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§ 104 StPO (Durchsuchung von Räumen zur Nachtzeit)
Alfred Rodorf
 
01 Allgemeines
02 Nachtzeit
03 Verfolgung auf frischer Tat
04 Gefahr im Verzug iSv § 104 StPO
05 Wiederergreifung Entwichener
06 Wegfall der Nachtzeitbeschränkungen
07 Anordnung
08 Quellen

 

01 Allgemeines

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[Grundvoraussetzungen:]
Damit eine Durchsuchung zur Nachtzeit überhaupt in Betracht kommen kann, ist Voraussetzung, dass eine Durchsuchung auf der Grundlage von

zulässig ist.

Erst wenn eine Durchsuchung auf der Grundlage der o.g. Befugnisse in Betracht kommt, kann
§ 104 StPO (Durchsuchung von Räumen zur Nachtzeit) greifen.

Bei der »Durchsuchungsbefugnis zur Nachtzeit« handelt es sich somit um eine Durchsuchung, die nur zulässig ist, wenn die Voraussetzungen der durchzusetzenden Grundmaßnahme gegeben sind.

[Voraussetzungen von § 104 StPO:] Sollen zur Nachtzeit ohne Einverständnis des Berechtigten Räume durchsucht werden, die vom Schutzbereich des
Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) erfasst sind, müssen gemäß
§ 104 StPO (Durchsuchung von Räumen zur Nachtzeit) folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

  • Verfolgung auf frischer Tat
    oder

  • Gefahr im Verzuge
    oder

  • Wiederergreifung des Beschuldigten.

Geschützte Räume im Sinne von Art. 13 GG sind Wohnungen, Geschäftsräume sowie befriedetes Besitztum. In seiner ständigen Rechtsprechung geht das BVerfG von einem weitgefassten Wohnungsbegriff aus.

[Keine Anwendung auf Personen oder Sachen:] § 104 StPO gilt nur für Durchsuchungen, die den Schutzbereich des Art. 13 GG tangieren. Für die Durchsuchung von Personen und Sachen gilt die Vorschrift nicht.

02 Nachtzeit

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Die Nachtzeit umfasst in dem Zeitraum vom:

  • 01. April bis 30. September die Stunden von 21.00 Uhr bis 04.00 Uhr
    und in dem Zeitraum vom

  • 01. Oktober bis 31. März die Stunden von 21.00 Uhr bis 06.00 Uhr.

Für die Durchsuchung von Pkw gibt es keine Nachtzeitbeschränkung, wohl aber für Lkw mit Schlafkabinen und für Wohnwagen, wenn sie zur Nachtzeit »bewohnt« sind.

[Hinweis:] Eine Durchsuchung, die vor Beginn der Nachtzeitregelung begonnen wird, kann weiter fortgeführt werden, wenn sie vor Eintritt der Nachtzeit nicht abgeschlossen werden kann.

Personen und Sachen können zur Nachtzeit durchsucht werden, wenn damit keine Hausdurchsuchung verbunden ist.

03 Verfolgung auf frischer Tat

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Auf frischer Tat wird verfolgt, wer unmittelbar nach einer Straftat, also in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Tatausführung, verfolgt wird. Nicht notwendig ist, dass die verfolgenden Polizeibeamten den Täter selbst bei der Tatausführung betroffen haben.

Es reicht aus, wenn die Verfolgung unmittelbar nach Entdeckung der Tat aufgenommen wurde.

Als Durchsuchungsziele kommen in Betracht:

  • Ergreifung des Tatverdächtigen

  • Aufklärung der Tatumstände (z.B. Feststellung ob Fahrer unter Alkoholeinwirkung steht etc.)

  • Sicherstellung von Beweismitteln bzw. Verfalls- oder Einziehungsgegenständen.

[Beispiel:] 22.30 Uhr, Alarmauslösung beim Juwelier J. Beim Eintreffen am Tatort kommt Polizeibeamten in unmittelbarer Nähe des Juweliergeschäftes ein Mann mit einer Segeltuchtasche entgegen. Der Mann rennt sofort weg. Ein Beamter nimmt zu Fuß die Verfolgung auf. Auf einem eingezäunten Lagergelände kann der Beamte den Flüchtigen ergreifen. Die Segeltuchtasche trägt er nicht mehr bei sich. Der Mann streitet jede Tatbeteiligung ab. Er sei nur weggerannt, weil er glaubte, überfallen zu werden. Von einer Segeltuchtasche wisse er nichts. Durfte das Lagergelände betreten werden, um den Mann zu ergreifen? Darf das Gelände anschließend nach der Segeltuchtasche abgesucht werden?

Da das befriedete Besitztum eines Nichtverdächtigen betreten und durchsucht wurde, müssen zunächst die Voraussetzungen von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) erfüllt sein. Weil es sich um ein umfriedetes Gelände handelt, das der Verdächtige (Beschuldigte) während der Verfolgung betreten hat, brauchen die Einschränkungen von § 103 Abs. 1 StPO jedoch nicht beachtet zu werden, siehe § 103 Abs. 2 StPO.

Weil der Mann beim Eintreffen der Polizei sofort wegrennt, ist die Annahme berechtigt, dass er bei dem Juwelier entweder einen versuchten oder vollendeten Einbruchsdiebstahl begangen hat. Er ist also einer Straftat verdächtig. Zumindest zum Zwecke der Identitätsfeststellung darf er ergriffen werden. Auch ist hinreichend wahrscheinlich, dass er in der Segeltuchtasche Tatwerkzeuge und/oder Beute transportiert.

Die Tasche mit Inhalt kommt deshalb als Beweismittel und/oder Einziehungsgegenstand bzw. Gegenstand der Rückgewinnungshilfe in Betracht.

Der verfolgende Polizeibeamte hat gesehen, dass der Tatverdächtige sich Zugang zu dem eingezäunten Lagergelände verschafft hat. Diese Wahrnehmung ist als eine Tatsache zu bewerten, dass die flüchtige Person dort ergriffen werden kann bzw. die Diebesbeute dort gefunden werden kann, auch wenn der Verfolgte die Segeltuchtasche dort weggeworfen haben sollte.

Die Voraussetzungen für eine Durchsuchung zur Tageszeit (§ 103 Abs. 2 StPO) sind somit gegeben, weil für den Erfolg der Durchsuchung nunmehr Erfolgsvermutung im Sinne von § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) ausreicht.

[Nachtzeitregelung:] Weil Nachtzeit ist, muss § 104 StPO (Durchsuchung von Räumen zur Nachtzeit) beachtet werden. Danach darf befriedetes Besitztum zur Nachtzeit u. a. bei Verfolgung auf frischer Tat betreten und durchsucht werden. Der Beamte hat in engem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit der Tatausführung den Verdächtigen verfolgt. Somit ist die Voraussetzung »Verfolgung auf frischer Tat« gegeben. Der Beamte durfte folglich das eingezäunte Lagergelände betreten und zur Nachtzeit dort auch nach der Segeltuchtasche suchen.

Sollte die Überprüfung im Nachhinein ergeben, dass die Alarmauslösung ein Fehlalarm war, der Mann also mit einer Straftat nicht in Zusammenhang gebracht werden kann, ändert das an der Rechtmäßigkeit der getroffenen Maßnahmen nichts.

Einschreitende Polizeibeamte vor Ort können immer nur die Umstände berücksichtigen, die ihnen im entscheidungserheblichen Zeitpunkt bekannt sind.

Zum maßgeblichen Zeitpunkt sprachen die Gesamtumstände dafür, dass der Mann nach Einbruchsdiebstahl sich einem Strafverfahren zu entziehen versuchte.

04 Gefahr im Verzug iSv § 104 StPO

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Gefahr im Verzug iSv § 104 StPO bedeutet, das mit dem Betreten/Durchsuchen befriedeten Besitztums nicht bis zum Beginn der Tageszeit gewartet werden kann, ohne dass der Erfolg der Durchsuchung dadurch gefährdet wäre.

Gefahr im Verzuge hat im Zusammenhang mit § 104 StPO also eine andere Bedeutung als im Zusammenhang mit § 105 StPO (Verfahren bei der Druchsuchung).

[Beispiel:] Gegen 23.00 h werden Polizeibeamte anlässlich eines VU mit Flucht eingesetzt: Am Unfallort meldet sich ein Zeuge, der als Fluchtfahrzeug einen weißen BMW erkannt hat. Das Kennzeichen konnte er nur zum Teil ablesen. Sofort eingeleitete Ermittlungen ergeben, dass es sich mit hoher Wahrscheinlichkeit um einen Pkw der Autoreparaturwerkstatt R handelt. In der Werkstatt brennt Licht. Auf Rufen und Klingeln meldet sich niemand. Dürfen die Beamten das eingezäunte Gelände der Firma R betreten und nach dem Fluchtfahrzeug suchen?

Die Anordnungsbefugnis (§ 105 StPO) und die Voraussetzungen gemäß
§ 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) werden als gegeben vorausgesetzt.

[Nachtzeitregelung:] Weil das Gelände zur Nachtzeit betreten werden soll, müssen die Voraussetzungen von § 104 StPO (Durchsuchung von Räumen zur Nachtzeit) erfüllt sein.

Verfolgung auf frischer Tat setzt voraus, dass ein enger zeitlicher und räumlicher Zusammenhang zwischen der Einleitung polizeilicher Ermittlungen und der Ermittlung des Tatverdächtigen gegeben ist. Eine Verfolgung auf Sicht und Gehör ist dafür nicht erforderlich. Polizeibeamte, die unmittelbar nach Bekanntwerden einer Straftat die ihnen zur Verfügung stehenden technischen Mittel (Datenabfrage) nutzen, um die Identität des Halters festzustellen, dem das Fluchtfahrzeug gehört und im Anschluss daran sofortige Ermittlungen einleiten, indem sie versuchen, den Halter so schnell wie möglich persönlich anzusprechen, »verfolgen einen Tatverdächtigen auf frischer Tat«.

Da es sich bei dem Halter um den Inhaber einer Reparaturwerkstatt handelt und in der Werkstatt zurzeit möglicherweise gearbeitet wird (es brennt dort Licht) besteht die Gefahr, dass die sichtbaren Schäden an dem Fluchtfahrzeug bis zum Beginn der Tageszeit beseitigt worden sind.

[Gefahr im Verzug:] Aus gegebenem Anlass kann mit der Durchsuchung der Reparaturwerkstatt folglich nicht bis zum Beginn der Tageszeit gewartet werden, denn bis dahin könnte der Unfallverursacher wichtige Spuren an dem Pkw beseitigt haben, so dass die Gefahr besteht, dass der Fahrer des Pkw der Tat nicht mehr überführt werden kann.

05 Wiederergreifung Entwichener

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Zur Nachtzeit darf befriedetes Besitztum ohne Einwilligung des Berechtigten betreten und durchsucht werden, wenn es sich um die Wiederergreifung eines entwichenen Gefangenen handelt.

Selbstverständlich kann das nur gelten, wenn der entwichene Gefangene auch ergriffen werden darf.

Dazu muss eine Befugnis gegeben sein.

Handelt es sich bei dem Entwichenen Gefangenen um eine Person, die vorläufig festgenommen wurde und im Anschluss daran entkommen konnte, dann wäre eine Wiederergreifung des entwichenen Gefangenen auf der Grundlage von
§ 127 StPO (Vorläufige Festnahme) weiterhin möglich. Das gilt auch, wenn eine Person auf der Grundlage von § 163b StPO (Identitätsfeststellung) zum Zwecke der Personenüberprüfung zur Polizeiwache gebracht werden soll, es dann aber gelingt, sich durch Flucht zu entfernen.

Sollten sich diese Personen zur Nachtzeit dem polizeilichen Zugriff entziehen und Zuflucht in grundrechtlich geschützten Räumen suchen, dann können diese Räume zur Nachtzeit durchsucht werden, wenn die Voraussetzungen von
§ 104 StPO greifen, was wiederum voraussetzt, dass eine Durchsuchung auf der Grundlage von § 102 StPO oder 103 StPO zulässig sein muss.

In Betracht kommen auch andere Fälle:

[Beispiel:] Ein psychisch kranker Gewalttäter ist aus der geschlossenen Abteilung eines Landeskrankenhauses ausgebrochen. Die Anstaltsleitung informiert die Polizei darüber, dass es sich um einen gefährlichen Intensivtäter handelt. Polizeiliche Ermittlungen legen die Vermutung nahe, dass der Gewalttäter bei seinen betagten Eltern Zuflucht finden könnte. Als Polizeibeamte um 04.30 h an der Wohnung der Eltern eintreffen, brennt dort noch Licht. Als die Beamten aussteigen, werden sie von einem Mann angesprochen, der gerade seinen Hund gassi führt und darauf aufmerksam macht, dass vor wenigen Minuten ein sich merkwürdig verhaltender Mann an der Wohnungstür so lange geschellt und vor die Tür geschlagen habe, bis ihm aufgemacht wurde. Rechtslage?

Bei dem entwichenen Gewalttäter handelt es sich um einen entwichenen Gefangenen im Sinne von
§ 87 StVollzG (Festnahmerecht). Auf der Grundlage dieser Befugnis kann die Polizei Personen ergreifen, wenn sie von berechtigter Stelle (in diesem Fall dem Landeskrankenhaus) darum ersucht wurde.

Da die Voraussetzungen von § 103 StPO und § 104 StPO gegeben sind, kann die Polizei erforderlichenfalls auch gegen den Willen der Hausrechtsinhaber die Wohnung durchsuchen, um den entwichenen Gewalttäter zu ergreifen.

06 Wegfall der Nachtzeitbeschränkungen

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Gemäß § 104 Abs. 2 StPO gelten die Nachtzeitbeschränkungen nicht für:

  • Räume, die zur Nachtzeit jedermann zugänglich sind

  • Räume, die der Polizei bekannt sind
    als Herbergen oder Versammlungsorte bestrafter Personen
    Niederlagen von Sachen, die mittels Straftaten erlangt wurden
    Schlupfwinkel des Glücksspiels, des unerlaubten Betäubungsmittel- und
    Waffenhandels

  • Räume, die der Prostitution dienen.

Die Aufzählung erfasst Räume, die im Regelfall nicht als Wohnung im engeren Sinne anzusehen sind.

Wohnung im engeren Sinne sind solche Räume, die zum Lebensmittelpunkt einer Person gehören, in denen sie üblicherweise wohnt, schläft, sich aufhält usw.

Ausnahmsweise können auch Wohnungen im engeren Sinne darunter fallen,
z. B., wenn bekannt ist, dass stets in der Wohnung des A verbotenes Glücksspiel veranstaltet wird oder die Wohnung ständig als Raum zur Ausübung der Prostitution genutzt wird.

[Beispiel:] Um 22.00 h wird der Polizei bekannt, dass in der Disko X ab 23.00 h Rauschgift angeboten werden soll. Der Inhaber der Disko wisse davon. Die Meldung gilt als zuverlässig, weil der Informant bereits mehrfach zutreffende Informationen gegeben hat. Daraufhin entschließt sich der polizeiliche Einsatzleiter, zum Zwecke der Strafverfolgung um 23.30 h in der Disko X eine Razzia durchzuführen. Darf die Disko ohne Einwilligung des X betreten und durchsucht werden?

Laut Sachverhalt weiß der Inhaber der Diskothek X wahrscheinlich von den Rauschgiftgeschäften in seinem Lokal. Folglich sollen Räume eines Verdächtigen betreten und durchsucht werden. Die Voraussetzungen von
§ 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) sind somit erfüllt.

[Nachtzeitregelung:] Obwohl Nachtzeit ist, brauchen die Einschränkungen von
§ 104 StPO nicht beachtet zu werden, weil es sich bei der Disko um Räume handelt, die zum maßgeblichen Zeitpunkt jedermann zugänglich sind. Anders wäre die Situation zu bewerten, wenn anlässlich von Einlasskontrollen nur ausgesuchte Personen Zutritt erhielten. Dann wären die Räume prinzipiell nicht mehr jedermann zugänglich. Jedoch würde es sich dann um Räume handeln, die der Polizei als Schlupfwinkel des unerlaubten Betäubungsmittelhandels bekannt (geworden) sind, so dass die Nachtzeitbeschränkungen auch aus diesem Grunde entfielen.

07 Anordnung

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Gemäß § 105 StPO (Anordnung und Ausführung von Durchsuchungen) dürfen Durchsuchungen auf der Grundlage von § 102 StPO (Durchsuchung beim Verdächtigen) nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden.

Gleiches gilt auch für Durchsuchungen auf der Grundlage von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen).

[Gebäudedurchsuchungen:] Durchsuchungen von Gebäuden können von Ermittlungspersonen der StA (Polizei) nicht angeordnet werden. Anordnungsbefugt ist nur ein Richter, bei Gefahr im Verzug auch die StA.

Das gilt auch für Fälle, in denen sich Personen in Gebäuden befinden, die im Verdacht stehen, eine Straftat nach § 89a oder § 89c Absatz 1 bis 4 des Strafgesetzbuchs oder nach § 129a, auch in Verbindung mit § 129b Abs. 1, des Strafgesetzbuches oder eine der in dieser Vorschrift bezeichneten Straftaten begangen zu haben. Auch bei diesen Straftaten ist eine Durchsuchung von Wohnungen und anderen Räumen nur zulässig, wenn diese sich in einem Gebäude befinden, von dem auf Grund von Tatsachen anzunehmen ist, dass sich der Beschuldigte in ihm aufhält und die Durchsuchung (bei Gefahr im Verzug) von der StA oder einem Richter angeordnet wurde.

Im § 105 StPO heißt es diesbezüglich: Durchsuchungen nach § 103 Abs. 1 Satz 2 ordnet der Richter an; die Staatsanwaltschaft ist hierzu befugt, wenn Gefahr im Verzug ist.

[Gefahr im Verzug:] Gefahr im Verzug besteht, wenn die richterliche Anordnung nicht eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme dadurch gefährdet wird.

Im Zusammenhang mit »Gefahr im Verzug« hat sich das BVerfG in den zurückliegenden Jahren mehrfach mit der Auslegung und den damit verbundenen Konsequenzen dieses unbestimmten Rechtsbegriff auseinandersetzen müssen.

[Notwendigkeit eines Bereitschaftsdienstes:] Das Gericht hat in diesem Zusammenhang stets darauf hingewiesen, dass es nur in Ausnahmefällen hinzunehmen sei, eine richterliche Anordnung nicht einzuholen. Um dies zu ermöglichen, sei es Aufgabe der Gerichte, einen Bereitschaftsdienst rund um die Uhr vorzuhalten, um erforderliche richterliche Anordnungen erlassen zu können.

In einem Urteil des OLG Hamm vom 18.08.2009 - 3 Ss 293/08 heißt es diesbezüglich:

[Rn. 69:] Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (...) ist ein nächtlicher richterlicher Bereitschaftsdienst einzurichten, sobald nächtliche Maßnahmen, für deren Anordnung der Richtervorbehalt gilt, nicht nur im Ausnahmefall anfallen. [En01] 1

[Hinweis:] Zur Vermeidung von Wiederholungen wird der unbestimmte Rechtsbegriff »Gefahr im Verzug« im Zusammenhang mit Durchsuchungen umfassend in dem Kapitel »§ 105 StPO (Anordnung und Durchführung von Durchsuchungen)« erörtert.

Ende des Kapitels

§ 104 StPO (Durchsuchung von Räumen zur Nachtzeit)
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08 Quellen

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Endnote_01
Gefahr im Verzug
OLG Hamm · Urteil vom 18. August 2009 · 3 Ss 298/08
https://openjur.de/u/31336.html
Aufgerufen am 06.04.2015
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