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§ 108 StPO - Zufallsfunde
Alfred Rodorf
 
01 Allgemeines
02 Ergreifungsdurchsuchung
03 Durchsicht von Papieren
04 Kinderpornografie in temporärer Datei
05 Beinahetreffer - DNA-Analysen
06 Rechtswidrige Durchsuchung und Zufallsfund
07 Durchsuchung zur Eigensicherung und Zufallsfund
08 Observationserkenntnisse - TKÜ - Internetstreife
09 Recherchen im Internet
10 Quellen

 

01 Allgemeines

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Im § 108 StPO (Beschlagnahme anderer Gegenstände) heißt es: »(1) Werden bei Gelegenheit einer Durchsuchung Gegenstände gefunden, die zwar in keiner Beziehung zu der Untersuchung stehen, aber auf die Verübung einer anderen Straftat hindeuten, so sind sie einstweilen in Beschlag zu nehmen.«

Anlässlich der nachfolgend aufgeführten Maßnahmen kann es in der polizeilichen Berufspraxis zu Zufallsfunden kommen:

  • § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen)

  • § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen)

  • § 110 StPO (Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien)

Die für Zufallsfunde maßgebliche Befugnis ist aber § 108 StPO (Beschlagnahme anderer Gegenstände), der meist im Zusammenhang mit den §§ 102, 103 und 110 StPO zur Anwendung kommt.

Im Schrifttum wird § 108 StPO überwiegend »oberflächlich« behandelt.

Im Karlsruher Kommentar heißt es zum Beispiel nur, »dass es sich nicht um »geplante Zufallsfunde handeln darf«. Dem ist zuzustimmen, denn Gegenstände, die anlässlich einer Durchsuchung gefunden werden, in der es nur darum geht, »mal zu schauen, ob dort was zu finden ist«, sind rechtswidrig und unterliegen insoweit auch meist einem Verwertungsverbot. Ausnahme: Fälle, die das BVerfG trotz rechtswidriger Grundmaßnahme (Durchsuchung von Wohnungen) für zulässig hält. Siehe Randnummer 06.

Werden anlässlich rechtmäßiger Durchsuchungen Gegenstände gefunden, die keinen Bezug zur Anlasstat haben, heißt es im Karlsruher Kommentar:

»Die vorläufige Beschlagnahme (dieser Zufallsfunde) ist von dem durchsuchenden Beamten, auch wenn er nicht Ermittlungsperson der StA ist, anzuordnen. Gefahr im Verzug im Sinne des § 98 StPO braucht nicht vorzuliegen.« (KK-StPO - Nack - § 108 StPO - Rn. 3).

Im § 108 Abs. 1 StPO heißt es: »einstweilen in Beschlag zu nehmen«.

Zuständig für die Anordnung einer einstweiligen Beschlagnahme sind somit:

  • Richter

  • Staatsanwalt

  • jeder Polizeibeamte

  • Gefahr im Verzug wird iSv § 108 StPO »gesetzlich vermutet«.

[Vorläufige Beschlagnahme:] Auch der BGH sieht in einer Maßnahme auf der Grundlage von § 108 StPO (Beschlagnahme anderer Gegenstände) eine vorläufige Maßnahme.

Im Beschluss des BGH vom 04.08.1964, Az.: 3 StB 12/63 heißt es:

[Rn. 24:] § 108 StPO lässt nur eine einstweilige, also vorläufige (...) Beschlagnahme zu. Ob sie gerechtfertigt und aufrechtzuerhalten ist, kann nur und muss daher in dem auf Grund des neuen Tatverdachts einzuleitenden neuen Verfahren geprüft und entschieden werden«. [En01] 1

Werden anlässlich einer rechtmäßigen Durchsuchung neben den im Durchsuchungsbeschluss benannten Beweismitteln auch andere Beweismittel gefunden, mit denen nicht zu rechnen war, die aber für das laufende Ermittlungsverfahren bedeutsam sind, dann handelt es sich nicht um Zufallsfunde. Solche Gegenstände sind nach §§ 94 ff. StPO zu beschlagnahmen.

§ 108 StPO kann nur greifen, wenn Gegenstände gefunden haben, die keinen Bezug zum laufenden Ermittlungsverfahren haben.

[Beispiel:] Anlässlich einer richterlichen Durchsuchung soll in der Wohnung des Beschuldigten nach konkret bezeichneten Beweisgegenständen gesucht werden, die im Zusammenhang mit einem Ermittlungsverfahren wegen Wohnungseinbruchsdiebstählen von Bedeutung sind. Die Beamten sind erstaunt, in der Wohnung des Beschuldigten ein umfangreiches Waffenlager zu finden. Rechtslage?

Bei den aufgefundenen Waffen handelt es sich um einen Zufallsfund, denn zum Auffinden solcher Gegenstände diente die Durchsuchung nicht.

[Beispielsfortschreibung:] Aufgrund eines richterlichen Beschlusses wird die Wohnung eines Beschuldigten durchsucht, um dort Gegenstände zu finden (Fernsehapparate, Laptops, Videokameras), die aus Einbruchdiebstählen stammen. Im Rahmen der Durchsuchung finden die Beamten auch eine umfangreiche »Sammlung« hochwertiger Smartphones. Rechtslage?

Bei den Smartphones handelt es sich aller Voraussicht nach um gestohlene Gegenstände. Ziel der Durchsuchung ist es, Gegenstände zu finden, die als Beweismittel im Zusammenhang mit laufenden Ermittlungen wegen »Einbruchsdiebstahl« verwendet werden können.

Das ist bei den Smartphones offensichtlich der Fall.

Auch wenn nicht abzusehen war, dass bei der Durchsuchung Smartphones gefunden werden konnten, handelt es sich nicht um Zufallsfunde. Die aufgefundenen Gegenstände sind somit auf der Grundlage von § 94 StPO (Sicherstellung von Beweisgegenständen) in amtliche Verwahrung zu nehmen.

§ 108 StPO ist nur anzuwenden, wenn

  • die Regelungen der §§ 94 ff. StPO nicht greifen

  • der Beweiswert des Gegenstandes nicht ohne Weiteres eingeschätzt werden kann

  • es sich um Gegenstände handelt, die auf eine andere Straftat hindeuten.

In Kommentaren werden solche Funde wie folgt bezeichnet:

  • Zufallsfund

  • Zufallserkenntnis

  • überraschend aufgefundenes Beweismittel

  • Beweiserhebung als Zufallsprodukt

  • jedes verwertbare Ergebnis einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme

  • Erkenntnisse, die nicht durch zielbewusstes Handeln der Strafverfolgungsbehörden angefallen, z.B. anlässlich von Observationen, Telefonüberwachungen, Durchsicht von Papieren und Datenträgern etc.

Praxistaugliche Definition:

»Ein Zufallsfund ist »jedes Ergebnis einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme [...], welches sich nicht auf die Tat bezieht, deretwegen die jeweilige Zwangsmaßnahme angeordnet und durchgeführt wurde.« [En02] 2

[Hinweis:] Zwangsmaßnahme im o.g. Sinne ist insbesondere die Durchsuchung.

[Beweisverwertungsverbot für im Gesetz benannte Personen:] Hinsichtlich der in § 108 Abs. 2 und 3 StPO genannten Personen sind »Zufallsfunde« nur dann verwertbar, wenn es sich:

  • bei Ärzten, nicht um Gegenstände handelt, die im Zusammenhang mit einem Schwangerschaftsabbruch von Bedeutung sind (§ 108 Abs. 2 StPO). Stehen diese Gegenstände im Zusammenhang mit einem Schwangerschaftsabbruch, dann unterliegen diese Gegenstände einem Beweisverwertungsverbot.

  • bei Personen, die in § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 StPO aufgeführt sind (z.B. Journalisten), können Zufallsfunde verwertet werden, wenn diese Beweisgegenstände im Zusammenhang mit dem Nachweis einer Straftat im Sinne von § 353b StGB (Verletzung des Dienstgeheimnisses und einer besonderen Geheimhaltungspflicht) von Bedeutung sind. Bei den von dieser Regelung betroffenen Personen handelt es sich um »Personen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von Druckwerken, Rundfunksendungen, Filmberichten oder der Unterrichtung oder Meinungsbildung dienenden Informations- und Kommunikationsdiensten berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben.«

In Betracht kommende Anwendungsfälle sind so selten, dass sie hier nicht an Beispielen erörtert werden, oder rechtswidrig, wie das bei der Durchsuchung der Redaktionsräume des Politikmagazins Cicero der Fall war.

[BVerfG und das Cicero-Urteil:] Im Urteil des BVerfG vom 27.02.2007 - 1 BvR 538, 2045/06 heißt es:

Leitsatz 1

Durchsuchungen und Beschlagnahmen in einem Ermittlungsverfahren gegen Presseangehörige sind verfassungsrechtlich unzulässig, wenn sie ausschließlich oder vorwiegend dem Zweck dienen, die Person des Informanten zu ermitteln.

Leitsatz 2

Die bloße Veröffentlichung eines Dienstgeheimnisses im Sinne des § 353 b StGB durch einen Journalisten reicht (...) nicht aus, um einen den strafprozessualen Ermächtigungen zur Durchsuchung und Beschlagnahme genügenden Verdacht der Beihilfe des Journalisten zum Geheimnisverrat zu begründen. [En03] 3

[Hinweis:] Die nachfolgend skizzierten Beispiele zeigen auf, in welchen polizeilichen Sachzusammenhängen »Zufallsfunde« gemacht und für die Beweisführung bedeutsam sein können.

02 Ergreifungsdurchsuchung

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Im Zusammenhang mit Durchsuchungen zur Ergreifung einer Person ist es nicht ungewöhnlich, dass dabei Gegenstände gefunden werden, die mit dem Zweck der Durchsuchung nichts zu tun haben und somit als Zufallsfunde anzusehen sind.

[Beispiel:] Polizeibeamte verfolgen einen flüchtigen Einbrecher, den die Beamten auf frischer Tat betroffen haben. Der Tatverdächtige flüchtet in eine Gartenanlage und versteckt sich in einem Gewächshaus. Dort kann der Mann ergriffen werden. Einem der Beamten fällt auf, dass in dem Gewächshaus Cannabis gezüchtet wird. Die Pflanzen werden vorübergehend beschlagnahmt und durch herbeigerufene Verstärkungskräfte abtransportiert. Gegen den Betreiber der Cannabis-Plantage wird, nachdem dessen Identität festgestellt worden ist, ein Strafverfahren wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz eingeleitet. Rechtslage?

Im Rahmen einer Ergreifungsdurchsuchung auf der Grundlage von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) iVm § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) wird ein Tatverdächtiger an einem Ort festgenommen, an dem eine illegale Cannabis-Plantage betrieben wird.

Diese Feststellung hatte nichts mit dem Anlass der Durchsuchung zu tun, die ausschließlich dem Zwecke diente, einen flüchtigen Tatverdächtigen, der bei der Begehung eines Einbruchdiebstahls auf frischer Tat betroffen worden war, in den Räumen einer unverdächtigen Person vorläufig festzunehmen.

Im Rahmen dieser Maßnahme wird ein Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz festgestellt, mit dem nicht zu rechnen war, was für einen Zufallsfund typisch ist. Bei den verbotenen Cannabispflanzen handelt es sich somit um Gegenstände, die als Zufallsfund im Sinne von § 108 StPO (Zufallsfund) anzusehen sind. Die Folge eines Zufallsfundes ist es, dass die Cannabispflanzen, die keinen Bezug zur Anlasstat haben, vorläufig in amtliche Verwahrung zunehmen sind (»sind einstweilen in Beschlag zu nehmen«).

Die vorläufige Beschlagnahme (dieser Zufallsfunde) kann von dem durchsuchenden Beamten, auch wenn der Beamte nicht Ermittlungsperson der StA sein sollte, angeordnet werden. Gefahr im Verzug im Sinne des § 98 StPO braucht nicht vorzuliegen.

Die endgültige Beschlagnahme hat ein Richter anzuordnen.

[Vorläufige Beschlagnahme:] Dass es sich bei der Maßnahme im Sinne von
§ 108 StPO (Beschlagnahme anderer Gegenstände) um eine vorläufige Maßnahme handelt, entspricht auch der Rechtsauffassung des BGH.

Im Beschluss des BGH vom 04.08.1964, Az.: 3 StB 12/63 heißt es:

[Rn. 24:] § 108 StPO lässt nur eine einstweilige, also vorläufige (...) Beschlagnahme zu. Ob sie gerechtfertigt und aufrechtzuerhalten ist, kann nur und muss daher in dem auf Grund des neuen Tatverdachts einzuleitenden neuen Verfahren geprüft und entschieden werden«. [En04] 4

[Hinweis:] In einer Pressemeldung der Westfälischen Nachrichten vom 31.12.2014 heißt es: »Die Polizei hat 2014 allein in Niedersachsen mehr große Cannabis-Pflanzungen ausgehoben als im Vorjahr. Bis Ende November seien bereits 30 Plantagen mit mehr als 100 Pflanzen entdeckt worden. Hinzu kommen rund 50 kleine Plantagen. Insgesamt wurden rund 13 000 Cannabis-Pflanzen sichergestellt.«

Der Pressemeldung konnte nicht entnommen werden, in wie vielen Fällen es sich dabei um Zufallsfunde handelte. Es kann davon ausgegangen werden, dass das häufig der Fall gewesen sein dürfte.

03 Durchsicht von Papieren

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Auch im Zusammenhang mit der Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien ist es möglich, dabei auf Fakten »Zufallsfunde« zu stoßen, die Straftaten betreffen, die mit dem eigentlichen Anlass der Durchsicht nichts zu tun haben.

[Beispiel:] Unter einem Pseudonym hat ein Facebook-Nutzer folgenden Text zum Thema Asylbewerber gepostet:

»Welche Fachkräfte? Abschieben. Oder Zyklon B. Hat vor 75 Jahren auch geholfen.«

Der Polizei gelingt es, den User trotz des von ihm benutzten Pseudonyms ausfindig zu machen. Aufgrund eines richterlichen Beschlusses wird die Wohnung des Mannes durchsucht und der PC des Mannes vorläufig sichergestellt, um dort Beweismaterial mit weiteren volksverhetzenden Inhalten zu finden. Neben solchen Inhalten stellen die Ermittler zu ihrem Erstaunen fest, dass der User auch intensive Kontakte zur islamistischen Szene unterhält und sich anhand einschlägiger Inhalte, die sich auf der Festplatte des PC befinden, die den Verdacht der Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat im Sinne von § 89a StGB (Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat), sowie eine Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung im Sinne von § 120a StGB (Bildung terroristischer Vereinigungen) rechtfertigen. Rechtslage?

[Hinweis:] Hinsichtlich des geposteten Textes, der bereits Gegenstand eines Gerichtsverfahrens war, hat das Amtsgericht Emden die Person, die diesen Text im Juli 2013 bei Facebook postete, zu fünf Monaten Freiheitsstrafe, ausgesetzt auf vier Jahre zur Bewährung und zu 120 Sozialstunden, verurteilt. [En05] 5

[Durchsuchung und Durchsicht:] Sowohl die Durchsuchung als auch die Durchsicht der in amtliche Verwahrung genommenen Gegenstände (PC, Datenträger etc.) ist auf der Grundlage von § 102 StPO (Durchsuchung beim Verdächtigen) iVm § 110 StPO (Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien) zulässig.

[Zufallsfund:] Werden im Zusammenhang mit den o.g. Maßnahmen Kenntnisse gewonnen, die keinen Bezug zum eigentlichen Zweck der Durchsuchung haben, ist von einem Zufallsfund im Sinne von § 108 StPO (Zufallsfund) auszugehen, wenn aufgrund des gemachten Zufallsfundes ein neues Strafverfahren einzuleiten ist.

Das ist im o.g. Beispiel offensichtlich der Fall.

Verwertbarkeit von Zufallsfunden als Beweismittel

Ob Beweismittel, die nicht »bei Gelegenheit« (§ 108 Abs. 1 StPO), sondern unter Verstoß gegen den Untersuchungszweck aufgespürt werden, gerichtlich verwertet werden können, orientiert sich:

  • an den Umständen eines hypothetisch gedachten rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs
    und

  • dem Schutzbereich des Betroffenen.

Insoweit kommt es maßgeblich darauf an, wie das Beweismittel erlangt wurde. In diesem Fall handelt es sich um eine Durchsuchungsmaßnahme, die auch zum Nachweis der staatsgefährdenden Delikte zulässig gewesen wäre. Wenn das der Fall ist, sind so gewonnene Zufallsfunde unbeschränkt verwertbar (§ 108 Abs. 1 StPO).

Das ist nicht der Fall, wenn die Durchsicht allein mit dem Ziel durchgeführt worden wäre, um Zufallsfunde zu machen. Diesem Zweck einer bloßen Ausforschung diente die Durchsicht der elektronischen Speichermedien im Beispielsfall nicht.

[Hinweis:] Zufallsfunde dürfen gemäß § 108 StPO sowohl beim Verdächtigen als auch beim Unverdächtigen »einstweilen in Beschlag« genommen werden. Voraussetzung ist nur, dass diese Gegenstände auf die Verübung einer anderen Straftat hindeuten, diese andere Straftat muss noch nicht im Einzelnen konkretisierbar sein.

Hinsichtlich des Auffindens von kinderpornografischen Inhalten auf Datenträgern etc. kann in Anlehnung an ein Urteil des OLG Hamburg aus dem Jahre 2010 stets davon ausgegangen werden, dass aufgrund solcher »Zufallsfunde« diese gerichtsverwertbar sind. [En06] 6

Näheres dazu in der folgenden Randnummer.

04 Kinderpornografie in temporärer Datei

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Werden Datenträger durchsucht, ohne dort beweiserhebliche Hinweise über Straftaten zu finden, die für das laufende Verfahren beweiserheblich sind, kommt eine Bestrafung des Dateninhabers dennoch in Betracht, wenn sich auf dem elektronischen Speichermedium kinderpornografische Inhalte befinden.

Solche Zufallsfunde sind immer gerichtsverwertbar und führen somit zwangsläufig zur Bestrafung wegen des »Besitzes« kinderpornografischer Inhalte im Sinne von § 184b StGB (Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften).

[Beispiel:] Aufgrund eines richterlichen Beschlusses wird die Wohnung eines Beschuldigten durchsucht, um dort Papiere, Unterlagen und elektronische Speichermedien zu beschlagnahmen, weil zu vermuten ist, dass dort beweiserhebliche Tatsachen im Zusammenhang mit umfangreichen Betrugsdelikten gefunden werden können. Neben beweiserheblichen Tatsachen stellt die Polizei fest, dass sich in den temporären Dateien eines beschlagnahmten PC auch Videos mit kinderpornografischen Inhalten befinden. Rechtslage?

[Auffinden von Beweismitteln:] Bei den beweiserheblichen Tatsachen, die im Rahmen der Durchsicht der o.g. beschlagnahmten Gegenstände gefundenen wurden, handelt es sich um Ermittlungsergebnisse, nach denen aufgrund des Durchsuchungsbeschlusses gesucht werden konnte. Die Zulässigkeit einer solchen »Durchsicht« ergibt sich aus § 102 StPO (Durchsuchung beim Verdächtigen) iVm § 110 StPO (Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien). Diese Ermittlungsergebnisse können selbstverständlich als Beweismittel in den laufenden Betrugsverfahren verwendet werden.

[Zufallsfund:] Fraglich ist, wie das im temporären Speicher des Laptops gefundene Videomaterial mit kinderpornografischen Videos rechtlich zu bewerten ist.

Offensichtlich handelt es sich bei den Videos um Zufallsfunde, denn die auf dem Laptop gespeicherten Daten wurden nicht zu dem Zweck ausgewertet, um dort Videos mit kinderpornografischen Inhalten zu finden. Gesucht wurde vielmehr nach beweiserheblichen Inhalten im Zusammenhang mit umfangreichen Betrugsdelikten.

[Rechtsproblem des »Besitzes« von Kinderpornografie:] Bei den »Videos mit kinderpornografischen Inhalten« handelt es sich um Erkenntnisse, die zufällig in den Besitz der Polizei gekommen sind. Dieser Zufallsfund ist zu beschlagnahmen, denn der Straftatbestand des § 184b StGB (Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften) ist bereits dann erfüllt, wenn sich die Videos lediglich in temporären Dateien befinden.

Diesbezüglich hat das OLG Hamburg 2010 wie folgt entschieden:

[Rechtsprechung des OLG Hamburg:] Mit Urteil vom 15. Februar 2010 · 2-27/09 entschieden die Richter des OLG Hamburg, dass sich kinderpornografisches Bildmaterial bereits dann im Besitz einer Person befindet, wenn kinderpornografische Inhalte (Videos, Bilder, Schriften etc.) im Internet aufgerufen und betrachtet wurden und im Anschluss daran weiterhin in so genannten temporären Dateien zur Verfügung stehen.

Damit wurde das Urteil der Erstinstanz aufgehoben, das einen »Besitz« im Sinne von § 184b StGB (Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften) als nicht gegeben angesehen hatte, weil der Beschuldigte nicht gewusst habe, dass die von ihm im Internet angeschauten »Kinderpornos« im temporären Internet-Speicher automatisch abgelegt worden seien.

Dieser Rechtsauffassung der Erstinstanz folgte das OLG Hamburg nicht.

Die Richter gingen davon aus, dass ein »Besitz« iSV § 184b Abs. 4 StGB bereits dann gegeben sei, wenn ein Bild oder Film im Internet aufgerufen und angeschaut wird.

Nach Ansicht des Oberlandesgerichts ist es irrelevant, ob die Videos und Bilder bewusst gespeichert oder nur flüchtig angeschaut werden. Der Wille, Kinderpornos zu betrachten und über die Bilder und Videos verfügen zu können, ist demzufolge mit dem Besitz einer Videokassette gleichzusetzen.«

Im Urteil heißt es dazu:

[Rn. 33:] Schriften stehen nach der Legaldefinition des § 11 Abs. 3 StGB Ton- und Bildträger, Abbildungen sowie andere Darstellungen gleich (...) wenn auf diesen Absatz verwiesen wird (was bei Schriften im Sinne von § 184b StGB der Fall ist = AR). Diese Gleichstellung erfasst (...) auch »Datenspeicher«.

Datenspeicher sind permanente Speichermedien, die der dauerhaften Aufzeichnung elektronischer, elektromagnetischer und anderer Daten dienen, wie z.B. CD-Roms, USB-Sticks, Festplatten und die internen Speicher einer EDV-Anlage einschließlich Arbeitsspeicher (...). Nach der Rechtsprechung sind Dateien, die auf Datenspeichern – wozu auch Arbeitsspeicher gehören (...) – festgehalten sind, selbst Datenspeicher und stehen somit Schriften gleich (...).

[Rn. 36:] Mit dem festgestellten Aufrufen der Dateien aus dem Internet, dem damit verbundenen Herunterladen in den Arbeitsspeicher zum Betrachten der Bilder sowie dem – zumal regelmäßig unter gezielter Vergrößerung erfolgten – Betrachten der Bilder auf dem Bildschirm hat der Angeklagte es im Sinne des
§ 184 b Abs. 4 S. 1 StGB unternommen, sich Besitz an den Dateien zu verschaffen.

[Rn. 41:] Umgangssprachlich bezeichnet Besitz die Gesamtheit der materiellen Güter, über die man Verfügungsgewalt hat; kennzeichnend für Besitz sind also die Merkmale Verfügungsgewalt und Sachherrschaft.

[Rn. 50:] Mit dem bewussten und gewollten Herunterladen der aufgerufenen Datei in den Arbeitsspeicher zwecks Betrachtens auf dem Bildschirm schafft der Computernutzer ein hohes Maß an Datenherrschaft, denn die Arbeitsspeicherung eröffnet als notwendiges Durchgangsstadium jeder Weiterverarbeitung der Daten grundsätzlich volle Verfügungsgewalt. Der Nutzer entscheidet eigenverantwortlich, wie lange er eine Seite betrachtet, ob er einzelne Darstellungen vergrößert und vor allem, ob er die noch nicht perpetuierte Herrschaft über die aufgerufenen Informationen durch deren Speicherung oder Ausdrucken dauerhafter gestaltet und ob er die Information durch Versendung an Dritte weitergibt. [En07] 7

[Zufälliger Aufruf entsprechender Internetseiten:] Werden Internetseiten mit kinderpornografischen Inhalten zufällig aufgerufen, fehlt es dem User nach Ansicht der Richter des OLG Hamburg an der subjektiven Tatseite des »Unternehmens der Besitzverschaffung« im Sinne von § 184b StGB (Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften). Der Angeklagte hatte aber bereits in der Vorinstanz zugegeben, sich die Dateien mehrfach angesehen zu haben.

[Hinweis:] Werden auf sichergestellten Datenträgern kinderpornografische Bilder, Schriften oder Videos gefunden, sind gegen die Dateninhaber auch dann Strafverfahren einzuleiten, wenn die Durchsicht dieser Datenträger in der Absicht erfolgte, ganz andere beweiserhebliche Tatsachen zu finden.

Werden kinderpornografische Schriften gefunden, handelt es sich um Zufallsfunde, wenn die Durchsuchung dazu diente, andere Beweismittel zu finden.

05 Beinahetreffer - DNA-Analysen

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Auch im Zusammenhang mit DNA-Reihenuntersuchungen kann es bei der systematischen Auswertung erhobener Daten zu »Zufallsfunden« kommen, auf die § 108 StPO (Zufallsfunde) Anwendung findet.

Ein solcher Fall wurde 2012 vom BGH entschieden:

[Anlass:] 2010 wurde in Osnabrück anlässlich einer Vergewaltigung auf freiwilliger Basis von 2406 Männern DNA-Speichesproben entnommen. Zwei miteinander verwandte Männer hatten aufgrund eines seltenen Allels eine hohe Übereinstimmung mit dem DNA-Muster des Täters. Die Männer kamen aber als Täter nicht in Betracht, wohl aber der minderjährige Sohn eines der beiden, die freiwillig am Test teilgenommen hatten. Dieser war aufgrund seines jugendlichen Alters nicht zum DNA-Reihentest aufgefordert worden. Daraufhin wurde auf Antrag der StA vom Ermittlungsrichter die Entnahme von Körperzellen bei dem nunmehr bekannten jugendlichen Tatverdächtigen angeordnet. Die Untersuchung ergab eine Übereinstimmung mit der Tatspur. Zufallsfund?

[BGH 2012:] Mit Urteil vom 20. Dezember 2012 · Az. 3 StR 117/12 stellten die Richter des BGH fest, dass der Gesetzgeber Regelungen über den Umgang mit solchen so genannten »Beinahetreffern« nicht getroffen habe, so dass die Rechtslage für die Ermittlungsbehörden zum Zeitpunkt der weiteren Verwendung des erhobenen molekular-genetischen Materials ungeklärt gewesen sei.

Die Richter gingen davon aus, dass es sich dem Beinahetreffer um einen Anwendungsfall des § 108 StPO (Zufallsfund) handeln könnte.

[Rn. 39:] § 108 Abs. 1 StPO regelt den Umgang mit Zufallsfunden. Die Vorschrift betrifft Gegenstände, die anlässlich einer Durchsuchung aufgefunden wurden und - anders als im vorliegenden Fall - in keiner Beziehung zur Anlasstat stehen, aber auf die Verübung einer anderen Straftat hindeuten. Mit Ausnahme der Abs. 2 und 3, die dem Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patientin und dem der Pressefreiheit dienen, ist die Verwertung der Zufallsfunde gestattet. Nach § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO (Datenübermittlung und Verwendungsbeschränkungen) ist die Verwendung von Daten in einem anderen Strafverfahren als dem Anlassverfahren - auch ohne Einwilligung des Betroffenen - erlaubt, wenn die Voraussetzungen der Anordnung der Ermittlungsmaßnahme auch in dem Verfahren gegen den nunmehr Beschuldigten vorgelegen hätten; auch in diesen Fällen liegen zufällig gewonnene Erkenntnisse vor, die gleichwohl verwertet werden dürfen.

Hinsichtlich der Verwertung des Testergebnisses heißt es im Urteil:

[Rn. 40:] Angesichts dieser Umstände war die Annahme der Ermittlungsbeamten nicht völlig unvertretbar, dass die Erkenntnis der möglichen Verwandtschaft zwischen dem mutmaßlichen Täter und dem Vater und dem Onkel des Angeklagten als Ermittlungsansatz verwertet werden konnte. Jedenfalls stellte sich diese Annahme nicht als eine bewusste oder gar willkürliche Umgehung des Gesetzes oder grundrechtlich geschützter Positionen des - zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht bekannten - Angeklagten oder seiner Verwandten dar.

[Rn. 41:] Nach alledem wiegt der Verfahrensverstoß auch mit Blick auf die Überschreitung der Zweckbindung und den berührten Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG nicht so schwer, dass er hier die Unverwertbarkeit der infolge der unbefugten Datenverwendung erlangten Erkenntnisse zur Folge hätte. [En08] 8

06 Rechtswidrige Durchsuchung und Zufallsfund

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Werden anlässlich einer rechtswidrig durchgeführten Durchsuchung »Zufallsfunde« gemacht, unterliegen diese Gegenstände, die Anlass für die Einleitung eines neuen Strafverfahrens geben, nicht zwangsläufig einem Verwertungsverbot.

Beschluss vom 02. Juli 2009 - 2 BvR 2225/08

Diesem Ablehnungsbeschluss lag folgender, stark gekürzter Sachverhalt zugrunde.

[Anlass:] Im Rahmen einer Hausdurchsuchung, die aufgrund eines richterlichen Beschlusses durchgeführt wurde, um Plagiats- und Urheberrechtsverletzungen beweisen zu können, wurden keine Beweismittel, wohl aber 463g Haschisch gefunden. Daraufhin wurde das Verfahren wegen Urheberrechtsverletzungen eingestellt und ein Strafverfahren wegen rechtswidrigen Besitzes von Betäubungsmitteln eingeleitet. Diesbezüglich wurde vom Beschwerdeführer geltend gemacht, dass dieser Zufallsfund einem Verwertungsverbot unterliegt.

In der Begründung des Ablehnungsbeschlusses ging das BVerfG - genauso wie das AG und das LG zuvor - davon aus, dass die Durchsuchung der Wohnung rechtswidrig gewesen sei. Diese Rechtswidrigkeit würde aber nicht zwangsläufig dazu führen, dass Zufallsfunde dadurch zwangsläufig einem Verwertungsverbot unterliegen würden.

Diesbezüglich heißt es in dem Ablehnungsbeschluss:

[Rn. 18:] Die rechtswidrige Durchsuchungsmaßnahme musste nicht zwingend zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich der dabei als Zufallsfund beschlagnahmten Beweismittel führen.

[Rn. 21:] In der Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer effektiven Strafverfolgung und der Wahrheitsermittlung im Strafverfahren wegen des Verbrechenstatbestandes des § 29a Abs. 1 BtMG (Straftaten) konnten die Gerichte daher von einer Verwertbarkeit der Beweismittel ausgehen.

Kein Verstoß gegen das Prozessgrundrecht auf ein »faires, rechtsstaatliches Verfahren«.

Diesbezüglich heißt es in dem Beschluss:

[Rn. 23:] Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst dann vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht - auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Gerichte - ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde.

Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst dann vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht (...) ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (...). Im Rahmen dieser Gesamtschau sind auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen (...).

Unter diesem Gesichtspunkt ist lediglich zu prüfen, ob ein rechtsstaatlicher Mindeststandard gewahrt ist. [En09] 9

Davon gingen die Richter des BVerfG aus.

07 Durchsuchung zur Eigensicherung und Zufallsfund

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Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten sind dazu befugt, Personen zum Zweck der »Eigensicherung beim polizeilichen Einschreiten« nach gefährlichen Gegenständen zu durchsuchen, wenn sie die Identität dieser Personen feststellen wollen. Diese Durchsuchung dient dem Zweck der Gefahrenabwehr, so dass die dafür erforderliche Durchsuchungsbefugnis sich aus dem Polizeigesetz ergibt. Im Polizeigesetz des Landes NRW ist das der § 39 Abs. 2 PolG NRW (Durchsuchung von Personen).

Dort heißt es:

(2) Die Polizei kann eine Person, deren Identität nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften festgestellt werden soll, nach Waffen, anderen gefährlichen Werkzeugen und Explosivmitteln durchsuchen, wenn das nach den Umständen zum Schutz des Polizeivollzugsbeamten oder eines Dritten gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist. Dasselbe gilt, wenn eine Person nach anderen Rechtsvorschriften vorgeführt oder zur Durchführung einer Maßnahme an einen anderen Ort gebracht werden soll.

[Hinweis:] Für den Anwendungsbereich der o.g. Befugnis ist es gleichgültig, ob die Person auf der Grundlage des PolG NRW (§ 12 PolG NRW) oder auf der Grundlage der StPO (§ 163b StPO) zum Zweck der Identitätsfeststellung angehalten werden soll.

Der nachfolgend mitgeteilte Sachverhalt gehört zum ganz normalen polizeilichen Berufsalltag:

[Beispiel:] Anlässlich einer Personenüberprüfung wird die zu überprüfende Person aufgefordert, ihre Hände auf das Dach des Streifenwagens zu legen und die Beine zu grätschen, damit ein Beamter die Kleidung des Mannes nach mitgeführten gefährlichen Gegenständen abtasten (durchsuchen) kann. Der Beamte, der die Kontrolle durchführt, findet in der Kleidung einen Schlagring und einen Totschläger. Rechtslage?

[Hinweis:] Bei diesen Gegenständen handelt es sich um verbotene Gegenstände. Der Besitz solcher verbotener Gegenstände ist strafbar.

Im § 52 Abs. 3 WaffG (Straforschriften) heißt es: »(3) mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1., entgegen § 2 Abs. 1 oder 3, jeweils in Verbindung mit Anlage 2 Abschnitt 1 Nr. 1.2.2 bis 1.2.5, 1.3.1 bis 1.3.3, 1.3.5, 1.3.7, 1.3.8, 1.4.1 Satz 1, Nr. 1.4.2 bis 1.4.4 oder 1.5.3 bis 1.5.7, einen dort genannten Gegenstand erwirbt, besitzt, überlässt, führt, verbringt, mitnimmt, herstellt, bearbeitet, instand setzt oder damit Handel treibt.«

§ 52 Abs. 3 WaffG nimmt Bezug auf die in der Anlage 2 zum WaffG (zu § 2 Abs. 2 bis 4) zu beachtende Waffenliste. Danach ist es verboten, folgende Gegenstände mitzuführen:

1.3.2
Stahlruten, Totschläger oder Schlagringe.
[En10] 10

Festzuhalten ist, dass die Beamten bei der Durchsuchung, die sie zum Zweck ihrer Eigensicherung durchführten, Gegenstände gefunden haben, die die Person nicht hätte mitführen dürfen und die von Gesetzes wegen einzuziehen sind.

§ 54 WaffG (Einziehung und erweiterter Verfall) ordnet die Einziehung von Gegenständen an, die mit einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit nach dem Waffengesetz in Verbindung gebracht werden können.

Das ist hier offensichtlich der Fall.

[Verbleib der Gegenstände:] Die aufgefundenen verbotenen Gegenstände sind in amtliche Verwahrung zu nehmen. Fraglich ist, ob die Gegenstände als Zufallsfunde »vorübergehend in amtliche Verwahrung zu nehmen« oder als »Einziehungsgegenstände« zu behandeln sind.

[Zufallsfund:] Für einen Zufallsfund spricht, dass anlässlich von Durchsuchungen zur Eigensicherung in den weitaus meisten Fällen keine gefährlichen Gegenstände gefunden werden. Folgt man dieser »Erfahrung«, dann können aufgefundene verbotene Gegenstände als Zufallsfund angesehen und somit vorübergehend sichergestellt werden, ohne dass dafür weitere rechtliche Prüfschritte zu beachten wären, denn Zufallsfunde können ohne richterlichen Beschluss von jedem Polizeibeamten auf der Grundlage von
§ 108 StPO (Zufallsfund) vorübergehend in amtliche Verwahrung genommen werden. Im Anschluss daran könnte dann, im Zusammenhang mit dem sowieso einzuleitenden Strafverfahren wegen des »Besitzes verbotener Gegenstände nach dem Waffengesetz« eine richterliche Beschlagnahmeanordnung erwirkt werden.

[Einziehungsgegenstände:] Bei den aufgefundenen verbotenen Gegenständen handelt es sich um Einziehungsgegenstände im Sinne von § 54 WaffG. Solche Gegenstände sind auf der Grundlage von § 111b ff. StPO zu beschlagnahmen.

[Fazit:] Hier wird davon ausgegangen, dass es sich zwar um einen Zufall handelt, wenn verbotene Gegenstände anlässlich solcher Durchsuchungen gefunden werden, aufgefundene gefährliche Gegenstände aber dennoch als Einziehungsgegenstände zu behandeln und entsprechend in amtliche Verwahrung zu nehmen sind, wenn es sich dabei um verbotene Gegenstände des Waffengesetzes handelt.

08 Observationserkenntnisse - TKÜ - Internetstreife

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Zufallsfunde, die anlässlich von Observationsmaßnahmen gemacht werden und die aus polizeilicher Sicht eher zur Regel, als zur Ausnahme gehören, sind wie die Ergebnisse kurzfristiger Observationen gem. § 163 Abs. 1 StPO zu behandeln (vgl. KK (2009) - Schoreit, S. 1089, Rn. 30).

Wird eine Observationsmaßnahme abgebrochen oder beendet, sind erhobene Daten, die für:

  • das laufende Verfahren

  • andere Verfahren oder

  • internationale Rechtshilfeersuchen

  • nicht benötigt werden, zu löschen, bzw. nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu vernichten.

In jedem Fall sind alle Daten, die anlässlich längerfristiger Observationen erhoben wurden, sorgfältig zu dokumentieren.

Werden anlässlich von längerfristigen Observationen zum Beispiel Daten von Verteidigern, Abgeordneten oder Journalisten erhoben, ist im Einzelfall zu prüfen, wie die erhobenen Daten zu behandeln sind. Da solche Kontakte nicht vorhersehbar sind und sich somit nicht vermeiden lassen, muss von der Zulässigkeit der Datenerhebung ausgegangen werden. [En11] 11

Vergleichbares gilt auch für Zufallsfunde, die im Zusammenhang mit Telekommunikationsüberwachungen oder aber akustischen Wohnraumüberwachungen oder akustischen Überwachungen außerhalb von Wohnungen der Polizei zur Kenntnis gelangen.

Hier wird davon ausgegangen, dass »Zufallsfunde« die anlässlich solcher Maßnahmen gemacht werden, nur dann gerichtsverwertbar sind, wenn die »gemachten Zufallsfunde« hinsichtlich ihres Deliktscharakters, dem gleichen Unrechtsgehalt entsprechen, als das bei den Taten der Fall ist, gegen die sich Observationen, Telekommunikationsüberwachungen oder so genannte »Lauschangriffe« richten.

Mit anderen Worten:

Der Deliktscharakter der Straftaten, die als Zufallsfunde im Zusammenhang mit Observationsmaßnahmen, TKÜ-Maßnahmen oder »Lauschangriffen« festgestellt werden, müssen folgenden Anforderungen entsprechen:

Bei den Taten, die zufällig bekannt wurden (Zufallsfunde), muss es sich um:

  • Straftaten von erheblicher Bedeutung handeln (§ 163f StPO)

  • Straftaten handeln, die auch im Einzelfall schwer wiegen (100a StPO)

  • besonders schwere Straftat (100c StPO).

Werden im Zusammenhang mit polizeilichen Ermittlungsmaßnahmen »Zufallsfunde über Straftaten« gewonnen, die hinsichtlich ihres Deliktscharakters nicht den Anforderungen der Grundmaßnahme entsprechen, zu deren Beweisführung die Maßnahmen durchgeführt werden, dürfte es sich um Zufallsfunde handeln, die nicht gerichtsverwertbar sind.

09 Recherchen im Internet

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Werden anlässlich von Recherchen der Polizei im Internet Straftaten bekannt, handelt es sich bei solchen Feststellungen nicht um »Zufallsfunde« im Sinne von § 108 StPO (Zufallsfunde), sondern um Ermittlungen, die strafprozessuale Ermittlungshandlungen auslösen können.

[Position des BVerfG:] Mit Urteil vom 27.02.2008 – BvR 370/07, 1 BvR 595/07 – hat das Bundesverfassungsgericht zu den im Internet vorgehaltenen Daten wie folgt Stellung bezogen:

Leitsatz 5

Verschafft der Staat sich Kenntnis von Inhalten der Internetkommunikation auf dem dafür technisch vorgesehenen Weg, so liegt darin nur dann ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG, wenn die staatliche Stelle nicht durch Kommunikationsbeteiligte zur Kenntnisnahme autorisiert ist.

Nimmt der Staat im Internet öffentlich zugängliche Kommunikationsinhalte wahr oder beteiligt er sich an öffentlich zugänglichen Kommunikationsvorgängen, greift er grundsätzlich nicht in Grundrechte ein. [En12] 12

[Anmerkung:] Polizeibeamtinnen oder Polizeibeamte, die im Rahmen ihrer Aufgaben damit beauftragt sind, im Internet nach Rechtsverstößen zu fahnden, tun dies im Rahmen ihrer Aufgabenübertragung auf der Grundlage von
§ 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren).

Bei im Internet vorgenommenen Recherchen handelt es sich nicht um Durchsuchungen.

Erst dann, wenn Datenträger oder elektronische Speichermedien von der Polizei zum Zweck der »Durchsicht im Sinne von § 110 StPO« untersucht werden, kann es zu »Zufallsfunden im Sinne von § 108 StPO« kommen.

Ende des Kapitels

§ 108 StPO (Zufallsfunde)
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10 Quellen

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Endnote_01
Vorläufige Beschlagnahme § 110 StPO (Beschlagnahme anderer Gegenstände)

BGH, Beschl. v. 04.08.1964, Az.: 3 StB 12/63
https://www.jurion.de/Urteile/BGH/1964-08-04/3-StB-12_63
Aufgerufen am 17.04.2015
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Endnote_02
Zufallsfund als Ergebnis einer rechtmäßigen Zwangsmaßnahme

Labe, M., Zufallsfund und Restitutionsprinzip im Strafverfahren; Berlin 1990
S. 105 zitiert nach Stefan Grawe - die strafprozessuale Zufallsverwendung.
https://books.google.de/books?id=-U85bzgjlqwC&pg=
PA143&lpg=PA143&dq=urteil+zufallsfund+strafverfahren&source=
bl&ots=izQKW2BuVS&sig=AW4fsivS4tNeqUC5F
_U6ZpE8z2Y&hl=de&sa=X&ei=SCYoVabAC8fZatW6gJgH&ved=
0CC4Q6AEwAjgU#v=onepage&q=urteil%20zufallsfund%
20strafverfahren&f=false
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Endnote_03
Cicero-Urteil

BVerfG mit Urteil vom 27.02.2007 - 1 BvR 538, 2045/06
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv117244.html
Aufgerufen am 17.04.2015
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Endnote_04
Inverwahrungnahme von Zufallsfunden

Vorläufige Beschlagnahme von Gegenständen
BGH, Beschl. v. 04.08.1964, Az.: 3 StB 12/63
https://www.jurion.de/Urteile/BGH/1964-08-04/3-StB-12_63
Aufgerufen am 17.04.2015
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Endnote_05
Volksverhetzung im Internet

StrafAkte
http://www.strafakte.de/internetrecht/
verurteilung-nach-volksverhetzung-bei-facebook
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Endnote_06
Besitz von Kinderpornos im Arbeitsspeicher

OLG Hamburg · Urteil vom 15. Februar 2010 · 2-27/09
https://openjur.de/u/32139-2_-_27-09.html
Aufgerufen am 17.04.2015
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Endnote_07
Kinderpornos im Arbeitsspeicher Besitz im Sinne von § 184b StGB

OLG Hamburg · Urteil vom 15. Februar 2010 · 2-27/09
https://openjur.de/u/32139-2_-_27-09.html
Aufgerufen am 17.04.2015
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Endnote_08
Zufallsfund bei DNA-Reihenuntersuchung

BGH · Urteil vom 20. Dezember 2012 · Az. 3 StR 117/12
https://openjur.de/u/600212.html
Aufgerufen am 17.04.2015
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Endnote_09
Zufallsfund anlässlich einer rechtswidrigen Durchsuchung

Gesucht wurde nach Markenrechtsverletzungen - gefunden wurde Haschisch
Verwendung des Haschisch ist verfassungsrechtlich zulässig
Beschluss vom 02. Juli 2009 - 2 BvR 2225/08
http://www.bundesverfassungsgericht.de/
entscheidungen/rk20090702_2bvr222508.html
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Endnote_10
Anlage 2 zum WaffG

Waffenliste
http://www.gesetze-im-internet.de/
waffg_2002/anlage_2.html
Aufgerufen am 17.04.2015
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Endnote_11
Zufallsfunde bei Observationen

http://www.rodorf.de/02_stpo/17.htm
Aufgerufen am 17.04.2015
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Endnote_12
Internetstreife

Urteil vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07
Leitsatz 5
http://www.bundesverfassungsgericht.de/
entscheidungen/rs20080227_1bvr037007.html
Aufgerufen am 17.04.2015
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§ 108 StPO (Zufallsfunde)
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