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Freiheitsbeschränkung und Freiheitsentziehung

Alfred Rodorf

01 Schutzbereich des Artikel 104 GG
02 Freiheitsentziehungen / -beschränkungen
03 Gesetzesvorbehalt
04 Richtervorbehalt

01 Schutzbereich des Artikel 104 GG

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Art. 104 GG enthält folgende Regelungen:

  • Förmlicher Gesetzesvorbehalt für Eingriffe in die Freiheit der Person
  • Verbot der seelischen oder körperlichen Misshandlung
  • Richterentscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung
  • Maximale Dauer des Freiheitsentzuges durch die Polizei
  • Richtervorführung und Richterentscheidung im Zusammenhang mit Straftaten
  • Benachrichtigung von Angehörigen bzw. Vertrauenspersonen

Nach h. M. ist der Schutzbereich von Art. 104 Abs. 1 GG identisch mit dem von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG.

Artikel 104 GG

Gem. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ist die Freiheit der Person unverletzlich. Es handelt sich um ein besonders hohes Rechtsgut, in das nur aus wichtigen Gründen eingegriffen werden darf. Geschützt wird die tatsächliche körperliche Bewegungsfreiheit vor staatlichen Eingriffen, also vor Verhaftung, Festnahme und ähnlichen Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs, sofern nicht ein Gesetz (Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG), das nach Art.104 Abs. 1 Satz 1 GG ein formelles Gesetz sein muss), einen Eingriff erlaubt.

"1. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG bezeichnet die Freiheit der Person als "unverletzlich". Diese verfassungsrechtliche Grundentscheidung kennzeichnet das Freiheitsrecht als ein besonders hohes Rechtsgut, in das nur aus wichtigen Gründen eingegriffen werden darf ...

Geschützt wird die im Rahmen der geltenden allgemeinen Rechtsordnung gegebene tatsächliche körperliche Bewegungsfreiheit vor staatlichen Eingriffen ..., also vor Verhaftung, Festnahme und ähnlichen Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs ... " (BVerfG, 2 BvR 447/05.

Die in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG gewährleistete Freiheit der Person darf also nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden.

02 Freiheitsentziehungen / -beschränkungen

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Art. 104 GG unterscheidet zwischen Freiheitsbeschränkung und Freiheitsentziehung.

Nicht vom Schutzbereich erfasst sind demnach Einwirkungen, die die Merkmale einer Freiheitsbeschränkung (noch) nicht erfüllen.

Für Freiheitsbeschränkungen und Freiheitsentziehungen ist ein förmliches Gesetz erforderlich. Freiheitsentziehungen stehen zusätzlich unter Richtervorbehalt.

Einwirkungen, die die Merkmale einer Freiheitsbeschränkung (noch) nicht erfüllen, sind auch aufgrund materieller Gesetze (Rechtsverordnungen, Satzungen, ordnungsbehördliche Verordnungen) zulässig.

Folglich ist es für die Praxis bedeutsam, welche Fallgruppe gegeben ist.

Allerdings sind die Begriffe weder im Gesetz noch durch Rechtssprechung konturenscharf abgegrenzt.

Das BVerfG stellt auf die Intensität des Eingriffs ab. Danach ist Freiheitsbeschränkung (Art.104 Abs. 1 GG) der Oberbegriff; Freiheitsentziehung ist die schwerste Form der Freiheitsbeschränkung.

Die Merkmale einer Freiheitsbeschränkung seien erfüllt, "wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich und rechtlich) zugänglich ist."

Der Tatbestand der Freiheitsentziehung käme "nur in Betracht, wenn die - tatsächlich und rechtlich an sich gegebene - körperliche Bewegungsfreiheit nach jeder Richtung hin aufgehoben wird ..."

"2. Freiheitsbeschränkung (Art. 104 Abs. 1 GG) und Freiheitsentziehung (Art. 104 Abs. 2 GG) grenzt das Bundesverfassungsgericht nach der Intensität des Eingriffs ab. Freiheitsentziehung ist die schwerste Form der Freiheitsbeschränkung ...Eine Freiheitsbeschränkung liegt vor, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich und rechtlich) zugänglich ist. Der Tatbestand der Freiheitsentziehung kommt nur in Betracht, wenn die - tatsächlich und rechtlich an sich gegebene - körperliche Bewegungsfreiheit nach jeder Richtung hin aufgehoben wird...

3. Für den schwersten Eingriff in das Recht auf Freiheit der Person, die Freiheitsentziehung, fügt Art. 104 Abs. 2 GG dem Vorbehalt des (förmlichen) Gesetzes den weiteren, verfahrensrechtlichen Vorbehalt einer richterlichen Entscheidung hinzu, der nicht zur Disposition des Gesetzgebers steht...

Der Richtervorbehalt dient der verstärkten Sicherung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. Alle staatlichen Organe sind verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass der Richtervorbehalt als Grundrechtssicherung praktisch wirksam wird... Für den Staat folgt daraus die verfassungsrechtliche Verpflichtung, die Erreichbarkeit eines zuständigen Richters - jedenfalls zur Tageszeit (vgl. etwa § 188 Abs. 1 ZPO, § 104 Abs. 3 StPO) - zu gewährleisten und ihm auch insoweit eine sachangemessene Wahrnehmung seiner richterlichen Aufgaben zu ermöglichen... " (BVerfG 2 BvR 2292/00).

Dem entspricht auch die Legaldefinition "Freiheitsentziehung" in § 2 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen vom 29. 6. 1956 (BGBl. I S. 599).

Danach ist Freiheitsentziehung die Unterbringung einer Person gegen ihren Willen oder im Zustande der Willenlosigkeit in einer Justizvollzugsanstalt, einem Haftraum, einer abgeschlossenen Verwahranstalt, einer abgeschlossenen Anstalt der Fürsorge, einer abgeschlossenen Krankenanstalt oder einem abgeschlossenen Teil einer Krankenanstalt.

Wie bereits zuvor mitgeteilt, schützt Art. 2 Abs. 2 GG nach der Rechtsprechung des BVerfG jedoch nicht nur vor Verhaftung und Festnahme, sondern auch vor "ähnlichen Maßnahmen des unmittelbaren Zwanges".

Dazu zählen sicher auch Gewahrsamnahmen nach den Polizeigesetzen und Einweisungen (auch vorläufige) psychisch Kranker z.B. nach dem PsychKG NRW. Die Merkmale einer Freiheitsentziehung sind in solchen Fällen von Anfang an (also ab Anordnung, Fahrt zur Dienststelle, vorübergehende Einkesselung) und nicht erst ab Einweisung ins PG gegeben. Der Gewährleistungsinhalt von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG umfasst allerdings nicht eine Befugnis, sich unbegrenzt überall aufhalten und überall hin bewegen zu dürfen. Deshalb ist z.B. die Begrenzung des Aufenthalts von Asylsuchenden während des Verfahrens nach § 18a AsylVfG auf Räumlichkeiten im Transitbereich des Flughafens keine Freiheitsentziehung oder Freiheitsbeschränkung i.S.v. Art. 104 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG.

"a) Die Begrenzung des Aufenthalts von Asylsuchenden während des Verfahrens nach § 18a AsylVfG auf die für ihre Unterbringung vorgesehenen Räumlichkeiten im Transitbereich eines Flughafens stellt keine Freiheitsentziehung oder Freiheitsbeschränkung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 104" (BVerfG 2 BvR 1516/93).

Die vom BVerfG vorgegebene allgemeine Umschreibung der Merkmale einer Freiheitsbeschränkung, wonach die Merkmale einer Freiheitsbeschränkung erfüllt sind, "wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich und rechtlich) zugänglich ist", gibt allerdings keine klare Vorgabe für alle in der polizeilichen Praxis bedeutsamen Fälle. Dies gilt insbesondere für den gesamten Bereich von Verkehrskontrollen, die überwiegend mit der Aufforderung zum "Anhalten" oder zum "Verweilen für die Dauer einer Kontrolle" verbunden sind. Wären das "Freiheitsbeschränkungen", wäre z.B. das Anhalten von Fahrzeugführern auf der Grundlage von § 36 Abs. 5 StVO allein deshalb unzulässig, weil die StVO kein förmliches Gesetz ist. Allerdings ist z.Z. wohl noch anerkannt, dass das Anhalten von Fahrzeugführern auf der Grundlage von § 36 Abs. 5 StVO zulässig ist, so dass allgemein nicht davon ausgegangen wird, dass es sich insoweit um eine Freiheitsbeschränkung handelt. Dieser Auffassung ist u.E. zuzustimmen. Da gem. Art. 104 Abs. 2 GG über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung nur der zuständige Richter zu entscheiden hat (Richtervorbehalt - dazu später noch ausführlicher), ist für die polizeiliche Praxis bedeutsam, welche Freiheitsbeschränkungen die Merkmale einer Freiheitsentziehung erfüllen.

Immerhin greift die Polizei in vielfacher Weise in das Recht auf Freiheit der Person ein, z.B.:

  • Anordnung, sich zum Zwecke einer Durchsuchung mit erhobenen Händen und gegrätschten Beinen an eine Wand zu stellen;
  • Anordnung einer ed-Behandlung, Blutprobe, körperlichen Untersuchung oder Identitätsfeststellung
    (ohne Festhalten) und Aufforderung in den Streifenwagen zu steigen und zur Dienststelle oder zu einem Arzt mitzukommen;
  • Anordnung einer vorläufigen Festnahme oder Ingewahrsamnahme und Aufforderung, in den Streifenwagen zu steigen und zur Dienststelle mitzukommen. Zwangsweise Durchführung einer Vorladung
    (§ 10 Abs. 3 PolG NRW). Festhalten zur Identitätsfeststellung (§ 12 Abs. 2 Satz 3 PolG NRW).

Offensichtlich handelt es sich bei der letzten Fallgruppe um Freiheitsentziehungen, weil die Anordnung einer Festnahme oder Ingewahrsamnahme darauf gerichtet ist, die betroffene Person - wenn auch nur vorübergehend - einzuschließen, weil die körperliche Bewegungsfreiheit in diesen Fällen ab Anordnung nach jeder Richtung hin aufgehoben wird. Folglich ist der Richtervorbehalt zu beachten. Letzteres gilt auch, wenn jemand zur Durchführung einer Identitätsfeststellung festgehalten oder eine Vorladung zwangsweise durchgeführt wird
(z.B. § 36 Abs. 1 Satz 1 PolG NRW).

Die übrigen genannten Fälle sind u.E. zwar Freiheitsbeschränkungen, nicht aber Freiheitsentziehungen i.S.v. Art. 104 Abs. 2 GG, weil die Anordnung und Durchführung einer Personendurchsuchung, ed-Behandlung, Blutprobe, körperlichen Untersuchung oder Identitätsfeststellung (ohne Festhalten) nicht darauf gerichtet sind, die Person festzusetzen.

Für diese Auslegung spricht auch, dass z.B. Personendurchsuchungen (§ 105 Abs. 1 StPO), Blutproben und körperliche Untersuchungen (§ 81 a Abs. 2 StPO) grundsätzlich nur vom zuständigen Richter angeordnet werden dürfen.

Ein zusätzlicher Richtervorbehalt aus Art. 104 Abs. 2 GG gibt keinen Sinn.

03 Gesetzesvorbehalt

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Gemäß Art. 104 Abs. l GG sind Freiheitsbeschränkungen und Freiheitsentziehungen nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes möglich, d.h. durch eine Norm, die in dem von der Verfassung vorgesehenen Verfahren durch die gesetzgebende Körperschaft zustande gekommen ist. Im Falle einer Freiheitsentziehung stellt Art. 104 Abs. 2 GG besondere Schrankenanforderungen auf (qualifizierter Gesetzesvorbehalt).

Vorbehaltsgesetze sind

  • für den Bereich der Strafverfolgung die Befugnisse der StPO und
  • für den Bereich der Gefahrenabwehr die Polizeigesetze des Bundes und der Länder.

"Die Freiheit der Person ist unverletzlich (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG); in diese Freiheit darf nur aufgrund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen eingegriffen werden
(Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG). Die formellen Gewährleistungen der Freiheit in Art. 104 GG stehen mit der materiellen Freiheitsgarantie des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG in unlösbarem Zusammenhang; Art. 104 Abs. 1 GG nimmt den schon in Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG enthaltenen Gesetzesvorbehalt auf und verstärkt ihn, indem er neben der Forderung nach einem "förmlichen" freiheitsbeschränkenden Gesetz die Pflicht, dessen Formvorschriften zu beachten, zum Verfassungsgebot erhebt. Verstöße gegen die durch Art. 104 GG gewährleisteten Voraussetzungen und Formen freiheitsbeschränkender Gesetze stellen daher stets auch eine Verletzung der Freiheit der Person dar. Durch Art. 104 Abs. 1 GG wird die Beachtung der sich aus dem jeweiligen Gesetz ergebenden freiheitsschützenden Formen zur Verfassungspflicht erhoben, deren Einhaltung durch den Rechtsbehelf der Verfassungsbeschwerde abgesichert wird" (BVerfGE 58,220).

04 Richtervorbehalt

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Wie bereits erwähnt, ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht zu beachten, dass gem. Art. 104 Abs. 2 GG über Anordnung und Fortdauer der Freiheitsentziehung nur der Richter entscheidet (Richtervorbehalt).

Stellt die Verfassung Grundrechte unter Richtervorbehalt, muss davon ausgegangen werden, dass entsprechende Maßnahmen im Regelfall einem Richter vorbehalten bleiben müssen.

Die Anordnung durch andere Organe der Strafverfolgung hat in solchen Fällen die Ausnahme zu sein, zumal der vorbeugende Grundrechtsschutz, den der Richtervorbehalt bewirkt, durch eine nachträgliche gerichtliche Kontrolle nicht mehr gewährleistet werden kann.

Das Bundesverfassungsgericht hat anlässlich eines Urteils zum Begriff "Gefahr im Verzuge" im Zusammenhang mit der Durchsuchung von Wohnungen (BVerfG, 2 BvR 1444/00 vom 20.2.2001) entschieden,

"... dass der Richtervorbehalt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz abzielt. Das Grundgesetz geht davon aus, dass Richter aufgrund ihrer persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit und ihrer strikten Unterwerfung unter das Gesetz (Art. 97 GG) die Rechte der Betroffenen im Einzelfall am besten und sichersten wahren können".

An anderer Stelle (Ziffer 25 des Urteils) heißt es:

"Die Strafverfolgungsbehörden müssen regelmäßig versuchen, eine Anordnung des instanziell und funktionell zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie eine Durchsuchung beginnen. Nur in Ausnahmesituationen, wenn schon die zeitliche Verzögerung wegen eines solchen Versuchs den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, dürfen sie selbst die Anordnung wegen Gefahr im Verzug treffen, ohne sich zuvor um eine richterliche Entscheidung bemüht zu haben."

Daraus folgt die verfassungsrechtliche Verpflichtung, die Erreichbarkeit eines zuständigen Richters zu gewährleisten und ihm eine sachangemessene Wahrnehmung seiner richterlichen Aufgaben zu ermöglichen.

Die Erreichbarkeit des zuständigen Richters ist dabei zur Tageszeit stets zu gewährleisten. Ein richterlicher Bereitschaftsdienst zur Nachtzeit ist von Verfassungs wegen gefordert, wenn hierfür ein praktischer Bedarf besteht.

"Alle staatlichen Organe sind verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass der Richtervorbehalt als Grundrechtssicherung praktisch wirksam wird ...

Für den Staat folgt daraus die verfassungsrechtliche Verpflichtung, die Erreichbarkeit eines zuständigen Richters zu gewährleisten und ihm auch insoweit eine sachangemessene Wahrnehmung seiner richterlichen Aufgaben zu ermöglichen...

Die Erreichbarkeit des zuständigen Richters ist dabei zur Tageszeit (vgl. § 188 Abs. 1 ZPO a.F., § 104 Abs. 3 StPO) stets zu gewährleisten. Ein richterlicher Bereitschaftsdienst zur Nachtzeit ist demgegenüber von Verfassungs wegen erst dann gefordert, wenn hierfür ein praktischer Bedarf besteht, der über den Ausnahmefall hinausgeht... " (BVerfG 2 BvR 447/05).

Eine Person braucht dann nicht einem Richter vorgeführt zu werden, wenn der Grund des Eingriffs in die Bewegungsfreiheit weggefallen ist, bevor die Person einem Richter vorgeführt werden konnte.

Das ist zum Beispiel bei betrunkenen Personen der Fall, die erst dann dem Richter vorgeführt werden können, wenn sie nüchtern sind. Sobald sie nüchtern sind, ist aber der Grund für den Eingriff in die Bewegungsfreiheit entfallen. Die Person ist dann sofort frei zu lassen. Die Verpflichtung, eine Person dem Richter zuzuführen, darf kein Selbstzweck sein.

Art. 104 Abs. 2 GG konstituiert für die Polizei eine absolute Höchstgrenze, von der ab eine Freiheitsentziehung unwiderruflich rechtswidrig ist.

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