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§ 105 StPO (Verfahren bei der Durchsuchung)
Alfred Rodorf
 
01 Anordnungsbefugnis und Gefahr im Verzug
02 Richterlicher Bereitschaftsdienst
02.1 Telefonische (richterliche) Anordnung
03 Durchsuchungsbeschluss
03.1 Anordnender Richter
03.2 Durchsuchungsbeschluss Tatverdächtiger (Muster)
03.3 Durchsuchungsbeschluss unverdächtige Person
04 Formvorschriften
05 Protokollierungsspflicht
06 Quellen

 

01 Anordnungsbefugnis und Gefahr im Verzug

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Die Anordnungsbefugnis der Durchsuchung ist im § 105 StPO (Verfahren bei der Durchsuchung geregelt.

[Verfassungsrechtlich gewollter Normalfall:] Das Grundgesetz , siehe Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) geht davon aus, dass Wohnungsdurchsuchungen grundsätzlich von einem Richter angeordnet werden.

[Hinweis:] Anlässlich von polizeilichen Einsatzlagen kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass bei der Durchsuchung von Personen und von Sachen, die von Personen mitgeführt werden, aufgrund der Eilebdürftigkeit der zu treffenden Maßnahmen »Gefahr im Verzug« gegeben ist.

Bei der Durchsuchung von Wohnungen und sonstigem befriedeten Besitztum ist das oftmals nicht der Fall.

Aus polizeilicher Sicht sind im Zusammenhang mit Durchsuchungen auf der Grundlage von:

§ 102 StPO (Durchsuchung beim Verdächtigen)
§ 103 StPO
(Durchsuchung bei anderen Personen)
§ 104 StPO (Durchsuchungen zur Nachtzeit)

vier Rechtsbegriffe von zentraler Bedeutung:

  • Richtervorbehalt

  • Gefahr im Verzug

  • Anordnung durch die StA

  • Anordnung durch die der StA nachgeordneten Ermittlungspersonen.

Im Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) heißt es u.a.:

(1) Die Wohnung ist unverletzlich.

(2) Durchsuchungen dürfen nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzuge auch durch die in den Gesetzen vorgesehenen anderen Organe angeordnet und nur in der dort vorgeschriebenen Form durchgeführt werden.

Das bedeutet, dass Durchsuchungen grundsätzlich einem Richter vorbehalten sind. Nur in Ausnahmefällen, dann nämlich, wenn Gefahr im Verzug gegeben ist, kommt eine Anordnung von Durchsuchungen in der o.g. Reihenfolge in Betracht.

Mit anderen Worten:

Die vor der Durchsuchung von Wohnungen einzuholende richterliche Anordnung ist der verfassungsrechtlich gewollte Normalfall.

[Gefahr im Verzug:] Diese Gefahr ist nur dann gegeben, wenn konkrete, einzelfallbezogene Tatsachen greifen, die ein sofortiges polizeiliches Einschreiten zur Verhinderung eines Beweismittelverlustes erforderlich erscheinen lassen. Die Gründe, die dazu geeignet sind, um Gefahr im Verzug begründen zu können, sind in den Ermittlungsakten zu dokumentieren.

Der Nachweis von »Gefahr im Verzug« bedarf einer nachvollziehbaren und stichhaltigen Begründung.

[Position BVerfG:] Im Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00, hat sich das BVerfG zu diesem Problemkreis wie folgt positioniert:

[Rn. 41:] Die Strafverfolgungsbehörden müssen regelmäßig versuchen, eine Anordnung des instanziell und funktionell zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie eine Durchsuchung beginnen.

Nur in Ausnahmesituationen, wenn schon die zeitliche Verzögerung wegen eines solchen Versuchs den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, dürfen sie selbst die Anordnung wegen Gefahr im Verzug treffen, ohne sich zuvor um eine richterliche Entscheidung bemüht zu haben. Die Annahme von Gefahr im Verzug kann nicht allein mit dem abstrakten Hinweis begründet werden, eine richterliche Entscheidung sei gewöhnlicherweise zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb einer bestimmten Zeitspanne nicht zu erlangen. Dem korrespondiert die verfassungsrechtliche Verpflichtung der Gerichte, die Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters, auch durch die Einrichtung eines Eil- oder Notdienstes, zu sichern.

[Rn. 54:] Eine wirksame gerichtliche Nachprüfung einer nichtrichterlichen Durchsuchungsanordnung wegen Gefahr im Verzug setzt voraus, dass der handelnde Beamte vor oder jedenfalls unmittelbar nach der Durchsuchung seine für den Eingriff bedeutsamen Erkenntnisse und Annahmen in den Ermittlungsakten dokumentiert. Insbesondere muss er, unter Bezeichnung des Tatverdachts und der gesuchten Beweismittel, die Umstände darlegen, auf die er die Gefahr des Beweismittelverlusts stützt. Allgemeine Formulierungen, die etwa bloß die juristische Definition von »Gefahr im Verzug« wiedergeben, reichen nicht aus. Das Gericht muss über die konkrete Sachlage zum Zeitpunkt der Entscheidung des handelnden Beamten informiert sein. Insbesondere muss erkennbar sein, ob der Beamte den Versuch unternommen hat, den Ermittlungsrichter zu erreichen. Eine verspätete Dokumentation des zeitlichen Ablaufs birgt die Gefahr von Ungenauigkeiten oder gar Umgehungen mit der Folge, dass eine Behauptung der Strafverfolgungsbehörden, die Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung erfolglos versucht zu haben, nicht mehr nachzuprüfen ist. Zudem führt die Pflicht zur Dokumentation vor oder jedenfalls unmittelbar nach dem Eingriff dazu, dass sich der anordnende Beamte in besonderem Maße der Rechtmäßigkeit seines Handelns vergewissert und dass er überdies im Falle der Nachprüfung dieses Handelns auf dokumentierte Tatsachen wird verweisen können, die sein Handeln erklären.

[Rn. 55:] Auf der Grundlage dieser Dokumentation haben die Strafverfolgungsbehörden ihre Durchsuchungsanordnung in einem späteren gerichtlichen Verfahren zu begründen (...). Ihre Ausführungen müssen sich auf die gesetzlichen Voraussetzungen der Durchsuchung (§§ 102 ff. StPO) erstrecken. Außerdem müssen sie darlegen, warum eine richterliche Anordnung zu spät gekommen wäre, und gegebenenfalls, warum von dem Versuch abgesehen wurde, eine richterliche Entscheidung zu erlangen. Nur eine vollständige Begründung ermöglicht dem von der Durchsuchung Betroffenen eine sachgerechte Verteidigung seines Grundrechts aus Art. 13 Abs. 1 GG und dem Gericht die von Verfassungswegen gebotene effektive Kontrolle der Anordnung (...). [En01] 1

[Enge Auslegung:] Gefahr im Verzuge mag für sich allein gesehen eine Durchsuchung nicht zu rechtfertigen. Diesbezüglich heißt es bereits in den Leitsätzen des Urteils des BVerfG aus 2001:

[Leitsätze:]

  • Der Begriff »Gefahr im Verzug« in Art. 13 Abs. 2 GG ist eng auszulegen; die richterliche Anordnung einer Durchsuchung ist die Regel, die nichtrichterliche die Ausnahme.
    Gefahr im Verzug muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen sind. Reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder lediglich auf kriminalistische Alltagserfahrung gestützte, fallunabhängige Vermutungen reichen nicht aus.

  • Gerichte und Strafverfolgungsbehörden haben im Rahmen des Möglichen tatsächliche und rechtliche Vorkehrungen zu treffen, damit die in der Verfassung vorgesehene Regelzuständigkeit des Richters auch in der Masse der Alltagsfälle gewahrt bleibt.

  • Auslegung und Anwendung des Begriffs »Gefahr im Verzug« unterliegen einer unbeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die Gerichte sind allerdings gehalten, der besonderen Entscheidungssituation der nichtrichterlichen Organe mit ihren situationsbedingten Grenzen von Erkenntnismöglichkeiten Rechnung zu tragen.

  • Eine wirksame gerichtliche Nachprüfung der Annahme von »Gefahr im Verzug« setzt voraus, dass sowohl das Ergebnis als auch die Grundlagen der Entscheidung in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Durchsuchungsmaßnahme in den Ermittlungsakten dargelegt werden. [En02] 2

[Befugnis:] Zusätzlich zur Gefahr im Verzug müssen die Voraussetzungen von
§§ 102 oder 103 und/oder § 104 StPO erfüllt sein. Außerdem sind die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit zu beachten.

Letzteres gilt insbesondere dann, wenn zu dem Zweck durchsucht werden soll, um Datenträger (Festplatten, Handys) zu beschlagnahmen, um dort nach beweiskräftigen Verbindungsdaten suchen zu können. In diesem Zusammenhang hat das BVerfG entschieden, dass die Durchsuchung einen verfassungsrechtlich legitimen Zweck verfolgen muss und nur solche Maßnahmen in Betracht kommen, die zur Erreichung dieses Ziels geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sind.

Im Urteil des BVerfG vom 2.3.2006 heißt es dazu:

[Rn: 117:] Hierbei ist nicht nur die Bedeutung des potenziellen Beweismittels für das Strafverfahren, sondern auch der Grad des auf die verfahrenserheblichen Gegenstände oder Daten bezogenen Auffindeverdachts zu bewerten (...). Zum Zwecke der strafrechtlichen Ermittlung darf in die Wohnung eines Verdächtigen nur eingedrungen werden, wenn sich gegen ihn ein konkret zu beschreibender Tatvorwurf richtet, also mehr als nur vage Anhaltspunkte oder bloße Vermutungen (...). Die Durchsuchung muss zudem im Blick auf den bei der Anordnung verfolgten Zweck vor allem Erfolg versprechen (...).

[Rn. 118:] Beim Zugriff auf die bei dem Betroffenen gespeicherten Verbindungsdaten ist auf deren erhöhte Schutzwürdigkeit Rücksicht zu nehmen (...). Die Verhältnismäßigkeitsprüfung muss dem Umstand Rechnung tragen, dass es sich um Daten handelt, die außerhalb der Sphäre des Betroffenen unter dem besonderen Schutz des Fernmeldegeheimnisses stehen und denen im Herrschaftsbereich des Betroffenen ein ergänzender Schutz durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung zuteilwird. [En03] 3

Weiterhin gehen die Verfassungsrichter davon aus, dass der Betroffene nicht übermäßig belastet werden darf. Auch die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und die hierdurch bedingte geringere Auffindewahrscheinlichkeit der gesuchten Daten muss berücksichtigt werden.

[Hinweis:] Durchsuchungen, die ausschließlich dem Zweck dienen, so genannte »Zufallsunde« zu machen, sind rechtswidrig.

Zufallsfunde im Sinne von § 108 StPO (Zufallsfunde) setzen voraus, dass solche Zufalls-Beweisgegenstände im Rahmen einer zulässigen Durchsuchung aufgefunden werden und einem durchsuchenden Ermittlungsbeamten sozusagen unerwartet in »den Schoß« fallen.

02 Richterlicher Bereitschaftsdienst

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Mit Urteil vom 18. August 2009, Az.: 3 Ss 298/08, hat das OLG Hamm im Hinblick auf die Notwendigkeit der Gewährleistung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes ausführlich Stellung bezogen.

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:

[Anlass:] In einer dunklen Ecke in unmittelbarer Nähe einer Asylbewerberunterkunft wurde ein Mann, der sich in Begleitung seiner Freundin befand und der einen Restlichtverstärker auf seinem Kopf trug, von Polizeibeamten kontrolliert. Bei der Überprüfung wurde starker Cannabisgeruch festgestellt. Im Rucksack des Mannes wurden ein Etui mit Marihuana sowie zwei Klemmtüten mit Marihuana und mehrere Klemmtüten ohne Inhalt gefunden. Nach Rücksprache mit der Leitstelle, die Kontakt zum Eildienstdezernenten der Staatsanwaltschaft Bielefeld aufnahm, wurde aufgrund angenommener Gefahr im Verzug die Durchsuchung des Zimmers des Tatverdächtigen angeordnet, das sich in der Wohnung dessen Eltern befand. Im Zimmer wurde eine Platte Haschisch, mehrere einzeln verpackte Haschischbrocken und drei Tüten Marihuana gefunden. Vom Amtsgericht wurde der Mann zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten zur Bewährung verurteilt. Gegen dieses Urteil wurde in der Revision geltend gemacht, dass im Hinblick auf die Durchsuchung der Wohnung Gefahr im Verzug nicht gegeben gewesen sei. Rechtslage?

[Begründung fehlender Gefahr im Verzug:] In der Begründung wurde geltend gemacht, dass es »im Landgerichtsbezirk Bielefeld, der einer der größten Landgerichtsbezirke im Bereich des Oberlandesgerichts Hamm ist und zu dem zehn Amtsgerichte gehörten, erforderlich sei, dass zu jeder Tages- und Nachtzeit ein Bereitschaftsrichter erreichbar sei. Der Umstand, dass zur Tatzeit gegen 1.40 Uhr morgens ein richterlicher Eildienst überhaupt nicht vorhanden gewesen sei, stelle einen organisatorischen Mangel dar; der zu Rechtswidrigkeit der durchgeführten Zimmerdurchsuchung führe und eine Nichtverwertbarkeit der dabei sichergestellten Gegenstände nach sich ziehen müsse.«

Dieser Rechtsauffassung der Erstinstanz folgten die Richter des OLG Hamm.

Im Urteil heißt sinngemäß:

  • Die Durchsuchung des Zimmers des Angeklagten ist unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt erfolgt und daher rechtswidrig.

  • Eine Durchsuchung greift schwerwiegend in (...) grundrechtlich geschützte persönliche Lebenssphäre ein. Dem Gewicht dieses Eingriffs und der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Schutzes der räumlichen Privatsphäre entspricht es, dass (...) die Anordnung einer Durchsuchung grundsätzlich dem Richter vorbehalten ist.

  • Der Richtervorbehalt zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz ab.

  • Art. 13 GG verpflichtet alle staatlichen Organe, dafür Sarge zu tragen, dass der Richtervorbehalt als Grundrechtssicherung praktisch wirksam wird. Defiziten der Wirksamkeit müssen sowohl die Gerichte (...) als auch die Strafverfolgungsbehörden entgegenwirken. Zudem sind die für die Organisation der Gerichte (...) zuständigen Organe der Länder und des Bundes (...) gehalten, die Voraussetzungen für eine tatsächlich wirksame präventive richterliche Kontrolle zu schaffen.

  • Dies bedeutet jedoch nicht, dass auch zur Nachtzeit im Sinne des
    § 104 Abs. 3 StPO unabhängig vom konkreten Bedarf stets ein richterlicher Eildienst zur Verfügung stehen müsste. Das sei nicht erforderlich, wenn es sich bei notwendig werdenden Anordnungen um absolute Ausnahmefälle handeln würde.

  • Das gelte auch dann, wenn die Durchsuchung nicht nur der Auffindung von Beweismitteln dienen, sondern auch dem Zweck dienen würde, etwaige vorgefundene Betäubungsmittel sicherzustellen, bevor sie in den Verkehr gelangen und eine schädigende Wirkung erzeugen könnten.

[Fazit:] Die Richter des OLG Hamm gingen davon aus, dass aufgrund der vor Ort vorgefundenen Situation, eine richterliche Durchsuchungsanordnung hätte erwirkt werden können.

[BVerfG:] Im Ergebnis entspricht die Rechtsauffassung des OLG Hamm der Position des Bundesverfassungsgerichts, das davon ausgeht, dass ein nächtlicher richterlicher Bereitschaftsdienst einzurichten ist, sobald nächtliche Maßnahmen, für deren Anordnung der Richtervorbehalt gilt, nicht nur im Ausnahmefall erforderlich werden. Im Beschluss des BVerfG vom 10. Dezember 2003 · Az. 2 BvR 1481/02 heißt es diesbezüglich: »Vielmehr ist ein nächtlicher Bereitschaftsdienst des Ermittlungsrichters von Verfassungswegen erst dann gefordert, wenn hierfür ein praktischer Bedarf besteht, der über den Ausnahmefall hinausgeht«. [En04] 4

Das heißt im Umkehrschluss:

Wenn richterliche Anordnungen nicht nur ausnahmsweise erforderlich werden, ist ein nächtlicher richterlicher Bereitschaftsdienst von Verfassungswegen einzurichten.

[Richterlicher Bereitschaftsdienst:] Ob ein richterlicher Bereitschaftsdienst vorgehalten wird, richtet sich nach den Gegebenheiten vor Ort. Ist ein Richter nicht zu erreichen, ist das entsprechend zu begründen, so dass - ausgehend von Gefahr im Verzug - die Anordnung ausnahmsweise dann durch Ermittlungspersonen der StA erfolgen kann.

Ist sichergestellt, dass rund um die Uhr ein richterlicher Bereitschaftsdienst für erforderlich werdende Anordnungen zur Verfügung steht, ist es in einem ersten Schritt ausreichend, vorab eine »mündliche richterliche Anordnung« zu erwirken, die zu einem späteren Zeitpunkt dann in eine schriftliche Anordnung »umzuwandeln« ist.

[Urteil des LG Düsseldorf vom 24.07.2014:] In diesem Urteil heißt es zur Gefahr im Verzug: »Ist nachts kein Richter erreichbar, darf die Polizei zum Nachweis einer Trunkenheitsfahrt wegen Gefahr im Verzug auch ohne richterliche Genehmigung die Entnahme einer Blutprobe anordnen«. [En04a]

Dieses Urteil bestätigt einen Beschluss des OLG Düsseldorf vom 21.01.2010 - IV-1 RBs 3/10, in dem es heißt:

[Rn. 11:] »Da ein richterlicher Eildienst bei den Amtsgerichten in Nordrhein-Westfalen entsprechend der AV 2043-I.3 des Justizministers vom 15. Mai 2007 (...) nur in der Zeit von 6:00 Uhr bis 21:00 Uhr vorgehalten wird, konnte der Zeuge POK X bei seiner Entscheidung über die Anordnung einer Blutprobenentnahme zu Recht davon ausgehen, dass ein Bereitschaftsrichter erst um 6:00 Uhr morgens erreichbar sein werde. Ein Zuwarten bis zu diesem Zeitpunkt hätte – wegen der dann erforderlichen Rückrechnung des BAK-Werts über mehrere Stunden – zu einer nicht hinnehmbaren Verschlechterung der Beweislage geführt und wäre mit Rücksicht auf die Dauer der damit verbundenen Freiheitsentziehung zum Nachteil des Betroffenen auch nicht mehr verhältnismäßig gewesen. Angesichts dieser Sachlage bestand bei der polizeilichen Anordnung der Blutprobenentnahme um 23:58 Uhr Gefahr im Verzug«. [En04b]

[Hinweis:] Diese Aussage, die im Zusammenhang mit richterlichen Anordnungen im Zusammenhang mit der Anordnung von Blutproben ergangen ist, kann analog auch auf Anordnungen im Zusammenhang mit der Durchsuchung bei Tatverdächtigen, anderen Personen und anlässlich von Wohnungsdurchsuchungen zur Nachtzeit angewendet werden.

Im Übrigen muss davon ausgegangen werden, dass jeder Polizeibeamtin und jedem Polizeibeamten bekannt ist, wie der richterliche Bereitschaftsdienst in dem Amtsgerichtsbezirk geregelt ist, in dem sie oder er Polizeidienst versieht.

02.1 Telefonische Anordnung

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Hinsichtlich der Möglichkeit einer vorab telefonisch herbeigeführten richterlichen Durchsuchungsanordnung hat der BGH mit Beschluss vom 13.01.2005 - Az. 1 StR 531/04 Folgendes entschieden:

[Rn. 19:] Ein fernmündlicher Antrag des Staatsanwalts auf Gestattung der Durchsuchung und eine fernmündliche Gestattung der Durchsuchung durch den Ermittlungsrichter genügen in Eilfällen (...) den formellen Anforderungen an einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss im Sinne des § 105 Abs. 1 StPO (Nack in KK 5. Aufl. § 105 Rdn. 3). Die fernmündliche Einholung der richterlichen Gestattung ermöglicht eine vorbeugende richterliche Kontrolle und ist daher ein effektiverer Rechtsschutz als die Wahrnehmung der Eilkompetenz mit nachträglicher richterlicher Bestätigung.

[Rn. 21:] Hinsichtlich der unterlassenen Protokollierung der Durchsuchung heißt es in dem Beschluss: »Eine richterlich angeordnete oder gestattete Durchsuchung wird nicht dadurch rechtswidrig, dass sie unzureichend dokumentiert worden ist. Eine unzureichende Dokumentation der richterlichen Entscheidung führt nicht zu einem Beweisverwertungsverbot.« [En05] 5

03 Durchsuchungsbeschluss

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Zum Beginn einer Durchsuchung ist der Person, gegen die sich die Maßnahme richtet, der Durchsuchungsbeschluss auszuhändigen. Ist das nicht möglich, weil diese Person bei der Durchsuchung nicht anwesend ist, dann einer anderen berechtigten Person, siehe § 106 StPO (Hinzuziehung des Inhabers eines Durchsuchungsobjekts).

Dadurch wird sichergestellt, dass der Betroffene erkennen kann, aus welchem Grund und zu welchem Zweck die Durchsuchung durchgeführt wird.

Im Durchsuchungsbeschluss hat der Richter sowohl die in Betracht kommende Räume als auch die Gegenstände zu benennen, in denen nach Gegenständen gesucht werden darf und die beim Auffinden beschlagnahmt werden können. Sowohl die Durchsuchungszeiträume als auch die zu beschlagnahmenden Gegenstände sollten im Beschluss so genau wie möglich beschrieben werden.

Geschieht das nicht, ist der richterliche Durchsuchungsbeschluss rechtswidrig.

03.1 Anordnender Richter

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Es ist die Aufgabe eines Amtsrichters, einen Durchsuchungsbeschluss bzw. eine Durchsuchungsanordnung gem. §§ 102 ff. StPO zu erlassen (§ 105 Abs. 1 StPO).

[Durchsetzung des Beschlusses:] Die Ermittlungsbehörde, die einen Durchsuchungsbeschluss erwirkt hat, ist nicht dazu verpflichtetn, den vom Richter erlassenen »Durchsuchungsbefehl« auch tatsächlich zu vollstrecken.

Dies liegt im Ermessen der Ermittlungsbehörden.

Richtiger wäre es insoweit, von einer »Durchsuchungserlaubnis« zu sprechen.

[Aufgabe des Richters:] Der Richter prüft das ihm von der Ermittlungsbehörde vorgelegte Ermittlungsergebnis. Einem Richter steht es nicht zu, eigene Ermittlungen anzustellen. Die von der Polizei vorgetragenen Gründe fließen somit in der Regel mit in den Durchsuchungsbeschluss ein, wenn der Richter dem Ersuchen der Ermittlungsbehörde folgt.

[Verantwortung für das vorgelegte Ermittlungsergebnis:] Es ist nicht der Richter, der die Verantwortung für das Ermittlungsverfahren trägt, sondern die Polizei, deren Aufgabe es ist, die für einen Beschluss erforderlichen Fakten vorzulegen. Fehlt es am Ende an gerichtsverwertbaren Beweisen, weil die im Rahmen der Durchsuchung beschlagnahmten Beweismittel als gerichtlich nicht verwertbar an den Betroffenen zurückgegeben werden müssen, fällt dies in den Verantwortungsbereich der Ermittlungsbehörde (Polizei).

[Richter als Ermittlungsgehilfe:] Im Stadium der Ermittlungen ist der Ermittlungsrichter folglich lediglich ein »Ermittlungsgehilfe«, wenn auch einer mit einer hohen rechtsstaatlichen Autorität.

[BVerfG zu den Anforderungen eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses:] In einem Urteil vom 5.5.2000 - BVerfG 2 BvR 2212/99 hat sich das Bundesverfassungsgericht zu diesem Problemkreis wie folgt geäußert:

[Rn. 6:] Aus Art. 13 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip folge die Verpflichtung des Richters, durch eine geeignete Formulierung des Durchsuchungsbeschlusses sicherzustellen, dass ein Eingriff in die Grundrechte messbar und kontrollierbar bleibe. Der Schutz der Privatsphäre des Betroffenen dürfe nicht allein den durchsuchenden Beamten überlassen bleiben, vielmehr müsse der Richter von vornherein für eine angemessene Begrenzung der Zwangsmaßnahme Sorge tragen. Ein Durchsuchungsbeschluss, der keinerlei tatsächliche Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs enthalte und zudem weder die Art noch den denkbaren Inhalt der aufzufindenden Beweismittel erkennen lasse, werde diesen Anforderungen im Regelfall nicht gerecht.

[Rn. 7:] Diese rechtsstaatlichen Mindestanforderungen erfüllt der Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts nicht. Er enthält keinerlei tatsächliche Angaben zum Inhalt des Tatvorwurfs, obwohl dies ohne weiteres möglich gewesen wäre, sondern beschränkt sich auf den Hinweis »wegen Steuerhinterziehung«. Nicht einmal die Art der angeblich (begangenen Straftaten = AR) werden genannt. Aus den beispielhaft angeführten Beweismitteln - »Aufzeichnungen und Rechnungen« - lässt sich auch kein Rückschluss auf den Inhalt des Tatvorwurfs ziehen. Zum Tatzeitraum fehlen ebenfalls jegliche Angaben. Damit hat das Amtsgericht die Begrenzung des Grundrechtseingriffs vollständig den die Durchsuchung durchführenden Beamten überlassen.

[Rn. 12:] Zu den verfassungsrechtlichen Voraussetzungen einer Durchsuchung gehörte eine richterliche Anordnung, die rechtsstaatlichen Anforderungen genügt. [En06] 6

[Haftung für Schäden:] Für immaterielle und materielle Schäden, die im Zusammenhang mit einer rechtswidrigen (richterlichen) Durchsuchungsanordnung entstehen, hat die Behörde einzutreten, die die Durchsuchung durchführt. Das ist im Regelfall die zuständige Polizeibehörde. Voraussetzung für eine Haftung ist, dass geltend gemachte Schäden kausal auf der (rechtswidrig) durchgeführten Durchsuchung beruhen.

Schäden, die anlässlich einer rechtmäßigen Durchsuchung entstehen, hat derjenige zu tragen, gegen den sich die Maßnahme richtet.

[BVerfG 2017:] Mit Beschluss vom 4. April 2017 - 2 BvR 2551/12, rügten die Richter des Bundesverfassungsgerichte einen vom AG Bochum erlassenen und vom LG Bochum bestätigten mit Mängeln versehenen Durchsuchungsbeschluss:

In dem Beschluss heißt es:

[Rn. 20:] Entsprechend dem Gewicht des Eingriffs und der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Schutzes der räumlichen Privatsphäre behält Art. 13 Abs. 2 GG die Anordnung einer Durchsuchung grundsätzlichen dem Richter vor. Der gerichtliche Durchsuchungsbeschluss dient dazu, die Durchführung der Maßnahme messbar und kontrollierbar zu gestalten (...). Dazu muss der Beschluss den Tatvorwurf und die konkreten Beweismittel so beschreiben, dass der äußere Rahmen abgesteckt wird, innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen ist (...). Der Richter muss die aufzuklärende Straftat, wenn auch kurz, doch so genau umschreiben, wie es nach den Umständen des Einzelfalls möglich ist (...). Dies versetzt dann den von der Durchsuchung Betroffenen zugleich in den Stand, die Durchsuchung seinerseits zu kontrollieren und etwaigen Ausuferungen im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten von vornherein entgegenzutreten (...).

Die Richter des BVerfG rügten auch, dass der Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts

  • keine Angaben zum Tatzeitraum enthielt
    sowie

  • die Sachverhaltsschilderung (Anlass der Durchsuchung) unzureichend war.

03.2 Durchsuchungsbeschluss Tatverdächtiger

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Der nachfolgend wiedergegebene Durchsuchungsbeschluss (Muster) erfüllt alle formalen Voraussetzungen, die an einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss zu stellen sind.

Amtsgericht Münster

Beschluss:

In der Ermittlungssache gegen den Beschuldigten Max Mustermann, geboren am 05.05.1985 in B-Stadt, ledig, deutscher Staatsangehöriger, wohnhaft in 48163 Münster, XY-Str. 15A, wird auf Antrag der Staatsanwaltschaft Münster gemäß §§ 102, 105 StPO die Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten und seiner Person angeordnet.

Sachverhalt:

Der Beschuldigte ist verdächtig, am 07.04.2015, in der Siemensstraße in Münster, in den Geschäftsräumen der Firma X, ein I-Pod der Marke Apple, Seriennummer 12345, entwendet zu haben. Er ist ferner verdächtig, am gleichen Tag in die Geschäftsräume der Firma Y in den Münster-Arkaden eingebrochen zu sein, indem er eine Tür im Eingangsbereich mit einer mitgebrachten Brechstange aufbrach. Dort entwendete der Beschuldigte mehrere hochwertige MP3-Player.

Es ist zu vermuten, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln, nämlich den gestohlenen Gegenständen führen wird. Es ist weiterhin zu vermuten, dass in der Wohnung des Beschuldigten weitere Gegenstände gefunden werden, die aus Einbrüchen stammen.

Das aufgefundene Beweismaterial ist in Verwahrung zu nehmen oder gegebenenfalls in anderer Weise sicherzustellen.

In den Fällen des § 98 Abs. 2 StPO (Verfahren bei der Beschlagnahme) ist das Beweismaterial nebst Akten binnen drei Tagen dem Gericht zur Entscheidung vorzulegen.

(Name)

Richter am Amtsgericht

03.3 Durchsuchungsbeschluss unverdächtige Person

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Zum Problemkreis der Durchsuchung bei Nicht-Verdächtigen hat der BGH folgende Voraussetzungen im Hinblick auf die Inhalte eines Durchsuchungsbeschlusses aufgestellt, die beim Erlass solcher Durchsuchungsanordnungen gegeben sein müssen:

BGH Beschluss vom 21.11.2001 BJs 22/04-4 (9) - StB 20/01 - NStZ, 2002, 215:

Die Durchsuchungsanordnung gegen einen Nichtverdächtigen setzt voraus, dass

  • hinreichend individualisierte Beweismittel gesucht werden

  • diese individualisierbaren Beweismittel müssen im Durchsuchungsbeschluss so weit konkretisiert werden, dass weder

  • bei dem Betroffenen noch bei dem die Durchsuchung vollziehenden Beamten

  • Zweifel über die zu suchenden und zu beschlagnahmenden Gegenstände entstehen können.

Diesbezüglich können sogar den Richtern des BGH Fehler unterlaufen, wie das der folgende Sachverhalt belegt:

[Anlass:] Der Generalbundesanwalt (GBA) führt gegen die Beschuldigten ein Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der Mitgliedschaft in bzw. der Unterstützung einer kriminellen Vereinigung (§ 129 StGB), die sich als Musikgruppe unter dem Namen »L« zusammengeschlossen habe, um Lieder mit rechtsradikalen Inhalten zu veröffentlichen, welche die Straftatbestände der §§ 111 und 130 StGB erfüllen. Bei der von der Maßnahme betroffenen Person handelte es sich um die getrennt lebende Ehefrau des Beschuldigten B.

Auf Antrag des GBA hat der Ermittlungsrichter des BGH am 04.10.2001 die Durchsuchung:

  • der Wohnung der Ehefrau in Berlin,

  • den dortigen sonst von ihr genutzten Räume und ihrer Sachen,

  • einschließlich ihres Kraftfahrzeugs

zur Sicherstellung von Schriftstücken, Tonträgern und anderen Beweismitteln gestattet, welche geeignet sind, die Struktur der Band, deren Organisation und Arbeitsweise zu belegen.

[Anfechtung des Durchsuchungsbeschlusses durch die davon betroffene Person:] Die Nicht-Verdächtige (Ehefrau) machte geltend, in dem angefochtenen Beschluss seien die zu suchenden Beweismittel nicht hinreichend konkret bezeichnet gewesen. (...). Der Senat stellte auf die Beschwerde hin fest, dass der Beschluss vom 04.10.2001 gegen § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) verstößt.

Aus den Gründen:

Die Beschwerde gegen den Durchsuchungsbeschluss ist zulässig (...). Dem steht nicht entgegen, dass die Durchsuchung durch den Antrag des GBA (Generalbundesanwalt), die Beschlagnahme der sichergestellten Gegenstände richterlich zu bestätigen (...), abgeschlossen ist (...). Denn die Notwendigkeit eines effektiven Rechtsschutzes gegen den Eingriff in das Grundrecht der Betroffenen aus Art. 13 Abs. 1 GG gebietet, dass auch nach Abschluss der Durchsuchung deren Rechtmäßigkeit mit dem grundsätzlich gegen diese Maßnahme gesetzlich vorgesehenen Rechtsmittel zur Überprüfung gestellt werden kann (...).

Die Beschwerde der Betroffenen gegen die Durchsuchungsanordnung hat in der Sache Erfolg und führt zu der Feststellung, dass der Beschluss vom 04.10.2001 gegen § 103 StPO verstößt.

Der GBA hatte die Durchsuchung bei der Betroffenen als nicht tatverdächtiger Dritten beantragt. Sie durfte daher nur nach Maßgabe des § 103 Abs. 1 StPO angeordnet werden.

Nach dieser Vorschrift ist die Durchsuchung bei einer nicht tatverdächtigen Person - abgesehen von anderen, hier nicht relevanten Zwecken - nur zulässig zur Beschlagnahme:

  • bestimmter Gegenstände,

  • wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist,

  • dass die gesuchten Sachen sich in den zu durchsuchenden Räumen befinden.

Es ist nicht notwendig, dass die sicherzustellenden Gegenstände in allen Einzelheiten beschrieben werden. Erforderlich ist es jedoch, dass sie zumindest ihrer Gattung nach bestimmt sind.

  • Eine derartig hinreichende Konkretisierung der zu suchenden Beweismittel lässt der angefochtene Beschluss vermissen.

  • Indem als Ziel der Maßnahme die »Sicherstellung von Schriftstücken, Tonträgern und anderen Beweismitteln, welche geeignet sind, die Struktur der Band, deren Organisation und Arbeitsweise zu belegen« genannt ist, wird letztlich die Suche nach jeglichem tauglichen Beweismittel vom Durchsuchungszweck umfasst.

  • Eine gegenständliche Eingrenzung des Durchsuchungsziels fehlt.

  • Weder für die Betroffene noch für die vollziehenden Beamten war erkennbar, auf welche zumindest gattungsmäßig konkretisierten Gegenstände die Suche beschränkt sein sollte.

Bei dem Beschluss vom 04.10.2001 handelt es sich daher nach seinem wahren Gehalt um eine Durchsuchungsanordnung i.S. des § 102 StPO (Durchsuchung beim Verdächtigen), der gegen die Betroffene (nicht-verdächtige Ehefrau) nicht ergehen durfte. [En07] 7

04 Formvorschriften

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Personen, gegen die sich polizeiliche Maßnahmen richten, sind zu belehren, wenn das zeitlich und tatsächlich möglich ist.

[Belehrung:] Anlässlich richterlich angeordneter Wohnungsdurchsuchungen beginnt die Durchsuchung damit, dass dem Betroffenen dieser Maßnahme der Durchsuchungsbeschluss ausgehändigt wird. Ist dieser nicht zugegen, ist der Beschluss einer anderen berechtigten Person auszuhändigen. Erfolgt die Durchsuchung ohne einen richterlichen Beschluss, was anlässlich von körperlichen Durchsuchungen und Durchsuchungen von mitgeführten Sachen am Einsatzort polizeilichen Einschreitens der Regelfall sein dürfte, ist dem Betroffenen zu eröffnen, dass gegen ihn das Strafverfahren betrieben wird und dass er oder sie zum Zweck der Beweisführung zu dulden hat, dass die Kleidung der Person oder von der Person mitgeführte Sachen durchsucht werden. Solche Durchsuchungen erfolgen in der Regel ohne eine richterliche Anordnung, weil der Erfolg der Maßnahme gefährdet wäre, wenn zuvor eine richterliche Anordnung eingeholt würde.

[Beispiel:] Ein Täter wird am Tatort auf frischer Tat betroffen. Der von ihm mitgeführte Rucksack wird von Polizeibeamten durchsucht, weil zu vermuten ist, dass sich darin Diebesbeute befindet. Gefahr im Verzug?

In vergleichbaren Situationen ist offenkundig, dass eine richterliche Anordnung nicht eingeholt werden kann, ohne dadurch den Erfolg der Maßnahme zu gefährden. Die gleiche Eilbedürftigkeit kann auch anlässlich von Wohnungsdurchsuchungen gegeben sein.

[Beispiel:] Ein Täter flüchtet und wird von der Polizei verfolgt. Auf dem Betriebsgelände eines Baustoffgroßhandels kann der Mann ergriffen werden. Gefahr im Verzug?

In so genannten »lebendigen« Einsatzsituationen führen Verzögerungen immer dazu, dass Maßnahmen dadurch gefährdet werden, sobald solche Situationen unterbrochen werden, um die Entscheidung eines Richters herbeizuführen. Insoweit ist offenkundig, dass aufgrund bestehender Gefahr im Verzug das Betriebsgelände ohne richterlichen Beschluss betreten (durchsucht) werden kann. Die StPO kennt den unbestimmten Rechtsbegriff des Betretens nicht.

[Fazit:] Besteht eine solche evidente und offenkundige zeitliche Dringlichkeit nicht, hat die Polizei vor der beabsichtigten Maßnahme einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss zu erwirken.

[Hinzuziehung von Zeugen:] Diesbezüglich ist der Wortlaut von § 105 Abs. 2 StPO eindeutig: (2) Wenn eine Durchsuchung der Wohnung, der Geschäftsräume oder des befriedeten Besitztums ohne Beisein des Richters oder des Staatsanwalts stattfindet, so sind, wenn möglich, ein Gemeindebeamter oder zwei Mitglieder der Gemeinde, in deren Bezirk die Durchsuchung erfolgt, zuzuziehen. Die als Gemeindemitglieder zugezogenen Personen dürfen nicht Polizeibeamte oder Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft sein.

Dem Wortlaut des Abs. 2 kann entnommen werden, dass die Zuziehung von Zeugen nur dann erforderlich ist, wenn dies möglich ist. Unmöglich ist das Hinzuziehen von Zeugen immer dann, wenn die dafür in Betracht kommenden Personen die Durchsuchung gefährden würden. Es reicht aus, wenn die Zeugen unmittelbar vor Beginn der Durchsuchung hinzugezogen werden.

Ob das Hinzuziehen von Zeugen möglich ist, entscheiden die Beamten, die die Durchsuchung durchführen, nach pflichtgemäßem Ermessen.

[Anwesenheitsrecht des Wohnungsinhabers:] Diesbezüglich ist der Wortlaut von § 106 StPO (Hinzuziehung des Inhabers eines Durchsuchungsobjekts) eindeutig. Danach darf der Inhaber der zu durchsuchenden Räume oder Gegenstände der Durchsuchung beiwohnen. Ist er abwesend, so ist, wenn möglich, sein Vertreter oder ein erwachsener Angehöriger, Hausgenosse oder Nachbar zuzuziehen. Dem Inhaber oder der in dessen Abwesenheit zugezogenen Person ist (...) der Zweck der Durchsuchung vor deren Beginn bekanntzumachen.

Inhaber im Sinne des § 106 StPO ist der Inhaber des Hausrechts bzw. der Gewahrsamsinhaber. Sollen Geschäftsräume durchsucht werden, der jeweilige Geschäftsführer (Hausrechtsinhaber).

Ist der Inhaber bei Beginn der Durchsuchung nicht anwesend, besteht keine Verpflichtung, auf dessen Eintreffen zu warten. Ist er abwesend, besteht jedoch die Verpflichtung, einen erwachsenen Angehörigen oder einen Mitbewohner oder Nachbarn hinzuzuziehen.

Es besteht keine Verpflichtung, auf einen Rechtsanwalt zu warten, um dessen Beistand ersucht wurde.

Die Regelungen des § 106 StPO sind anlassbezogen so anzuwenden, dass die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit gewahrt werden.

05 Protokollierungspflicht

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Anlässlich von Wohnungsdurchsuchungen sind von der Polizei vor Ort so genannte Durchsuchungsprotokolle zu erstellen.

Ein Durchsuchungsprotokoll enthält folgende Inhalte:

Angaben zur Person
Anlass und Grund der Durchsuchung
Durchführung der Durchsuchung

  • Datum

  • Beginn

  • Ende

Anwesenheit bei der Durchsuchung

  • Betroffener/Vertreter

  • Zeuge/zugezogene Person

  • Beamte andere Person

Festgestellte Besonderheiten

  • § 110 StPO (Zufallsfunde)

Einverständnis in die Durchsicht von Papieren
Sichergestellte Gegenstände
Protokoll ausgehändigt

  • ja

  • nein

Erklärung des Hausrechtsinhabers

  • Ich verzichte entschädigungslos auf die Aushändigung der aufgeführten Gegenstände und bin mit der ggf. kostenpflichtigen Verwertung einverstanden

  • Ich bin mit einer Rückgabe der aufgeführten Gegenstände an den Eigentümer oder Verfügungsberechtigten einverstanden, soweit dieser ermittelt werden kann

  • Ich bin mit einer formlosen Einziehung der aufgeführten Gegenstände einverstanden, soweit der Eigentümer oder Verfügungsberechtigte nicht ermittelt werden kann

  • Ich bin mit der Vernichtung der aufgeführten Gegenstände einverstanden

Name des Betroffenen bzw. seines Vertreters und Unterschrift
Name, Amtsbezeichnung und Unterschrift der Beamtin/des Beamten

[Hinweis:] Das Protokoll stellt sicher, dass anlässlich von Durchsuchungen vorgesehene Formvorschriften beachtet werden.

Ende des Kapitels

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 § 105 StPO (Verfahren bei der Durchsuchung)
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06 Quellen

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Endnummer_01
Dokumentation von Gefahr im Verzug: BVerfGE 103, 142 - WohnungsdurchsuchungUrteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv103142.html
Aufgerufen am 07.04.2015

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Endnummer_02
Gefahr im Verzug
Leitsätze 1 - 3
BVerfG, 2 BvR 1444/00 vom 20.2.2001
http://www.bverfg.de/entscheidungen/
rs20010220_2bvr144400.html
Aufgerufen am 07.04.2015
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Endnummer_03
Schutz von Verbindungsdaten
BVerfG, 2 BvR 2099/04, Urteil vom 2.3.2006, Absatz-Nr. (117 und 118)
http://www.bverfg.de/entscheidungen/
rs20060302_2bvr209904.html
Aufgerufen am 07.04.2015
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Endnummer_04
Gefahr im Verzug
BVerfG · Beschluss vom 10. Dezember 2003 · Az. 2 BvR 1481/02
https://openjur.de/u/251413.html
Aufgerufen am 07.04.2015
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Endnummer_04a
Gefahr im Verzug
Urteil LG Düsseldorf vom 24.07.2014
http://www1.wdr.de/studio/duesseldorf/lokalzeit/zwangsblutprobe108.html
http://www.juraexamen.info/lg-duesseldorf-kein
-verstoss-gegen-richtervorbehalt-fuer
-blutprobenentnahme-bei-fehlende
r-erreichbarkeit-zur-nachtzeit/
Aufgerufen am 28.02.2015
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Endnummer_04b
Gefahr im Verzug
Beschluss des OLG Düsseldorf vom 21.01.2010 - IV-1 RBs 3/10
https://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/duesseldorf/
2010/IV_1_RBs_3_10beschluss20100121.html
Aufgerufen am 28.02.2015
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Endnummer_05
Telefonische richterliche Durchsuchungsanordnung BGH mit Beschluss vom 13.01.2005 - Az. 1 StR 531/04 https://openjur.de/u/183518.html
Aufgerufen am 07.04.2015
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Endnummer_06
Anforderungen an Durchsuchungsbeschluss
BVerfG, 2 BvR 2212/99 vom 5.5.2000, Absatz-Nr. (6 und 12)
http://www.bundesverfassungsgericht.de/
entscheidungen/rk20000505_2bvr221299.html
Aufgerufen am 07.04.2015
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Endnummer_07
Rechtswidriger Durchsuchungsbeschluss bei einer Nicht-Verdächtigen
BGH Beschluss vom 21.11.2001 BJs 22/04-4 (9) - StB 20/01 - NStZ, 2002, 215.
http://www.jurawelt.com/aufsaetze/
strafr/5831?OUTPUTFORMAT=PRINT
Aufgerufen am 07.04.2015
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