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Die »drohende Gefahr« im Polizeirecht

Alfred Rodorf
Mai 2018

01 Allgemeines zur drohenden Gefahr
02 Die drohende Gefahr im Grundgesetz
03 Die drohende Gefahr im Polizeirecht
03.1 Zu erwartende Neuerungen im PAG Bayern
03.2 Drohende Gefahr und das BVerfG
03.3 Drohende Gefahr, was ist das nun wirklich?
03.4 Bayrische Lesart der »drohenden Gefahr«
04 Notwendigkeit eines bundesweit verbindlichen Muster-Polizeigesetzes
04.1 Innere Sicherheit in einem starken Staat
04.2 Einheitliche Rechtsstandards sind unverzichtbar
04.3 Drohende (polizeiliche) Gefahren von heute
04.4 Extremisten von rechts und links
04.5 Ausländerextremismus
04.6 Islamisten und Salafisten
05 Gefährder und so genannte Relevante Personen
05.1 Umgang mit Gefährdern
05.2 Strafrecht oder Polizeirecht?
06 Festnahmen beim Berlin-Marathon
06.1 Allgemeines zur schweren staatsgefährdenden Gewalttat
06.2 Was ist eine schwere staatsgefährdende Gewalttat?
06.3 Vorbereitung und Unternehmen einer solchen Gewalttat
06.4 Beteiligung an einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat
06.5 Voraussetzungen einer vorläufigen Festnahme
06.6 Präventivgewahrsam
07 Paradigmenwechsel oder was?
08 Alles nur Propädeutik?
09 Quellen

 
01 Allgemeines zur drohenden Gefahr

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Die Sprachfigur »drohende Gefahr« kommt einem durchaus bekannt vor, klingt sie doch irgendwie nach drohendem Weltgericht, drohender Endzeit, drohender Überfremdung bzw. nach drohender Terrorgefahr, oder gar nach innerem Notstand?

Im Urtext des Grundgesetzes aus dem Jahr 1949 wurde der unbestimmte Rechtsbegriff der »drohenden Gefahr« ein Mal verwendet, heute drei Mal.

In das Polizeirecht hat die »drohende Gefahr« vor gut 12 Jahren Einzug gehalten. Zuerst im neuen BKA-Gesetz und danach dann auch in den Polizeigesetzen der Bundesländer Bayern und Baden-Württemberg. Andere Bundesländer werden folgen: Sachsen und Niedersachsen. Was es mit der »drohenden Gefahr«, im Hinblick auf die Gefährder auf sich hat, von denen solche Gefahren mehr oder weniger ausschließlich ausgehen sollen, ist Gegenstand dieses Aufsatzes.

02 Die drohende Gefahr im Grundgesetz

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Die Ursprungsfassung des Grundgesetzes vom 23. Mai 1949, die im Bundesgesetzblatt 1949 Nr. 1 veröffentlicht wurde, enthält den unbestimmten Rechtsbegriff »drohende Gefahr« ein Mal.

Im Art. 91 GG heißt es in der Ursprungsfassung:

(1) Zur Abwehr einer drohenden Gefahr für den Bestand oder die freiheitliche demokratische Grundordnung des Bundes oder eines Landes kann ein Land Polizeikräfte anderer Länder anfordern.

Im heute gültigen Grundgesetz wird der unbestimmte Rechtsbegriff »drohende Gefahr« dreimal verwendet. Die Änderungen wurden 1990 vorgenommen.

  • Art. 11 GG
    (1) Alle Deutschen genießen Freizügigkeit im ganzen Bundesgebiet.
    (2) Dieses Recht darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes und nur für die Fälle eingeschränkt werden, in denen eine ausreichende Lebensgrundlage nicht vorhanden ist und der Allgemeinheit daraus besondere Lasten entstehen würden oder in denen es zur Abwehr einer drohenden Gefahr für den Bestand oder die freiheitliche demokratische Grundordnung des Bundes oder eines Landes, zur Bekämpfung von Seuchengefahr, Naturkatastrophen oder besonders schweren Unglücksfällen, zum Schutze der Jugend vor Verwahrlosung oder um strafbaren Handlungen vorzubeugen, erforderlich ist.

  • Art. 87a GG
    (4) Zur Abwehr einer drohenden Gefahr für den Bestand oder die freiheitliche demokratische Grundordnung des Bundes oder eines Landes kann die Bundesregierung, wenn die Voraussetzungen des Artikels 91 Abs. 2 vorliegen und die Polizeikräfte sowie der Bundesgrenzschutz nicht ausreichen, Streitkräfte zur Unterstützung der Polizei und des Bundesgrenzschutzes beim Schutze von zivilen Objekten und bei der Bekämpfung organisierter und militärisch bewaffneter Aufständischer einsetzen. Der Einsatz von Streitkräften ist einzustellen, wenn der Bundestag oder der Bundesrat es verlangen.

  • Art. 91 GG
    (1) Zur Abwehr einer drohenden Gefahr für den Bestand oder die freiheitliche demokratische Grundordnung des Bundes oder eines Landes kann ein Land Polizeikräfte anderer Länder sowie Kräfte und Einrichtungen anderer Verwaltungen und des Bundesgrenzschutzes anfordern.

[Hinweis:] Die Sprachfigur »drohende Gefahr« im Sinne des Grundgesetzes ist heute als ein Notstandsvorbehalt zu verstehen, der sich im Übrigen, ausweislich des Sprachgebrauchs, nur auf den inneren Notstand beziehen kann, der im Artikel 91 GG (Einsatz von Polizeikräften anderer Länder/Kräften des Bundesgrenzschutzes) geregelt ist.

Mit anderen Worten:

Ein innerer Notstand setzt eine »drohende Gefahr« voraus. Eine solche Gefahr erfordert gesteigerte Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts für den Bestand des Bundes oder eines Landes bzw. für die freiheitlich-demokratische Grundordnung, also eine Gefahrenlage, die es seit Inkrafttreten des Grundgesetzes in vivo noch nicht gegeben hat. Allein daraus kann geschlossen werden, dass sich dieser Gefahrenbegriff nicht für das Polizeirecht eignet, denn dort verwendete Gefahrenbegriffe kennzeichnen Situationen, die häufig eintreten und oftmals sofortiges polizeiliches Einschreiten erforderlich machen.

[Hinweis:] Anlässlich des G20-Gipfels wurde von der Polizei vermieden, von einem »Inneren Notstand« zu sprechen. Diese Korrektur wurde erst später von Gerichten vorgenommen. Die Hamburger Ereignisse haben aber nichts mit den o.g. »drohenden Gefahren« des Grundgesetzes zu tun. Anlässlich solcher Großeinsätze greift die Regelung des Art. 35 GG, wonach alle Behörden des Bundes und der Länder gegenseitig zur Leistung von Rechts- und Amtshilfe verpflichtet sind und zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung ein Land in Fällen von besonderer Bedeutung Kräfte und Einrichtungen des Bundesgrenzschutzes zur Unterstützung seiner Polizei anfordern, wenn die Polizei ohne diese Unterstützung eine Aufgabe nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten erfüllen könnte. Dies gilt auch anlässlich von Naturkatastrophen oder besonders schweren Unglücksfällen.

03 Die drohende Gefahr im Polizeirecht

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Die »drohende Gefahr« ist im Polizeirecht noch keine 10 Jahre alt. Erstmalig wurde dieser unbestimmte Rechtsbegriff vom Gesetzgeber außerhalb des Grundgesetzes im BKA-Gesetz vom 25. Dezember 2008 (Bundesgesetzblatt I Seite 3083) verwendet, einem Gesetz, dass vom Bundesverfassungsgericht in großen Teilen für verfassungswidrig erklärt wurde.

In diesem Zusammenhang gesehen vermag es nicht zu verwundern, dass die Richter des Bundesverfassungsgerichts sich auch intensiv mit dieser für das Polizeirecht neuen Sprachfigur, der »drohenden Gefahr« beschäftigten und bestimmten, was unter einer solchen Gefahr im Sinne des polizeilichen Gefahrenabwehrrechts zu verstehen ist.

Dazu später mehr.

[PAG Bayern:] Das »Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen Staatlichen Polizei - Polizeiaufgabengesetz - PAG« enthält schon seit längerer Zeit den unbestimmten Rechtsbegriff der »drohenden Gefahr«, siehe zum Beispiel § 11 Abs. 3 PAG (Allgemeine Befugnisse). Dort wird der unbestimmte Rechtsbegriff der »drohenden Gefahr« sinngemäß als eine Gefahr für bedeutsame Rechtsgüter definiert, die in absehbarer Zeit als Angriffe von erheblicher Intensität oder Auswirkung zu erwarten sind (drohende Gefahr).

Im zurzeit noch gültigen Polizeigesetz wird der unbestimmte Rechtsbegriff »drohende Gefahr« insgesamt 9 Mal in 6 Befugnissen verwendet.

  • Art. 11 PAG (Allgemeine Befugnisse)

  • Art. 13 PAG (Identitätsfeststellung und Prüfung von Berechtigungsscheinen)

  • Art. 16 PAG (Platzverweisung, Aufenthaltsanordnung und Kontaktverbot)

  • Art. 21 PAG (Durchsuchung von Personen)

  • Art. 32 PAG (Datenerhebung bei öffentlichen Veranstaltungen und Ansammlungen sowie an besonders gefährdeten Objekten)

  • Art. 32a PAG (Elektronische Aufenthaltsüberwachung)

Durch die sich bereits im Gesetzgebungsverfahren befindlichen Neuerungen des bayrischen Polizeigesetzes, wird die »drohende Gefahr« wohl bald in zusätzlichen Befugnissen des PAG verwendet werden. Mehr dazu in der folgenden Randnummer.

Anzumerken ist, dass auch das Polizeigesetz des Landes Baden-Württemberg die »drohende Gefahr« kennt. Im Polizeigesetz dieses Landes wird diese Sprachfigur insgesamt dreimal verwendet.

03.1 Zu erwartende Neuerungen im PAG Bayern

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In den nachfolgend aufgeführten Befugnissen des sich im Bundesland Bayern bereits im Gesetzgebungsverfahren befindlichen Neuerungen des bayrischen Polizeigesetzes (PAG) wird der unbestimmte Rechtsbegriff »drohende Gefahr« auf eine Art und Weise »fortgeschrieben«, die nur noch von Fachleuten nachvollzogen werden kann.

Die folgenden Beispiele sollen das verdeutlichen:

  • Art. 35 PAG (Postsicherstellung)
    Dort heißt es im Absatz 1:
    Die Polizei kann ohne Wissen des Betroffenen Postsendungen sicherstellen, wenn sich diese im Gewahrsam von Personen oder Unternehmen befinden, die geschäftsmäßig Post- oder Telekommunikationsdienste erbringen oder daran mitwirken (Postdienstleister), und von einer Person versandt wurden oder an eine Person gerichtet sind, die für eine Gefahr oder eine drohende Gefahr 1. für ein in Art. 11 Abs.3 Satz 2 Nr.1, 2 oder Nr.5 genanntes bedeutendes Rechtsgut verantwortlich ist.

  • Art. 36 PAG (Verdeckte Ermittler)
    Der neue Abs. 2 regelt nunmehr einheitlich und gestrafft die Voraussetzungen für die Datenerhebung unter Verwendung der besonderen Mittel des Abs. 1. Hierfür muss eine Gefahr oder eine drohende Gefahr, jeweils für ein in Art. 11 Abs. 3 Satz 2 bezeichnetes bedeutendes Rechtsgut vorliegen.

  • Art. 44 PAG (Besondere Verfahrensregelungen für Maßnahmen nach den Art. 42 und 43)
    Dort heißt es u.a.:
    Der bisherige Art. 34d wird Art. 45 und wird wie folgt geändert: a) Abs. 1 wird wie folgt gefasst:
    (1) 1 Die Polizei kann mit technischen Mitteln verdeckt auf informationstechnische Systeme zugreifen, um Zugangsdaten und gespeicherte Daten zu erheben, 1. von den für eine Gefahr oder drohende Gefahr Verantwortlichen, soweit dies erforderlich ist zur Abwehr einer Gefahr oder einer drohenden Gefahr für ein in Art. 11 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 genanntes bedeutendes Rechtsgut oder für Güter der Allgemeinheit, deren Bedrohung die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt.

[Hinweis:] Dass es sich bei diesen Neuregelungen bzw. Änderungen um Befugnisse handelt, die aus der Feder von Fachjuristen stammen, dürfte jedem auffallen, der die oben genannten exemplarischen Beispiele liest.

Eine ganz andere Frage ist aber, ob ein Nichtjurist, der diese Beispiele liest, überhaupt versteht, was dort steht, was zu bezweifeln ist, weil das ohne gründliche Kenntnisse des Art. 11 PAG (Allgemeine Befugnisse) gar nicht möglich wäre.

Wie dem auch immer sei:

In einem Rechtsstaat, der zur gesetzestechnischen Perfektion neigt, kommt es wohl nicht mehr auf Normenklarheit an, die vom Normalbürger zumindest nachvollzogen werden kann, nein, sogar Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte werden in Erklärungsnot geraten, den Begriff der drohenden Gefahr richtig anzuwenden, denn wenn sie das wollen, dann müssten sie sich zuvor intensiv mit einem Beschluss des BVerfG aus dem Jahre 2016 auseinandergesetzt haben, in dem sich die Verfassungsrichter umfassend zur Sprachfigur »drohende Gefahr« geäußert haben.

Mehr dazu in der folgenden Randnummer.

03.2 Drohende Gefahr und das BVerfG

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Was unter einer »drohenden Gefahr« zu verstehen ist, dass haben die Richter des BVerfG mit Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09 im Zusammenhang mit § 20k BKAG (Verdeckter Eingriff in informationstechnische Systeme) wie folgt ausgeführt:

[Rn. 108:] Für Maßnahmen, die der Gefahrenabwehr dienen und damit präventiven Charakter haben, kommt es unmittelbar auf das Gewicht der zu schützenden Rechtsgüter an (...). Heimliche Überwachungsmaßnahmen, die tief in das Privatleben hineinreichen, sind nur zum Schutz besonders gewichtiger Rechtsgüter zulässig. Hierzu gehören Leib, Leben und Freiheit der Person sowie der Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes (...). Einen uneingeschränkten Sachwertschutz hat das Bundesverfassungsgericht demgegenüber nicht als ausreichend gewichtig für solche Maßnahmen angesehen. Es hat den Zugriff auf vorsorglich gespeicherte Daten (...) oder die Durchführung von Wohnraumüberwachungen jedoch auch bei einer gemeinen Gefahr (...) und Online-Durchsuchungen bei einer Gefahr für Güter der Allgemeinheit, die die Existenz der Menschen berühren (...), für im Grundsatz mit der Verfassung vereinbar gehalten. Der Gesetzgeber ist nicht gehindert, die maßgebliche Schwelle für den Rechtsgüterschutz dieser Überwachungsmaßnahmen hiervon ausgehend auch einheitlich zu bestimmen.

[Rn. 109:] Die Erhebung von Daten durch heimliche Überwachungsmaßnahmen mit hoher Eingriffsintensität ist im Bereich der Gefahrenabwehr zum Schutz der genannten Rechtsgüter grundsätzlich nur verhältnismäßig, wenn eine Gefährdung dieser Rechtsgüter im Einzelfall hinreichend konkret absehbar ist und der Adressat der Maßnahmen aus Sicht eines verständigen Dritten den objektiven Umständen nach in sie verfangen ist (...).

[Rn. 110:] Auch diese Anforderungen hängen im Einzelnen zunächst von Art und Gewicht des Eingriffs ab. Für die besonders tief in die Privatsphäre eindringenden Eingriffe der Wohnraumüberwachung verlangt Art. 13 Abs. 4 GG eine dringende Gefahr. Der Begriff der dringenden Gefahr nimmt dabei nicht nur im Sinne des qualifizierten Rechtsgüterschutzes auf das Ausmaß, sondern auch auf die Wahrscheinlichkeit eines Schadens Bezug (...).

[Rn. 111:] Im Übrigen müssen die Anforderungen an eine hinreichend konkret absehbare Gefahrenlage hinsichtlich der genannten Rechtsgüter im Verhältnis zur Belastung des Betroffenen bestimmt werden. Verfassungsrechtlich ausreichend sind hierfür zunächst die Anforderungen zur Abwehr konkreter, unmittelbar bevorstehender oder gegenwärtiger Gefahren gegenüber polizeipflichtigen Personen nach den Maßgaben des allgemeinen Sicherheitsrechts für die hier relevanten Schutzgüter. Der traditionelle polizeirechtliche Begriff der »konkreten Gefahr« setzt eine Sachlage voraus, die bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens im Einzelfall in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung eines polizeilichen Schutzguts führt (...). Ein noch engerer zeitlicher Zusammenhang wird gefordert, wenn es nach der jeweiligen Ermächtigungsgrundlage auf eine »unmittelbar bevorstehende« oder »gegenwärtige Gefahr« ankommt (...).

[Rn. 112:] Der Gesetzgeber ist von Verfassungswegen aber nicht von vornherein für jede Art der Aufgabenwahrnehmung auf die Schaffung von Eingriffstatbeständen beschränkt, die dem tradierten sicherheitsrechtlichen Modell der Abwehr konkreter, unmittelbar bevorstehender oder gegenwärtiger Gefahren entsprechen. Vielmehr kann er die Grenzen für bestimmte Bereiche mit dem Ziel schon der Straftatenverhütung auch weiter ziehen, indem er die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs reduziert. Allerdings müssen die Eingriffsgrundlagen auch dann eine hinreichend konkretisierte Gefahr in dem Sinne verlangen, dass zumindest tatsächliche Anhaltspunkte für die Entstehung einer konkreten Gefahr für die Schutzgüter bestehen. Allgemeine Erfahrungssätze reichen insoweit allein nicht aus, um den Zugriff zu rechtfertigen. Vielmehr müssen bestimmte Tatsachen festgestellt sein, die im Einzelfall die Prognose eines Geschehens, das zu einer zurechenbaren Verletzung der hier relevanten Schutzgüter führt, tragen (...). Eine hinreichend konkretisierte Gefahr in diesem Sinne kann danach schon bestehen, wenn sich der zum Schaden führende Kausalverlauf noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorhersehen lässt, sofern bereits bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen. Die Tatsachen müssen dafür zum einen den Schluss auf ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen zulassen, zum anderen darauf, dass bestimmte Personen beteiligt sein werden, über deren Identität zumindest so viel bekannt ist, dass die Überwachungsmaßnahme gezielt gegen sie eingesetzt und weitgehend auf sie beschränkt werden kann (...). In Bezug auf terroristische Straftaten, die oft durch lang geplante Taten von bisher nicht straffällig gewordenen Einzelnen an nicht vorhersehbaren Orten und in ganz verschiedener Weise verübt werden, können Überwachungsmaßnahmen auch dann erlaubt werden, wenn zwar noch nicht ein seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen erkennbar ist, jedoch das individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass sie solche Straftaten in überschaubarer Zukunft begehen wird. Denkbar ist das etwa, wenn eine Person aus einem Ausbildungslager für Terroristen im Ausland in die Bundesrepublik Deutschland einreist.

[Rn. 113:] Dagegen wird dem Gewicht eines Eingriffs durch heimliche polizeirechtliche Überwachungsmaßnahmen nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn der tatsächliche Eingriffsanlass noch weiter in das Vorfeld einer in ihren Konturen noch nicht absehbaren konkreten Gefahr für die Schutzgüter der Norm verlegt wird. Eine Anknüpfung der Einschreitschwelle an das Vorfeldstadium ist verfassungsrechtlich angesichts der Schwere des Eingriffs nicht hinnehmbar, wenn nur relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Gefahren bestehen. Die Tatsachenlage ist dann häufig durch eine hohe Ambivalenz der Bedeutung einzelner Beobachtungen gekennzeichnet. Die Geschehnisse können in harmlosen Zusammenhängen verbleiben, aber auch den Beginn eines Vorgangs bilden, der in eine Gefahr mündet (...). Solche Offenheit genügt für die Durchführung von eingriffsintensiven heimlichen Überwachungsmaßnahmen nicht. Nicht ausreichend für solche Maßnahmen ist insoweit etwa allein die Erkenntnis, dass sich eine Person zu einem fundamentalistischen Religionsverständnis hingezogen fühlt. [En01] 1

03.3 Drohende Gefahr, was ist das nun wirklich?

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Die einschlägigen Passagen des Urteils des BVerfG vom 20.04.2016 - 1 BvR 966/09, die sich intensiv mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der »drohenden Gefahr« auseinandersetzen, siehe vorangehende Randnummer, gehen im Prinzip davon aus, dass es sich bei diesem erstmalig im neuen BKAG verwendeten »neuen« Begriff der »drohenden Gefahr« mindestens um eine »im Einzelfall bevorstehende Gefahr« und somit um eine »konkrete Gefahr« handeln muss, bei der es sich - je nach einzuschränkendem Rechtsgut - sogar um eine dringende Gefahr oder gar um eine gemeine Gefahr zu handeln hat, um in bestimmten Einzelfällen heimliche Überwachungsmaßnahmen zum Zweck der Gefahrenabwehr auf der Grundlage polizeirechtlicher Befugnisse überhaupt rechtfertigen zu können, zumal Anforderungen für ein und denselben Gefahrenbegriff (drohende Gefahr) anlässlich heimlicher Überwachungsmaßnahmen auch auf andere polizeiliche Maßnahmen zu übertragen sind.

Damit ist die »drohende Gefahr« nach der hier angenommenen unmissverständlichen Lesart der Ausführungen im o.g. Urteil nichts anderes als der Versuch, diesen neuen Gefahrenbegriff mit Inhalten zu füllen, die dem traditionellen (alten) Vorstellungsbild des Gefahrenabwehrrechts weitgehend entsprechen.

Mit anderen Worten:

Die Neuschöpfung »drohende Gefahr« wurde mit alten unbestrittenen Inhalten von den Verfassungsrichtern definiert.

Sozusagen alter Wein in einem neuen Schlauch.

Die Anpassung des unbestimmten Rechtsbegriffs der drohenden Gefahr an bestehendes Gefahrenabwehrrecht wurde notwendig, weil das Bundesverfassungsgericht es dem Gesetzgeber nicht verwehren kann, geltendes Eingriffsrecht mit neuen »Rechtsbegriffen« fortzuschreiben, soweit dadurch grundlegende Vorstellungen darüber, was zum Beispiel eine Gefahr ist, nicht durch bloße Vermutungen (als Begründung einer neu eingeführten Gefahr) durch die, diesen neuen Gefahrenbegriff anwendenden polizeilichen Amtswalter, aufgeweicht werden können.

Um es noch deutlicher zu sagen:

Eine konkrete Gefahr wird u.a. definiert als drohender Schaden.
Eine drohende Gefahr wäre dann ein drohender, drohender Schaden.
Mit dieser Tautologie kann aber im Gefahrenabwehrrecht niemand etwas anfangen.

Der unbestimmte Rechtsbegriff »drohende Gefahr« taugt somit höchstens dafür, vor dem drohenden Klimawandel, dem drohenden Anstieg des Meeresspiegels oder vor dem drohenden Einschlag eines Kometen zu warnen, zum Beispiel vor dem drohenden Einschlag des Asteroiden mit Namen 2002 NT7, der (Gott sei Dank) am 1. Februar 2019 (nach Berechnungen der NASA) nur knapp an der Erde vorbeifliegen wird. Die Kollisionswahrscheinlichkeit liegt bei rund 1 : 250 000.

Mit anderen Worten:

Entschließt sich der Gesetzgeber zu begrifflichen Neuschöpfungen, dann kann und darf dadurch nicht der Bereich einer polizeilichen Gefahr in den Bereich der Vermutungen bzw. in den Bereich von Glaubensvorstellungen verlagert werden. Vielmehr ist zu fordern, dass diese begrifflichen Neuschöpfungen dann im Sinne bestehender Rechtsvorstellungen - und nur so und nicht anders - zu interpretieren sind.

03.4 Bayrische Lesart der »drohenden Gefahr«

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In der Gesetzesbegründung zur Neufassung des PAG des Landes Bayern sind zum unbestimmten Rechtsbegriff der »drohenden Gefahr« widersprüchliche Aussagen zu finden.

So heißt es zum Beispiel im Hinblick auf Eingriffe in das Brief- und Postgeheimnis in der Gesetzesbegründung zum Gesetzentwurf der Staatsregierung für ein Gesetz zur Neuordnung des bayerischen Polizeirechts - Drucks. 17/20425 vom 30.01.2018) auf Seite 54 wie folgt:

Auf Grund des hohen Guts des Brief- und Postgeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG) kommt eine Postsicherstellung nach Art. 35 Abs. 1 Satz 1 nur zur Abwehr einer (konkreten) Gefahr oder einer drohenden Gefahr, jeweils für bestimmte bedeutende Rechtsgüter im Sinne von Art. 11 Abs. 3 Satz 2, in Betracht (nicht für bedeutende Eigentumspositionen oder die sexuelle Selbstbestimmung). [En02] 2

[Hinweis:] Aus diesem Sprachgebrauch kann geschlossen werden, dass kein Unterschied zwischen einer Gefahr und einer drohenden Gefahr besteht, weil beide Gefahrenbegriffe ausreichen, um im Einzelfall Eingriffe in das Brief- und Postgeheimnis begründen zu können.

Ganz anders liest sich die Gesetzesbegründung an anderer Stelle.

Auf Seite 62 heißt es in der Drucks. 17/20425 vom 30.01.2018 in Bezug auf die Überwachung der Telekommunikation:

Durch eine Ergänzung in Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 werden Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung (TKÜ) nicht mehr nur bei konkreten Gefahren, sondern nunmehr auch zur Abwehr drohender Gefahren i.S.d. Art. 11 Abs. 3 Satz 1, jeweils bezogen auf bestimmte bedeutende Rechtsgüter ermöglicht. [En03] 3

[Hinweis:] Dieser Sprachgebrauch kann bei korrekter Lesart nur so verstanden werden, dass es sich bei der »drohenden Gefahr« im Vergleich zur »konkreten Gefahr« auch um eine Gefahr handeln kann, die mindere Anforderungen an den Nachweis stellt, als das bei einer »konkreten Gefahr« der Fall ist.

Bei so viel Meinungsvielfalt kann man schon ins Grübeln kommen. Immerhin gehört Bayern zur Bundesrepublik Deutschland, einem Land, in dem die Verfassung vorgibt, ein Rechtsstaat zu sein, was wiederum voraussetzt, das Recht - trotz Föderalismus - bundesweit irgendwie doch einheitlich angewendet werden muss, was wiederum voraussetzt, überall gleiches, zumindest aber vergleichbares Recht anzuwenden. Von dieser Forderung entfernt sich das Polizeirecht, zumindest in den südlich gelegenen Bundesländern Stück für Stück. Auch das Polizeigesetz des Landes Sachsen erhält zurzeit eine Runderneuerung, insbesondere im Hinblick auf effektivere und bessere Befugnisse um die Terrorismusabwehr effektiver und wirkungsvoller gestalten zu können. Gleiches gilt für den Norden. Auch Niedersachsens zukünftiges neues Polizeigesetz verspricht einen besseren Schutz vor islamistischem Terror und Terroristen. Allein beim Verdacht, dass jemand einen Anschlag plant, soll der Verdächtige für bis zu 74 Tage in Gewahrsam genommen werden können, wenn ein Richter zustimmt.

04 Notwendigkeit eines bundesweit verbindlichen Muster-Polizeigesetzes

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Auf der Innenministerkonferenz (IMK), die im Juni 2017 in Sachsen durchgeführt wurde, verständigten sich die Innenminister darauf, ein Muster-Polizeigesetz zu erarbeiten, das in Zukunft deutschlandweit für einheitliche Sicherheitsstandards sorgen soll. Der damalige Innenminister Lothar de Maizière begründete die Notwendigkeit eines solchen Gesetzes wie folgt: »Wir brauchen keinen Flickenteppich bei der inneren Sicherheit“, und: »Das Muster-Gesetz werde nicht bindend sein, aber eine starke Empfehlung, so dass künftig ein Bundesland schon gute Gründe vorbringen müsse, wenn es von den gemeinsamen Regelungen abweichen wolle.« [En04] 4

Diese Idee ist nicht neu, denn bereits 1977 wurde eine solche Vorlage, damals hieß sie »Musterentwurf für ein einheitliches Polizeigesetz«, erarbeitet. Kritik an diesem Entwurf führte dazu, dass in einem Alternativentwurf Beschränkungen im Bereich der Befugnisse bei der Identitätsfeststellung und beim Schusswaffengebrauch für erforderlich gehalten wurden. Ansonsten wurde der überarbeitete Entwurf von der Mehrzahl der Bundesländer in Landesrecht umgesetzt. Dennoch ist es auch heute noch so, dass es 16 verschiedene Länderpolizeigesetze und zwei unterschiedliche Polizeigesetze für die Polizeien des Bundes gibt, das Gesetz über die Bundespolizei (Bundespolizeigesetz - BPolG) und das Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeilichen Angelegenheiten (Bundeskriminalamtgesetz - BKAG).

[Hinweis:] Es würde zu weit führen, die in den vorhandenen Polizeigesetzen enthaltenen Befugnisse der Polizei, die durchaus gravierend voneinander abweichen, hier im Einzelnen zu erörtern. Vielleicht reicht es zum annähernden Verständnis aus, darauf hinzuweisen, dass zum Beispiel Einsatzkräfte aus anderen Bundesländern vor ihrem Einsatz in Niedersachsen anlässlich der Durchführung von Castor-Transporten vor ihrem Einsatz über die Besonderheiten des Niedersächsischen Gefahrenabwehrgesetzes (NGefAG) in Kenntnis gesetzt wurden, um sicherzustellen, dass sich auch Polizeibeamte aus anderen Bundesländern in Niedersachsen rechtskonform verhalten können.

Mit anderen Worten:

Es ist an der Zeit, sicherzustellen, dass in einem Rechtsstaat die Polizei tatsächlich nur ein »Muster-Polizeigesetz« verinnerlicht haben muss. Das ist nicht nur aus Sicht der Polizei einzufordern, sondern auch im Interesse der Bürger erforderlich, denn viele wissen gar nicht, dass es so viele Polizeigesetze in Deutschland gibt.

Und wenn schon ein neues Muster-Polizeigesetz erarbeitet wird, dann wäre auch einzufordern, dass man sich bei der Gestaltung der polizeilichen Befugnisse einer Sprache bedient, die nicht nur von Juristen verstanden wird, sondern - vereinfacht ausgedrückt - auch polizeitauglich ist. Unabhängig davon ist auch aus Sicht der Bürger eine verständliche Normenklarheit für solch ein polizeiliches »Zukunftsgesetz« einzufordern, denn solch ein Gesetz regelt immerhin Bereiche, in denen alle möglichen Beteiligten zumindest wissen können müssen, was die Polizei darf und was nicht. Diesbezüglich besteht aber wenig Hoffnung.

Sollte es in absehbarer Zeit tatsächlich zu solch einem Muster-Polizeigesetz kommen, dann kann mit großer Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass auch in Zukunft große Teile eines solchen Gesetzes nicht einmal mehr von Polizeibeamten verstanden werden, was bereits heute der Fall ist.

Ein Rechtsstaat aber, der es zulässt, dass Polizeigesetze in einem Maße voneinander abweichen, die nicht mehr nachvollziehbar sind, nicht nur was den einheitlichen Sprachgebrauch, sondern auch die vom Gesetzgeber zugelassenen Rechtsfolgen anbelangt, läuft Gefahr, zu erodieren.

[Einheitlicher Sprachgebrauch:] Wenn Eingriffsbefugnisse der Polizei Begrifflichkeiten enthalten, die von Land zu Land unterschiedlich ausgelegt werden können, dann entsprechen solche Gesetze nicht mehr dem Gebot der Normenklarheit.

[Anweichende Rechtsfolgen:] Was damit gemeint ist, soll an dieser Stelle sozusagen exemplarisch an der Dauer des so genannten Präventivgewahrsams aufgezeigt werden.

Als Unterbindungsgewahrsam oder Präventivgewahrsam wird im Polizeirecht der deutschen Länder die »Gefangennahme« einer Person bezeichnet, obwohl diese keiner mit Strafe bedrohten Handlung verdächtig ist. Er bezweckt die Verhütung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten von erheblicher Bedeutung. Eine derartige präventive Entziehung der körperlichen Freiheit unterliegt verfassungsrechtlich hohen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit. Die Ermächtigungsgrundlage hierfür ist jeweils in den Polizeigesetzen der Länder zu finden. Voraussetzung ist immer, dass die Beeinträchtigung des Rechtsgutes nicht auf mildere Weise verhindert werden kann. Während die polizeiliche Ingewahrsamnahme spätestens zum Ablauf des folgenden Tages enden muss, siehe Art. 104 Abs. 2 und 3 GG, kann ein Richter eine Verlängerung anordnen.

Die genaue Ausgestaltung insbesondere der Höchstdauer des Präventivgewahrsams ist in den einzelnen Ländern unterschiedlich geregelt:  

04.1 Innere Sicherheit in einem starken Staat

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Die Gewährleistung der Inneren Sicherheit gehört zu den Kernaufgaben eines jeden Staates. Das gilt auch für den demokratischen Rechtsstaat Bundesrepublik Deutschland. Dass zur Erfüllung dieser staatstragenden Aufgabe insbesondere eine personell ausreichend bestückte und gut ausgerüstete Polizei gehört, kann nicht bestritten werden.

Eine ganz andere Dimension erhält der Ruf nach einem starken Staat aber dadurch, diese Polizei, damit sie ihren Auftrag sachgerecht erledigen kann, nicht nur mit weitergehenden Befugnissen, als das bisher der Fall ist, auszustatten, sondern ihr auch Techniken zu vermitteln, um im Bedarfsfall erforderlich werdende Zwangsmaßnahmen effektiver mit Gewalt durchsetzen zu können.

Mit anderen Worten:

Die Polizei soll robuster und gewaltfähiger werden, damit sie sich wieder Respekt verschaffen kann.

[Eckpapier IM NRW:] In einer Vielzahl von Presseberichterstattungen hieß es im Februar 2018, dass das Innenministerium von Nordrhein-Westfalen eine neue Leitlinie für die Polizei erarbeitet hat, aus der hervorgeht, dass die Beamten deutlich robuster auftreten sollen. Nach wie vor sei aber das gesprochene Wort als »Einsatzmittel« gefragt, was bedeutet, in Einsätzen zu reden, anstatt Gewalt anzuwenden. In Konfliktfällen hingegen sollen andere Grundsätze gelten, heißt es in der »Rheinischen Post« unter Bezugnahme auf die der Redaktion vorliegende Leitlinie. Dort heißt es: »Polizeibeamte müssen durchsetzungsfähig und -stark und damit letztlich gewaltfähig, aber nicht gewaltaffin werden.« [En05] 5

[Gewaltfähigkeit der Polizei fördern?] Hinter dieser Vokabel steht das Vorstellungsbild einer robusten Polizei, die sich nicht nur durchsetzen kann, sondern bei Bedarf auch über die körperlichen Fähigkeiten verfügt, unmittelbarer Zwang wirksamer als bisher ausüben zu können.

Was diese Sichtweise verschweigt, ist die Tatsache, dass »Selbstverteidigung« sowie ein intensives »Schieß-/Nichtschießtraining«, feste Bestandteile aller Ausbildungspläne der Polizei sind.

In Niedersachsen zum Beispiel besteht der Kampfsportkurs, an dem sich alle Auszubildende zu beteiligen haben, im ersten Studienjahr aus etwa 20 bis 25 Stunden. Im zweiten Studienjahr wird, aufbauend auf diesen Kenntnissen, mit Hilfsmitteln wie Handschellen, Schlagstöcken und anderen Hilfsmitteln trainiert. Im letzten Jahr findet dann die Lehrzielkontrolle statt, in der erworbene Kenntnisse der Studierenden geprüft werden. [En06] 6

Vergleichbare Anforderungen stellt auch das Schieß-/Nichtschießtraining an die Auszubildenden sowie an die bereits Polizeidienst versehenden Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten. Alle Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten müssen in regelmäßigen Intervallen vorgegebene Schießergebnisse erbringen. Gelingt ihnen das nicht, dann wird ein Sondertraining fällig. Reicht auch das nicht aus, der Norm zu entsprechen, dann dürfen diese Beamten keine Dienstwaffe mehr führen, zumindest ist das in NRW so.

Im Übrigen stehen den Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten aller Länder und auch denen des Bundes, so genannte Mehrzweckeinsatzstöcke (MES) zur Verfügung.

[Mehrzweckeinsatzstock:] Bei dem MES handelt es sich um eine Waffe. Offen getragen geht von ihm eine abschreckende Wirkung aus. Er kann sowohl zur Selbstverteidigung, aber auch zur Entwaffnung und Fixierung von Angreifern eingesetzt werden. Vielfältige Hebel- und Würgetechniken erlauben dem trainierten Anwender den kontrollierten Einsatz von unmittelbarem körperlichem Zwang bei weitgehender Schonung der Gesundheit des Angreifers. Neben dem MES sind Polizeibeamte nicht nur in NRW auch mit einem »Tonfa« ausgerüstet, bei dem es sich um einen Teleskopschlagstock handelt, der ständig am Körper mitgeführt werden kann und somit bei Bedarf sofort zur Verfügung steht und gleichermaßen zielführend eingesetzt werden kann, wie das bei dem MES der Fall ist.

Nur die Beamten, die erfolgreich an einem speziellen 4-tägigen Einsatztraining teilgenommen haben, dürfen in NRW mit solch einem Schlagstock ausgerüstet werden. Die Einsatzrichtlinien sehen außerdem vor, dass die Prüfung nach einem Auffrischungstraining jedes Jahr einmal wiederholt werden muss.

Bei den trainierten Fähigkeiten geht es weniger um die Anwendung von Kraft, sondern um das Erlernen von Techniken, einschließlich notwendigen Wissens über die Anatomie des menschlichen Körpers, um diese Waffe erfolgreich gegen Angreifer anwenden zu können.

Mit anderen Worten:

Auch zierliche Frauen, die gibt es in großer Anzahl bei der Polizei, können den Mehrzweckeinsatzstock oder den Tonfa erfolgreich auch gegen körperlich weit überlegende Männer anwenden.

Es stellt sich insoweit die Frage, was unter einer robusteren Polizei zu verstehen ist.

  • Ist das eine Polizei, die handelt und sich erst im Anschluss daran fragt, ob sie so auch handeln durfte?
    oder

  • Ist das eine Polizei, von der in Zukunft mehr körperliche Robustheit einzufordern ist, was ohne die Festlegung von Mindestgrößen nicht möglich sein dürfte, zum Beispiel Männer mindestens 180 cm und Frauen mindestens 170 cm?

Egal:

Von Interesse ist doch nur, dass in der Öffentlichkeit der Eindruck entsteht, dass die Polizei sich rüstet, nicht nur sich aufrüstet, sondern sich auch körperlich, mental und wie auch immer sich darauf vorzubereiten, diesen Rechtsstaat nicht nur verteidigen zu müssen, sondern das auch tatsächlich zu wollen und zu können. Um ein Zitat von Heinrich von Treitschke zu verwenden, das da lautet: »Die Begeisterung für die rechte Tapferkeit ist der Jugend schönstes Vorrecht.«, was wiederum die Frage aufwirft, ab wann die körperliche Robustheit nachlässt, mit 62 oder doch schon früher: vielleicht sogar schon mit 50? Aber solche Fragen stellt ja nicht einmal die Gewerkschaft der Polizei.

Möglicherweise soll das Image der »Gewaltfähigkeit« auch bloß polizeilichen Einsatzkräften als Ansporn dienen, diesen Anforderungen zu entsprechen, auch wenn es ihnen sogar in jungen Jahren schwerfällt, im Einsatzfall, geschützt durch die schwere Einsatzkleidung (ca. 23 kg) diese Robustheit tatsächlich unter Beweis zu stellen, weil nach 100 m Dauerlauf es vielen Einsatzkräften an der Puste fehlen dürfte, dieses Tempo noch weitere 100 m durchzuhalten.

Ach ja:

Robustheit bedeutet in Anlehnung an den Duden: widerstandsfähig, nicht empfindlich, kräftig gebaut. Es dürfte schwerfallen, auf dem Arbeitsmarkt von heute in ausreichender Anzahl nur solche robusten und widerstandsfähigen Nachwuchskräfte zu finden, um sie dann auch noch einstellen zu können.

04.2 Einheitliche Rechtsstandards sind unverzichtbar

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In dem Rechtsstaat Bundesrepublik Deutschland, in dem die Sicherheitsbehörden über stark voneinander abweichende Eingriffsbefugnisse verfügen, von einem starken Rechtsstaat sprechen zu können, in dem gleiches Recht für alle gilt, fällt schwer.

Warum das so ist, dass soll an dieser Stelle nur kurz und unter Verwendung von Sprachformulierungen skizziert werden, die schon heute durchaus der Realität entsprechen.

Sie alle kennen die Aufschriften der Schilder, wenn sie mit dem Auto auf Bundesautobahnen unterwegs sind, und dabei gerade die Landesgrenzen überschreiten. Dort heißt es dann zum Beispiel:

Herzlich willkommen im Bundesland Nordrhein-Westfalen.

Wie würden Ihnen folgende Aufschriften gefallen.

Herzlich willkommen in dem Bundesland

  • mit dem schärfsten Polizeigesetz

  • in dem die Polizei die ganze Härte des Gesetzes anwendet

  • in dem vorrangig Gefährder aber auch andere Personen über mehrere Monate in Präventivgewahrsam genommen werden können

  • in dem die Polizei verdachtsunabhängige Kontrollen durchführt

  • in dem zur Abwehr drohender Gefahren Telefone überwacht, Computer durchsucht und Standortdaten erhoben werden können

  • in dem die Sicherheit einen höheren Stellenwert als Freiheit hat

  • in dem sie schneller eine elektronische Fußfessel tragen werden, als sie das für möglich halten.

Mit anderen Worten:

Was zur so genannten »Unendlichkeitshaft« im Freistaat Bayern anzumerken ist, das hat Heribert Prantl in seinem Kommentar in der Onlineausgabe der Süddeutschen Zeitung vom 20. Juli 2017 durchaus treffend formuliert.

Unter der Überschrift »Bayern führt die Unendlichkeitshaft ein« heißt es:

»Das alles ist eigentlich unvorstellbar; bei diesem Gesetz »zur Überwachung gefährlicher Personen« denkt man an Guantanamo, Erdogan oder die Entrechtsstaatlichung in Polen. Die Haft ad infinitum wurde aber im Münchner Landtag beschlossen. Die CSU sollte sich schämen; die Opposition, deren Aufstand nicht einmal ein Sturm im Wasserglas war, auch. Dieses Gesetz ist eine Schande für einen Rechtsstaat.« [En07] 7

04.3 Drohende (polizeiliche) Gefahren von heute

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Aus sicherheitspolitischen Überlegungen lassen sich die drohenden polizeilichen Gefahren von heute mehr oder weniger in drei Wörtern zusammenfassen:

  • Extremisten

  • Islamisten

  • Gefährder.

Begegnet werden soll diesen Gefahren dadurch, indem die ganze Härte des Gesetzes zum Einsatz kommt und erforderlichenfalls sogar neue Gesetze geschaffen werden müssen, um weiterhin innere Sicherheit gewährleisten zu können und das nicht nur vor rechtswidrigen Taten von Personen, die unter die oben genannten drei »Gefahrenträger« subsumiert werden können.

Um innere Sicherheit gewährleisten zu können, so die Politik, wird es auch unvermeidlich sein, auch gegen Kleinkriminelle null Toleranz zur Anwendung kommen zu lassen, in jedem Fall aber gegenüber Araber-Clans und Großfamilien in so genannten polizeifreien Stadtteilen, auch als No-Go-Areas bekannt.

Liste der No-Go-Areas in Deutschland

https://deutschesweb.wordpress.com/2017/06/26/liste-der-no-go-areas-in-deutschland/

Aber nicht nur dort soll die Polizei energischer einschreiten als bisher. »Sogar radikalisierte Kinder«, so NRW-Innenminister Reul, sollen überwacht werden. Auf Faz.Net vom 13.04 heißt es: Gegenüber Kriminellen vertritt Nordrhein-Westfalens Innenminister Reul eine Null-Toleranz-Politik. Nun will er auch gewaltbereite Islamisten unter 14 Jahren stärker in den Blick nehmen. [En08] 8

[Null-Toleranz-Strategie:] Bei der Zero Tolerance Policy, so der englische Fachterminus, steht die Kriminalitätsbekämpfung und Kriminalprävention im Mittelpunkt. Sie setzt eine Polizei voraus, die bereits konsequent auch bei Ordnungsverstößen unterhalb der Straftatenschwelle einschreitet, etwa bei aggressivem Betteln, öffentlichem »Herumlungern« oder gar beim Alkoholkonsum in der Öffentlichkeit. Das Ziel der Strategie ist es, die Kontrolldichte zu erhöhen, um auf diese Weise Straftaten bereits im Anfangsstadium aufzudecken und/oder zu verhindern. Die Null-Toleranz-Strategie basiert auf der »Broken-Windows-Theorie«, sie wurde als »New Yorker Modell«, das im Jahr 1994 entwickelt wurde, bekannt. [En09] 9

Wie dem auch immer sei.

Auch der jetzige Bundesinnenminister Horst Seehofer kündigte bereits vor seiner Amtsübernahme an, null Toleranz gegenüber Straftätern zur Anwendung kommen zu lassen. Sein Vorbild für mehr Sicherheit sei Bayern. Seehofer sprach sich nicht nur für mehr Videoüberwachung aus, er kündigte auch einen »Masterplan für schnellere Asylverfahren und konsequentere Abschiebungen« an.

[Fazit:] Die oben genannten Fakten lassen erkennen, wie viele »drohende Gefahren« im Hier und Jetzt und auch in der Zukunft in Deutschland zu bewältigen sein werden. Wird dieser kurzen Auflistung noch die Angst vor der Überfremdung hinzugefügt, spätestens dann, so werden einige denken, droht die Gefahr des Untergangs des Abendlandes, einer Gefahr, auf die Oswald Sprengler, wenn auch mit anderen Inhalten, bereits vor 100 Jahren aufmerksam gemacht hatte. Oswald Sprenglers (1880 - 1936) zweibändiges Werk »Der Untergang des Abendlandes« erschien erstmalig 1918.

Heute geht es im Rahmen der Diskussion über Innere Sicherheit darum, in der Bevölkerung sozusagen für ein ungestörtes subjektives Sicherheitsgefühl Sorge tragen zu müssen, das nicht nur in der Abwesenheit von Angst, sondern auch in der Abwesenheit der Furcht besteht, die Kontrolle über die Teile der Gesellschaft zu verlieren, deren Verhalten als bedrohlich empfunden wird.

[Raser, Drängler und Falschparker:] Auf der Website des MDR vom 19.04.2018 heißt es unter der Überschrift: »Höhere Bußgelder für Raser, Drängler und Falschparker« wie folgt:

»Die Verkehrsminister der Länder fordern höhere Bußgelder für Raser, Drängler und Falschparker. Das geht nach Informationen des Redaktionsnetzwerks Deutschland (RND) aus einer Beschlussvorlage für die Verkehrsministerkonferenz hervor, die heute in Nürnberg beginnt. Demnach fordern die Minister die Bundesregierung auf, »das Sanktionsniveau für Verkehrsordnungswidrigkeiten mit hohem Gefährdungspotenzial zu erhöhen«. Nur so sei die nötige Abschreckung gewährleistet. [En10] 10

[Hinweis:] Bei so viel drohenden Gefahren kann einem schon schwindelig werden.

04.4 Extremisten von rechts und links

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Die folgenden Zitate wurden der Website des Verfassungsschutzes entnommen.

[Rechtsextremismus:] Das rechtsextremistische Personenpotenzial belief sich Ende 2016 nach Abzug von Mehrfachmitgliedschaften auf insgesamt rund 23.100 Personen. Damit erhält die rechtsextremistische Szene im Jahr 2016 erneut weiteren Zulauf.

Rechtsextremistisch motivierte Gewalt in Deutschland nimmt seit etwa 2014 stetig zu. Diese Entwicklung setzte sich 2016 weiterhin fort: Nach 1.408 rechtsextremistischen Gewalt­delikten im Jahr 2015 registrierten die Sicherheits­behörden 2016 insgesamt 1.600 rechtsextremistische Gewalttaten. [En11] 11

[Linksextremismus:] Linksextremisten wollen unsere Staats- und Gesellschafts­ordnung überwinden, unsere Demokratie soll durch ein kommunistisches oder anarchistisches System ersetzt werden. Hierzu bringen sie sich in gesellschaftliche Proteste ein und versuchen, diese in ihrem Sinne zu instrumentalisieren.

Dem Phänomenbereich „Politisch motivierte Kriminalität – links“ wurden im Jahr 2016 insgesamt 5.230 (2015: 5.620) Straftaten mit extremistischem Hintergrund zugeordnet, hiervon 1.201 (2015: 1.608) Gewalttaten.

04.5 Ausländerextremismus

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Die folgenden Zitate wurden der Website des Verfassungsschutzes entnommen:

[Nichtislamistische ausländerextremistische Organisationen:] Diese Gruppen sind überwiegend aus politischen, sozialen oder ethnischen Konflikten in den jeweiligen Heimatländern hervorgegangen. Hauptziel der in Deutschland vertretenen Organisationen ist die Unterstützung der jeweiligen »Mutterorganisationen« in den Herkunftsländern.

Das Mitglieder- und Anhängerpotenzial nichtislamistischer extremistischer Ausländerorganisationen stieg im Jahr 2016 aufgrund des Zuwachses im Bereich der türkischstämmigen Rechtsextremisten auf nunmehr 30.050 Personen an (2015: 29.050).

04.6 Islamisten und Salafisten

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Die folgenden Zitate wurden der Website des Verfassungsschutzes entnommen:

[Islamismus:] Der Islamismus in Deutschland ist kein einheitliches Phänomen. Allen Ausprägungen gemeinsam ist der Missbrauch der Religion des Islam für die politischen Ziele und Zwecke der Islamisten. Islamistische Ideologie geht von einer göttlichen Ordnung aus, der sich Gesellschaft und Staat unterzuordnen.

»Jihadistische« Islamisten berufen sich ausschließlich auf den »kleinen Jihad«. Für sie bedeutet »Jihad« gewalttätiger Kampf und damit »Heiliger Krieg«. »Jihadisten« setzen Gewalt gezielt ein, um ihre Ziele zu erreichen. Für sie ist Gewalt nicht nur ein Mittel neben anderen, sondern das einzige zulässige Mittel. »Jihadisten« glauben, dass sich ihre Ziele nur mit Gewalt erreichen lassen.

Zu mehreren der bundesweit aktiven islamistischen Organisationen beziehungsweise Gruppierungen liegen keine gesicherten Anhängerzahlen vor, sodass ein umfassendes Personenpotenzial der Islamisten in Deutschland nicht ausgewiesen werden kann.

Insbesondere das Personenpotenzial der der »Millî Görüş«-Bewegung zugeordneten Vereinigungen – einschließlich der »Islamischen Gemeinschaft Millî Görüş e. V.« (IGMG) – kann nur grob geschätzt werden. Insgesamt verfügt die »Milli Görüş«-Bewegung über einige zehntausend Anhänger. Die Zahl der extremistischen Anhänger wird dabei auf bis zu 10.000 Personen geschätzt.

05 Gefährder und so genannte Relevante Personen

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2017 belief sich die Anzahl der Gefährder, die den Sicherheitsbehörden bekannt sind, auf 602 Personen. Am 26.01.2018 heißt es auf Mdr.de unter Bezugnahme auf das Bundesinnenministerium, dass rund 720 islamistische Gefährder zurzeit in Deutschland leben. Zwei Monate später heißt es auf Faz.net vom 31.03.2018, dass das Bundeskriminalamt derzeit rund 760 Menschen in Deutschland als islamistische Gefährder einstuft. 153 der potenziellen Gefährder seien in Haft.

[Hinweis:] Bei der Sprachfigur »Gefährder« handelt es sich um ein Wort, das weder das Polizeirecht noch das Strafprozessrecht kennt. Dennoch ist es gerade dieses Wort, das traditionelle Vorstellungen darüber ins Wanken gebracht hat, gegen welche Personen mit der ganzen Härte des Gesetzes vorgehen soll/muss.

[Polizeirecht:] Soll eine Person nach Polizeirecht in Anspruch genommen werden, dann kommen nur nachfolgend aufgeführte Personen in Betracht:

  • Verhaltenshafter, siehe z. B. § 4 PolG NRW (Verantwortlichkeit für das Verhalten von Personen)

  • Zustandshaftger, siehe z. B. § 5 PolG NRW (Verantwortlichkeit für den Zustand von Sachen) bzw.

  • Notstandshafter, siehe z. B. § 6 PolG NRW (Inanspruchnahme nicht verantwortlicher Personen)

  • Im Polizeigesetz selbst genannte Adressaten:
    Dabei handelt es sich um Personen, die von polizeilichen Maßnahmen betroffen sind, weil die Polizei zum Beispiel anders nicht an sachdienliche Hinweise gelangen kann (unbeteiligte Personen, die befragt werden) oder zwangsläufig auch von polizeilichen Maßnahmen betroffen sind, weil sich polizeiliche Maßnahmen gegen die o.g. traditionellen Störer richten.
    Gefährder gehören nicht zu den im Polizeigesetz selbst genannten Adressaten. Diese Sprachfigur soll durch die Aufnahme der »drohenden Gefahr« und durch die Inanspruchnahme der Personen, die solche Gefahren verursachen oder unterstützen in das Polizeirecht einfließen. Dazu gleich mehr.

[Strafrecht:] Beim Bekanntwerden einer Straftat dürfen die Strafverfolgungsbehörden nur dann Ermittlungshandlungen gegen Personen einleiten, wenn ein Anfangsverdacht (hinreichender Tatverdacht) besteht. Weitergehende strafprozessuale Maßnahmen setzen einen Tatverdacht oder sogar einen dringenden Tatverdacht voraus.

Die Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt und auf die eine zufriedenstellende Antwort gefunden werden muss, lautet somit:

Welche polizeilichen Eingriffsbefugnisse lassen Maßnahmen gegen »Gefährder« zu, obwohl geltendes Eingriffsrecht diese Sprachfigur gar nicht kennt?

Eine Antwort auf diese Frage setzt wiederum voraus, zu klären, was ein Gefährder ist.

[Begriffsdefinition Gefährder:] In Anlehnung an den vom Wissenschaftlichen Dienst des Deutschen Bundestages erarbeiteten Sachstandsbericht »Legaldefinition des Gefährders« (WD 3 - 3000 - 046/17) heißt es dort:

Eine Legaldefinition des Gefährderbegriffes existiert derzeit nicht. Der Begriff des Gefährders ist ein Arbeitsbegriff der Sicherheitsbehörden, der insbesondere bei der Bekämpfung des Terrorismus Anwendung findet. Die Arbeitsgemeinschaft der Leiter der Landeskriminalämter und des Bundeskriminalamtes hat im Jahr 2004 eine Definition beschlossen, die auch von der Bundesregierung und verschiedenen Sicherheitsbehörden der Länder verwendet wird.

»Ein Gefährder ist eine Person, bei der bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie politisch motivierte Straftaten von erheblicher Bedeutung, insbesondere solche im Sinne des § 100a der Strafprozessordnung (StPO), begehen wird.«

Rechtliche Verbindlichkeit besitzt diese Definition nicht. Die Sicherheitsbehörden in Bund und Ländern könnten auch eigene Definitionen verwenden. [En12] 12

Unabhängig von der oben mitgeteilten Definition war die Klärung der Frage, was unter einem »Gefährder« zu verstehen ist, bereits mehrfach Gegenstand von Kleinen Anfragen und dazu ergangenen Antworten der Bundesregierung.

[Antwort der Bundesregierung aus 2017:] An dieser Stelle wird, stellvertretend für andere Antworten der Bundesregierung aus der BT-Drucks. 18/11369 vom 03.03.2017 zitiert.

Dort heißt es auf den Seiten 2 und 3:

»Die Begriffe »Gefährder« und »Relevante Personen« entstammen der polizeifachlichen Terminologie und finden Anwendung im Bereich der politisch motivierten Kriminalität. Im Verfassungsschutzverbund hingegen werden sie nicht verwandt. Personen, die im besonderen Fokus der Verfassungsschutzbehörden stehen, werden vielmehr nach einem eigenständigen Kategorisierungssystem eingestuft. Für die Begrifflichkeiten »Gefährder« und »Relevante Personen« liegen folgende bundeseinheitliche abgestimmte polizeifachliche Definitionen vor: »Gefährder ist eine Person, zu der bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie politisch motivierte Straftaten von erheblicher Bedeutung, insbesondere solche im Sinne des § 100a StPO (Strafprozessordnung), begehen wird.«

»Eine Person ist als relevant anzusehen, wenn sie innerhalb des extremistischen/terroristischen Spektrums die Rolle
a) einer Führungsperson,
b) eines Unterstützers/Logistikers,
c) eines Akteurs

einnimmt und objektive Hinweise vorliegen, die die Prognose zulassen, dass sie politisch motivierte Straftaten von erheblicher Bedeutung, insbesondere solche im Sinne des § 100a StPO, fördert, unterstützt, begeht oder sich daran beteiligt,

oder

d) es sich um eine Kontakt- oder Begleitperson eines Gefährders, eines Beschuldigten oder eines Verdächtigen einer politisch motivierten Straftat von erheblicher Bedeutung, insbesondere einer solchen im Sinne des § 100a StPO, handelt.«

Bei Vorliegen der o. g. Voraussetzungen können Personen entweder als »Gefährder« oder als »Relevante Personen« eingestuft werden. Überschneidungen zwischen diesen beiden Kategorien bestehen nicht. Die Einstufungen im Rahmen des Gefährderprogramms werden in der Regel durch die örtlich zuständigen Polizeibehörden der Länder vorgenommen. Zuständig ist die Dienststelle, in deren Bereich der Gefährder/die Relevante Person seine/ihre Wohnung hat. Im sogenannten polizeifachlichen Gefährderprogramm sind bundeseinheitlich Maßnahmen abgestimmt, die bei Gefährdern (bzw. Relevanten Personen) durchgeführt werden oder durchgeführt werden können. Es handelt sich hierbei um Maßnahmen aus dem Bereich der Gefahrenabwehr, die ihre Rechtsgrundlage in den jeweiligen Polizeigesetzen der Länder und des Bundeskriminalamtgesetzes (BKAG) haben und deren rechtliche Voraussetzungen im Einzelfall jeweils erfüllt sein müssen.

Die Antworten der Bundesregierung unterliegen den nachfolgenden Einschränkungen:

Die Gefährdersachbearbeitung liegt regelmäßig im Zuständigkeitsbereich der Länder. Es wird daher darauf hingewiesen, dass im Folgenden lediglich die den Bundesbehörden vorliegenden Erkenntnisse dargestellt werden. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass den Bundesbehörden nicht zu allen Fragestellungen die entsprechenden Einzelaspekte abschließend vorliegen. Eine Antwort muss in diesen Fällen mit Verweis auf genauere und abschließende Angaben in den Ländern, welche die Ausschreibung in der entsprechenden Kategorie veranlasst haben, offenbleiben. Des Weiteren ist anzumerken, dass die Auswahl, Art, Umfang und Durchführung von Maßnahmen gegen Personen, die im Rahmen des Gefährderprogramms eingestuft wurden, vom jeweiligen konkreten Einzelfall abhängt und grundsätzlich in die Zuständigkeit der Länder fällt. Gleiches gilt für die entsprechenden Personenkreise im Verfassungsschutzverbund.[En13] 13

05.1 Umgang mit Gefährdern

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Beim Umgang mit Gefährdern tun sich die Sicherheitsbehörden nicht nur bei ihrem Bemühen schwer, diesen Personenkreis exakt zu beschreiben. Gleichermaßen unbefriedigend ist auch die rechtliche Einordnung dieser Personen.

Auch die Bemühungen des Gesetzgebers, die polizeilichen Eingriffsbefugnisse auf Personen »zuzuschneiden« von denen terroristische Aktionen erwartet werden können, lassen den Eindruck entstehen, dass es bei den gesetzlichen Neuregelungen vorrangig um Maßnahmen geht, die sich gegen eine »Minderheit« richten.

Um die von den »Gefährdern« ausgehenden »drohenden Gefahren« dennoch in den Griff zu bekommen, müssen folglich Befugnisse geschaffen werden, die zwar vorrangig Maßnahmen gegen Gefährder erleichtern sollen, sich - was unvermeidbar sein wird - aber auch gegen alle anderen so genannten Normalbürger richten, wie das zum Beispiel bei flächendeckender Videoüberwachung, automatisierten Kennzeichenabfragen oder anlässlich einer Videoüberwachung mit Gesichtserkennungssoftware der Fall ist.

Mit anderen Worten:

Der Umgang mit Gefährdern setzt die Bereitschaft der Gesellschaft voraus, mit Maßnahmen einverstanden zu sein, die sich auch gegen den so genannten Normalbürger richten.

05.2 Strafrecht oder Polizeirecht

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Die Entscheidung, ob gegen einen »Gefährder« oder eine andere »Relevante Person« auf der Grundlage strafprozessualer oder auf der Grundlage polizeirechtlicher Eingriffsbefugnisse eingeschritten wird, ist nicht leicht.

Grund dafür ist der 2009 in das StGB eingefügte § 89a StGB (Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat). Obwohl die Sprachfigur »Gefährder« im Zusammenhang mit Maßnahmen auf der Grundlage von § 100a StPO (Telekommunikationsüberwachung) entwickelt wurde, dürfte dieser Arbeitsbegriff heute gleichermaßen von Bedeutung sein, wenn es darum geht, gegen eine Person oder gegen mehrere Personen auf der Grundlage von § 89a StGB (Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat) zu ermitteln.

Dort heißt es unter anderem:

(1) Wer eine schwere staatsgefährdende Gewalttat vorbereitet, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Eine schwere staatsgefährdende Gewalttat ist eine Straftat gegen das Leben in den Fällen des § 211 oder des § 212 oder gegen die persönliche Freiheit in den Fällen des § 239a oder des § 239b, die nach den Umständen bestimmt und geeignet ist, den Bestand oder die Sicherheit eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beeinträchtigen oder Verfassungsgrundsätze der Bundesrepublik Deutschland zu beseitigen, außer Geltung zu setzen oder zu untergraben.

(2) Absatz 1 ist nur anzuwenden, wenn der Täter eine schwere staatsgefährdende Gewalttat vorbereitet, indem er 1. eine andere Person unterweist oder sich unterweisen lässt in der Herstellung von oder im Umgang mit Schusswaffen, Sprengstoffen, Spreng- oder Brandvorrichtungen, Kernbrenn- oder sonstigen radioaktiven Stoffen, Stoffen, die Gift enthalten oder hervorbringen können, anderen gesundheitsschädlichen Stoffen, zur Ausführung der Tat erforderlichen besonderen Vorrichtungen oder in sonstigen Fertigkeiten, die der Begehung einer der in Absatz 1 genannten Straftaten dienen,

2. Waffen, Stoffe oder Vorrichtungen der in Nummer 1 bezeichneten Art herstellt, sich oder einem anderen verschafft, verwahrt oder einem anderen überlässt oder

3. Gegenstände oder Stoffe sich verschafft oder verwahrt, die für die Herstellung von Waffen, Stoffen oder Vorrichtungen der in Nummer 1 bezeichneten Art wesentlich sind.

[...].

[BGH 2014:] Mit Urteil vom 08.05.2014 - 3 StR 2 - hat der BGH sich zum Tatbestand des § 89a StGB umfassend geäußert:

[Allgemeines:] § 89a StGB ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Der Tatbestand eines solchen Deliktes verlangt nicht den Eintritt einer Gefahr, sondern ein bloßes Tun, das deshalb bestraft wird, weil es leicht eine konkrete Gefahr auslösen kann. Die Gefährlichkeit ist also nicht Merkmal des Tatbestandes, sondern gesetzgeberischer Grund der Strafdrohung.

Als abstraktes Gefährdungsdelikt fordert § 89a StGB den Eintritt einer abstrakten Gefahr für dort genannte Schutzgüter. Daher scheidet, in Anlehnung an die ganz herrschende Auffassung im Zusammenhang mit anderen abstrakten Gefährdungsdelikten (Beispiel: § 306a StGB - Schwere Brandstiftung) eine Anwendung von § 89a StGB bereits dann aus, wenn nach der objektiven Sachlage - ex ante betrachtet - eine Gefährdung von Menschenleben offensichtlich ausgeschlossen ist und der Täter sich vor der Tat davon in einer jeden Zweifel behebenden Weise Gewissheit verschafft hat (vgl. BGHSt 26, 121, 122).

[Sicherheit eines Staates:] § 89a StGB schützt den »Bestand oder die Sicherheit eines Staates«.

Diesbezüglich heißt es im Urteil des BGH vom 8. Mai 2014 (Rn. 39) wie folgt: »Als Anlasstat reicht nicht irgendeine negative Beeinflussung des allgemeinen Sicherheitsgefühls aus. Erforderlich ist vielmehr, dass die Belange des Staates auf dem Gebiet der inneren Sicherheit in vergleichbar schwerer Weise berührt werden, wie dies bei den weiteren Alternativen des § 120 Abs. 2 Satz 1 GVG der Fall ist. Deren Voraussetzungen liegen namentlich dann vor, wenn die Tat nach den konkreten Umständen geeignet ist, das innere Gefüge des Gesamtstaates zu beeinträchtigen oder sich gegen Verfassungsgrundsätze richtet.

Der spezifisch staatsgefährdende Charakter des vorbereiteten Delikts ist insbesondere dann zu bejahen, wenn die Tat der Feindschaft des Täters gegen das freiheitlich-demokratische Staats- und Gesellschaftssystem der Bundesrepublik Deutschland entspringt und er seine potentiellen Opfer nur deshalb auswählt, weil sie dieses System als Amtsträger oder in sonstiger Weise repräsentieren, oder ohne jeden persönlichen Bezug lediglich deshalb angreift, weil sie Bürger oder Einwohner der Bundesrepublik Deutschland sind oder sich im Bundesgebiet aufhalten.« [En14] 14

[Vorsatz:] Geht es dem Täter nicht darum, schwere staatsgefährdende Erfolge herbeizuführen, kann ihm tatbestandliches Handeln im Sinne von § 89a StGB nicht vorgeworfen werden.

[Vorbereitung der Tat:] Vorbereitung ist die vor dem Versuchsstadium liegende Tätigkeit, die zwar auf die Tatbestandsverwirklichung hinzielt, aber noch nicht unmittelbar dazu ansetzt. Sie ist nur in den im Gesetz ausdrücklich genannten Fällen strafbar und wird dadurch zur selbständigen Tat. Bei der »Schweren staatsgefährdenden Gewalttat« im Sinne von § 89a StGB ist das der Fall. Folglich setzt die Strafbarkeit bereits dann ein, wenn es noch nicht zu konkreten Vorbereitungshandlungen im Sinne eines Versuchs gekommen ist.

Vorbereitungshandlung im Sinne von § 89a StGB ist somit gleichzusetzen mit dem Begriff der »Tatvollendung«.

Die im § 89a StGB (Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat) benannten Vorbereitungshandlungen reichen dennoch für sich allein gesehen nicht aus, um daraus ableiten zu können, was tatsächlich unter einer Vorbereitungshandlung im Sinne von § 89a StGB zu verstehen ist.

[Verfassungsrechtlich unbedenklich:] Die Richter des BGH stellten dennoch fest, dass eine Vorverlagerung des Strafrechts in den Bereich der Vorbereitung von Rechtsgutverletzungen mit dem Grundgesetz durchaus vereinbar ist und es insoweit verfassungsrechtlich unbedenklich sei, wenn der Gesetzgeber einer Gefährdung der Staatssicherheit dadurch entgegenwirke, indem er durch strafrechtliche Sanktionen derartige Verbindungen im frühestmöglichen Stadium entgegenwirke.

06 Festnahmen beim Berlin-Marathon

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Nach der Amokfahrt eines 48-jährigen Deutschen am 08.04.2018 in Münster, bei dem dieser Mann mit seinem Campingbus in im Freien sitzende Gäste eines Münsteraner Traditionslokals gerast war und dabei zwei Menschen getötet und mehr als 20 weitere Gäste zum Teil schwer verletzt hatte, um sich im Anschluss an seine Tat am Tatort selbst zu erschießen, nahmen am Folgetag, also am 09.04.2018 - anlässlich des Berliner Halbmarathons - Spezialkräfte der Berliner Polizei sechs Männer aus dem privaten Umfeld des Tunesiers Anis Amri fest.

Berlins Innensenator teilte daraufhin (sinngemäß) der Presse mit, dass er angesichts der Attacke von Münster, die ohnehin schon verschärften Sicherheitsvorkehrungen noch einmal habe überprüfen lassen. Eine konkrete Gefährdungslage habe jedoch nicht bestanden, denn der Hauptverdächtige, ein ehemaliger Freund von Anis Asmri, der auf einem Berliner Weihnachtsmarkt mit einem Lkw in eine Menschenmenge gefahren war und dabei 12 Menschen getötet und 70 weitere Personen zum Teil schwer verletzt hatte, habe nach polizeilichen Erkenntnissen möglicherweise / wahrscheinlich / nicht auszuschließen einen Messerangriff anlässlich des Berlin-Marathons durchführen wollen, also möglicherweise eine Straftat im Sinne von § 89a StGB (Vorbereitung einer besonders schweren staatsgefährdenden Gewalttat) geplant.

Von der Polizei wurden aber nicht nur dieser Mann, sondern auch fünf weitere Personen sozusagen vorsorglich »aus dem Verkehr gezogen«.

In den Presseberichterstattungen über diese polizeilichen Maßnahmen wurde von Festnahmen gesprochen. Die Personen wurden aber am Folgetag wieder aus dem Polizeigewahrsam entlassen, weil der für eine Untersuchungshaft erforderliche »dringende Tatverdacht« nicht begründet werden konnte und im Übrigen »auch eine konkrete Gefahr nicht gegeben war«, um zum Zweck der Gefahrenabwehr einen längeren Verbleib der Personen im Polizeigewahrsam, gemeint ist ein Präventivgewahrsam, begründen zu können.

Aus nachvollziehbaren Gründen fand das Vorgehen der Polizei in Berlin in der Bevölkerung breite Zustimmung. In der Onlineausgabe der Frankfurter Allgemeinen vom 09.04.2018 heißt es diesbezüglich:

»Im Zweifel für die Sicherheit!«

Nach den Verhaftungen in Berlin bekommt die Polizei allenthalben Zuspruch. Der Innensenator der Hauptstadt bekräftigt die Richtigkeit des Vorgehens, auch wenn die Verhafteten inzwischen wieder auf freiem Fuß sind. Nach Darstellung der Polizei gab es den Anfangsverdacht der Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat. Ein konkreter Terroranschlag auf den Halbmarathon war den Erkenntnissen zufolge nicht geplant. Eine Gefährdung des sportlichen Großereignisses mit Zehntausenden Läufern und Zuschauern habe es auch nicht gegeben, hieß es.

Sechs Verdächtige im Alter von 18 bis 21 Jahren waren festgenommen worden, die Polizei hatte mehrere Wohnungen sowie zwei Fahrzeuge in den Berliner Bezirken Charlottenburg-Wilmersdorf und Neukölln durchsucht. Unter den Festgenommenen ist nach Angaben aus Ermittlerkreisen mindestens ein sogenannter Gefährder, also ein Mann, dem die Behörden einen Terroranschlag zutrauen.

Bundesinnenminister Horst Seehofer (CSU) sagte in München vor einer CSU-Vorstandssitzung anlässlich der Ereignisse von Münster und Berlin: »Wir haben eine sehr angespannte Sicherheitslage in der Bundesrepublik Deutschland nach wie vor.« Mit einem Anschlag müsse jederzeit gerechnet werden. Vor diesem Hintergrund sei es richtig, wenn die Sicherheitsbehörden sehr aufmerksam seien und auch Konsequenzen zögen. [En15] 15

[Hinweis:] Auch in Zeiten so genannter »angespannter Sicherheitslage« sollte zumindest bedacht werden, was auf dem Spiel steht, wenn geltendes Recht von den Strafverfolgungsbehörden sozusagen nach Belieben angewendet werden kann.

Mehr dazu in den folgenden Randnummern.

06.1 Allgemeines zur schweren staatsgefährdenden Gewalttat

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Bei dem im Jahr 2009 in das Strafgesetzbuch eingefügten § 89a StGB (Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat) handelt es sich um ein Delikt, bei dem es wohl vorrangig darum geht, bereits die Vorbereitungshandlung einer Terrortat unter Strafe zu stellen.

Dadurch unterscheidet sich dieses Delikt von anderen Straftaten, bei denen es sich entweder um vollendete Taten oder aber, wenn bereits der Versuch einer Straftat strafbewehrt ist, um eine strafbare Versuchshandlung gegeben sein muss.

Wie dem auch immer sei.

Der Bundesgerichtshof, der mit Urteil vom 08.05.2014 - BGH 3 StR 243/13 - über die Norm zu entscheiden hatte, hielt den § 89a StGB grundsätzlich für verfassungskonform, wies aber darauf hin, dass der Straftatbestand verfassungskonform auszulegen sei. Das wiederum setzt voraus, dass nachgewiesen werden muss, dass der Täter fest entschlossen ist, eine schwere staatsgefährdende Gewalttat innerhalb eines konkretisierbaren Zeitrahmens begehen zu wollen, so dass es - im Hinblick auf den Vorsatz des Täters - nicht ausreicht, die Tat lediglich für möglich zu halten oder billigend in Kauf zu nehmen.

Insoweit sind die Anforderungen bezüglich des Vorsatzes hoch.

Dennoch wird deutlich, dass der Gesetzgeber durch diesen Straftatbestand das Strafrecht hin zu einem stärkeren Gefährdungsstrafrecht erweitert hat, denn diese Straftat sanktioniert weniger den tatsächlichen Erfolg der Tat sondern eher die reine Gefährdung durch Vorbereitungshandlungen der Tat. Strafbar macht sich aber auch derjenige, der, sinngemäß, es unternimmt, zum Zweck der Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat aus der Bundesrepublik Deutschland auszureisen, um sich in einen Staat zu begeben, zum Beispiel nach Syrien, in dem er unterwiesen wird, wie man eine schwere staatsgefährdende Straftat begeht.

Mit anderen Worten:

Die schwere staatsgefährdende Gewalttat im Sinne des § 89a StGB erzeugt Assoziationen, die an folgenden Schlagworten festgemacht werden können:

  • Terroranschlag

  • Gefährder

  • Islamist

  • Salafist

  • Rechtsextremist

  • Linksextremist

  • Fundamentalist

  • Dschihadist.

06.2 Was ist eine schwere staatsgefährdende Gewalttat?

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Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem bereits o.g. Urteil auf den weiten Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung von Verbotsnormen hingewiesen und trotz gewichtiger Bedenken, den § 89a StGB bei verfassungskonformer Auslegung mit dem Grundgesetz für noch vereinbar erklärt. Aus diesem Grunde hielt es das BVerwG nicht für erforderlich, die Sache dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorzulegen.

In den Leitsätzen 1 und 2 des Urteils des BGH vom 08.05.2014 - BGH 3 StR 243/13 heißt es:

Leitsatz 1

§ 89a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 StGB verstößt nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG.

Leitsatz 2

§ 89a StGB entspricht dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit; dieser gebietet es jedoch, die Vorschrift dahin einschränkend auszulegen, dass der Täter bei der Vornahme der in § 89a Abs. 2 StGB normierten Vorbereitungshandlungen zur Begehung der schweren staatsgefährdenden Gewalttat bereits fest entschlossen sein muss. [En16] 16

Wie dem auch immer sei.

Was unter einer »staatsgefährdenden Gewalttat im Sinne von § 89a StGB zu verstehen ist, erschließt sich dem interessierten Laien auf jeden Fall nicht auf den ersten Blick. Warum das so ist, soll an den in diesem Aufsatz bereits benannten (noch) aktuellen Geschehnissen erörtert werden.

  • Die Amokfahrt in Münster, bei der ein Mann mit seinem Campingbus am 09.04.2018 in eine Gruppe von Menschen fuhr, die im Freien vor einem Traditionslokal in der Münsteraner Innenstadt saßen und dabei 2 Menschen tötete und 20 weitere Personen zum Teil schwer verletzte, bevor er sich selbst erschoss, war keine »Besonders schwere staatsgefährdende Gewalttat im Sinne von § 89a StGB«, sondern die Tat eines psychisch gestörten Mannes.
    Eine Amokfahrt. Ein tragischer Vorfall, der aber, trotz seiner Tragik, von den Sicherheitsbehörden nicht verhindert werden konnte.

  • Anders wäre diese Tat sicherlich bewertet worden, wenn es sich bei dem Täter - wie zuerst befürchtet - tatsächlich um einen Islamisten, Salafisten oder gar um einen Dschihadisten gehandelt hätte. Allein die öffentliche Reaktion auf solch eine Tat hätte Ressentiments gegen Muslime, Fremde, Flüchtlinge und Migranten an die Oberfläche befördert, die durchaus staatsgefährdende Ausmaße hätte annehmen können. Zumindest wäre im Anschluss an solch eine Tat das Zusammenleben mit »Fremden« nicht einfacher geworden.
    Wie dem auch immer sei:

  • Anlässlich des Berliner Marathons, der am 10.04.2018 stattfand, reichte bereits der Anfangsverdacht einer Straftat im Sinne von § 89a StGB (Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat) aus, um nicht nur den Hauptverdächtigen, dem vorgeworfen wurde, mit einem Messer ein Attentat vorbereiten bzw. sogar durchführen zu wollen »aus dem Verkehr zu ziehen«, sondern auch fünf weitere Personen vorläufig festzunehmen, um diese »drohende« Tat, die sich bereits im Vorbereitungsstadium befunden haben soll, nicht nur zu verhindern, sondern auch seiner gerechten Bestrafung zuzuführen.

[Hinweis:] Diese wohlgesetzten Worte können nur eines nicht übertünchen: die Rechtswidrigkeit polizeilichen Vorgehens. Mehr dazu in den folgenden Randnummern.

06.3 Vorbereitung und Unternehmen einer solchen Gewalttat

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Unbestreitbar ist, dass § 89a StGB (Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat) die Strafbarkeit weit ins Vorfeld verlagert. Dennoch reicht zur Erfüllung der strafbaren Vorbereitung dieses Deliktes nicht irgendeine negative Beeinflussung des allgemeinen Sicherheitsgefühls aus. Vielmehr müssen die Voraussetzungen der so genannten »Staatsschutzklausel« gegeben sein.

Dazu gleich mehr.

Vorab ist festzustellen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers § 89a Abs. 1 StGB nicht voraussetzt, dass der Täter ein schon im Detail geplantes Verbrechen vorbereitet.

[Staatsschutzklausel:] Dazu heißt es in der Rn. 39 des Urteils des BGH vom 08.05.2014 - 3 StR/13:

»Erforderlich ist vielmehr, dass die Belange des Staates auf dem Gebiet der inneren Sicherheit in vergleichbar schwerer Weise berührt werden, wie dies bei den weiteren Alternativen des § 120 Abs. 2 Satz 1 GVG der Fall ist. Deren Voraussetzungen liegen (...) namentlich dann vor, wenn die Tat nach den konkreten Umständen geeignet ist, das innere Gefüge des Gesamtstaates zu beeinträchtigen oder sich gegen Verfassungsgrundsätze richtet. Der spezifisch staatsgefährdende Charakter des vorbereiteten Delikts ist insbesondere dann zu bejahen, wenn die Tat der Feindschaft des Täters gegen das freiheitlich-demokratische Staats-und Gesellschaftssystem der Bundesrepublik Deutschland entspringt und er seine potentiellen Opfer nur deshalb auswählt, weil sie dieses System als Amtsträger oder in sonstiger Weise repräsentieren, oder ohne jeden persönlichen Bezug lediglich deshalb angreift, weil sie Bürger oder Einwohner der Bundesrepublik Deutschland sind oder sich im Bundesgebiet aufhalten (...).

[Rn. 42:] Die Vorbereitungshandlungen des Täters müssen [zudem] auf die Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat im Sinne des § 89a Abs. 1 Satz 2 StGB gerichtet sein. Systematisch unabdingbar ist es deshalb, dass die geplante Tat jedenfalls bereits so weit konkretisiert ist, dass überprüft werden kann, ob sie die Voraussetzungen der Staatsschutzklausel erfüllt. Hieraus folgt, dass es Feststellungen bedarf, die ausreichen, um daraus entnehmen zu können, dass die ins Auge gefasste Tat neben den in § 89a Abs. 1 Satz 2 StGB aufgeführten Deliktstypen auch die dort genannten weiteren Voraussetzungen der Norm erfüllt (...).

[Rn. 43:] Weitergehende, über das dargelegte Maß hinausgehende Anforderungen an die Konkretisierung der künftigen Tat - etwa mit Blick auf Tatort, Tatzeit und Tatopfer - ergeben sich weder aus dem Gesetzeswortlaut noch nach dem Gesetzeszweck; sie sind auch von Verfassungswegen nicht zu fordern (...). [En17] 17

[Hinweis:] Über entsprechend konkrete Verdachtsmomente musste also die Berliner Polizei verfügen, als sie am 10.04.2018 sowohl die Person vorläufig festnahm, die ein »Messerattentat« vorbereitete als auch die fünf anderen Personen »aus dem Verkehr zog«, die den »Messerattentäter« bei der Begehung seiner Tat im Sinne der nachfolgend benannten Tatbeteiligungen sozusagen unterstützt haben müssen:

Mehr dazu in der folgenden Randnummer.

06.4 Beteiligung an einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat

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Hinsichtlich der Beteiligung an einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat im Sinne von § 89a StGB (Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat) hat der BGH mit Beschluss vom 05.07.2017 - BGH StB 14/17, Folgendes entschieden:

[Rn. 11:] Für die Annahme der Mittäterschaft einer Tat im Sinne von § 89a StGB kommt es »für die Annahme der Mittäterschaft nicht maßgebend allein darauf an, ob sich die Handlungen des Beschuldigten und diejenigen der Mitbeschuldigten in die Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat einfügen. § 89a StGB ist zwar kein eigenhändiges Delikt. Aufgrund der beschriebenen Tatbestandsstruktur ist jedoch auch bei der Mittäterschaft entscheidend, dass die konkrete Straftat, mithin die Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat gerade durch die Verwirklichung einer der enumerativ aufgeführten Tatvarianten begangen wird. Auf den hiesigen Fall, in dem allein § 89a Abs. 2 Nr. 2 StGB in Betracht kommt, übertragen bedeutet dies, dass die Tatbeiträge der Beschuldigten sich bezüglich des Sichverschaffens oder Verwahrens der Waffe so ergänzen müssten, dass gerade hierauf bezogen die Voraussetzungen der Mittäterschaft gegeben sind.«

[Hinweis:] Übertragen auf den Berlin-Marathon handelte es sich um ein doppelseitig geschliffenes Messer, das nach polizeilichen Erkenntnissen zur Begehung eines Anschlages vorgesehen war.

Wie dem auch immer sei.

Für die Annahme von Mittäterschaft im Rahmen von § 89a StGB reicht ein rein funktionales und arbeitsteiliges Vorgehen bei irgendeiner Vorbereitung der Tat nicht aus. Vielmehr ist aufgrund der Tatbestandsstruktur dieses Delikts auch bei der Mittäterschaft entscheidend, dass die konkrete Straftat gerade durch die Verwirklichung einer der im § 89a StGB enumerativ aufgeführten Tatvarianten begangen wird und dass sich die Tatbeiträge der Beteiligten gerade in Bezug auf diese Verhaltensweisen wechselseitig ergänzen.

Diesbezüglich heißt es im o.g. Beschluss:

[Rn. 18:] Für die Beteiligung in Form der Beihilfe gilt Entsprechendes. Hierfür muss der Gehilfe einen die Haupttat fördernden Beitrag leisten. Im Rahmen des § 89a StGB genügt es nicht, wenn sich diese Unterstützung in irgendeiner Weise auf die Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Haupttat bezieht. Vielmehr muss die Haupttat in ihrer konkreten Form, mithin die Verwirklichung einer der konkreten Tatbestandsalternativen des § 89a Abs. 2, 2a StGB, gefördert werden. Dies bedeutet hier, dass der Beschuldigte einen Beitrag zu dem Sichverschaffen oder Verwahren der Waffe durch den Mitbeschuldigten [...] hätte leisten müssen. [En18] 18

[Hinweis:] Nun kann aus den durch die Presse bekannt gewordenen Umständen der vorläufigen Festnahmen in Berlin anlässlich des dortigen Halbmarathons nicht eingeschätzt werden, wie sich diese Maßnahmen aus polizeilicher Sicht im Einzelnen begründen lassen, festzustellen ist dennoch, dass es sich aus dem in der Presse dargestellten »nebulösen« Fall dennoch um einen Vorfall handeln könnte, der, bei Anlegung eines korrekten rechtlichen Bewertungsmaßstabes durchaus auch hinterfragt werden kann.

Diese Fragen stellen sich nicht nur im Zusammenhang mit dem bereits oben angedeuteten Anfangsverdacht einer Straftat im Sinne von § 89a StGB (Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat), sondern insbesondere auch im Zusammenhang mit der erfolgten Festnahme von sechs Personen, die am Tag darauf wieder auf freien Fuß gestellt wurden, weil aufgrund des bis dahin bekannt gewordenen Ermittlungsstandes nicht damit zu rechnen war, dass ein Richter Haftbefehle erlassen würde.

06.5 Voraussetzungen einer vorläufigen Festnahme

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Die vorläufigen Festnahmen der sechs Personen, die von der Polizei anlässlich des Berliner Halbmarathons vorläufig festgenommen wurden, setzen voraus, dass bei allen sechs Personen »dringender Tatverdacht« begründet werden konnte.

[BGH 2017:] Mit Beschluss vom 29.11.2017 - BGH AK 58/17, haben sich die Richter zum dringenden Tatverdacht anlässlich der Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat wie folgt positioniert:

  • Der dringende Tatverdacht wegen der Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat (§ 89a StGB) erfordert - allgemeinen Grundsätzen entsprechend - eine große bzw. hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Beschuldigte diese Tat begangen hat. Ein mit hohem Aufwand betriebenes konspiratives Vorgehen kann dabei in Verbindung mit weiteren Indizien (Anfertigung einer vermeintlichen »Liste« möglicher Anschlagsopfer; Besorgen einer Waffe) geeignet sein, die Annahme der bevorstehenden Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat zu rechtfertigen.

  • Bleiben jedoch substanzielle Unstimmigkeiten bei der Einordnung der fraglichen Umstände als Indizien für eine geplante schwere staatsgefährdende Gewalttat, die sich auch nach umfangreichen Ermittlungen nicht beseitigen lassen, sind die Voraussetzungen eines dringenden Tatverdachts hinsichtlich des Delikts nach § 89a StGB regelmäßig nicht erfüllt. [En19] 19

Unabhängig davon wird »dringender Tatverdacht« wie folgt definiert: Dringender Tatverdacht besteht, wenn nach den zur Zeit der Anordnung einer vorläufigen Festnahme erkennbaren Umständen die hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Verdächtige als Täter oder Teilnehmer einer Straftat in Betracht kommt. Dringender Tatverdacht besteht auch, wenn jemand auf frischer Tat betroffen oder verfolgt wird.

Dringender Tatverdacht kann aber auch unabhängig von Betreffen oder Verfolgen auf frischer Tat gegeben sein, dann nämlich, wenn erkennbare Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit auf Täterschaft schließen lassen.

Solche Umstände können z. B. sein:

  • Zeugenaussagen

  • Vergleichsspuren

  • Tatübereinstimmungen

  • Beweismittel

  • Lichtbilder und Videoaufzeichnungen

  • Geständnisse

  • Observationsergebnisse

Bloße Vermutungen reichen zur Begründung dringenden Tatverdachts nicht aus. Mit dem Wort »dringend« wird ein deutlich intensiverer Tatverdacht eingefordert, als das beim so genannten »einfachen« Anfangsverdacht im Sinne von § 160 Abs. 1 StPO (Ermittlungsverfahren) bzw. § 152 Abs. 2 StPO (Offizial- und Legalitätsprinzip) der Fall ist.

[Herrschende Meinung zum dringenden Tatverdacht:] Nach herrschender Meinung ist »dringender Tatverdacht« auch voraussetzungsvoller als ein »hinreichender« Tatverdacht, der im Hinblick auf die Eröffnung eines Hauptverfahrens im Sinne von § 203 StPO (Eröffnung des Hauptverfahrens) einzufordern ist und der dadurch gekennzeichnet ist, dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit im Hauptverfahren mit einer Verurteilung zu rechnen ist.

Diese Sichtweise ist aber unzureichend, denn ein Beschuldigter kann bereits dann vorläufig festgenommen werden, wenn an eine Verfahrenseröffnung noch gar nicht zu denken ist. Außerdem kommt auch noch nach einer Verfahrenseröffnung eine Festnahme in Betracht, dann nämlich, wenn sich im Laufe des Verfahrens die Verdachtsintensität entsprechend verschärft.

Deshalb sollte bei der Begründung von dringendem Tatverdacht stets der »Schwerpunkt des besonderen Tatverdachts« begründet werden.

[Schwerpunkt des dringenden Tatverdachts:] Dringender Tatverdacht ist gegeben, wenn mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen ist, dass die vorläufig festgenommene Person tatsächlich

  • einem Richter vorgeführt wird

  • dieser aufgrund der Verdachtslage einen Haftbefehl ausstellen wird und

  • mit einer Verurteilung des Beschuldigten zu rechnen ist.

[SK-StPO II:] Dort heißt es hinsichtlich des dringenden Tatverdachts: »Der Schluss, der Beschuldigte sei an der Tat in einer verurteilbaren Weise beteiligt, muss sich sozusagen aufdrängen.«

An anderer Stelle heißt es:

»Die Praxis gibt sich nicht selten mit deutlich »weniger« zufrieden, so dass man sagen kann, ein Tatverdacht sei nach ihr bereits dann ein »dringender«, wenn der Haftrichter ihn aufgrund der bestehenden Beweislage »als dringend« bezeichnen würde. Eine Prognose, dass eine Verurteilung wahrscheinlich sei, verlange der »dringende Tatverdacht« nicht. Es genüge die Möglichkeit der Verurteilung«. [En20] 20

[Hinweis:] Den Pressemeldungen anlässlich der vorläufigen Festnahme von sechs Personen anlässlich des Berlin-Marathons konnte aber entnommen werden, dass die Staatsanwaltschaft auf eine Richtervorführung verzichtete, weil kein dringender Tatverdacht bestand. Wenn das so ist, dann hätten die Personen von der Polizei gar nicht vorläufig festgenommen werden dürfen. Die Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, lautet somit: Darf Gefährdern unter vereinfachten Voraussetzungen die Freiheit entzogen werden?

Diese Frage führt zwangsläufig zum Präventivgewahrsam. Mehr dazu in der folgenden Randnummer.

06.6 Präventivgewahrsam

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Als Unterbindungsgewahrsam oder Präventivgewahrsam wird im Polizeirecht der deutschen Länder die Gefangennahme einer Person bezeichnet, obwohl diese keiner mit Strafe bedrohten Handlung verdächtig ist.

Die sechs Personen, denen von der Polizei anlässlich des Berlin-Marathons kurzfristig die Freiheit entzogen wurde, wurden jedoch vorläufig festgenommen, siehe vorausgehende Randnummer.

Die Frage, die sich dennoch stellt, lautet, ob es nicht doch besser gewesen wäre, die sechs Personen auf der Grundlage von Polizeirecht kurzfristig in so genannten Präventivgewahrsam zu nehmen, da es Zweck dieser Form des Gewahrsams ist, Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten von erheblicher Bedeutung zu verhindern.

Die genaue Ausgestaltung insbesondere der Höchstdauer des Gewahrsams ist in den einzelnen Ländern unterschiedlich geregelt:

Gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 2 zweite Alternative PolG NRW (Gewahrsamnahme) kann eine Person in Gewahrsam genommen werden, »wenn das unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung (...) einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern«.

Der Gefahrenprognose, die anlässlich dieser Gewahrsamsalternative von der Polizei zu erbringen ist, hat besonderen Anforderungen zu entsprechen, die von den Gerichten unmissverständlich formuliert wurden.

2013 äußerte sich sogar der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) zu den Anforderungen einer solchen Gefahrenprognose. Da Entscheidungen des EGMR in Deutschland den Rang eines Bundesgesetzes haben, muss folglich von den Behörden bei der Auslegung von Befugnissen die Rechtsauffassung des EGMR berücksichtigt werden.

Auf die Rechtsauffassung des EGMR wurde von deutschen Gerichten zwischenzeitlich mehrfach Bezug genommen.

[BVerfG 2016:] Mit Beschluss des BVerfG vom 18. April 2016 - 2 BvR 1833/12 - haben sich auch die Richter des BVerfG zum Präventivgewahrsam wie folgt geäußert:

[Anlass:] Der Verfassungsbeschwerde lagen die Klagen von Personen zugrunde, die von der Polizei anlässlich der Durchführung eines Castortransportes in einem Gleisbett angetroffen wurden, als sie gerade Schottersteine entfernten, um die Strecke unbefahrbar zu machen. Zur Verhütung dieses »Schotterns« wurden die Personen vorübergehend in so genannten Präventivgewahrsam genommen.

Im Beschluss heißt es u.a.:

Einlassung des beklagten Bundeslandes Niedersachsen

[Rn. 17:] Der polizeiliche Präventivgewahrsam sei als notwendiges Mittel zum Schutz Einzelner und der Allgemeinheit anerkannt. Seine Anordnung unterliege einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung. Eine grundsätzliche Unvereinbarkeit mit den Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 EMRK bestehe - auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 7. März 2013 (Ostendorf v. Deutschland, Nr. 15598/08) - nicht.

Dieser Rechtsauffassung folgten die Richter des BVerfG.

[Rn. 33:] Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 b), 2. Fall EMRK ist die Freiheitsentziehung zulässig zur »Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung«. Die Bestimmung erfasst die Fälle, in denen es gesetzlich zulässig ist, einer Person die Freiheit zu entziehen, um sie dazu zu zwingen, eine ihr obliegende spezifische und konkrete Verpflichtung zu erfüllen, der sie bisher nicht nachgekommen ist (...). Geht es um die Verpflichtung, keine Straftat zu begehen, muss diese Straftat - dem Zweck des Art. 5 Abs. 1 EMRK, den Einzelnen vor willkürlicher Freiheitsentziehung zu schützen, entsprechend - bereits hinreichend bestimmt sein und der Betroffene muss sich unwillig gezeigt haben, sie zu unterlassen (...). Nach der Entscheidung Ostendorf versus Deutschland ist diesen Anforderungen genügt, wenn Ort und Zeit der bevorstehenden Tatbegehung sowie das potentielle Opfer hinreichend konkretisiert sind und der Betroffene, nachdem er auf die konkret zu unterlassende Handlung hingewiesen worden ist, eindeutige und aktive Schritte unternommen hat, die darauf hindeuten, dass er der konkretisierten Verpflichtung nicht nachkommen wird (...).

[Rn. 35:] Die Einschätzung des Landgerichts, die angeordnete Ingewahrsamnahme der Beschwerdeführerin zu I. und des Beschwerdeführers zu II. sei unerlässlich gewesen, um die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in allernächster Zeit bevorstehende Begehung einer Straftat nach § 316b Abs. 1, § 315 Abs. 1, § 25 Abs. 2 StGB zu verhindern, weil es fernliegend sei, dass die Betroffenen schon durch die Festnahme als solche und die sich daran anschließende Behandlung so beeindruckt gewesen wären, dass sie sich bei sofortiger Freilassung von ihrem zuvor gefassten Plan, den Castortransport durch »Schotter-Aktionen« zu stören oder zu verhindern, Abstand genommen hätten, wird der zur Rechtfertigung präventiver Freiheitsentziehungen nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG gebotenen strikten Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angesichts der festgestellten Gesamtumstände jedenfalls noch gerecht. [En21] 21

[Hinweis:] Dass solch hohe Anforderungen an einen Präventivgewahrsam von der Polizei anlässlich des Freiheitsentzuges von sechs Personen zur Verhütung der »Vorbereitung einer staatsgefährdenden Gewalttat« wohl kaum erbracht werden konnten, macht es nachvollziehbar, warum in Berlin diese Personen nicht auf der Grundlage von Polizeirecht in Präventivgewahrsam genommen werden konnten.

Wäre München Austragungsorte eines solchen Halbmarathons gewesen, dann wäre der Freiheitsentzug der oben genannten sechs Personen möglicherweise leichter nach Polizeirecht als - holprig und kaum nachvollziehbar - nach Strafprozessrecht (vorläufige Festnahme der Personen) begründbar gewesen, denn das Bayrische Polizeigesetz (PAG BY) enthält eine Regelung, dass eine Person auch zur Abwehr einer »drohenden Gefahr« in Polizeigewahrsam genommen werden kann, siehe Art. 17 Abs. 1 Ziff. 3 PAG (Gewahrsam). Dort heißt es: Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn 3. dies zur Abwehr einer Gefahr für ein in Art. 11 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis 3 oder Nr. 5 genanntes bedeutendes Rechtsgut unerlässlich ist, denn § 11 Abs. 3 PAG (Allgemeine Befugnisse) enthält den unbestimmten Rechtsbegriff »drohende Gefahr«, zu deren Abwehr in bestimmten Fällen eine Gewahrsamnahme zulässig ist, und zwar dann, wenn die in § 11 Abs. 3 genannten Rechtsgüter bedroht sind, und dazu gehören zu erwartende Terroranschläge allemal.

Wie dem auch immer sei.

Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung ist es unverzichtbar, dass die Sicherheitsbehörden nicht nur ein einheitliches Eingriffsrecht benötigen, um in die Grundrechte von Personen eingreifen zu können, sondern auch den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers erkennen können, der darin besteht: Was lässt das Gesetz zu und was nicht.

Dieser Wille muss so klar formuliert werden, dass sogar juristische Laien, also ein »jedermann« erkennen kann, was die Sicherheitsbehörden dürfen und was nicht. Es ist schlichtweg unerträglich, erst studieren zu müssen, um polizeiliches Eingriffsrecht überhaupt verstehen zu können, wozu im Übrigen auch ein dreijähriges Studium an einer Fachhochschule für öffentliche Verwaltung kaum ausreicht.

Und das, um es klar zum Ausdruck zu bringen, ist die Schwäche und die Krise dieses Rechtsstaates.

07 Paradigmenwechsel oder was?

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In dem Kapitel »Die Reaktion auf die Krise« schreibt Thomas S. Kuhn in seinem Buch »Die Struktur wissenschaftlicher Revolutionen« folgende Zeilen:

»Wir wollen also annehmen, dass Krisen eine notwendige Voraussetzung für das Auftauchen neuer Theorien sind, und fragen als Nächstes danach, wie die Wissenschaftler [auch Juristen sind Wissenschaftler = AR] auf sie reagieren. Einen ebenso offenkundigen wie wichtigen Teil der Antwort können wir finden, indem wir erst einmal festhalten, was Wissenschaftler niemals tun, wenn sie mit Anomalien konfrontiert werden, und seien diese noch so schwerwiegend und lang andauernd. Wenn sie auch beginnen mögen, den Glauben zu verlieren und an Alternativen zu denken, so verwerfen sie doch nicht das Paradigma, das sie in die Krise hineingeführt hat.

[...].

[Hinweis:] Die Entscheidung, ein noch bestehendes Paradigma, das des traditionellen polizeilichen Eingriffsrechts abzulehnen bzw. in eine neue Richtung hin weiter zu entwickeln, ist somit immer gleichzeitig auch die Entscheidung gegen bestehende tradierte Rechtsauffassungen, und zwar auch dann, wenn Veränderungen angeblich nur in kleinen Schritten vollzogen werden. Aber so klein sind diese Schritte heute nicht mehr.

Und auf Seite 97 heißt es:

»Der Übergang von einem krisenhaften Paradigma [erkennbar an nachvollziehbar brüchig gewordene Vorstellungen des polizeilichen Eingriffsrechts seit dem 11. September 2001 = AR] zu einem neuen, aus dem eine neue Tradition [...] hervorgehen kann, ist weit von einem kumulativen Prozess entfernt, wie ihn eine Artikulation oder eine Erweiterung des alten Paradigmas darstellen würde. Es ist vielmehr ein Neuaufbau des Gebietes auf neuen Grundlagen, ein Neuaufbau, der einige der elementarsten theoretischen Verallgemeinerungen des Gebietes wie auch viele seiner Paradigmamethoden und -anwendungen verändert.

Während der Übergangsperiode gibt es viele Probleme, aber nie sind es alle, die sowohl durch das alte wie durch das neue Paradigma gelöst werden können.«

[Hinweis:] Treffender lässt sich wohl kaum die Situation des polizeilichen Eingriffsrechts von heute beschreiben, in der sich zurzeit Juristen darum bemühen, gesellschaftlichen Notwendigkeiten gehorchend, geltendes Recht so sprachlich zu verändern, dass dadurch Normen geschaffen und Rechtsbegründungen gefunden werden können, die noch vor wenigen Jahren undenkbar gewesen wären.

08 Alles nur Propädeutik?

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Die Sprache ist, um mit Immanuel Kant zu reden, »Bedingung der Möglichkeit« jeglicher Wissenschaft und Philosophie. Wir müssen also immer schon sprechen, bzw. schreiben können, wenn wir die Rechtswissenschaften oder auch andere Wissenschaften überhaupt kennen lernen möchten.

Bis zum Verstehen derselben ist dann sicherlich noch ein langer Weg zu gehen.

Wie dem auch immer sei.

Wir stehen immer schon in einem Vorverständnis der Welt und unserer selbst, ehe wir nachzudenken und zu forschen beginnen, und dieses Vorverständnis artikuliert sich sprachlich. »Wie sollen wir also beginnen, die Sprache als Bedingung der Möglichkeit vernünftigen Redens [Schreibens = AR] und Denkens zu untersuchen, wenn wir keinerlei Untersuchung beginnen können, ohne bereits zu sprechen?

Dieser Frage gingen Wilhelm Kamlah und Paul Lorenzen in ihrem Buch: »Logische Propädeutik - Vorschule des vernünftigen Redens« auf den Grund. [En22] 22

Ziel ihrer Arbeit war es, eine wissenschaftliche Sprache zu kreieren, die entgegen der bisherigen wissenschaftlichen Sprache es ermöglichen sollte, eine Diskussion nach Regeln führen oder Schriftsätze so objektiv korrekt verfassen zu können, ohne dass es dabei zu Missverständnissen unter den Gesprächspartnern im Hinblick auf die Bedeutung gebrauchter Begriffe kommen konnte.

Überträgt man diese Gedanken auf die in diesem Aufsatz verwendeten Begrifflichkeiten wie: Gefahr, drohende Gefahr, Anfangsverdacht, Tatverdacht, dringender Tatverdacht oder gar auf den Begriff des »Gefährders« dann wird deutlich, dass Wörtern, die in der Umgangssprache so eindeutig sind, diese Eindeutigkeit in der Fachdiskussion dann offensichtlich doch fehlt.

Insoweit liegt der Schluss nahe, in Wörtern niemals Abbilder objektiver Wahrheiten zu vermuten, und das gilt auch für die wissenschaftliche Fachsprache, die der Juristen eingeschlossen.

Mit anderen Worten:

Eine Sprache wie die des polizeilichen Eingriffsrechts zeichnet sich dadurch aus, dass sie eine schwer abgrenzbare Masse von Kunstausdrücken (oder Fachausdrücken) enthält, die zum Teil auch in der Umgangssprache verwendet werden.

Dieser Umstand macht es schwierig, in jedem einzelnen Falle zu unterscheiden, ob wir ein Wort jener oberen Sprachebene (Fachsprache) zuzurechnen haben oder nicht. Und weil das so ist, kann der Erosionsprozess, der zurzeit sowohl im Gefahrenabwehrrecht als auch im Strafrecht unübersehbar deutlich erkennbar wird, nur wahrgenommen werden, wenn man sich die Mühe macht, Worte zu hinterfragen, deren Bedeutungsinhalt so eindeutig zu sein scheint, dass sich Rechtsanwender bei der Anwendung dieser unbestimmter Rechtsbegriffe einfach nicht irren können.

Das aber ist, wie dieser Aufsatz belegt, offensichtlich ein Irrtum.

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Ende des Kapitels

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Die »drohende Gefahr« im Polizeirecht
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09 Quellen

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Endnote_01
Drohende Gefahr
BVerfG, Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09
https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/
Entscheidungen/DE/2016/04/rs20160420_1bvr096609.html
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Endnote_02
15 BT-Drucks. 17/20425 vom 30.01.2018 - Seite 54
https://www.bayern.landtag.de/www/ElanTextAblage_WP17/
Drucksachen/Basisdrucksachen/0000013000/0000013038.pdf
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Endnote_03
BT-Drucks. 17/20425 vom 30.01.2018 - Seite 62
https://www.bayern.landtag.de/www/ElanTextAblage_WP17/
Drucksachen/Basisdrucksachen/0000013000/0000013038.pdf
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Endnote_04
Musterentwurf Polizeigesetz
Innenministerkonferenz in Sachsen 2017
https://www.cdu.de/artikel/innenminister-wollen-
muster-polizeigesetz-fuer-alle-bundeslaender
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Endnote_05
Festnahmen in Berlin anlässlich des Berlin-Marathons
Im Zweifel für die Sicherheit
Frankfurter Allgemeine vom 09.04.2018
http://www.faz.net/aktuell/politik/inland/festgenommene-in
-berlin-im-zweifel-fuer-die-sicherheit-15533590.html
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Endnote_06
Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage »Gefährder in Deutschland«
BT-Drucks. 18/11369 vom 03.03.2017
http://dipbt.bundestag.de/doc/btd/18/113/1811369.pdf
Aufgerufen am 20.04.2018
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Endnote_07
Sueddeutsche.de vom 20. Juli 2017
Gefährder-Gesetz
Bayern führt die Unendlichkeitshaft ein
http://www.sueddeutsche.de/bayern/gefaehrder-gesetz-
bayern-fuehrt-die-unendlichkeitshaft-ein-1.3594307
Aufgerufen am 20.04.2018
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Endnote_08
NRW-Innenminister Reul will radikalisierte Kinder überwachen lassen
Faz.net vom 13.04.2018
http://www.faz.net/aktuell/politik/inland/nrw-innenminister-reul-
will-radikalisierte-kinder-ueberwachen-lassen-15541262.html
Aufgerufen am 20.04.2018
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Endnote_09
Zero-Tolerance
KrimLEX
http://www.krimlex.de/artikel.php?BUCHSTABE=&KL_ID=235
Aufgerufen am 20.04.2018
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Endnote_10

Mdr.de vom 19.04.2018
Höhere Bußgelder für Raser, Drängler und Falschparker
https://www.mdr.de/sachsen/nachrichten-ticker
-sachsen-plattenbau-wohnung-100.html
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Endnote_11
Bundesamt für Verfassungsschutz
https://www.verfassungsschutz.de/de/arbeitsfelder/af
-rechtsextremismus/zahlen-und-fakten-rechtsextremismus
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Endnote_12
Wissenschaftlicher Dienst des Deutschen Bundestages
Sachstand
Legaldefinition des Begriffes „Gefährder“
https://www.bundestag.de/blob/503066/8755d9ab3e
2051bfa76cc514be96041f/wd-3-046-17-pdf-data.pdf
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Endnote_13
Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage »Gefährder in Deutschland«
BT-Drucks. 18/11369 vom 03.03.2017
http://dipbt.bundestag.de/doc/btd/18/113/1811369.pdf
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Endnote_14
Urteil BGH vom 8. Mai 2014 - 3 StR 243/13 - Rn. 39
http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/
document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=68911&pos=0&anz=1
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Endnote_15
Festnahmen in Berlin anlässlich des Berlin-Marathons
Im Zweifel für die Sicherheit
Frankfurter Allgemeine vom 09.04.2018
http://www.faz.net/aktuell/politik/inland/festgenommene-in-
berlin-im-zweifel-fuer-die-sicherheit-15533590.html
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Endnote_16
Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat
BGH 3 StR 243/13 - Urteil vom 8. Mai 2014 (LG Frankfurt a.M.)
https://www.hrr-strafrecht.de/hrr/3/13/3-243-13-1.php
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Endnote_17
Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat
BGH, Urteil vom 08.05.2014 - 3 StR/13
http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?
Gericht=bgh&Art=en&nr=68911&pos=0&anz=1
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Endnote_18
Beteiligung an der Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat
BGH, Beschluss vom 5. Juli 2017 - BGH StB 14/17
https://www.hrr-strafrecht.de/hrr/2/17/stb-14-17.php
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Endnote_19
BGH, Beschluss vom 29. November 2017 - BGH AK 58/17 - Beschluss vom 29. November 2017
Leitsätze des Bearbeiters
https://www.hrr-strafrecht.de/hrr/2/17/ak-58-17.php
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Endnote_20
Dringender Tatverdacht
SK-StPO II
Paeffgen, § 112 StPO - Seite 710 Rn. 9
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Endnote_21
Zulässigkeit des Präventivgewahrsams
BVerfG, Beschluss vom 18. April 2016 - 2 BvR 1833/12
https://www.bverfg.de/SharedDocs/Entscheidungen/
DE/2016/04/rk20160418_2bvr183312.html
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Endnote_22
Wilhelm Kamlah und Paul Lorenzen
Logische Propädeutik
Vorschule des vernünftigen Redens
Dritte Auflage
Verlag J.B. Metzler 1996 - Seite 15
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Die »drohende Gefahr« im Polizeirecht
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