erscheinung gegenüberzustellen, und zwar in einer Form, die nicht erkennen lässt, wer von den Gegenübergestellten der Beschuldigte ist (Wahlgegenüberstellung). Entsprechendes gilt bei der Vorlage von Lichtbildern. Die Einzelheiten sind aktenkundig zu machen. [En08]

[Wahlgegenüberstellung in einer Gruppe:] Dem Zeugen wird in einer Gruppe von mindestens 8 Personen den Zeugen gegenübergestellt. Aus dieser Gruppe hat der Zeuge die Person zu identifizieren, die er als Täter wiedererkennt.

[Sequentielle Gegenüberstellung:] Eine andere Möglichkeit der Gegenüberstellung besteht darin, dem Zeugen nacheinander eine Reihe von Personen zu präsentieren, aus denen er den Täter identifizieren soll. Auch hier sollte es sich um mindestens 8 Personen handeln.

Die sequentielle Gegenüberstellung wird als die bessere Form der Gegenüberstellung angesehen.

Zur Teilnahme an Gruppen- und sequentiellen Gegenüberstellungen als »Vergleichspersonen« können nur Polizeibeamte verpflichtet werden.

Die Teilnahme anderer Personen setzt Freiwilligkeit voraus.

08 Wahllichtbildvorlagen - Videogegenüberstellung

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[Wahllichtbildvorlage:] Soll die »Gegenüberstellung« in Form einer Wahllichtbildvorlage erfolgen, sind neben den o.g. Anforderungen die jeweils gültigen Erlassregelungen zu beachten, in denen die Länderpolizeien diese Form der »Gegenüberstellung« geregelt haben.

In NRW ist das der Runderlass »Wahllichtbildvorlage im Strafverfahren« des Innenministeriums v. 12.3.2006 – 42-62.09.08 (6407). [En09] 9

Hinsichtlich der verwendeten Vergleichsbilder ist darauf zu achten, dass Originalbilder von Personen, die nicht als Beschuldigte in Betracht kommen, nur verwendet werden dürfen, wenn diese zuvor »entfremdet« wurden.

Im o.g. Erlass heißt es u. a.:

Datenschutz

2.1
In polizeilichen personenbezogenen Sammlungen vorhandene digitale Lichtbilder sind zur Erstellung von Vergleichsbildern so zu verfremden, dass die ursprünglich abgebildete Person auf dem Vergleichsbild zweifelsfrei nicht mehr zu erkennen ist.

[Video-Wiedererkennungsverfahren:] Bei diesem Verfahren werden dem Zeugen nacheinander Videoaufzeichnungen von Personen gezeigt, die hinsichtlich ihres äußeren Erscheinungsbildes den gleichen Anforderungen entsprechen, wie das bei Wahlgegenüberstellungen der Fall ist (vergleichbares Alter, Größe, Typ etc.). Aufgabe des Zeugen ist es dann, die Person beim Betrachten der Videoaufzeichnung wiederzuerkennen, der als Täter in Betracht kommt.

Dass es der Polizei erlaubt ist, von Gegenüberstellungen Video-Aufzeichnungen anzufertigen, ist unbestritten. Das Recht und die Pflicht dazu, solche Aufzeichnungen herzustellen, ergibt sich einerseits aus § 81b StPO (Erkennungsdienstliche Behandlung) und andererseits aus der Vorschrift über die Protokollierung von Gegenüberstellungen gemäß Nr. 18 RiStBV.

Dort heißt es:

Gegenüberstellung und Wahllichtbildvorlage

(1) Soll durch eine Gegenüberstellung geklärt werden, ob der Beschuldigte der Täter ist, so ist dem Zeugen nicht nur der Beschuldigte, sondern auch eine Reihe anderer Personen gleichen Geschlechts, ähnlichen Alters und ähnlicher Erscheinung gegenüberzustellen, und zwar in einer Form, die nicht erkennen lässt, wer von den Gegenübergestellten der Beschuldigte ist (Wahlgegenüberstellung). Die Wahlgegenüberstellung kann auch mittels elektronischer Bildtechnik durchgeführt werden (wie z. B. Wahlvideogegenüberstellung).

(2) Die Gegenüberstellung soll grundsätzlich nacheinander und nicht gleichzeitig erfolgen. Sie soll auch dann vollständig durchgeführt werden, wenn der Zeuge zwischenzeitlich erklärt, eine Person erkannt zu haben. Die Einzelheiten sind aktenkundig zu machen.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten bei der Vorlage von Lichtbildern (Wahllichtbildvorlage) mit der Maßgabe, dass dem Zeugen mindestens acht Personen gezeigt werden sollen, entsprechend.

Soweit der Beschuldigte videografiert wird, geschieht dies auf der Grundlage von § 81b StPO (Erkennungsdienstliche Behandlung). Das Videografieren der anderen Personen, die als Vergleichspersonen an Gegenüberstellungen teilnehmen, setzt deren Einverständnis voraus.

 In der Regel wird es sich um Polizeibeamte handeln, die sich freiwillig zur Verfügung stellen. Aus datenschutzrechtlichen Gründen sollte auch die Bereitschaft von Polizeibeamten, die sich dafür zur Verfügung stellen, schriftlich erklärt werden.

09 Stimmvergleich als Mittel der Gegenüberstellung

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Bei auditiven Gegenüberstellungen werden dem Zeugen verschiedene Stimmaufzeichnungen vorgespielt, aus denen die Stimme wiedererkannt werden soll, die zum Täter gehört.

Für auditive Gegenüberstellungen gelten die gleichen Grundsätze wie für Wahlgegenüberstellungen (BGHSt 40, 66 - Wiedererkennen einer Stimme).

Im Urteil heißt es:

[Rn. 9:] »Für die Identifizierung eines Tatverdächtigen aufgrund eines Stimmenvergleichs müssen diese Grundsätze (die der Wahlgegenüberstellung = AR) entsprechend gelten. Es ist sicherzustellen, dass der Zeuge die Stimme des Verdächtigen nicht isoliert, sondern neben anderen Stimmen hört. Die Vergleichsstimmen müssen eine gewisse Klangähnlichkeit aufweisen. Bei Mängeln des Stimmenvergleichstests verliert die Identifizierung der Stimme durch den Zeugen zwar nicht notwendig jeden Beweiswert; wie bei der fehlerhaften visuellen Gegenüberstellung muss sich der Tatrichter aber des besonderen Risikos einer Falschidentifizierung - erkennbar - bewusst sein«. 

Zur Unzulässigkeit heimlicher Stimmaufzeichnungen heißt es an anderer Stelle in dem o. g. Urteil:

[Rn. 15:] Von der Unzulässigkeit der Stimmprobe müsste nur ausgegangen werden, wenn die Kriminalbeamten diese durch Täuschung des Angeklagten ermöglicht hätten (BGHSt 40, 66 (70).

[Rn. 17:] Das Risiko, an seiner Stimme wiedererkannt zu werden, kann und muss das Strafprozessrecht dem Täter nicht generell und für alle Wiedererkennenssituationen abnehmen. Das ist offensichtlich für den Fall, dass das Tatopfer mit dem Täter zufällig oder nach eigener gezielter Suche zusammentrifft und ihn bei dieser Gelegenheit wiedererkennt. Nichts anderes kann aber gelten, wenn es zu einem solchen Zusammentreffen aufgrund von Hinweisen der Polizei an das Tatopfer kommt.

[Rn. 18:] Danach ist nicht jede heimliche "Stimmengegenüberstellung" unzulässig, sondern nur diejenige, die mittels Täuschung herbeigeführt wird (BGHSt 40, 66 - Wiedererkennen einer Stimme). [En10] 10

Die Abgabe einer Stimmprobe kann nicht erzwungen werden.

Zwang zur Abgabe einer Erklärung ist immer rechtswidrig.

10 Befugnis zur Stimmaufzeichnung

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Eine gerichtsverwertbare Stimmaufzeichnung setzt voraus, dass der Beschuldigte in einer rechtlich nicht zu beanstandenden Form zum Sprechen gebracht worden sein muss.

Das setzt Freiwilligkeit voraus oder aber die rechtlich zulässige Erhebung von Gesprächen ohne Wissen des Beschuldigten.

Unproblematische Stimmaufzeichnungen:

• Beschuldigter hat in Stimmaufzeichnung eingewilligt

• Verwendung der Aufzeichnungen von zulässigen Telekommunikationüberwachungsmaßnahmen

• Verwendung von Stimmaufzeichnungen, die auf der Grundlage von § 100c ff. StPO ohne Wissen des Beschuldigten erhoben wurden (Großer und Kleiner Lauschangriff)

• Vorspielen einer Vernehmung, die mit Wissen des Beschuldigten auf Tonband aufgezeichnet wurde.

Mithören durch Mithörvorrichtung

Zu diesem Problemkreis hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96 - 1 BvR 805/98 Stellung bezogen (BVerfGE 106, 28 – Mithörvorrichtung).

Leitsatz 3:

Die Gewährleistung des Rechts am gesprochenen Wort als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG schützt vor der Nutzung einer Mithöreinrichtung, die ein Gesprächsteilnehmer einem nicht an dem Gespräch beteiligten Dritten bereitstellt. Art. 10 Abs. 1 GG umfasst diesen Schutz nicht.

An anderer Stelle heißt es:

[Rn. 29:] a) In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist anerkannt, dass das Grundgesetz neben dem Recht am eigenen Bild auch das Recht am gesprochenen Wort schützt (...). Dieses gewährleistet die Selbstbestimmung über die eigene Darstellung der Person in der Kommunikation mit anderen (...). Der Schutz umfasst die Möglichkeit, sich in der Kommunikation nach eigener Einschätzung situationsangemessen zu verhalten und sich auf die jeweiligen Kommunikationspartner einzustellen. Zum Grundrecht gehört die Befugnis selbst zu bestimmen, ob der Kommunikationsinhalt einzig dem Gesprächspartner, einem bestimmten Personenkreis oder der Öffentlichkeit zugänglich sein soll (...). Das Selbstbestimmungsrecht erstreckt sich also auf die Auswahl der Personen, die Kenntnis vom Gesprächsinhalt erhalten sollen.

[Rn. 30:] Dieses Selbstbestimmungsrecht findet einen Ausdruck in der Befugnis des Menschen, selbst und allein zu entscheiden, ob sein Wort auf einen Tonträger aufgenommen und damit möglicherweise Dritten zugänglich werden soll, womit Wort und Stimme von dem Kommunikationsteilnehmer losgelöst und in einer für Dritte verfügbaren Gestalt verselbständigt werden (...). Menschliche Kommunikation soll durch das Grundrecht dagegen geschützt sein, dass die Worte - eine vielleicht unbedachte oder unbeherrschte Äußerung, eine bloß vorläufige Stellungnahme im Rahmen eines sich entfaltenden Gesprächs oder eine nur aus einer besonderen Situation heraus verständliche Formulierung - bei anderer Gelegenheit und in anderem Zusammenhang hervorgeholt werden, um durch Inhalt, Ausdruck oder Klang gegen den Sprechenden zu zeugen. Das Grundgesetz schützt deshalb davor, dass Gespräche heimlich aufgenommen und ohne Einwilligung des Sprechenden oder gar gegen dessen erklärten Willen verwertet werden. Dass die Rechtsordnung diesem Aspekt des Schutzes hohe Bedeutung beimisst, zeigt sich auch daran, dass bereits die unbefugte Aufnahme des nicht öffentlich gesprochenen Wortes eines anderen auf einem Tonträger gemäß § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB mit Strafe bedroht ist (BVerfGE 106, 28 – Mithörvorrichtung). [En11] 11

[Fazit:] Ein Beschuldigter kann nicht verlangen, nicht an seiner Stimme identifiziert zu werden. Das Mithören eines Gespräches zu dem Zeitpunkt, in dem dieses Gespräch stattfindet (live), ist so lange durch die Norm gerechtfertigt, wie:

• die Beweisgewinnung durch Inaugenscheinnahme legitimiert ist

• der Beschuldigte nicht zu einem bestimmten, regelmäßig selbstbelastenden Gebrauch der Stimme veranlasst wird.

Wir der Beschuldigte ohne Täuschung dazu gebracht, an seiner Stimme wiedererkannt zu werden, kann von der Zulässigkeit der auditiven Gegenüberstellung ausgegangen werden. Rechtlich gesehen handelt es sich dabei um eine erkennungsdienstliche Behandlung im Sinne von § 81b StPO (Erkennungsdienstliche Behandlung).

11 Anordnung und Durchsetzung der Gegenüberstellung

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Fraglich ist, ob es sich bei der Regelung des § 58 StPO (Gegenüberstellung) um eine so genannte Zwangsbefugnis handelt, aus der unmittelbar die Zulässigkeit des Zwangs abgeleitet werden kann, wie das bei den anerkannten Zwangsbefugnissen der StPO der Fall ist, wozu zum Beispiel die §§ 81a StPO und 81b StPO gehören.

Für § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Blutproben) gehört Zwang bereits zu den zugelassenen Rechtsfolgen (Eingriff in die körperliche Unversehrtheit).

§ 81b StPO (Erkennungsdienstliche Behandlung) weist darauf hin, dass die Maßnahme auch »gegen seinen Willen« (gegen den des Beschuldigten) durchgeführt werden kann.

Entsprechende Hinweise fehlen im § 58 StPO (Gegenüberstellung) gänzlich.

Im Übrigen ist es schwer, eine Wahlgegenüberstellung durchzuführen, in der ein Beschuldigter zwangsweise so positioniert werden muss, damit Zeugen ihm ins Gesicht sehen können. Auch ist es schwer vorstellbar, wie der Beschuldigte zwangsweise dazu gebracht werden soll, keine Grimassen zu schneiden und die Augen nicht zu schließen, wenn das sein Wille ist.

Eine solche zwangsweise Positionierung des Beschuldigten mag zwar rechtlich zulässig, für den Beweiswert einer Gegenüberstellung aber kaum förderlich sein, es sei denn, dass solch eine zwangsweise Positionierung auch bei den Personen Anwendung findet, die bei der Wahlgegenüberstellung lediglich mitwirken. Eine solche Gegenüberstellung käme aber höchstens in einer »Kriminalkomödie«, nicht aber im polizeilichen Berufsalltag in Betracht.

Um den Beweiswert einer Gegenüberstellung sicherstellen zu können, kommt der Mitwirkungsbereitschaft des Beschuldigten eine hohe Bedeutung zu.

Andernfalls kann eine Gegenüberstellung leicht zur Farce werden.

[Zwangsweise Durchsetzung:] § 58 StPO enthält keine Anordnungsbefugnis. »Soweit der Beschuldigte nach dem Gesetz nicht erscheinens- oder anwesenheitspflichtig ist, kann seine Gestellung durch Anordnung nach § 81b StPO erzwungen werden. Der Beschuldigte darf also ergriffen, zu einer Dienststelle der Polizei verbracht und dort so lange festgehalten werden, bis die Gegenüberstellung durchgeführt worden ist. Der Beschuldigte darf für die Durchführung der Gegenüberstellung auch mit einer bestimmten Kleidung (Mantel, Mütze usw.) versehen werden, oder es dürfen ihm bestimmte Bekleidungsattribute (z. B. Perücke oder Brille) vorübergehend weggenommen werden. Zulässig ist auch die Veränderung seiner Haar- oder Barttracht, und zwar sogar dann, wenn dies mit einem geringfügigen Substanzeingriff verbunden sein sollte«. [En12] 12

Als Eingriffsbefugnis für diese Maßnahmen wird auf § 81b StPO (Erkennungsdienstliche Maßnahme) verwiesen.

[Beschluss LG Hamburg:] Im Beschluss vom 27.9.1984 - 33 Qs 1106/84, heißt es diesbezüglich:

»Nach ganz einhelliger Auffassung ist ein Beschuldigter verpflichtet, auf Vorladung zum Zwecke einer Gegenüberstellung bei StA oder Gericht zu erscheinen (...). Darüber hinaus ist jedoch auch die richterliche Anordnung (§ 162 StPO), eine Gegenüberstellung ohne weitere Mitwirkung eines StA oder Richters bei der Polizei durchzuführen, statthaft. Die Kammer geht dabei von der Überlegung aus, dass allein die Polizei über die Mittel verfügt, eine Gegenüberstellung, die der Nr. 18 RiStBV genügt, durchzuführen. Aus diesem Grunde ist es - auch im Interesse des Beschuldigten - zumindest zweckmäßig, die Durchführung dieser Maßnahme der Polizei zu überlassen.

Andererseits dürfte ein Beschuldigter nicht verpflichtet sein, sich, sei es auch auf Anordnung der StA, zur Polizei zu begeben. Der hieraus resultierende Konflikt ist durch eine Verfahrensweise, wie sie § 81a StPO für körperliche Untersuchungen des Beschuldigten vorsieht, zu lösen. Nur dieses Vorgehen eröffnet der StA die Möglichkeit, die nunmehr richterlich angeordnete Gegenüberstellung bei der Polizei auch durch Zwangsmittel gegen den Beschuldigten nach § 36 Abs. 2 StPO (Zustellung und Vollstreckung) durchzusetzen, sollte dieser einer Ladung zur Gegenüberstellung nicht freiwillig Folge leisten«.

[Fazit:] In Anbetracht der Tatsache, dass in der Rechtslehre die Anordnung von Zwang zur Durchsetzung von Gegenüberstellungen auf unterschiedlichste Befugnisse gestützt wird, wird hier die Auffassung vertreten, eine zwangsweise Durchsetzung auf die Befugnis zu stützen, die dem Beschuldigten höchstmöglichen Schutz gewährt.

Höchstmöglichen Schutz gewährt § 81a StPO.

Diese Befugnis stellt sicher, dass die Anordnung von Zwang grundsätzlich einem Richter vorbehalten ist und es nur bei Gefahr im Verzug der Staatsanwaltschaft und (ersatzweise) deren Ermittlungsbeamten erlaubt ist, eine solche Maßnahme anordnen und im Fall der Weigerung auch durchzusetzen zu können.

Ist abzusehen, dass eine Gegenüberstellung erzwungen werden muss, dann kann von der Polizei erwartet werden, dass sie für die erforderlich werdende zwangsweise Vorführung zuvor die dafür erforderliche richterliche Anordnung einholt.

Kommt es hingegen erst zum Zeitpunkt der Gegenüberstellung zu Widerständen, die nur durch den Einsatz körperlicher Gewalt gebrochen werden können, dann ist vor Ort zu entscheiden, wie die Gegenüberstellung durchgeführt werden soll oder ob sie zu unterbrechen oder gar abzubrechen ist.

Zu bedenken ist, dass unmittelbarer Zwang immer geeignet, erforderlich und angemessen (verhältnismäßig) sein muss. Durch die Anwendung körperlicher Gewalt erzwungene Ergebnisse, die nicht verwertbar sind, haben keinen Beweiswert.

Deshalb ist es immer besser, anlässlich von Gegenüberstellungen ein Klima zu schaffen, das die zwangsweise Durchsetzung der Maßnahme unnötig macht. Das setzt in der Regel die Mitwirkungsbereitschaft des Beschuldigten voraus.

Nur in besonderen Fällen dürfte es zielführend sein, die gewünschte Körper- bzw. Gesichtsstellung zu erzwingen, wobei die dafür in Betracht kommenden Mittel schnell ausgeschöpft sein dürften, wenn es dem Beschuldigten darauf ankommt, sich zu verweigern.

12 Protokollierungspflichten

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Gegenüberstellungen sind zu protokollieren. Die Einzelheiten des Ablaufs einer solchen Gegenüberstellung sind bis ins Detail festzuhalten. Die Verpflichtung dazu ergibt sich unmittelbar aus der Nr. 18 der Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV).

Nr. 18 Gegenüberstellung (RiStBV)

Soll durch eine Gegenüberstellung geklärt werden, ob der Beschuldigte der Täter ist, so ist dem Zeugen nicht nur der Beschuldigte, sondern zugleich auch eine Reihe anderer Personen gleichen Geschlechts, ähnlichen Alters und ähnlicher Erscheinung gegenüberzustellen, und zwar in einer Form, die nicht erkennen lässt, wer von den Gegenübergestellten der Beschuldigte ist (Wahlgegenüberstellung). Entsprechendes gilt bei der Vorlage von Lichtbildern. Die Einzelheiten sind aktenkundig zu machen.

13 Wahrnehmen und Erinnern

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Anlässlich einer Gegenüberstellung erhält der Zeuge die Möglichkeit, seine Erinnerungen an den Täter mit dem äußeren Erscheinungsbild derjenigen Personen abgleichen zu können, die ihm »gegenübergestellt« werden.

Es würde zu weit führen, an dieser Stelle aufzuzeigen, wie Erinnerungen im menschlichen Gehirn behalten und erinnert werden.

Tatsache ist, dass es sich in der Regel bei Erinnerungen um Wirklichkeitskonstruktionen handelt, die ausschließlich subjektiver Natur sind. Grund dafür ist, dass der Mensch von Natur aus nicht dazu in der Lage ist, die Außenwelt objektiv wahrzunehmen.

Wahrnehmungen hinterlassen im Hirn lediglich diffuse Erinnerungsspuren von mehr oder weniger hoher Übereinstimmung mit den Gegebenheiten in der so genannten realen Außenwelt.

Diese Sichtweise entspricht dem Wissensstand der aktuellen Hirnforschung.

Unabhängig davon haben Hirnforscher nachgewiesen, dass es Anlässe gibt, in denen sich Wahrnehmungen so fest ins »Hirn einbrennen«, dass Menschen diese Bilder nicht mehr vergessen können (traumatische Bilder).

Das kann zum Beispiel der Fall sein, wenn eine Frau ihrem Vergewaltiger oder aber das Opfer einer anderen Gewalttat dem Täter ins Gesicht sehen konnte, als dieser sie oder ihn zum Beispiel mit einem Messer bedrohte. In solchen oder vergleichbaren Fällen kann davon ausgegangen werden, dass Opfer/Zeugen dazu in der Lage sind, anlässlich von Gegenüberstellungen den Täter aufgrund ihrer Erinnerung verlässlich identifizieren zu können.

Die Art und Weise, wie die Gegenüberstellung durchgeführt wird, hat entscheidenden Einfluss auf die Zuverlässigkeit der Identifizierung, denn Erinnerungen werden – wie bereits schon festgestellt – im Gehirn lediglich als diffuse Erinnerungsspuren gespeichert, die im Anschluss daran verblassen und vergessen werden, wenn die visuelle Wahrnehmung nicht so außergewöhnlich war, dass sie ein Leben lang nicht vergessen werden können.

Tatsache ist, dass eine erschreckend hohe Fehlerquote von Identifizierungen anlässlich von Gegenüberstellungen oder Wahllichtbildvorlagen darauf zurückzuführen ist, dass wahrgenommene Geschehensabläufe fehlerhaft erinnert werden.

Das ist menschlich und liegt in unserer Natur.

Der korrekten Durchführung einer Gegenüberstellung kommt somit eine herausragende Bedeutung zu, denn eine einmal erfolgte Falschidentifikation kann nicht mehr korrigiert werden.

Eine wesentliche und in der Psychologie und in der Rechtsprechung des BGH unangefochtene Erkenntnis dieser Sichtweise ist, dass jedes dem ersten Wiedererkennen folgende wiederholte Wiedererkennen keinerlei Beweiswert mehr hat.

Der bei der ersten Gegenüberstellung, Videoaufzeichnung oder Wahllichtbildvorlage eingetretene Schaden ist folglich irreparabel, wenn diese Fehler auf einer unzureichenden Vorbereitung der Gegenüberstellung durch die Polizei zurückzuführen sind.

Deshalb sind Gegenüberstellungen nur von den dafür zuständigen spezialisierten Sachbearbeitern der Kriminalpolizei sachgerecht durchzuführen.

14 Beweiswert von Gegenüberstellungen

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[Wahlgegenüberstellung:] Wahlgegenüberstellungen haben einen hohen Beweiswert, wenn sie korrekt durchgeführt wurden.

[Wahllichtbildvorlage:] Das gilt auch für Wahllichtbildvorlagen, wenn sie so durchgeführt werden, wie das die einschlägigen Erlassregelungen vorsehen.

[Videoaufzeichnung:] Auch Videoaufzeichnungen von Gegenüberstellungen haben einen hohen Beweiswert, wenn Zeugen, denen es nicht möglich war, an der »persönlichen« Gegenüberstellung teilzunehmen, zu einem späteren Zeitpunkt anhand der Aufzeichnung den Täter eindeutig identifizieren können.

[Stimmenvergleich:] Hinsichtlich des Beweiswertes der Wiedererkennung von Stimmen finden die für Wahlgegenüberstellungen geltenden Regelungen analog Anwendung.

Regeln für die Durchführung eines Stimmenvergleichs

• Es ist sicherzustellen, dass der Zeuge die Stimme des Verdächtigen nicht isoliert, sondern neben anderen Stimmen hört

• Die Vergleichsstimmen müssen eine gewisse Klangähnlichkeit aufweisen

• Es dürfen dem Zeugen auch nicht etwa neben dem mit einem fremdländischen Akzent oder einem Dialekt sprechenden verdächtigen Stimmen, Stimmen einer anderen Sprachheimat vorgestellt werden als der Sprachheimat des Beschuldigten.

Bei Mängeln des Stimmenvergleichstests verliert die Identifizierung der Stimme nicht zwangsläufig jeglichen Beweiswert. Von der Möglichkeit einer Falschidentifizierung muss jedoch im weiteren Verlauf des Verfahrens stets ausgegangen werden.

[Nemo tenetur:] Niemand darf dazu verpflichtet werden, aktiv an der eigenen Beweisführung mitzuwirken. Deshalb kommt ein Stimmenvergleich grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn der Beschuldigte in die Aufzeichnung seiner Stimme rechtfertigend einwilligt.

Andererseits greift ein Beweisverwertungsverbot nur dann, wenn der Beschuldigte getäuscht wurde.

Insoweit unterliegt eine heimlich durchgeführte Stimmaufzeichnung nicht automatisch einem Beweisverwertungsverbot.

Das ist jedoch der Fall, wenn der Beschuldigte einen Stimmenvergleich ausdrücklich abgelehnt hat, ein solcher aber dennoch durchgeführt wurde.

[Beispiel:] Eine Zeugin hört eine Vernehmung mit, die ein Polizeibeamter, am Morgen nach der Tat, mit einem Beschuldigten führt, und erkennt dabei den Täter an der Stimme. Der Beschuldigte hatte zuvor eine Stimmaufzeichnung rigoros abgelehnt. Wurde der Beschuldigte getäuscht?

Eine unzulässige Täuschung könnte gegeben sein, wenn die Zeugin die Gelegenheit zum Mithören erhalten hat, nachdem der Angeklagte seine freiwillige Beteiligung an einer Stimmprobe ausdrücklich abgelehnt hat (vgl. BGH 4 StR 317/93 - 24. Februar 1994 (LG Saarbrücken). [En13] 13

Davon kann in diesem Beispiel ausgegangen werden.

Der herbeigeführte Stimmenvergleich unterliegt aufgrund der Täuschung somit einem Verwertungsverbot.

Außerdem reicht es für einen Stimmenvergleich nicht aus, wenn lediglich zwei Stimmen zur Auswahl stehen.

15 Beispiel: Tätersuche in der Lichtbilddatei

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Nicht jede Vorlage von Lichtbildern erfüllt die Voraussetzungen einer Wahllichtbildvorlage.

Dennoch ist es in vielen Fällen möglich, den Täter auf diese Art und Weise zu ermitteln, indem Geschädigten die Möglichkeit geboten wird, in der Lichtbilddatei der Polizei nach ihm zu suchen.

[Beispiel:] "Ich steche dich ab Oma ..." hatte der Täter geschrien und die Frau mit einem Messer bedroht. Doch Geld bekam er nicht. Die alte Frau rief so laut um Hilfe, dass der Täter die Flucht ergriff. Die Gesichtszüge des jungen Mannes hatte sich die Frau genau eingeprägt. Aus einer Lichtbilddatei mit 480 Fotos identifizierte sie den Angreifer, nachdem sie den Vorfall bei der Polizei angezeigt hatte. Rechtslage?

Die Einsichtnahme in die Lichtbilddatei der Polizei geschieht zu einem Zeitpunkt, in dem ein Tatverdächtiger der Polizei noch nicht bekannt ist.

Der Geschädigten soll vielmehr durch die Einsichtnahme in die Lichtbilddatei die Möglichkeit eingeräumt werden, eine Person wiederzuerkennen, die von der Polizei möglicherweise bereits schon erkennungsdienstlich behandelt wurde.

Da zurzeit lediglich gegen einen unbekannten Täter ermittelt wird, kann diese Einsichtnahme in die Lichtbilddatei nicht als eine Gegenüberstellung im Sinne von § 58 StPO angesehen werden, denn eine Gegenüberstellung würde voraussetzen, dass sich die Maßnahme gegen einen Beschuldigten richtet.

Einen solchen gibt es aber zurzeit (noch) nicht.

Zum jetzigen Zeitpunkt ermittelt die Polizei gegen einen unbekannten Täter.

Folglich kann es sich bei der Nutzung der Lichtbilddatei zur Identifizierung eines Tatverdächtigen zum jetzigen Zeitpunkt nicht um eine Gegenüberstellung in Form der Wahllichtbildvorlage handeln.

Die Nutzung der Lichtbilddatei richtet sich deshalb in diesem Fall nicht nach den Vorgaben von § 58 Abs. 2 StPO, sondern nach den §§ 483 ff. StPO.

Gemäß § 483 StPO (Datenverarbeitung für Zwecke des Strafverfahrens) kann die Polizei personenbezogene Daten nutzen, soweit dies für Zwecke des Strafverfahrens erforderlich ist.

Von der Erforderlichkeit der Einsichtnahme in die Lichtbilddatei kann in diesem Falle ausgegangen werden, denn die polizeiliche Berufserfahrung zeigt, dass solch eine routinemäßige Einsichtnahme von Zeugen oder Tatopfern in die Lichtbilddatei dazu dienen kann, einen Täter zu identifizieren.

Wird der Tatverdächtige vom Opfer oder vom Zeugen durch die Einsichtnahme in die Lichtbilddatei erkannt, verfügt die Polizei nunmehr über die erforderlichen personenbezogenen Daten des Tatverdächtigen, um gegen ihn das Strafverfahren betreiben zu können.

16 Beispiel: Täter nicht erkannt

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Die Rechtmäßigkeit einer polizeilichen Maßnahme ist nicht davon abhängig, ob der damit angestrebte Erfolg auch tatsächlich eintritt. Maßgeblich ist nur, ob zum Zeitpunkt der Durchführung einer polizeilichen Maßnahme die Voraussetzungen der jeweils in Anspruch genommenen Befugnis gegeben sind. Das gilt auch für die Durchführung von Wahllichtbildvorlagen.

[Beispiel:] Anlässlich polizeilicher Ermittlungen erhärtet sich der Verdacht, dass K. als Tatverdächtiger einer Serie von Wohnungseinbruchsdiebstählen in Betracht kommt. Von einigen Geschädigten war der Täter auf frischer Tat betroffen worden, so dass sie ihn kurz sehen konnten, bevor er fliehen konnte. Für die vorgeladenen Zeugen hat ein Polizeibeamter eine Wahllichtbildvorlage vorbereitet. Diese besteht aus dem Foto des Beschuldigten K. und aus Lichtbildern von acht weiteren Personen vergleichbaren Alters, ähnlichen Typs und vergleichbarer Größe. Die Lichtbilder der Vergleichspersonen wurden unter Verwendung einer speziellen Software erstellt und so weit entfremdet, dass die ursprünglich fotografierten Personen nicht mehr wiederzuerkennen sind, aber dennoch so aussehen, wie ganz normale Personen.

Diese Fotos werden den Geschädigten, die den Täter auf frischer Tat betroffen haben, unabhängig voneinander vorgelegt. Keiner der Geschädigten erkennt auf den Fotos die Person wieder, die er oder sie am Tatort gesehen hat. Rechtslage?

[Mitwirkungspflicht der geladenen Zeugen:] Es wird davon ausgegangen, dass die vorgeladenen Zeugen zur Vernehmung bei der Polizei erscheinen. Tun sie das, dann sind sie dazu verpflichtet, wahrheitsgemäß auszusagen und gemachte Aussagen erforderlichenfalls zu ergänzen oder zu berichtigen, wenn das erforderlich sein sollte.

Da die Zeugen den Täter auf frischer Tat betroffen und ihn folglich (wenn auch nur kurz) gesehen haben, dient es der Wahrheitsfindung, sie aufzufordern, ob sie in der Wahllichtbildvorlage den Täter wiedererkennen.

Zeugenpflichten sind staatsbürgerliche Pflichten, die die StPO nicht begründet, sondern voraussetzt (BVerfGE 49, 280, 284).

Dass die Zeugen in der Wahllichtbildvorlage den Täter nicht wiedererkennen, macht deutlich, dass diese Wahllichtbildvorlage bedauerlicherweise erfolglos geblieben ist.

Dadurch wird sie aber nicht rechtswidrig.

[Eingriff in die Rechtsposition des Beschuldigten:] Der Eingriff in die Rechte der Person, die nach polizeilichem Kenntnisstand als Tatverdächtiger in Betracht kommt, ist so gering, dass in Anlehnung an die Position des BGHSt davon ausgegangen werden, dass § 58 StPO diese Wahllichtbildvorlage rechtfertigt. Dadurch, dass sich eine strafprozessuale Maßnahme gegen ihn richtet, wird er zum Beschuldigten.

Im Urteil des BGHSt vom 20.7.1970 – 1 StR 653/70 heißt es:

»Der Beschuldigte muss eine Gegenüberstellung mit Zeugen gemäß § 58 Abs. 2 StPO dulden (vgl. Kleinknecht/Meyer aaO § 58 Rdn. 7ff.), er ist insoweit "passiv feststellungspflichtig" (vgl. Rogall aaO S. 53). Das Bundesverfassungsgericht hat aus § 81b StPO lediglich die Befugnis abgeleitet, eine prozessual zulässige Untersuchungshandlung durch Ton- und Bildaufnahmen auch gegen den Willen des Beschuldigten für Beweiszwecke festzuhalten« (BGHSt 34, 49, 50).

Offensichtlich ist, dass der Beschuldigte aus gegebenem Anlass bereits bei der Polizei erkennungsdienstlich behandelt worden sein muss, denn sonst wären entsprechende Lichtbilder von ihm nicht im polizeilichen Datenbestand vorhanden.

Dass erkennungsdienstliche Unterlagen, die der Polizei zur Verfügung stehen, zum Zweck der Strafverfolgung von der Polizei genutzt werden dürfen, liegt in der Natur der Sache. Darin einen Rechtseingriff zu sehen fällt schwer, zumal § 483 StPO (Datenverarbeitung für Zwecke des Strafverfahrens) vorsieht, dass die Polizei personenbezogene Daten nutzen kann, soweit dies für Zwecke des Strafverfahrens erforderlich ist.

[Fazit:] Die Wahllichtbildvorlage ist rechtmäßig.

17 Beispiel: Hinter dem venezianischen Spiegel

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Wahlgegenüberstellungen sollten möglichst zeitnah zur festgestellten Straftat durchgeführt werden, denn die Erinnerungen beim Zeugen sind dann noch frisch und durch den Vorgang des Vergessens noch nicht verblasst.

[Beispiel:] In den letzten Wochen hat sich ein Täter an drei jungen Frauen sexuell vergangen.

Am 01.05.2013, gegen 01.00 Uhr, wurde eine Studentin, die ihr Rad auf dem Gehweg schob, überfallen und in ein Gebüsch gezerrt. Dort hatte der Täter versucht, sie gewaltsam zu entkleiden. Aufgrund ihrer heftigen Gegenwehr und ihrer lauten Hilfeschreie wurde eine Passantin auf die Studentin aufmerksam. Als der Täter dies bemerkte, ließ er von der jungen Frau ab und flüchtete. Die Studentin erlitt bei dem Übergriff leichte Verletzungen.

Am 05.05.2013, gegen 04.45 Uhr, wurde eine Frau beim Aufsperren ihres Wohnanwesens von einem Unbekannten in den Hausgang gedrängt und im Kellerabgang vergewaltigt.

Am 15.05.2013, gegen 03.30 Uhr, wurde eine Studentin, die auf dem Nachhauseweg war, beim Aufsperren der Haustür von einem Unbekannten von hinten gepackt und anschließend in einer nahe gelegenen Grünanlage vergewaltigt.

Von den Opfern wird der Täter übereinstimmend wie folgt beschrieben:

• 30 bis 50 Jahre

• etwa 180 bis 190 cm groß

• sehr kräftig aber schlank

• auffallend hellblaue Augen

Bekleidung:

• dunkler Kapuzenpullover

• Jeans

• Turnschuhe.

Die Gesichtszüge des Mannes konnten von den Opfern wegen der Dunkelheit nur schemenhaft wahrgenommen werden. Alle Frauen sind sich aber sicher, ihn wiedererkennen zu können.

Am 20.05.2013, gegen 00.45 h, hatte ein Mann in der Nähe des Stadtparks erneut eine junge Frau überfallen aber nicht damit gerechnet, dass es sich um eine wettkampferprobte Karatekämpferin handelte. Die junge Frau hatte den Mann überwältigen und so lange am Tatort festhalten können, bis der Mann durch die Polizei festgenommen werden konnte.

Bevor der dringend Tatverdächtige dem Haftrichter vorgeführt wird, kommt es im Polizeidienstgebäude zu einer Wahlgegenüberstellung mit den Opfern der vorausgegangenen Taten.

Rechtslage?

[Mitwirkungspflicht der Opfer/Zeugen:] Da die Opfer von Sexualdelikten oftmals die einzigen Tatzeugen sind, muss von ihnen erwartet werden können, dass sie ihrer Zeugenpflicht nachkommen werden. Als oftmals alleinige Tatzeugen sind auch die Opfer von sexuellen Gewaltdelikten dazu verpflichtet, wahrheitsgemäß auszusagen und gemachte Aussagen erforderlichenfalls zu ergänzen oder zu berichtigen, wenn das erforderlich sein sollte.

Die geplante Wahlgegenüberstellung findet im Rahmen einer zeugenschaftlichen Vernehmung statt.

Rechtsgrundlage für die Wahlgegenüberstellung ist § 58 StPO (Gegenüberstellung). Danach ist eine Gegenüberstellung eines Zeugen mit anderen Zeugen oder mit dem Beschuldigten im Vorverfahren zulässig, wenn das für das weitere Verfahren geboten erscheint.

In diesem Beispiel ist es zur Aufklärung zurückliegender Straftaten offensichtlich geboten, eine Gegenüberstellung durchzuführen.

[Mitwirkungspflicht des Beschuldigten:] Bei dem dringend Tatverdächtigen handelt es sich um einen Beschuldigten, da sich gegen ihn strafprozessuale Maßnahmen richten. Da der Beschuldigte vorläufig festgenommen wurde, befindet er sich zurzeit in einem besonderen Gewaltverhältnis, das es der Polizei erlaubt, den jeweils für erforderlich gehaltenen Aufenthaltsort des Mannes bestimmen zu können (Gewahrsamszelle, Vernehmungsbüro, Erkennungsdienst, Raum in dem die Gegenüberstellung stattfindet oder auch der Streifenwagen, um den Tatverdächtigen dem Richter vorführen zu können, etc.).

Dass die Bestimmung des jeweils erforderlich werdenden »Aufenthaltsorts« im Weigerungsfall mit verhältnismäßigen Zwangsmitteln durchgesetzt werden kann, ergibt sich unmittelbar aus der Zwangsbefugnis der vorläufigen Festnahme
(§ 127 Abs. 2 StPO).

Insoweit ist nur zu prüfen, aufgrund welcher Ermächtigung der StPO es der Beschuldigte zu dulden hat, dass er, als Objekt einer Inaugenscheinnahme, Zeugen zum Zweck der Täteridentifizierung gegenübergestellt werden kann.

Als Befugnis für diese Maßnahme kommt § 58 Abs. 2 StPO (Gegenüberstellung) in Betracht.

Auch in diesem Beispiel ist der Eingriff in die Rechte des Beschuldigten so gering, dass in Anlehnung an die Position des BGHSt davon ausgegangen werden kann, dass § 58 StPO die beabsichtigte Wahlgegenüberstellung rechtfertigt.

Im Urteil des BGHSt vom 20.7.1970 – 1 StR 653/70 heißt es:

»Der Beschuldigte muss eine Gegenüberstellung mit Zeugen gemäß § 58 Abs. 2 StPO dulden (vgl. Kleinknecht/Meyer aaO § 58 Rdn. 7ff.), er ist insoweit "passiv feststellungspflichtig" (vgl. Rogall aaO S. 53). Das Bundesverfassungsgericht hat aus § 81b StPO lediglich die Befugnis abgeleitet, eine prozessual zulässige Untersuchungshandlung durch Ton- und Bildaufnahmen auch gegen den Willen des Beschuldigten für Beweiszwecke festzuhalten« (BGHSt 34, 49, 50).

Selbstverständlich muss die beabsichtigte Wahlgegenüberstellung nach den für solche Gegenüberstellungen geltenden Regeln durchgeführt werden.

Das bedeutet, dass Beschuldigte zusammen mit mindestens acht Vergleichspersonen,

• vergleichbaren Alters

• ungefährer Größe und

• ähnlicher Statur

entweder zusammen (als Gruppe) den Zeugen präsentiert oder aber sequentiell diesen gegenübergestellt werden.

Zulässig ist es, dass sich die Zeugen für den Beschuldigten nicht sichtbar in einem Nebenraum befinden und durch einen so genannten »venezianischen Spiegel« jeden Einzelnen in Ruhe betrachten können, um die Person zu identifizieren, die die Tat begangen hat.

[Protokollierung:] Wahlgegenüberstellungen sind sorgfältig zu protokollieren. Dabei sind auch Einzelheiten festzuhalten. Die Protokollierung kann durch eine Videoaufzeichnung dokumentiert auf der Grundlage von
§ 81b StPO erfolgen. Diese Voraussetzungen sind gegeben. § 18 RiStBV vermag eine Videoaufzeichnung für sich allein gesehen nicht zu rechtfertigen.

[Zwang:] Sollte es anlässlich von Gegenüberstellungen erforderlich werden, Zwang anzuwenden, weil sich der Beschuldigte weigert, an der Gegenüberstellung teilzunehmen, dann ist es zulässig, den Beschuldigten mit den dafür erforderlichen Mitteln einfacher körperlicher Gewalt so zu fixieren, dass eine Gegenüberstellung durchgeführt werden kann.

Unter welchen Voraussetzungen in einem solchen Fall dann noch von einer gerichtsverwertbaren Wahlgegenüberstellung gesprochen werden kann, dürfte Tatfrage sein.

In solchen Fällen empfiehlt es sich, eine Gegenüberstellung zumindest vorübergehend abzubrechen und mit dem Beschuldigten zu reden.

Sollte er sich beharrlich weigern, dürfte es zielführender sein, den Beschuldigten sorgfältig zu videografieren, während er von anderen Beamten entsprechend fixiert wird. Das hat  den Vorteil, dass die aufgenommene Videosequenz beliebig oft betrachtet werden kann.

Bei der Erstellung von Videoaufzeichnungen handelt es sich um eine erkennungsdienstliche Maßnahme im Sinne von § 81b StPO (Erkennungsdienstliche Behandlung).

Dort heißt es, dass erkennungsdienstliche Maßnahmen »auch gegen seinen Willen«, gemeint ist die Verweigerungshaltung des Beschuldigten solche Aufnahmen zu dulden, durchgeführt werden können.

Sollte es erforderlich sein, das äußere Erscheinungsbild des Beschuldigten verändern zu müssen, kann der Beschuldigte dazu verpflichtet werden,

• bestimmte Kleidungsstücke zu tragen

• eine Brille oder eine Perücke zu tragen oder zu entfernen
  und/oder

• eine Veränderung seiner Haar- oder Barttracht zu dulden.

Da es sich bei der Veränderung der Haar- und Barttracht um einen , wenn auch nur geringfügigen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit handelt, ist dafür der Nachweis einer weiteren Ermächtigung erforderlich.

Das Bundesverfassungsgericht sieht darin einen Eingriff, der auf § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) gestützt werden kann.

BVerfGE 47, 239 - Zwangsweiser Haarschnitt - Beschluss vom 14. Februar 1978

Leitsatz

»Es begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, StPO § 81a StPO dahin auszulegen, dass er die Rechtsgrundlage für die zwangsweise Veränderung der Haartracht und Barttracht eines Beschuldigten - bis hin zu Eingriffen in die Substanz seiner Haartracht und Barttracht - zum Zwecke seiner Identifizierung bildet«. [En14] 14

18 Beispiel: Verweigerung der Teilnahme

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Es kommt selten vor, dass Zeugen die Teilnahme an Gegenüberstellungen verweigern. Auch über die Verweigerung der Teilnahme von Beschuldigten an Gegenüberstellungen liegt kein statistisches Zahlenmaterial vor. Aber auch hier dürfte die Anzahl der zwangsweise durchgesetzten Gegenüberstellungen überschaubar sein.

[Weigerung des Zeugen:]

[Beispiel:] A ist Zeuge einer Straftat geworden, ist aber nicht dazu bereit, bei der Polizei auszusagen. Auch ist er nicht dazu bereit, an einer Gegenüberstellung teilzunehmen, obwohl er den Täter als unmittelbarer Tatzeuge gesehen haben muss. Rechtslage?

Von der Polizei kann der Zeuge nicht zwangsweise zur Gegenüberstellung vorgeführt werden. Dazu bedarf es einer richterlichen oder staatsanwaltschaftlichen Vorladung.

[Weigerung des Beschuldigten:]

[Beispiel:] Gegen A wird wegen Menschenhandel ermittelt. Heute wird er von der Polizei vorläufig festgenommen und noch am gleichen Tag einem Richter vorgeführt. Seinem Rechtsanwalt gelingt es, den Richter davon zu überzeugen, dass sein Mandant für die Tat als dringend Tatverdächtiger nicht in Betracht kommen kann. Daraufhin wird der Mann frei gelassen.

Am Tag darauf kann die Polizei zwei zur Prostitution gezwungene Frauen ermitteln, die übereinstimmend angeben, die Person wiedererkennen zu können, die sie zur Prostitution gezwungen hat.

Die Personenbeschreibungen der beiden Frauen passen auf A.

Aufgrund dieser neuen Sachlage wird in Erwägung gezogen, A im Rahmen einer Wahlgegenüberstellung den beiden Zeuginnen zu präsentieren. Rechtslage?

[Rechtliche Würdigung des Ausgangsbeispiels:] Es kann davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte durch einen Anwalt vertreten wird und folglich einer polizeilichen Ladung zur Gegenüberstellung keine Folge leisten wird.

Um den Beschuldigten zur Teilnahme an einer Gegenüberstellung zwingen zu können, müssen die Voraussetzungen einer Befugnis greifen, die solch eine freiheitsentziehende Maßnahme rechtfertigen würde, denn solch eine Maßnahme dürfte unvermeidbar sein, um Beschuldigten überhaupt gegen dessen unterstellten Willen zur Polizei verbringen zu können.

Eingriffe in die Bewegungsfreiheit einer Person stehen gemäß Art. 104 GG (Rechtsgarantien bei Freiheitsentziehung) unter Richtervorbehalt.

Dort heißt es im Absatz 2:

Über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung hat nur der Richter zu entscheiden.

Hier wird davon ausgegangen, dass eine Wahlgegenüberstellung in der Regel zeitlich so geplant werden kann, dass es problemlos möglich ist, vorab eine richterliche Anordnung einzuholen.

Gefahr im Verzug besteht nicht, weil A nicht wissen kann, dass die Polizei über neue Erkenntnisse verfügt, die dazu geeignet sind, ihn erneut in Untersuchungshaft zu bringen.

Es ist somit möglich, einen richterlichen Vorführungsbefehl erwirken zu können, der es der Polizei erlaubt, den Beschuldigten auch gegen dessen Willen zur Polizei zu verbringen, um ihn dort Zeugen gegenüberzustellen, weil dies für das Verfahren von Bedeutung ist.

Der anordnende Richter hat zu entscheiden, auf welche Befugnis er den Vorführungsbefehl stützt.

In Betracht kommen § 81a StPO (Körperliche Untersuchungen; Blutproben) und
§ 81b StPO (Erkennungsdienstliche Behandlung).

Im Beschluss des LG Hamburg vom 27.9.1984 - 33 Qs 1106/84, heißt es diesbezüglich:

»Nach ganz einhelliger Auffassung ist ein Beschuldigter verpflichtet, auf Vorladung zum Zwecke einer Gegenüberstellung bei StA oder Gericht zu erscheinen (...). Darüber hinaus ist jedoch auch die richterliche Anordnung (§ 162 StPO), eine Gegenüberstellung ohne weitere Mitwirkung eines StA oder Richters bei der Polizei durchzuführen, statthaft.

Die Kammer geht dabei von der Überlegung aus, dass allein die Polizei über die Mittel verfügt, eine Gegenüberstellung, die der Nr. 18 RiStBV genügt, durchzuführen. Aus diesem Grunde ist es - auch im Interesse des Beschuldigten - zumindest zweckmäßig, die Durchführung dieser Maßnahme der Polizei zu überlassen.

Andererseits dürfte ein Beschuldigter nicht verpflichtet sein, sich, sei es auch auf Anordnung der StA, zur Polizei zu begeben. Der hieraus resultierende Konflikt ist durch eine Verfahrensweise, wie sie § 81a StPO für körperliche Untersuchungen des Beschuldigten vorsieht, zu lösen. Nur dieses Vorgehen eröffnet der StA die Möglichkeit, die nunmehr richterlich angeordnete Gegenüberstellung bei der Polizei auch durch Zwangsmittel gegen den Beschuldigten nach § 36 Abs. 2 StPO durchzusetzen, sollte dieser einer Ladung zur Gegenüberstellung nicht freiwillig Folge leisten« (zitiert nach: LG Hamburg MDR 85, 72).

[Kurzfassung:] »Eine Gegenüberstellung, die nur den Zweck verfolgt, einem Zeugen die Betrachtung und Identifizierung des Beschuldigten zu ermöglichen, ist keine Vernehmung des Beschuldigten, sondern eine Maßnahme eigener Art, die den in §§ 81 a, 81 b StPO geregelten Untersuchungen nahesteht.« (LG Hamburg (33 Qs 1106/84) [En15] 15

Eine ganz andere Frage ist, ob eine Wahllichtbildvorlage ausreichen würde, um dadurch die geplante Wahlgegenüberstellung gegenstandslos zu machen.

Diese Frage richtet sich ausschließlich nach den spezifischen Gegebenheiten des Einzelfalls und liegt ausschließlich im pflichtgemäßen Ermessen der handelnden Strafverfolgungsbehörden.

Ende des Kapitels

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§ 58 StPO (Gegenüberstellung)
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