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§ 102 StPO (Durchsuchung bei Beschuldigten)
Alfred Rodorf
 
01 Allgemeines
02 Rechtfertigende Einwilligung
03 Tatverdächtiger - unverdächtige Mitbewohner
04 Durchsuchungsbegriff
04.1 Ergreifungsdurchsuchung
04.2 Suche nach Beweismitteln
04.3 Suche nach dem Führerschein
05 Erfolgsvermutung
06 Durchsuchung der Person
07 Durchsuchung von Sachen
07.1 Informationstechnische Systeme
07.2 Durchsuchung anlässlich von Dienstpflichtverletzungen
08 Durchsuchung von Wohnungen
08.1 Wohnungsbegriff
08.2 Wohnung des Tatverdächtigen
08.3 Tatverdächtiger wohnt bei den Eltern
.4 Tatverdächtiger wohnt in einer WG
08.5 Durchsuchung am Arbeitsplatz
08.6 Durchsuchung in Kasernen
08.7 Durchsuchung in Redaktionsräumen
09 Durchsuchung und OWi
10 Anordnung
11 Keine Gefahr im Verzug
12 Quellen

01 Allgemeines

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Grundlegende Befugnis für Durchsuchungen bei tatverdächtigen Personen ist der 102 StPO (Durchsuchung bei Beschuldigten).

Danach können

  • die Person des Tatverdächtigen

  • ihm gehörende Sachen
    und

  • seine Wohnung

durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass der Tatverdächtige in der Wohnung oder in anderen Räumen ergriffen werden kann (Ergreifungsdurchsuchung) oder Beweismittel gefunden werden können, die für das Verfahren von Bedeutung sein können (Suche nach Beweismitteln).

[Hinweis:] Die Überschrift des § 102 StPO suggeriert, dass es sich bei der Person, gegen die sich die Durchsuchung richtet, um einen Beschuldigten handeln muss. Das ist nicht immer richtig, denn die Befugnis richtet, ausweislich des Gesetzestextes, gegen eine Person, die als Täter oder Teilnehmer einer Straftat oder der Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig ist.

Beschuldigter wird eine Person erst dann, wenn sie weiß, dass gegen sie als Tatverdächtiger ermittelt wird. Zum Beschuldigten wird eine Person im Zusammenhang mit § 102 StPO (Durchsuchung bei Beschuldigten) also erst dann, wenn die Person davon in Kenntnis gesetzt wurde, dass sie einer Tat verdächtig ist und somit die Durchsuchung zu dulden hat (aufgrund eines richterlichen Beschlusses oder aufgrund polizeilicher Anordnung).

Werden Sachen oder Wohnungen einer Person durchsucht, ohne dass diese Person anwesend ist und somit auch keine Kenntnis von der Durchsuchung haben kann, dann richtet sich die Maßnahme gegen einen abwesenden Tatverdächtigen, der noch nicht weiß, dass gegen ihn als Beschuldigter ermittelt wird.

In diesem Essay werden die Überschriften des § 102 StPO korrekt zitiert. Wenn im Rahmen der Erörterung vom Tatverdächtigen gesprochen wird, geschieht dies aus den oben genannten Gründen.

[Richtervorbehalt:] Durchsuchungen auf der Grundlage von  § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) stehen grundsätzlich unter dem Vorbehalt einer richterlichen Anordnung, siehe § 105 StPO (Anordnung und Ausführung von Durchsuchungen).

[Gefahr im Verzug:] Ist es aus zeitlichen Gründen und ohne Gefahr für den Erfolg einer Druchsuchung nicht möglich, einen richterlichen Beschluss zu erwirken, können sowohl die Staatsanwaltschaft als auch ihre Ermittlungsbeamten Durchsuchungen anordnen.

Gefahr im Verzug ist in der Regel gegeben, wenn Tatverdächtige auf frischer Tat betroffen oder verfolgt wurden und sofort

  • ihre Person

  • von ihr mitgeführte Sachen
    oder

  • Wohnungen oder andere geschützte Räume

durchsucht werden müssen, um Beweismittel zu finden, oder Personen ergreifen zu können. Ergänzende Ausführungen zu diesem Problemkreis werden später erörtert.

Umfassende Ausführungen zur Anordnung von Durchsuchungen stehen im Kapitel »§ 105 StPO (Anordnung und Durchführung von Durchsuchungen)« zur Verfügung.

[Durchsuchung zur Identitätsfeststellung:] Nicht von § 102 StPO erfasst sind Durchsuchungen, um die Identität einer Person feststellen zu können. Die Suche nach Ausweispapieren sowohl in der Kleidung eines Tatverdächtigen als auch in von ihm mitgeführte Sachen ist jedoch auf der Grundlage von
§ 163b StPO (Identitätsfeststellung) zulässig.

Solche Durchsuchungen stehen nicht unter Richtervorbehalt.

[Gefahrenabwehr:] Durchsuchungen zum Zweck der Strafverfolgung sind von Durchsuchungen zu unterscheiden, die zum Zweck der Gefahrenabwehr zulässig sind.

Zum Zweck der Gefahrenabwehr können Durchsuchungen auf der Grundlage der nachfolgend aufgeführten Befugnisse durchgeführt werden:

[Hinweis:] Tatverdächtige Personen, die von der Polizei angehalten und im Anschluss daran sofort durchsucht werden (Abtasten der Körperoberfläche) können sowohl auf der Grundlage von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) als auch auf der Grundlage von
§ 39 PolG NRW (Durchsuchung von Personen) körperlich durchsucht werden.

Der polizeirechtlichen Befugnis gebührt der Vorzug, da Durchsuchungen zur Eigensicherung in der Regel nur dann verzichtet werden kann, wenn Kontrollen an belebten oder gesicherten Orten durchgeführt werden, zum Beispiel anlässlich von allgemeinen Verkehrskontrollen.

Im § 39 Abs. 2 PolG NRW heißt es:

»Die Polizei kann eine Person, deren Identität nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften festgestellt werden soll, nach Waffen, anderen gefährlichen Werkzeugen und Explosivmitteln durchsuchen, wenn das nach den Umständen zum Schutz des Polizeivollzugsbeamten oder eines Dritten gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist.«

Vergleichbare Regelungen enthalten alle Polizeigesetze.

In diesem Kapitel wird schwerpunktmäßig die Durchsuchung auf der Grundlage von
§ 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) thematisiert.

[Rechtseingriffe:] Durchsuchungen gegen den Willen eines Beschuldigten/Tatverdächtigen sind Rechtseingriffe, die in unterschiedliche Rechtspositionen eingegriffen. Durchsuchungen auf der Grundlage von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) tangieren die nachfolgend aufgeführten Grundrechte:

  • Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit der Person, bedingt durch das mit einer körperlichen Durchsuchung verbundene Anhalten der Person. Nach herrschender Auffassung ist ein kurzfristiges Anhalten nicht als ein Eingriff in die »Bewegungsfreiheit« anzusehen und ist somit weder als eine Freiheitsbeschränkung noch als eine Freiheitsentziehung zu bewerten

  • Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit, bedingt durch den mit der Durchsuchung verbundenen Eingriff in die Intimsphäre einer Person

  • Recht auf Verfügungsgewalt über Eigentum, das sich ebenfalls aus dem Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit ableiten lässt. Dieses Recht ist berührt, wenn z.B. Sachen durchsucht werden, die ein Tatverdächtiger mitführt

  • Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung, wenn geschützte Räume durchsucht werden

  • Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (umgangssprachlich: IT-Grundrecht), wenn Computer, Datenträger, Laptops oder Smartphones Gegenstand von Durchsuchungen sind

  • Recht auf Unverletzlichkeit der Menschenwürde bei der Suche nach Gegenständen am unbekleideten menschlichen Körper.

Diese Auflistung macht deutlich, dass es sich bei der Durchsuchung um eine strafprozessuale Maßnahme handelt, die einer differenzierten Betrachtung bedarf und deren Eingriffsintensität unterschiedlich ist.

02 Rechtfertigende Einwilligung

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Im Zusammenhang mit Durchsuchungen kommt dem Rechtsinstitut der rechtfertigenden Einwilligung besondere Bedeutung zu. Aus diesem Grunde wird die rechtfertigende Einwilligung an dieser Stelle erläutert.

Willigt eine Person rechtfertigend in die Durchsuchung ihrer Person, ihrer Sachen oder ihrer Wohnung ein, bedarf es nicht eines Nachweises einer Befugnis.

Rechtfertigende Einwilligung setzt aber voraus, dass eine einwilligungsfähige Person die Erklärung abgibt. Das Einverständnis ist rechtlich nur dann verbindlich, wenn es freiwillig und in Kenntnis der für eine solche Einwilligung relevanten Umstände abgegeben wird.

[Durchsuchung mit Einwilligung:] Die Polizei darf Personen, Sachen, Wohnungen und befriedetes Besitztum durchsuchen, wenn der Betroffene ausdrücklich oder mutmaßlich in die Durchsuchung einwilligt. In solch einem Fall ist der Nachweis einer Eingriffsbefugnis nicht erforderlich.

In der Regel ist das Rechtsinstitut der »Rechtfertigenden Einwilligung« nur im Zusammenhang mit der Durchsuchung von Wohnungen bedeutsam. Dazu später mehr.

Im Folgenden werden die einzelnen Elemente einer rechtfertigenden Einwilligung kurz skizziert.

[Ausdrücklich erklärte Einwilligung:] Eine ausdrücklich erklärte Einwilligung ist wirksam, wenn vier Voraussetzungen erfüllt sind:

  • Einwilligungsfähigkeit

  • Verfügungsberechtigung

  • Freiwilligkeit

  • Vorherige Einwilligung.

[Einwilligungsfähigkeit:] Der Einwilligende muss einwilligungsfähig sein. Das ist der Fall, wenn er dazu in der Lage ist, die rechtlichen Folgen der Einwilligung zu erkennen. Davon kann bei Erwachsenen ausgegangen werden, sofern sie nicht wegen Krankheit oder Rauschmitteleinfluss oder alkoholbedingt unfähig sind, verantwortlich zu handeln. Auch Jugendliche (14- bis 18-jährige Personen) sind einwilligungsfähig, wenn sie körperlich und geistig hinreichend entwickelt sind. Kinder (Personen bis zu 12 Jahren) sind grundsätzlich nicht einwilligungsfähig, da sie keine rechtsverbindlichen Einwilligungen abgeben können. Andererseits ist es aus verfassungsrechtlicher Sicht unbedenklich, die Einwilligungsfähigkeit von Kindern dann als gegeben ansehen zu können, wenn  Kinder aufgrund ihres Verhaltens die Tragweite ihrer Einwilligung in Rechtspositionen erkennen können. Bei 12 - 14jährigen dürfte das in der Regel der Fall sein.

[Freiwilligkeit:] Die Einwilligung muss freiwillig erfolgen. Eine Einwilligung, die unter Druck erklärt wird, ist nicht rechtswirksam. Eine unerlaubte Beeinflussung ist jedoch (noch) nicht gegeben, wenn der Betroffene lediglich auf die Folgen einer Verweigerung hingewiesen wird.

[Mutmaßliche (konkludente) Einwilligung:] Die Polizei ist auch zum Betreten und zur Durchsuchung von Räumen befugt, wenn eine mutmaßliche Einwilligung angenommen werden kann. Mutmaßliche Einwilligung spielt in der Praxis dann eine Rolle, wenn die Polizei zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben Räume betritt, die dem allgemeinen Publikumsverkehr oder Kunden zugänglich sind. Auf mutmaßliche Einwilligung kann das Betreten oder Durchsuchen nur gestützt werden, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der Verkehrsüblichkeit, davon ausgegangen werden darf, dass das Betreten oder Durchsuchen dem Willen des Rechtsinhabers entspricht. Das ist z. B. der Fall, wenn anlässlich einer Bombendrohung Polizeibeamte das Kaufhaus betreten, um die Lage abzuklären. Da der Geschäftsinhaber das Kaufhaus für den allgemeinen Publikumsverkehr geöffnet hat, darf davon ausgegangen werden, dass die Einwilligung zum Betreten der Verkaufsräume mutmaßlich (konkludent) erklärt ist. Das ändert sich aber sofort, wenn der Hausrechtsinhaber erkennen lässt, dass er mit der Anwesenheit von Polizeibeamten in den Geschäftsräumen nicht einverstanden ist.

[Zurücknahme der Einwilligung:] Wird die Einwilligung zurückgenommen und sind von diesem Zeitpunkt an die Voraussetzungen einer Befugnisnorm nach der StPO (oder nach anderen Gesetzen) nicht erfüllt, muss die Polizei einen geschützten Raum sofort verlassen. Um sich vor solchen Peinlichkeiten zu bewahren, ist es besser, auch bei gegebener Einwilligung nur dann zu durchsuchen, wenn zugleich die Voraussetzungen einer Befugnisnorm gegeben sind.

Im Folgenden werden die einzelnen Tatbestandsmerkmale von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) erörtert.

03 Tatverdächtiger - unverdächtige Mitbewohner

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Auf der Grundlage von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) ist Tatverdächtiger die Person, gegen die sich die Durchsuchung richtet. Betroffene im Sinne der Befugnis können aber auch Personen sein, die mit dem Beschuldigten/Tatverdächtigen zusammenleben (Eltern, Mitbewohner einer Wohngemeinschaft u. a. vergleichbare Lebensformen). Dazu später mehr.

[Hinweis:] Ein Verdacht, dem lediglich eine anonyme Anzeige zugrunde liegt und der nicht durch ergänzendes Tatsachenmaterial erhärtet werden kann oder der auf den Angaben eines zweifelhaften Zeugen beruht, dürfte wohl kaum ausreichen, um den Anforderungen zu entsprechen, die § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) hinsichtlich des Tatverdachts einfordert.

[Tatverdächtiger:] Tatverdächtiger im Sinne von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) ist eine Person, gegen die aufgrund eines hinreichenden Tatverdachts ermittelt wird. Das setzt zumindest den Verdacht einer konkretisierbaren Straftat voraus. Vermutungen vermögen diesen Tatverdacht nicht zu begründen. Nicht erforderlich ist, dass der Tatverdächtige Kenntnis davon hat, dass gegen ihn das Strafverfahren bereits betrieben wird.

Anzumerken ist, dass es sich bei dem unbestimmten Rechtsbegriff des Tatverdächtigen um eine Sprachfigur handelt, die sowohl gesetzlich als auch wissenschaftlich nicht eindeutig geklärt ist, zumal er vom Begriff des Beschuldigten zu unterscheiden ist.

In Anlehnung an § 152 StPO (Offizial- und Legalitätsprinzip) müssen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, dass der Betroffene eine bestimmte Straftat begangen hat. Diese Anforderungen an den Tatverdacht wurden von der Rechtsprechung und der Lehre jedoch aufgeweicht.

Das Spektrum von Beschreibungen reicht von:

  • tatsächliche Anhaltspunkte eines konkreten Tatvorwurfs

  • geringe und ungewisse Anhaltspunkte in Bezug auf den Tatvorwurf

  • jeder, gegen den sich möglicherweise ein Tatverdacht richtet
    bis hin zu

  • nicht frei von Verdacht sein.

Im Karlsruher Kommentar zur StPO heißt es: Verdächtiger ist derjenige, der nicht frei von Verdacht ist, der Beschuldigte, der Angeschuldigte, der Angeklagte und der rechtskräftig Verurteilte (vgl. KK (2009) - Griesbaum - S. 1059, Rn. 9).

Um einen Verdächtigen handelt es sich dann, wenn zwar konkrete, aber nur geringe und ungewisse Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese Person eine bestimmte Straftat begangen hat (vgl. SK-StPO (2010) - Bd. II. S. 626, Rn. 16).

Der Verdächtige ist mithin der bei Vorliegen eines Anfangsverdachts »potenziell Beschuldigte«, gegen den unmittelbar ein Inkulpationsakt (dabei handelt es sich um eine objektiv gegen eine Person gerichtete Ermittlungshandlung = A.R.) möglich, geboten oder unerlässlich ist (SK-StPO (2010) - Bd. II. S. 626, Rn. 17).

Einigkeit besteht dahingehend, dass Vermutungen und Annahmen nicht ausreichen, um einen Tatverdacht begründen zu können.

[Definition Tatverdacht:] Eine Person ist als Tatverdächtiger anzusehen, wenn über den Grad von Vermutungen hinausgehend und unter Berücksichtigung kriminalistischer Erkenntnisse bewertbare Hinweise oder Indizien die Annahme rechtfertigen, dass die Person als Täter oder Teilnehmer eine bestimmbare Straftat begangen oder versucht hat.

[BVerfG zum Tatverdacht bei der Durchsuchung von Wohnungen:] Nicht ausreichend ist es, wenn die Durchsuchung dem Zweck dienen soll, die Tatsachen zu ermitteln, die für die Begründung eines Tatverdachts erforderlich sind, denn sie setzt einen Verdacht bereits voraus.

Im Beschluss des BVerfG vom 3. Juli 2006 - 2 BvR 2030/04 heißt es:

»Das Gewicht des Eingriffs in Art. 13 GG verlangt als Durchsuchungsvoraussetzung Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Ein Verstoß gegen diese Anforderungen liegt vor, wenn sich sachlich zureichende plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen«. [En01] 1

[Teilnehmer einer Straftat oder der Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig:] Die Personen, die im Strafgesetzbuch unter der Überschrift »Täterschaft und Teilnahme« im zweiten Abschnitt, dritter Teil benannt sind, stehen den Tatverdächtigen gleich.

Durchsuchungen sind bei diesem Personenkreis bereits dann zulässig, wenn nicht in strafbarer Weise mitgewirkt wurde. Gleiches gilt bei Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei. Eine Durchsuchung ist unter den skizzierten Voraussetzungen bereits zu dem Zweck zulässig, um die Beteiligung irgendeiner Person, die als Anstifter, Mittäter oder Gehilfen in Betracht kommt oder Beihilfe geleistet haben könnte, aufklären zu können, wenn diese Personen hinreichend Tatverdächtig sind.

Ausgenommen von dieser Regelung sind Durchsuchungen, die lediglich mit dem Ziel durchgeführt werden, Verdachtsgründe gegen bisher noch unbekannte Personen finden zu können.


Diesbezüglich heißt es im Teilurteil des BVerfG vom 05.08.1955 - 1 BvR 586/62, 610/63 und 512/64:

[Rn. 72:]
Sowohl aus § 102 StPO wie aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergibt sich aber, dass auch im Ermittlungsverfahren gegen die beschuldigten Presseangehörigen Durchsuchungen auf Grund des § 102 StPO nur zur Aufklärung der ihnen selbst zur Last gelegten Straftat angeordnet werden dürfen, nicht aber zu dem Zweck, Verdachtsgründe gegen noch unbekannte dritte Personen, insbesondere gegen den Informanten zu finden (BVerfGE 20, 162 - Spiegel).
 

[Mitgewahrsamsinhaber:] Durchsuchungen, die sich gegen Tatverdächtige richten, können auch andere Personen betreffen. Das ist immer dann der Fall, wenn minderjährige Kinder bei ihren Eltern wohnen, Personen in Wohngemeinschaften miteinander leben, oder andere Formen des Miteinanders in gemeinsam genutzten Räumlichkeiten gelebt werden. Solche, von mehreren Personen genutzte Räumlichkeiten können ebenfalls auf der Grundlage von
§ 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) durchsucht werden. Das gilt auch für gemeinsam genutzte Sachen, die sich in diesen Räumlichkeiten befinden, nicht aber für persönliche Rückzugsräume (Zimmer) einzelner Mitglieder.

Diese Räume dürfen nur durchsucht werden, wenn die Mitbewohner entweder selbst tatverdächtig sind oder aber die Voraussetzungen von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) greifen.

[Nicht das Hausrecht zählt:] Bei der Durchsuchung von Räumlichkeiten, die durch
Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) geschützt sind, kommt es nicht darauf an, ob dem Beschuldigten/Tatverdächtigen, gegen den sich die Durchsuchung richtet, das Hausrecht zusteht. Ausschlaggebend ist der Gewahrsam, also die tatsächliche Möglichkeit des Tatverdächtigen, geschützte Räume zu nutzen.

[Gemeinsam genutzte Räume:] »Nach herrschender Meinung ist Eingriffsgrundlage für die Durchsuchung von Räumlichkeiten und Sachen, die im Mitgewahrsam eines Verdächtigen und eines Nichtverdächtigen stehen, nicht § 103 StPO, sondern vielmehr § 102 StPO ist, weil hier die Gründe für die Auffindungsvermutung denen des § 102 entsprechen und das Gesetz in § 103 Abs. 2 eine ähnliche Regelung enthält«. [En02] 2

[Mitgewahrsam:] Im Hinblick auf die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung zur Hausdurchsuchung wird jedoch immer im besonderen Maße der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten sein. Auf der Grundlage von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) dürfen folglich nicht die Gegenstände von Mitbewohnern durchsucht werden, die allein der Sphäre einer nicht verdächtigen Person zuzuordnen sind (Kleiderschrank, Schreibtisch oder Koffer eines Mitbewohners). Solche Gegenstände können nur auf der Grundlage von
§ 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) gegen den Willen der Verfügungsberechtigten durchsucht werden.

Insoweit sind immer die anlassbezogenen Besonderheiten zu berücksichtigen. Die Thematik wird in eigenen Randnummern aufgegriffen und dort am Beispiel vertieft.

04 Durchsuchungsbegriff

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Eine Durchsuchung zur Strafverfolgung ist jede Suche an Personen, in Sachen oder in befriedetem Besitztum und in Wohnungen, um den Verdächtigen zu ergreifen oder um Beweismittel, Einziehungsgegenstände oder Tatspuren aufzufinden.

Diese allgemeine Begriffsdefinition reicht jedoch nur aus, um ein Vorstellungsbild darüber bekommen zu können, was als eine Durchsuchung im Sinne der StPO anzusehen ist.

[Durchsuchung - körperliche Untersuchung:] Durchsuchungen sind keine körperlichen Untersuchungen. Folglich ist es zuerst einmal erforderlich, beide Begriffe voneinander abzugrenzen.

Durchsuchung einer Person ist die Suche nach Gegenständen oder Spuren in der Kleidung und/oder auf der Körperoberfläche. Auch die Suche nach Gegenständen in natürlichen Körperhöhlen wie Mund, Nase, Achselhöhle, Fußhöhlen, Haare oder Perücke gilt als Durchsuchung, soweit zur Nachschau medizinischer Sachverstand nicht geboten ist.

Durchsuchung ist sowohl das zielgerichtete Suchen nach Gegenständen oder Spuren bei einer Person als auch das bloße Abtasten der Körperoberfläche.

Keine Durchsuchung ist:

  • die Suche nach Gegenständen oder Spuren im Inneren des Körpers

  • die medizinisch/fachliche Begutachtung des Zustandes und der Beschaffenheit des Körpers

Solch eine Maßnahme ist als körperlichen Untersuchungen im Sinne von
§ 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Blutproben) anzusehen.

[Nachschau am unbekleideten menschlichen Körper:] Die Inaugenscheinnahme des unbekleideten menschlichen Körpers verletzt das Schamgefühl davon betroffener Personen. Diesbezüglich hat sich das BVerfG mit Urteil vom 4.2.2009 wie folgt positioniert:

[Rn. 25:] Durchsuchungen, die mit einer Entkleidung verbunden sind, stellen einen schwerwiegenden Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dar (...). Dies gilt in besonderem Maß für Durchsuchungen, die mit einer Inspizierung von normalerweise bedeckten Körperöffnungen verbunden sind.

[Rn. 33:] Eingriffe, die den Intimbereich und das Schamgefühl (...) berühren, lassen sich (...) nicht prinzipiell vermeiden. Sie sind aber von besonderem Gewicht. Der Gefangene hat insoweit Anspruch auf besondere Rücksichtnahme. [En03] 3

Dieser Sichtweise war zuvor (2004) vom Gesetzgeber durch die Neufassung des
§ 81d StPO vorgegeben worden. Im § 81d StPO (Durchführung körperlicher Untersuchungen durch Personen gleichen Geschlechts) heißt es: »Kann die körperliche Untersuchung das Schamgefühl verletzen, so wird sie von einer Person gleichen Geschlechts oder von einer Ärztin oder einem Arzt vorgenommen«.

[Konsequenz:] Wird der nackte menschliche Körper in Augenschein genommen, um zum Beispiel in Körperfalten und im Genitalbereich nach mitgeführten Drogen zu suchen, handelt es sich nicht mehr um Durchsuchungen, sondern um körperliche Untersuchungen.

[Durchsuchung - Betreten:] Im Zusammenhang mit Maßnahmen der Suche nach Personen oder Beweismitteln in Wohnungen oder anderem befriedeten Besitztum  kennt die StPO, im Gegensatz zum Polizeirecht, nur die Rechtsfolge der Durchsuchung. Das Betreten solcher Räumlichkeiten (dadurch gekennzeichnet, dass sich Amtswalter einen Überblick darüber verschaffen, was in solchen Räumen polizeirelevant sein könnte) kennt die StPO nicht. Dadurch unterscheidet sich die Durchsuchung zum Zweck der Strafverfolgung von der Durchsuchungsbefugnis zur Gefahrenabwehr in den Polizeigesetzen.

Im § 41 Abs. 1 PolG NRW (Betreten und Durchsuchung von Wohnungen) heißt es sinngemäß, dass die Polizei eine Wohnung ohne Einwilligung des Inhabers betreten und durchsuchen kann, wenn die dafür nachzuweisenden Voraussetzungen gegeben sind.

Die StPO kennt im oben skizzierten Kontext nur den Begriff der Durchsuchung. Das Wort »betreten« wird in der StPO nur dreimal verwendet.

  • § 101 Abs 4 Nr. 9c StPO (Verfahrensregelung bei verdeckten Maßnahmen)
    Dabei geht es um die Benachrichtigung von Personen, deren nicht allgemein zugänglche Wohnung der Verdeckte Ermittler betreten hat

  • § 103 Abs. 2 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen: Die Beschränkungen des Absatzes 1 Satz 1 gelten nicht für Räume, in denen der Beschuldigte ergriffen worden ist oder die er während der Verfolgung betreten hat.

  • § 110c StPO (Befugnisse des Verdeckten Ermittlers)
    Verdeckte Ermittler dürfen unter Verwendung ihrer Legende eine Wohnung mit dem Einverständnis des Berechtigten betreten.

04.1 Ergreifungsdurchsuchung

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Zur Ergreifung einer Person kann eine Wohnung oder eine Sache, die groß genug ist, um eine Person verbergen zu können (Lkw, Container, Güterwagon, Personenzug, Motorjacht, etc.) durchsucht werden, wenn die Voraussetzungen dafür gegeben sind, dass die gesuchte Person dort ergriffen werden kann.

Ergriffen werden kann eine Person dann, wenn sie

  • per Haftbefehl (§ 114 StPO) gesucht wird

  • ein Unterbringungsbefehl oder Vorführungsbefehl vorliegt

  • vorläufig festgenommen werden kann

  • es sich um einen entwichenen Strafgefangenen handelt, der auf der Grundlage von
    § 87 StVollzG (Festnahmerecht) ergriffen werden kann

  • die Anordnung und Entnahme einer Blutprobe erforderlich ist und die Person zur Durchsetzung dieser Maßnahme Eingriffe in ihre Bewegungsfreiheit (Freiheitsentziehung) auf der Grundlage von
    § 81a StPO
    (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Blutproben), zu dulden hat.

Muss nach der zu ergreifenden Person nicht gesucht werden, weil allein durch das Betreten von Räumen oder Sachen die Person angetroffen werden kann, ist es durchaus zulässig, diese Form der Nachschau mit dem Begriff des Betretens zu beschreiben, denn wenn etwas offenkundig sichtbar ist, ohne danach suchen zu müssen, wird nach der hier vertretenen Rechtsauffassung der Rechtsbegriff »Durchsuchung« überstrapaziert.

Betrachtet man solch eine Inaugenscheinnahme dennoch als »Durchsuchung«, weil die StPO den unbestimmten Rechtsbegriff des »Betretens« nicht kennt, dann handelt es sich beim Betreten um einen weitaus geringeren Eingriff, als das normalerweise mit dem Begriff der »Durchsuchung« verbunden wird.

Was bei der Inaugenscheinnahme durch Betreten offensichtlich ist, ist weder im Sinne der Wortbedeutung noch im Sinne höchstrichterlicher Auslegung als Durchsuchung zu bewerten. »Durchsuchen« bedeutet immer, nach »etwas nicht klar zutage Liegendes, vielleicht Verborgenes suchen zu müssen, etwas aufzudecken oder ein Geheimnis zu lüften«. [En04] 4

Im Urteil des BVerwG vom 6. September 1974 BVerwG 1 C 17.73 heißt es bereits in den Leitsätzen:

  1. Der verfassungsrechtliche Begriff der »Durchsuchung« stimmt mit dem herkömmlichen Durchsuchungsbegriff inhaltlich überein.

  2. Allein das Betreten einer Wohnung ohne Einwilligung des Inhabers und die Anordnung der Polizei, die Wohnung zu verlassen, sind keine Durchsuchungen im Sinne von Art. 13 Abs. 2 GG. [En05] 5

Diese Auslegung sollte auch dann greifen, wenn eine Person in einem Raum ergriffen werden kann, ohne dort nach ihm suchen zu müssen. Es bestehen aber auch keine Bedenken, in solch einer »Inaugenscheinnahme« bereits eine Durchsuchung zu sehen. Hinsichtlich der damit verbundenen Eingriffstiefe ist aber anzumerken, dass es sich beim »Betreten« um einen geringen Eingriff handelt, während im Gegensatz dazu eine Durchsuchung wesentlich tiefgreifendere Rechtsfolgen (zum Beispiel auch die Zerstörung von Sachen) zu rechtfertigen vermag.

[Beispiel:] Einer Polizeistreife fällt gegen 02.15 h ein Pkw-Fahrer auf, der in deutlich erkennbaren Schlangenlinien vor ihnen herfährt. Als die Beamten den Mann anhalten wollen, biegt dieser abrupt in eine Grundstückseinfahrt ab. Etwa 10 m weiter, vor einer Garagentür, schaltet der Fahrer das Licht aus. Als die Beamten den Mann ansprechen, der gerade den Pkw verlässt, fordert der Mann die Beamten auf, sofort sein Privatgrundstück zu verlassen. Rechtslage?

[Befriedetes Besitztum:] Ein Verweilen auf der Grundstückseinfahrt des Pkw-Fahrers setzt den Nachweis von § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) voraus, wenn es sich bei dem Kontrollort um einen anderen Raum im Sinne der Durchsuchungsbefugnis handelt. Andere Räume im Sinne der Befugnis ist auch das befriedete Besitztum. Dabei handelt es sich um ein persönliches Rechtsgut ganz besonderer Art. Es verleiht nämlich dem Inhaber die Befugnis, andere von der Anwesenheit im befriedeten Besitztum auszuschließen.

Die Anforderungen, die gegeben sein müssen, um von befriedetem Besitztum sprechen zu können, sind gering. So ist es zum Beispiel nicht erforderlich, dass die Abgrenzung zu öffentlichen Verkehrsflächen (Zaun, Mauer, Hecke) lückenlos ist. Entscheidend ist vielmehr, dass befriedetes Besitztum durch eine eventuell vorhandene Unterbrechung (Einfahrt oder Ähnliches) nicht den Charakter einer physischen Schutzwehr verliert. Sollte das der Fall sein, besteht dennoch ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch des Berechtigten gegen denjenigen, der gegen seinen Willen das nicht befriedete Grundstück betritt oder befährt. Das bedeutet, dass die kontrollierenden Beamten gegen den Willen der Person, die sie gerade kontrollieren, auf dessen »befriedetem Besitztum nur dann verbleiben dürfen«, wenn das gesetzlich zulässig ist.

[Kurzfassung der rechtlichen Zulässigkeit:] Der Pkw-Fahrer steht im Verdacht einer Trunkenheitsfahrt im Sinne von § 316 StGB. Seine Fahrweise in deutlich erkennbaren Schlangenlinien begründet diesen Verdacht hinreichend. Aufgrund des bestehenden konkreten Verdachts wird den Beamten keine andere Wahl bleiben, als die Entnahme einer Blutprobe anzuordnen (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten im Sinne von § 81a StPO).

Davon wird in diesem Beispiel ausgegangen.

[Ergreifungsdurchsuchung auf der Grundlage von § 81a StPO:] Aus der so genannten Annexkompetenz des § 81a StPO lässt sich unmittelbar das Recht ableiten, die Person zur Entnahme der Blutprobe zu einem Polizeirevier oder zu einem Krankenhaus zu bringen und dort so lange festzuhalten, bis ein approbierter Arzt dort die Blutprobe nach den Regeln der ärztlichen Kunst entnommen hat. Diese so genannte Annexkompetenz ergibt sich unmittelbar aus dem Rechtscharakter der durchzusetzenden Maßnahme, die voraussetzt, dass ein Beschuldigter dorthin verbracht werden kann, wo die Entnahme einer Blutprobe möglich ist.

[Ergebnis:] Die Polizeibeamten durften das befriedete Besitztum des Pkw-Fahrers »betreten« um den Tatverdächtigen ergreifen zu können. Rechtsgrundlage für diese »sehr geringfügig in Grundrechte eingreifende Durchsuchung« ist § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten).

04.2 Suche nach Beweismitteln

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Es reicht aus, wenn aufgrund kriminalistischer Erfahrungswerte zu vermuten ist, dass die Durchsuchung zum Auffinden von Beweismitteln führen werde. Auch wenn der Wortlaut der Befugnis die Suche nach den Spuren einer Tat nicht enthält, ist anerkannt, dass auch zum Auffinden von Tatspuren Personen, Sachen und Wohnungen durchsucht werden können.

Bei den Beweismitteln im Sinne von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) handelt es sich um so genannten sachliche Beweismittel. In Betracht kommen Gegenstände jeglicher Art, die unmittelbar oder mittelbar für die Tat oder die Umstände ihrer Begehung Beweiswert haben.

Auch Blut- oder Spermaflecke und andere Spurenträger, die im Rahmen einer Durchsuchung gefunden werden, können Beweismittel sein. Gleiches gilt für Kleidungsstücke, an denen organische Spuren anhaften können.

[Beweiswert für das Verfahren:] Zum Zeitpunkt der Durchsuchung ist es oftmals ungewiss, ob aufgefundene Gegenstände tatsächlich für die Untersuchung von Bedeutung sein werden. Da die Entwicklung eines Verfahrens nicht voraussehbar ist, kommt es nicht darauf an, ob der Gegenstand später tatsächlich Beweiswert hat und somit tatsächlich beweiserheblich ist. Es reicht aus, wenn der Gegenstand für die Untersuchung von Bedeutung sein kann/könnte.

[Beweismittel:] Beweismittel sind Gegenstände, Spurenträger und Spuren, die für den Nachweis von Täterschaft oder Teilnahmezusammenhängen im Strafverfahren Bedeutung haben können, z.B. Tatwerkzeuge, Tatbeute (zumindest solange der Tatumfang noch nicht feststeht), Spurenträger.

[Beispiel:] Ein Radfahrer hat gegen 19.00 Uhr einem Pkw die Vorfahrt genommen. Der Pkw hat das Fahrrad gestreift und ist gegen einen Baum gefahren. Am Pkw sind an der rechten Fahrzeugseite deutliche Kratzspuren zu sehen, die offensichtlich von dem Fahrrad stammen. Der Fahrer wurde erheblich verletzt. Der Radfahrer, der nach Angaben des Zeugen kurz zu Fall kam, ist mit seinem erkennbar beschädigten Rad jedoch weitergefahren, ohne sich um den Unfall zu kümmern. Der Zeuge berichtet Polizeibeamten, dass es sich bei dem Radfahrer um R handelt. Die Beamten fahren zur Wohnung des R. Auf Vorhalt verwahrt sich R energisch dagegen, mit dem Verkehrsunfall in Zusammenhang gebracht zu werden. Eine Nachschau nach dem Fahrrad in seinen Räumen lehnt er ab. Dürfen die Beamten in den Räumen des R nach dem Fahrrad suchen?

Wegen der glaubwürdigen Aussagen des Zeugen ist die Annahme begründet, dass R als Täter einer Verkehrsflucht (§ 142 StGB) in Betracht kommt. Folglich ist er einer Straftat verdächtig. Die Räume des Verdächtigen dürfen u. a. durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen werde.

An dem gesuchten Fahrrad sind sicherlich Unfallspuren vorhanden. Somit kann mit dem Fahrrad bewiesen werden, ob es mit dem Pkw kollidiert ist. Die Erfolgsvermutung ist begründet, wenn vernünftigerweise angenommen werden darf, dass die gesuchten Gegenstände gefunden werden. Eine hohe Wahrscheinlichkeit braucht nicht gegeben zu sein.

Nach der Lebenserfahrung ist es nicht ungewöhnlich, dass der Verdächtige das Fahrrad irgendwo in seinen Räumen abgestellt hat. Folglich sind die Voraussetzungen gemäß
§ 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) erfüllt. Es besteht auch Gefahr im Verzuge, weil der Verdächtige das Fahrrad beseitigen kann, wenn nicht sofort durchsucht wird.

Dazu später mehr.

[Ergebnis:] In diesem Beispiel lässt es § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) zu, sowohl in der Wohnung als auch in den vom weiten Wohnungsbegriff umfassten geschützten Räumen (Garage, Gartenhaus etc.) nach dem Fahrrad zu suchen. Dazu reicht es in der Regel aus, diese Räume kurz zu betreten. Insoweit handelt es sich dabei um eine Durchsuchung relativ geringer Intensität.

04.3 Suche nach dem Führerschein

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Bei Führerscheinen handelt es sich um Einziehungsgegenstände.

[Beispiel:] Ein auffällig fahrender Fahrzeugführer wird angehalten. Ein durchgeführter Alcotest zeigt einen Wert von 1.43 Promille an. Der kontrollierende Polizeibeamte fordert F auf, ihm den Führerschein auszuhändigen. Das wird mit dem Bemerken: »Den bekommen Sie nicht!«, beantwortet. Nunmehr durchsucht der Beamte die Kleidung des F nach dem Führerschein. Weil die Durchsuchung erfolglos ist, wird auch der Pkw durchsucht. Im Handschuhfach wird der Führerschein gefrunden. Rechtslage?

F ist einer Straftat (Trunkenheitsfahrt gemäß § 316 StGB) verdächtig. Folglich dürfen sowohl die Person als auch der Pkw des F gemäß § 102 StPO durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass dort Beweismitteln oder Einziehungsgegenstände gefunden werden können. Als Beweismittel kommt der Führerschein nicht in Betracht. Ein Führerschein unterliegt jedoch gemäß
§ 69 StGB der Einziehung, wenn jemand im Verkehr ein Fahrzeug führt, obwohl er infolge des Genusses alkoholischer Getränke nicht dazu in der Lage ist, das Fahrzeug sicher zu führen (§ 316 StGB). Diese Voraussetzungen sind bei einem Alkotestergebnis von 1.43 Promille offensichtlich gegeben.

Nach der Lebenserfahrung ist zu vermuten ist, dass der Fahrer den Führerschein entweder in der Kleidung oder (wenn nicht dort) im Pkw mitführt. Somit kann auf der Grundlage von
§ 102 StPO nach dem Führerschein gesucht werden.

[Ergebnis:] Sowohl die Kleidung des Mannes als auch der von ihm benutzte (mitgeführte) Pkw durften auf der Grundlage von § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) durchsucht werden.

Sollte der Führerschein nicht gefunden werden, hat das keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit einer getroffenen Maßnahme. Auch erfolglose Durchsuchungen lässt das Gesetz zu, wenn die Voraussetzungen der Befugnis greifen.

05 Erfolgsvermutung

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Eine Durchsuchung beim Beschuldigten/Verdächtigen ist nur zulässig, wenn die Vermutung besteht, dass beschlagnahmefähige Gegenstände aufgefunden oder der Tatverdächtige selbst ergriffen werden kann.

Beweisbare Umstände, Tatsachen oder tatsächliche Anhaltspunkte brauchen nicht gegeben zu sein. Auch ist nicht erforderlich, dass die Durchsuchung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erfolgreich sein wird. Andererseits reichen rein gefühlsmäßige Erwägungen nicht aus. Auch nicht die Einschätzung, dass ein Durchsuchungserfolg nicht ausgeschlossen werden kann.

Eine Vermutung setzt inhaltlich voraus, dass unter Abwägung aller Umstände zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Durchsuchung erfolgreich sein werde.

[Beispiel:] Seit 14 Tagen wird nach A gefahndet, der aus einer JVA ausgebrochenen ist. Ein Bild des A wurde in der Presse veröffentlicht. Heute erhält die Polizei von einem Sportbootfahrer folgenden Hinweis: »Bei uns im Hafen liegt ein größeres Motorboot. Das Boot wurde seit Monaten nicht bewegt. Vor gut einer Woche ist der Eigner an Bord gekommen. Seitdem wohnt er auf dem Schiff. Der hat große Ähnlichkeit mit dem gesuchten A.« Eine Überprüfung ergibt, dass dem A das Boot gehört. Polizeibeamte begeben sich sofort zum Yachthafen. Das Boot liegt am Steiger. Auf Rufen meldet sich niemand. Dürfen die Beamten das Boot betreten und nach A suchen?

Da es sich um eine Durchsuchung beim Verdächtigen (auch Verurteilte sind Tatverdächtige) handelt, müssen die Voraussetzungen von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) erfüllt sein.

Zweck der Suche ist es, A zu ergreifen.

Die Ergreifung ist gemäß § 87 Strafvollzugsgesetz (Festnahmerecht) zulässig.

Fraglich ist allein, ob im entscheidungserheblichen Zeitpunkt die Vermutung besteht, dass A sich auf dem Schiff befindet. Denkbar ist natürlich, dass er von Bord gegangen ist. Dafür spricht, dass sich auf Rufen niemand meldet. Andererseits wohnt A nach Angaben des Sportbootfahrers seit gut einer Woche auf dem Schiff. Da A flüchtig ist, kann er es nicht wagen, sich auf unbekannten Anruf hin zu zeigen. Deshalb besteht die hinreichende Wahrscheinlichkeit, das A sich an Bord befindet. Die Erfolgsvermutung ist folglich begründet und keine bloße Spekulation.

[Ergebnis:] Aufgrund gegebener Sachlage ist es zulässig, das Schiff zu betreten, um dort nach dem Entwichenen zu suchen. Wird er dort gefunden, ist er festzunehmen und der JVA zu übergeben.

06 Durchsuchung der Person

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Eine Person wird durchsucht, indem ihre Kleidung abgetastet wird, um nach Gegenständen oder Spuren der Tat zu suchen. Wird die Person aufgefordert, sich zu entkleiden oder aber muss sie von einem Arzt untersucht werden, handelt es sich nicht mehr um eine »Durchsuchung«, sondern um eine »Untersuchung«.

[Beispiel:] Ein Tatverdächtiger steckt etwas in den Mund und verschluckt es. Die Beamten wissen, dass der Tatverdächtige Diamanten gestohlen hat. Rechtslage?

Durch bloßes Abtasten der Körperoberfläche kann nicht festgestellt werden, was der Tatverdächtige verschluckt hat. Dazu ist eine ärztliche Untersuchung erforderlich. Nur einem Arzt ist es möglich, festzustellen, was der Tatverdächtige verschluckt hat. Folglich muss eine körperliche Untersuchung auf der Grundlage von § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Blutproben) angeordnet werden.

[Beispiel:] A hat einen Dieb überrascht und die Polizei gerufen. Aufgrund der Personenbeschreibung kann der Tatverdächtige noch in Tatortnähe gestellt werden. Ein Beamter tastet die Kleidung und den bekleideten Körper des Verdächtigen ab. In der Unterhose findet der Beamte Papiergeld und Schecks. Durchsuchung oder körperliche Untersuchung?

Soweit der Beamte lediglich die Kleidung abtastet und so erreichbare Körperhöhlen (Achseln, Schritt) abtastet, sind nur die Merkmale einer Durchsuchung gegeben. Das Abtasten im Achselhöhlen- und Schrittbereich ist als Durchsuchung der Person anzusehen, weil auf der Körperoberfläche und nicht in natürlichen Körperhöhlen oder in natürlichen Körperöffnungen oder am unbekleideten Körper nach Gegenständen gesucht wird.

[Beispiel:] Polizeibeamte haben einen Drogendealer festgenommen. In der Gewahrsamszelle wird der Mann aufgefordert, sich zu entkleiden. In einem Spezialbehälter, der unter dem Hodensack befestigt ist, führt der Mann Drogen mit sich. Durchsuchung oder Untersuchung?

Fraglich ist, ob die Suche am völlig entkleideten Körper einer Person noch vom Durchsuchungsbegriff erfasst ist. Eine solche Nachschau kann erforderlich sein, wenn Drogendealer oder Drogenkonsumenten ins polizeiliche Gewahrsam eingeliefert werden und nicht auszuschließen ist, dass sie im Genitalbereich Drogen mit sich führen.

Für eine Durchsuchung spricht, dass für eine bloße Nachschau am nackten Körper und in natürlichen Körperhöhlen medizinische Fachkenntnisse und Geräte nicht erforderlich sind. Andererseits greift eine solche Nachschau doch sehr weit in die Intimsphäre ein. Deshalb wird die Auffassung vertreten, dass die Nachschau am unbekleideten Menschen nicht mehr als Durchsuchung anzusehen ist.

[OLG Saarland:] Zu einer davon abweichenden Bewertung kam 2007 das OVG Saarland, das über die Inaugenscheinnahme des unbekleideten Körpers eines weiblichen Fußball-Fans zu entscheiden hatte, ob es sich bei der am nackten Körper eines weiblichen Fußballfans durchgeführten Suche nach mitgeführten pyrotechnischen Gegenständen um eine »Durchsuchung« oder um eine »körperliche Untersuchung« gehandelt habe.

Im Urteil heißt es u.a.:

[Rn. 24:] Bei der Maßnahme handelte es sich um eine Durchsuchung und nicht etwa (...) um eine von dieser Ermächtigung nicht mehr gedeckte Untersuchung. Nach wohl allgemeiner Auffassung zielt die Durchsuchung einer Person auf das Auffinden von Gegenständen ab, die sie in ihrer am Körper getragenen Kleidung, am Körper selbst oder in ohne weiteres zugänglichen Körperöffnungen (Mund, Ohren) mit sich führt. Dementsprechend umfasst sie die Suche in am Körper befindlichen Kleidungsstücken, das Abtasten des bekleideten Körpers und gegebenenfalls auch die Nachschau am unbekleideten Körper und in den ohne weiteres zugänglichen Körperöffnungen. Demgegenüber handelt es sich bei der Nachschau nach Gegenständen im Körperinnern, und zwar auch in nicht ohne weiteres zugänglichen Körperöffnungen (After, Scheide) um von § 17 SPolG (Durchsuchung von Personen zum Zweck der Gefahrenabwehr = AR) nicht mehr erfasste Untersuchungen.

[Rn. 26:] Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die hier umstrittene Maßnahme als Durchsuchung im Verständnis der letztgenannten Vorschrift einzustufen. Sie beschränkte sich auf die Suche nach Gegenständen in den Kleidungsstücken der Klägerin und die Nachschau an ihrem Körper. Eine Nachschau in den natürlichen Körperöffnungen der Klägerin erfolgte hingegen unstreitig nicht. Der Umstand, dass im Rahmen einer Durchsuchung ein Entkleiden gefordert wird, mag zwar das Gewicht des mit der umstrittenen Maßnahme verbundenen Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des oder der in Anspruch Genommenen bestimmen, vermittelt der Maßnahme selbst aber nicht die Qualität einer Untersuchung, da – wie bereits dargelegt – der Durchsuchungsbegriff auch die Nachschau am unbekleideten Körper umfasst und eine die Untersuchung kennzeichnende Suche nach dem Vorhandensein sicherstellungsfähiger Gegenstände im Körperinnern einschließlich der nicht ohne weiteres zugänglichen Körperöffnungen hier unstreitig gerade nicht stattgefunden hat. [En06] 6

[Fazit:] Für den Bereich der Gefahrenabwehr ist die vom OVG Saarland vertretene Rechtsauffassung sinnvoll, denn die Polizeigesetze enthalten keine speziellen Befugnisse, auf deren Grundlage »körperliche Untersuchungen« zulässig wären. Um für den Bereich der Gefahrenabwehr eine »Nachschau auch am unbekleideten menschlichen Körper« zu ermöglichen, geht die Rechtsprechung deshalb davon aus, dass im Rahmen des oben beschriebenen Umfangs eine Inaugenscheinnahme noch eine Durchsuchung ist.

[Hinweis:] Andererseits bestehen, nach der hier vertretenen Rechtsauffassung, keine Bedenken, auch im Bereich der Gefahrenabwehr auf die Regelung des
§ 81d StPO (Durchführung körperlicher Untersuchungen durch Personen gleichen Geschlechts) zurückzugreifen, weil dort dieser Vorgang (wenn auch vorrangig nur für den Bereich der Strafverfolgung) spezialgesetzlich geregelt ist und somit dort jede Inaugenscheinnahme des nackten menschlichen Körpers, als eine »Untersuchung« anzusehen ist.

Beide Sichtweisen führen zu dem Ergebnis, dass anlassbezogen der nackte menschliche Körper in Augenschein genommen werden konnte, um festzustellen, ob die Person pyrotechnische Gegenstände mit sich führt oder nicht.

[Anordnung:] Die Durchsuchung von tatverdächtigen Personen wird im Normalfall auf polizeilicher Sofortlagen beschränkt sein, so dass es nicht möglich ist, zuvor eine richterliche Anordnung einzuholen, ohne damit den Erfolg der Maßnahme zu gefährden.

Mit anderen Worten:

Ist es erforderlich, die Person eines Tatverdächtigen aus gegebenem Anlass sofort zu durchsuchen, kann von Gefahr im Verzug ausgegangen werden, so dass Ermittlungspersonen der StA Durchsuchungen selbst anordnen und durchführen können.

[Rechtswidriges Entkleiden einer in Gewahrsam genommenen Person:] Personen, die von der Polizei ins Polizeigewahrsam eingeliefert werden, dürfen nicht grundsätzlich zu diesem Zweck völlig entkleidet werden. Das entschied das VG Köln mit Urteil vom 25.11.2015 - Az: 20 K 2624/14.

[Anlass:] Im Anschluss an eine Feier wurde eine Frau von der Polizei wegen Ruhestörungen in Gewahrsam genommen. Im Polizeigewahrsam wurde die Frau aufgefordert, sich zum Zweck der Durchsuchung vollständig zu entkleiden. Als sie sich weigerte, wurde sie während der Entkleidung von männlichen Polizisten festgehalten. Rechtslage?

Die von den polizeilichen Maßnahmen betroffene Frau machte vor dem VG in Köln geltend, dass die ihr gegenüber angeordneten und auch vollzogenen polizeilichen Maßnahmen rechtswidrig gewesen seien. Die Anordnung, sich vollständig zu entkleiden, wie auch die Entkleidung unter Mitwirkung von männlichen Polizisten seien unverhältnismäßig gewesen.

Dieser Rechtsauffassung folgte das Gericht im Wesentlichen.

In der Pressemitteilung des VG Köln zum o.g. Urteil heißt es:

»Die Ingewahrsamnahme der Klägerin sei nicht gerechtfertigt gewesen, weil nicht habe festgestellt werden können, dass die rechtlichen Voraussetzungen hierfür vorgelegen hätten. Die beim Polizeipräsidium bestehende generelle Anordnung, in Gewahrsam genommene Personen aufzufordern, sich zu entkleiden, sei ebenfalls rechtswidrig. Aus verfassungsrechtlichen Gründen müsse diesbezüglich eine Entscheidung im Einzelfall erfolgen. Auch die Entkleidung der Klägerin unter Mitwirkung von männlichen Polizisten sei zu beanstanden, weil es der Polizei möglich und zumutbar gewesen wäre, weibliche Polizeikräfte hinzuzuziehen.«

[Anmerkung:] Eines solchen Urteils hätte es nicht bedurft, denn die offenkundige Rechtswidrigkeit, insbesondere im Hinblick auf die gewaltsam durchgeführte Entkleidung war evident.

Polizeibeamte müssen wissen, dass allein auf der Grundlage innerdienstlicher Weisungen, Personen, die ins Polizeigewahrsam eingeliefert werden, nicht dazu aufgefordert werden dürfen sich  »bis auf die nackte Haut« durchsuchen zu lassen. In einer Polizeibehörde, in der solche innerbehördlichen Weisungen erlassen werden, scheint geltendes Recht offensichtlich in Vergessenheit geraten zu sein.

Bei der Gewahrsamsordnung und den ergänzend dazu erlassenen innerbehördlichen Weisungen handelt es sich nicht Befugnisse handelt, auf die Eingriffe gestützt werden können.

Das völlige Entkleiden einer Person ist nur dann zulässig, wenn die dafür nachzuweisenden Befugnisse das zulassen. Einschlägige Befugnisse in diesem Sinne sind § 39 PolG NRW (Durchsuchung von Personen), wenn zum Zweck der Gefahrenabwehr das Entkleiden einer Person angemessen ist, oder § 102 StPO (Durchsuchung bei Beschuldigten), wenn zum Beispiel davon ausgegangen werden kann, dass in Körperfalten Rauschmittel mitgeführt werden, oder
§ 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) anzuwenden ist, weil davon ausgegangen werden kann, dass es sich bei jeder Entkleidung (und die damit verbundene Nachschau am nackten menschlichen Körper), um eine Untersuchung handelt.

In jedem Fall aber muss solch eine »Entkleidung« zur Bedeutung und zu dem Zweck der Maßnahme, die eine Einlieferung ins Polizeigewahrsam erforderte, verhältnismäßig sein. Hinsichtlich der Durchführung solcher »Entkleidungsmaßnahmen« ist im Übrigen § 81d StPO (Durchführung körperlicher Untersuchungen durch Personen gleichen Geschlechts) einschlägig. [En06a]

07 Durchsuchung von Sachen

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Sachen sind sowohl bewegliche Gegenstände (Taschen, Koffer, Fahrzeuge, Container) als auch Grundstücke, soweit sie nicht als befriedetes Besitztum zu qualifizieren sind.

Die mitgeführten Sachen müssen dem Tatverdächtigen gehören.

[Dem Tatverdächtigen gehörende Sachen:] Es reicht aus, dass sich die Gegenstände im Gewahrsam der Person befinden. Auf die Eigentumsverhältnisse kommt es nicht an. Nach herrschender Meinung ist unter »Gewahrsam« die tatsächliche Sachherrschaft einer natürlichen Person über eine Sache zu verstehen, die von einem so genannten generellen Sachherrschaftswillen getragen sein muss. Darunter ist der Wille des Gewahrsamsinhabers zu verstehen, über eine Sache frei verfügen zu können.

Eine Durchsuchung der Kleider, die eine Person »am Leibe« trägt, gilt als Durchsuchung der Person.

[Fahrzeuge:] Pkw sind Durchsuchungsobjekte im Sinne von § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen). Lkw mit Schlafkabinen sind als Wohnungen anzusehen, wenn der Lkw nicht als Transportmittel, sondern zum Zweck des Schlafens benutzt wird. Dadurch erhält ein Lkw vorübergehend die Eigenschaft einer Wohnung.

[Beispiel:] Ein Täter wird von der Polizei beim Verlassen eines Tatortes festgenommen. Der Mann führt einen Rucksack mit sich. Als ein Beamter den Rucksack durchsucht, findet er dort Gegenstände, die offensichtlich aus einer Straftat stammen (Schmuck, sonstige Wertgegenstände). Rechtslage?

Bei dem Rucksack handelt es sich offenkundig um eine Sache, die der Tatverdächtige mit sich führt. Da der Mann als Täter einer Straftat in Betracht kommt (er wird beim Verlassen eines Tatortes von der Polizei auf frischer Tat betroffen), können sowohl seine Person als auch ihm gehörende Sachen durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen werde. Der Rucksack befindet sich im Gewahrsam des Täters, das reicht aus, um diesen vom Tatverdächtigen mitgeführten Gegenstand durchsuchen zu können, wenn zu vermuten ist, dass »die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen werde«. Das ist im o.g. Beispiel offensichtlich der Fall, wenn ein Täter gerade einen Tatort verlässt.

[Beispiel:] Anlässlich eines Verkehrsunfalls mit schweren Folgen stellen die Beamten, die den Unfall aufnehmen, fest, dass der Unfallverursacher stark unter Alkoholeinwirkung steht. Als ein Beamter den Mann auffordert, ihm den Führerschein auszuhändigen, lallt der Mann: »Den hab ich zu Hause und das ist auch gut so!« Daraufhin tastet der Beamte den Körper des Mannes ab, um in der Kleidung den benötigten Führerschein zu finden. Da die Durchsuchung erfolglos bleibt, öffnet der Beamte das Handschuhfach im Pkw. Dort findet er die Brieftasche des Fahrers und darin den Führerschein. Rechtslage?

Der Fahrer steht im Verdacht, Straftaten begangen zu haben (fahrlässige Körperverletzung, Verkehrsgefährdung etc.). Folglich handelt es sich um einen Tatverdächtigen. Es entspricht polizeilicher Berufserfahrung, dass Fahrzeugführer in der Regel die Fahrzeugpapiere mit sich führen (Führerschein und Fahrzeugschein). Dieser polizeiliche Erfahrungswert ist mehr als eine bloße Vermutung.

[Beweismittel:] Fraglich ist nur, ob es sich bei einem Führerschein um ein Beweismittel handelt. Das ist offensichtlich nicht der Fall, denn mit einem Führerschein lässt sich die Tat nicht beweisen. Vielmehr handelt es sich bei einem Führerschein um einen Einziehungsgegenstand, der auf der Grundlage von
§ 94 Abs. 3 StPO
(Sicherstellung von Beweisgegenständen) iVm § 111b StPO (Sicherstellung dem Verfall oder der Einziehung unterliegender Gegenstände) beschlagnahmt werden kann.

[Beispiel:] Nach einem Überfall auf eine Spielhalle ist ein Täter mit einem Pkw flüchtig. Eine halbe Stunde später wird der Fluchtwagen gefunden. Der Pkw ist als gestohlen gemeldet. Der Fahrzeughalter ist nicht zu erreichen. Darf der Pkw durchsucht werden?

[Ihm gehörende Sachen:] Nach h.M. sind mit »ihm gehörenden Sachen« nicht nur solche Sachen gemeint, die im Eigentum des Verdächtigen stehen. Es reicht aus, dass der Verdächtige die tatsächliche Sachherrschaft an der Sache ausübt. Auf die bürgerlich-rechtlichen Eigentums- oder Besitzverhältnisse (§§ 854, 903 BGB) kommt es nicht an. Auch der Dieb einer Sache hat tatsächliche Sachherrschaft (Gewahrsam) an der Sache, bis er sich endgültig von der Sache getrennt hat. Folglich ist der gestohlene und sich noch im Gewahrsam des Diebes befindliche Pkw eine Sache des Verdächtigen i.S.v. § 102 StPO. Ob sich der Täter des Überfalls bereits endgültig von dem Pkw getrennt hat oder (noch) nicht, kann zum Zeitpunkt der Auffindung nicht sicher festgestellt werden. Deshalb ist es vertretbar, in dieser Phase den Pkw (noch) als Sache eines Verdächtigen anzusehen.

Die Polizei darf gestohlene Pkw auf der Grundlage von § 102 StPO durchsuchen. Das hat den Vorteil, dass lediglich eine Vermutung dafür sprechen muss, dass u. a. Beweismittel gefunden werden können. Würde es sich bei dem Pkw um die Sache eines Unverdächtigen handeln, müssten Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass die gesuchte Spur oder Sache sich in dem Pkw befindet (§ 103 StPO). Vermutungen reichen dann nicht mehr aus.

[Anordnung:] Die Durchsuchung von Sachen, die tatverdächtige Personen mitführen, dürfte im Normalfall auf polizeilicher Sofortlagen beschränkt sein, so dass es nicht möglich ist, zuvor eine richterliche Anordnung einzuholen, ohne damit den Erfolg der Maßnahme zu gefährden.

Mit anderen Worten:

Wird es erforderlich, die mitgeführten Sachen eines Tatverdächtigen anlassbezogen sofort zu durchsuchen, ist Gefahr im Verzug gegeben, so dass Ermittlungspersonen der StA die Durchsuchungen selbst anordnen und durchführen können. 

07.1 Informationstechnische Systeme

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Sollen Datenverarbeitungsanlagen, Telekommunikationssysteme oder andere elektronische Speichermedien durchsucht werden, ist der Zugriff auf solche Systeme allein auf der Grundlage von § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) nicht möglich, denn eine Durchsuchung im Sinne von § 102 StPO setzt voraus, dass die Ergebnisse der Durchsuchung dem davon betroffenen Tatverdächtigen offen zu legen sind.

[Online-Durchsuchung:] Online-Durchsuchungen sind nach deutschem Recht nicht zulässig. Diesbezüglich ist der Beschluss des BGH vom 31.01.2007 - BGH StB 18/06 einschlägig:

Leitsatz:
Die "verdeckte Online-Durchsuchung" ist mangels einer Ermächtigungsgrundlage unzulässig. Sie kann insbesondere nicht auf § 102 StPO gestützt werden. Diese Vorschrift gestattet nicht eine auf heimliche Ausführung angelegte Durchsuchung. 

Im Urteil heißt es sinngemäß:

Im Rahmen der Strafverfolgung fehlt die notwendige Ermächtigungsgrundlage in der Strafprozessordnung (StPO). Lediglich die so genannte "offene Durchsuchung" ist in den
§§ 102 ff. StPO geregelt.

Wörtlich heißt es im Urteil:

[Rn. 9:] Nach alledem ist es den Ermittlungsbehörden - unabhängig davon, wonach gesucht wird - verboten, eine richterliche Durchsuchungsanordnung bewusst heimlich durchzuführen, um auf diese Weise dem Tatverdächtigen keine Hinweise auf die gegen ihn geführten Ermittlungen zu geben und den Erfolg weiterer Ermittlungen nicht zu gefährden. Dementsprechend versteht es sich, dass ein Richter keine Durchsuchung anordnen darf, die - wie die verdeckte Online-Durchsuchung - von vornherein darauf abzielt, bei ihrem Vollzug die gesetzlichen Schutzvorschriften des § 105 Abs. 2 und des § 106 Abs. 1 StPO außer Kraft zu setzen.

[Rn. 10:] Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht mit der Erwägung begründen, eine verdeckt durchgeführte Durchsuchung sei von der Befugnisnorm des § 102 StPO gedeckt, weil sie für den Betroffenen weniger belastend sei als die offen durchgeführte Durchsuchung, bei der eine Wohnung betreten wird (...). Das Gegenteil trifft zu: Jede heimliche Durchsuchung ist im Vergleich zu der in §§ 102 ff. StPO geregelten offenen Durchsuchung wegen ihrer erhöhten Eingriffsintensität eine Zwangsmaßnahme mit einem neuen, eigenständigen Charakter. Die offene Durchführung gibt dem Betroffenen die Möglichkeit, je nach den Umständen die Maßnahme durch Herausgabe des gesuchten Gegenstandes abzuwenden bzw. in ihrer Dauer und Intensität zu begrenzen, ferner ihr - gegebenenfalls mit Hilfe anwaltlichen Beistands - bereits während des Vollzugs entgegen zu treten, wenn es an den gesetzlichen Voraussetzungen fehlt, oder aber zumindest die Art und Weise der Durchsuchung zu kontrollieren, insbesondere die Einhaltung der im Durchsuchungsbeschluss gezogenen Grenzen zu überwachen (...). Die heimliche Durchsuchung nimmt dem Betroffenen diese Möglichkeiten. [En07] 7

[Hinweis:] Nach PC, Datenverarbeitungsanlagen, Datenträger und Mobilfunktelefonen, die nicht nur als Datenträger, sondern zunehmend auch zur Verarbeitung von Daten benutzt werden, kann aber auf der Grundlage von § 102 StPO gesucht werden, wenn sich auf solchen »Endgeräten« beweiserhebliche Daten befinden können. Solche Geräte können von der Polizei vorübergehend beschlagnahmt werden, wenn die Voraussetzungen der dafür erforderlichen Eingriffsbefugnisse greifen. Zu einem späteren Zeitpunkt können dann in solchen »Endgeräten« gespeicherten Daten mit dem Einverständnis der StA auf der Grundlage von
§ 110 StPO (Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien) gesichtet und auswerten werden.

Näheres dazu siehe Kapitel: § 110 StPO (Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien).

Erst wenn die Durchsicht der Datenträger den gewünschten Erfolg erbracht hat, werden die beweiserheblichen Daten beschlagnahmt.

[Öffnen eines Smartphones zur Feststellung der Kartennummer:] Bei Smartphones, PC und andere Datenträgern sind die besonderen Regelungen des § 110 StPO (Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien) zu beachten. Für Smartphones und Mobilfunktelefone gilt das aber nur, wenn dort nach gespeicherten Daten gesucht wird.

Wird ein Mobilfunktelefon lediglich geöffnet, um die SIM-Karten-Nummer zu notieren, greift § 110 StPO nicht.

[Beispiel:] Am Tatort eines Wohnungseinbruchs hat ein Täter sein Smartphone verloren. Der Polizeibeamte, der das Smartphone gefunden hat, öffnet das Gerät, um die SIM-Karten-Nummer zu notieren. Diese Nummer benötigt der Beamte, um durch eine Anfrage bei der Bundesnetzagentur (BNetzA) die Bestandsdaten des SIM-Karten-Inhabers (Personaldaten) die Identität des Inhabers feststellen zu können. Rechtslage?

Bei einer SIM-Karte handelt es sich um eine kleine Chipkarte, die in ein Mobiltelefon eingesteckt wird und die zur Identifikation des Nutzers im Netz erforderlich ist. Auf der SIM-Karte ist die SIM-Karten-Nummer aufgedruckt. Mit Hilfe dieser Nummer kann das Mobiltelefon nicht nur bei der Einwahl einem Netz zugeordnet und vom jeweiligen TK-Anbieter als berechtigtes Gerät authentifiziert werden, die Nummer erlaubt es der Polizei auch, unter Verwendung der SIM-Karten-Nummer die Kundendaten des Inhabers (Bestandsdaten) zu ermitteln.

In der Regel erfolgt die Kundenidentifizierung durch eine Anfrage bei der BNetzA auf der Grundlage von
§ 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren), weil diese Anfragen kostenlos sind. Erfolgt die Kundenidentifizierung auf der Grundlage von
§ 100j StPO (Bestandsdatenauskunft) wird nicht die BNetzA, sondern der jeweilige Telekommunikationsdiensteanbieter (TK-Anbieter) um Auskunft ersucht. Diese Anfrage ist kostenpflichtig.

Ob es sich bei dem Öffnen eines Smartphones überhaupt um eine Durchsuchung handelt, ist fraglich, denn das Öffnen des Mobilfunktelefons dient nicht dem Zweck, nach etwas »unbekannt Verborgenem« zu suchen, denn bereits beim Öffnen des Gerätes weiß der Beamte, wo sich die SIM-Karte befindet und wo auf der SIM-Karte die benötigte Nummer aufgedruckt ist. Diese Nummer wird benötigt, um die Identität des Inhabers feststellen zu können. Dieser Vorgang ist vergleichbar mit einer Halterfeststellung aufgrund eines amtlichen Kennzeichens.

[Ergebnis:] Das Öffnen des Smartphones und das Notieren der SIM-Karten-Nummer ist auf der Grundlage von § 163b StPO (Maßnahmen zur Identitätsfeststellung) zulässig, denn zu diesem Zweck öffnet der Beamte das Smartphone und notiert sich auch zu diesem Zweck die SIM-Karten-Nummer. Auch auf der Grundlage dieser Befugnis können die benötigten Bestandsdaten sowohl bei der BNetzA (kostenlos) als auch beim jeweiligen TK-Anbieter (kostenpflichtig) von der Polizei eingefordert werden.

Vertretbar ist es aber auch, das Öffnen des Mobilfunktelefons und das Suchen- und Notieren der SIM-Karten-Nummer als Durchsuchung im Sinne von
§ 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) zu bewerten.

07.2 Durchsuchung anlässlich von Dienstpflichtverletzungen

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Im Zusammenhang mit der Durchsuchung eines Büro-PC, von der ein Mitarbeiter des Bundesnachrichtendienstes 2012 betroffen war, soll aufgezeichnet werden, welche Elemente eine Durchsuchung kennzeichnen.

Darüber hinausgehend wird aufgezeigt, dass auch anlässlich von Dienstpflichtverletzungen »Durchsuchungen« in Betracht kommen können, die aber nur dann zulässig sind, wenn zuvor ein richterlicher Beschluss erwirkt wurde.

Der folgende Fall wurde 2012 vom Bundesverwaltungsgericht entschieden: [En08] 8

[Anlass:] Gegen einen leitenden Polizeibeamten wurde ein Disziplinarverfahren eingeleitet. Dem Bediensteten stand ein PC zur Verfügung, der es dem Beamten erlaubte, nicht nur im Netzwerk der EDV-Anlage, sondern auch auf dem »F-Laufwerk« seines Büro-PC aus dienstlichem Anlass gefertigte Schriftstücke abzulegen. Bereits vor der Einleitung eines Disziplinarverfahrens wurden Mitarbeiter der EDV-Abteilung von der Behördenleitung damit beauftragt, ohne Kenntnis des Beamten, das ihm zugewiesene F-Laufwerk dahingehend zu prüfen, ob dort Vorarbeiten oder Texte (Aufsätze) gespeichert waren, die von dem Beamten für Veröffentlichungen in Fachzeitschriften dort vorgehalten wurden. Rechtslage?

Im Urteil heißt es:

[Rn. 14:] Eine Durchsuchung ist eine amtliche Suche nach Beweismitteln im Zuge von Ermittlungen wegen des Verdachts auf ein Dienstvergehen oder eine Straftat (...). Kennzeichen (einer Durchsuchung = AR) ist die ziel- und zweckgerichtete Suche staatlicher Organe nach etwas Verborgenem in einem bestimmten abgrenzbaren Bereich oder Objekt (...).

[Rn: 15] Das dem Kläger zugewiesene F-Laufwerk wurde nicht lediglich im Rahmen einer routinemäßigen Kontrolle der EDV-Anlage auf Einhaltung der im Bereich des BND geltenden Verschlusssachenanordnung überprüft. Vielmehr diente die Kontrolle der Bestätigung des damals verfolgten disziplinarischen Verdachts, der Kläger habe ohne Aussagegenehmigung und unter Inanspruchnahme dienstlicher Ressourcen private Vorträge und Zeitschriftenbeiträge erstellt und dabei dienstliche Erkenntnisse verwertet.

[Rn. 16:] Die vom Kläger abgespeicherten Dateien waren auch verborgen im Sinne des Begriffs der Durchsuchung. Die Daten lagen nicht für jedermann offen zu Tage, sondern konnten neben dem Kläger nur von den Mitarbeitern der IT-Abteilung des BND eingesehen werden. Zu »Sachen«, die durchsucht werden können, gehören auch Datenträger, hier ein dem Kläger zugewiesener Teil des Netzwerkspeichers der EDV-Anlage des BND (...). Dieses Laufwerk »gehörte« dem Kläger auch. Unerheblich ist dabei, dass die Beklagte (Bundesnachrichtendienst) Eigentümerin des Speichermediums war. Denn für das Merkmal »gehören« kommt es auf den dem Betroffenen eingeräumten faktischen Mitgewahrsam am Datenbestand an (...). Der faktische Mitgewahrsam des Klägers ergibt sich daraus, dass er die Dateien auf einem Teil des Netzwerkspeichers der EDV-Anlage des BND gespeichert hatte, das ihm vom Dienst zur Speicherung privat-dienstlicher Schreiben zur Verfügung gestellt worden war und von dessen Nutzung andere Personen grundsätzlich ausgeschlossen waren.

[Rn. 17:] Die Durchsuchung griff in das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung ein, das dem Einzelnen die Befugnis gibt, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen (...).

[Rn. 18:] Vom Einzelnen hinzunehmende Beschränkungen seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im überwiegenden Allgemeininteresse bedürfen einer verfassungsmäßigen gesetzlichen Grundlage, aus der sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen klar und für den Bürger erkennbar ergeben und die damit dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit entspricht sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt (...).

[Rn. 19:] Zum Zeitpunkt der Überprüfung des F-Laufwerks bestanden jedoch allenfalls vage Anhaltspunkte für ein Dienstvergehen des Klägers. § 102 StPO, auf den in § 27 Abs. 1 Satz 3 BDG verwiesen wird, ermächtigt außerdem nicht zu einer auf heimliche Ausführung angelegten Durchsuchung, sondern setzt voraus, dass die Ermittlungen dem Betroffenen offengelegt werden. [En09] 9

[Hinweis:] Im Disziplinarverfahren sind Beschlagnahmen und Durchsuchungen auf der Grundlage von § 27 des Bundesdisziplinargesetzes (BDG) zulässig. Vergleichbare Regelungen gibt es in den Disziplinargesetzen der Länder, deren Wortlaut mit dem des BDG weitgehend übereinstimmt. Auf der Grundlage von
§ 27 BDG
(Beschlagnahmen und Durchsuchungen) kann auf Antrag ein Richter die Durchsuchung anordnen. Die Maßnahmen dürfen nur durch die nach der Strafprozessordnung dazu berufenen Behörden durchgeführt werden.

08 Durchsuchung von Wohnungen

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Das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung verbietet es dem Staat und seinen Organen, grundlos in diesen persönlichen Rückzugs- und Lebensraum einzudringen. Die ersten beiden Sätze des Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) haben folgenden Wortlaut:

»Die Wohnung ist unverletzlich. Durchsuchungen dürfen nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzuge auch durch die in den Gesetzen vorgesehenen anderen Organe angeordnet und nur in der dort vorgeschriebenen Form durchgeführt werden«.

Insbesondere durch die verfassungsunmittelbare Gewährleistung des Richtervorbehalts ist sichergestellt, dass die Exekutive (Polizei) nur in begründeten Ausnahmesituationen in dieses Grundrecht eingreifen darf.

Für die Durchsuchung von Personen und Sachen außerhalb von Wohnungen ergibt sich der Richtervorbehalt nicht unmittelbar aus der Verfassung, sondern aus der StPO (einfacher Gesetzesvorbehalt).

[BVerwG 2004:] Im Zusammenhang mit der Durchsuchung von Wohnungen hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 25. 8. 2004 BVerwG, - 6 C 26.03, sowohl zum Durchsuchungsbegriff als auch zum Tatverdacht, der eine Wohnungsdurchsuchung zu rechtfertigen vermag, ausführlich Stellung bezogen.

Im Urteil heißt es:

[Rn. 26:] Unter einer Durchsuchung versteht das Bundesverfassungsgericht (...) im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (...) das ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe nach Personen oder Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offen legen oder herausgeben will.

Die Durchsuchung erschöpft sich nicht in einem Betreten der Wohnung, sondern umfasst als zweites Element die Vornahme von Handlungen in den Räumen (...). Die gesetzlich zulässigen Durchsuchungen dienen als Mittel zum Auffinden und Ergreifen einer Person, zum Auffinden, Sicherstellen oder zur Beschlagnahme einer Sache oder zur Verfolgung von Spuren.

Begriffsmerkmal der Durchsuchung ist somit die Suche nach Personen oder Sachen oder die Ermittlung eines Sachverhalts in einer Wohnung.

Eine solche Maßnahme ist mit dem Betreten einer Wohnung durch Träger hoheitlicher Gewalt nicht notwendigerweise verbunden. Eine Wohnung kann auch zur Vornahme anderer Amtshandlungen betreten werden. So ist z. B. die Besichtigung einer Wohnung zur Feststellung, ob der Inhaber seinen Beruf ordnungsgemäß ausübt, keine Durchsuchung der Wohnung.

Kennzeichnend für die Durchsuchung ist demgegenüber die Absicht, etwas nicht klar zutage Liegendes, vielleicht Verborgenes aufzudecken oder ein Geheimnis zu lüften, mithin das Ausforschen eines für die freie Entfaltung der Persönlichkeit wesentlichen Lebensbereichs, das unter Umständen bis in die Intimsphäre des Betroffenen dringen kann.

Demgemäß macht die beim Betreten einer Wohnung unvermeidliche Kenntnisnahme von Personen, Sachen und Zuständen den Eingriff in die Wohnungsfreiheit noch nicht zu einer Durchsuchung. [En10] 10

[Hinweis:] Dem o.g. Urteil lag eine Maßnahme der Gefahrenabwehr zugrunde, denn das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nicht in Strafsachen. Insoweit können die oben mitgeteilten Inhalte nicht in Gänze auf den Durchsuchungsbegriff des § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) übertragen werden.

Da die StPO den Begriff des Betretens nicht kennt, sondern nur den der Durchsuchung, ist auch ein Betreten, das meist nur sehr geringfügig in Hausrechte eingreift, als Durchsuchung zu bewerten, wenn der Zweck der Maßnahme darin besteht, eine Straftat zu verfolgen.

[BVerfG 2014:] Ergänzend dazu heißt es in einem Beschluss des BVerfG vom 13. Mai 2014 - 2 BvR 9/10 wie folgt:

  • Der mit einer Durchsuchung verbundene schwerwiegende Eingriff in (den Schutzbereich der Unverletzlichkeit der Wohnung = AR) bedarf einer besonderen Rechtfertigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Voraussetzung einer Durchsuchung ist zum einen der Verdacht, dass eine Straftat begangen wurde. Daneben muss die Durchsuchung vor allem in einem angemessenen Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen.

  • Bei der Gewichtung des Tatverdachts ist nicht nur auf die Bedeutung des potenziellen Beweismittels für das Strafverfahren, sondern auch auf den Grad des Auffindeverdachts abzustellen. Bei einem nur vagen Auffindeverdacht bedarf die Verhältnismäßigkeit der Durchsuchung eingehender Begründung.

[In den Randnummern 16 bis 19 heißt es sinngemäß:]

  • Mit der Garantie der Unverletzlichkeit der Wohnung erfährt die räumliche Lebenssphäre des Einzelnen einen besonderen grundrechtlichen Schutz, in den mit einer Durchsuchung schwerwiegend eingegriffen wird.

  • Dieser Schutz erstreckt sich auch auf geschäftlich genutzte Räume, die nicht allgemein zugänglich sind.

  • Erforderlich zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Unverletzlichkeit der Wohnung ist der Verdacht, dass eine Straftat begangen wurde. Das Gewicht des Eingriffs verlangt Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen.

  • Dem erheblichen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Betroffenen entspricht ein besonderes Rechtfertigungsbedürfnis nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

  • Die Durchsuchung muss vor allem in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen.

  • Hierbei ist nicht nur die Bedeutung des potenziellen Beweismittels für das Strafverfahren, sondern auch der Grad des auf die verfahrenserheblichen Gegenstände oder Daten bezogenen Auffindeverdachts zu bewerten.

  • Die Vagheit des Auffindeverdachts kann (...) gegen die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme sprechen und somit der Durchsuchung entgegenstehen.

  • Bei einem nur vagen Auffindeverdacht ist die Verhältnismäßigkeit der Durchsuchung wegen der Schwere des Eingriffs darüber hinaus eingehend zu begründen. [En11] 11

Diese Vorgaben sind zu beachten, bevor die Wohnung eines Tatverdächtigen durchsucht, oder was als ein geringerer Rechtseingriff angesehen werden kann, lediglich betreten wird. Betreten hier in dem Sinne verstanden, dass geschützte Räume lediglich in Augenschein genommen werden.

08.1 Wohnungsbegriff

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Das Bundesverfassungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung stets einen extensiven Wohnungsbegriff vertreten, und zum Wohnungsbegriff auch jedes umfriedete Besitztum verstanden. Dabei kommt es nicht darauf an, dass das befriedete Besitztum im engeren Sinne mit Hausfrieden ausgestattet ist (BVerfG 32, 54). [En12] 12

Zum Begriff Wohnung/andere Räume i.S.v. § 102 StPO zählen folgende Räumlichkeiten:

  • Wohnung im engeren Sinne (Wohn-, Schlaf- und Esszimmer, Küche, Bad, Wohndiele u. a.)

  • Dachboden, Kellerräume, Speicher, Ställe, Buden, Garagen, Lagerräume, Scheunen, Werkstätten, Fabrikgebäude, eingefriedete Vorgärten, Hofräume, Gewerbeflächen

  • Hotelzimmer, Geschäftsräume

  • bewegliche Sachen, soweit sie zu Wohnzwecken benutzt werden (Wohnmobile, Campingwagen, Zelte)

  • Flüchtlingsheime, Asylantenunterkünfte

  • sogar besetzte Häuser genießen den Schutz von Art. 13 GG, wenn der Hausrechtsinhaber die Besetzung über eine längere Zeit geduldet hat.

Auf das Hausrecht kommt es nicht an.

Die StPO gestattet ferner die Durchsuchung anderer Räume. Damit sind Geschäftsräume und befriedete Besitztümer gemeint. Diese anderen Räume sind bereits im weit gefassten Wohnungsbegriff des BVerfG enthalten.

[Geschäftsräume:] Geschäftsräume sind Räumlichkeiten, die dazu bestimmt sind, gewerblichen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Zwecken zu dienen. Darunter fallen u.a.:

  • Fabrikhallen

  • Büros

  • Gasträume

  • Dienstgebäude einer Behörde

  • Kaufhäuser

  • u.a.

[Befriedetes Besitztum:] Dabei handelt es sich um Areale, die ebenfalls vom Schutzbereich des Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) erfasst sind. Befriedetes Besitztum gehört dann zur Wohnung im weitläufigen Sinne, wenn äußerlich erkennbare Vorkehrungen erkennen lassen, dass dadurch das willkürliche Betreten gesicherter Bereiche unterbunden werden soll (niedrige Hecken, Grundstückseinfassungen, Einfriedungen etc.). Selbstverständlich gehören zum befriedeten Besitztum auch Nebenräume (Garagen, Gartenlauben etc.), die nicht zu Wohnzwecken genutzt werden.

Keine Wohnungen im Sinne des Art. 13 GG sind:

  • Gemeinschaftsunterkünfte von Soldaten

  • Gemeinschaftsunterkünfte von Polizeibeamten

  • Hafträume in einer JVA

  • Personenkraftwagen

  • Container, soweit es sich nicht um Wohncontainer handelt.

Auch juristischen Personen steht das Recht aus Art. 13 GG zu.

Fraglich ist, ob eingezäunte Wiesen als andere Räume i.S.v. § 102 StPO anzusehen sind. Zutreffend ist, dass die Zäune vorwiegend dem Zweck dienen, Tiere am Weglaufen und nicht Menschen am Betreten zu hindern. Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung gehören eingezäunte Wiesen nicht zum Wohnungsbegriff. Sie können folglich zum Zweck der Strafverfolgung jederzeit auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) betreten werden, weil durch das Betreten von Wiesen das Grundrecht auf »Unverletzlichkeit der Wohnung« nicht tangiert wird.

08.2 Wohnung des Tatverdächtigen

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Wohnungen und andere Räume im Sinne von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) sind »Räumlichkeiten«, die dem Verdächtigen gehören. Das ist der Fall, wenn der Tatverdächtige dazu in der Lage ist, über »diesen, seinen Lebensbereich« die tatsächliche Herrschaftsmacht ausüben zu können, weil sich »dieser Lebensbereich« in seinem Allein- oder Mitgewahrsam befindet.

Auf die Besitz- und Eigentumsverhältnisse kommt es dabei nicht an.

§ 102 StPO schützt die Wohnung, also im weitgehenden Sinne jeden gekennzeichneten Bereich der Privat- und Intimsphäre, der unabhängig von zivilrechtlichen Verhältnissen durch die tatsächliche Nutzung zu Wohnzwecken begründet wird. Daher findet die Durchsuchung besetzter Häuser auch auf der Grundlage des § 102 StPO statt.

Auf das Hausrecht kommt es nicht an.

[Beispiel:] Ein polizeibekannter Rentner wurde gegen 18.45 h von einem Ladendetektiv in einem Supermarkt bei der Begehung eines Ladendiebstahls auf frischer Tat betroffen. Den einschreitenden Beamten ist der Mann als Täter vorausgegangener Ladendiebstähle bestens bekannt. Als ein Beamter den Mann nach erfolgter Belehrung befragt, ob er zu Hause zwischenzeitlich ein ganzes Warenlager angehäuft hat, antwortet der Mann: »Ich hab doch den ganzen Tag nichts zu tun, irgendwie muss ich doch etwas Abwechslung in meinen tristen Tagesablauf bringen.« Da außerhalb der normalen Geschäftszeiten beim zuständigen Gericht kein Bereitschaftsdienst vorgehalten wird, ordnet der Polizeibeamten die Durchsuchung der Wohnung des Tatverdächtigen an. In der Wohnung des Rentners, die sich in der vierten Etage eines Mehrfamilienhauses befindet, finden die Beamten in einem separaten Raum ein gut sortiertes Warenlager. Rechtslage?

Offenkundig handelt es sich bei dem Rentner um einen Tatverdächtigen und offenkundig ist auch, dass in diesem Beispiel die Wohnung des Tatverdächtigen durchsucht wird, denn diese Räume nutzt der Mann als Zufluchts- und Rückzugsort. Auf jeden Fall kann der Mann in diesen Räumen für sich das Recht einfordern, in Ruhe gelassen zu werden, es sei denn, dass aufgrund einer gesetzlichen Befugnis Eingriffe in das Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung zulässig sind. In diesem Fall erfolgte die Durchsuchung der Räume zu dem Zweck, dort Gegenstände zu finden, die dazu geeignet sind, weitere Ladendiebstähle beweisen zu können. Unabhängig davon handelt es sich bei Diebesbeute (die dort wahrscheinlich gefunden wird) auch um Verfallsgegenstände.

Auch die Suche nach Verfallsgegenständen (z.B. Diebesbeute) ist auf der Grundlage von
§ 102 ff. StPO zulässig, denn § 111b Abs. 4 StPO (Sicherstellung dem Verfall oder der Einziehung unterliegender Gegenstände) verweist darauf hin, dass die §§ 102 bis 110 StPO entsprechend anzuwenden sind.

Dass die o.g. Gegenstände in der Wohnung des Tatverdächtigen gefunden werden können, entspricht nicht nur kriminalistischer Erfahrung, sondern wird in diesem Fall durch Äußerungen des Tatverdächtigen erhärtet, so dass auf der Grundlage von § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) die Wohnung des Rentners durchsucht werden kann.

[Anordnung:] Die Anordnung der Durchsuchung von Wohnungen ist grundsätzlich einem Richter vorbehalten, es sei denn, dass Gefahr im Verzug gegeben ist. In diesem Beispiel wird davon ausgegangen, dass außerhalb der Geschäftszeiten des zuständigen Gerichtes eine richterliche Anordnung nicht eingeholt und insoweit davon ausgegangen werden kann, dass Gefahr im Verzug besteht.

Dazu später mehr.

[Ergebnis:] Die Durchsuchung der Wohnung des Tatverdächtigen ist geeignet, erforderlich und verhältnismäßig.

[Beispiel:] Ein Informant, der schon mehrfach der Polizei wertvolle Hinweise gegeben hat, teilt Folgendes telefonisch mit: »Heute wird auf dem Betriebsgelände des Schrotthändlers am Stadthafen 5 ein größerer Deal abgewickelt. In etwa 20 Minuten wird dort ein dunkler Mercedes mit zwei Insassen aus den Niederlanden eintreffen und dem Schrotthändler eine größere Menge Rauschgift übergeben«. Beamte der Kriminalpolizei übernehmen den Einsatz. Kaum dass die Beamten Position bezogen haben, nähert sich ein dunkler Mercedes mit niederländischem Kennzeichen, der auf das Betriebsgelände fährt, nachdem das Zufahrtstor zuvor von einem Mann geöffnet wurde. Als ein Mann dem Kofferraum des Mercedes einen Sack entnimmt und der Person gibt, die das Tor geöffnet hat, bringt dieser Mann den Sack sofort in einen Schuppen. Danach kommt er mit einem dicken Umschlag zurück, den er einem der Männer übergibt. Das nehmen die Beamten zum Anlass, um das Betriebsgelände zu betreten. Rechtslage?

Tatverdächtiger im Sinne von § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) ist eine Person, gegen die aufgrund eines hinreichenden Tatverdachts ermittelt wird. Das setzt den Verdacht einer konkretisierbaren Straftat voraus. Vermutungen reichen nicht aus. Ein Verdacht, dem lediglich eine anonyme Anzeige zugrunde liegt und der nicht durch ergänzendes Tatsachenmaterial erhärtet werden kann oder der auf den Angaben eines zweifelhaften Zeugen beruht, reicht ebenfalls nicht aus, um den Anforderungen zu entsprechen, die
§ 102 StPO hinsichtlich des Tatverdachts einfordert.

In diesem Beispiel handelt es sich bei dem Hinweisgeber um einen vertrauenswürdigen Informanten, außerdem erhärten eigene Wahrnehmungen (Beobachtungen) der Beamten vor Ort den Verdacht, dass auf dem Betriebsgelände des Schrotthändlers illegale Drogengeschäfte abgewickelt werden. Diese Fakten reichen aus, einen hinreichenden Tatverdacht begründen zu können.

Gegenstand der Durchsuchung ist das Betriebsgelände des Schrotthändlers. Dabei handelt es sich nicht nur um befriedetes Besitztum, sondern auch um Räumlichkeiten, in denen einem Geschäft nachgegangen wird. Auf der Grundlage von § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) können solche Räume (andere Räume im Sinne von § 102 StPO) durchsucht werden, wenn die Anforderungen der Befugnis greifen. Das ist in diesem Beispiel gegeben.

[Hinweis:] Sollte sich herausstellen, dass die auf dem Betriebsgelände angetroffenen Personen keine illegalen Drogengeschäfte abwickeln wollten, wird dadurch die getroffene Durchsuchung nicht rechtswidrig. Die Rechtmäßigkeit einer Maßnahme hängt nicht davon ab, dass sie mit einem Erfolg abgeschlossen werden kann. Ausreichend ist, dass zu Beginn der Maßnahme die Voraussetzungen einer rechtmäßigen Durchsuchung gegeben sind. Das ist im o.g. Beispiel der Fall.

08.3 Tatverdächtiger wohnt bei den Eltern

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In der Praxis gibt es Fälle, in denen Räumlichkeiten oder Sachen durchsucht werden müssen, die von mehreren Personen gemeinsam genutzt werden, wie z.B. eine gemeinsam genutzte Wohnung oder die Gemeinschaftsräume eines Mietshauses oder dessen Zugangsbereich.

Nach herrschender Meinung ist Eingriffsgrundlage für die Durchsuchung von Räumlichkeiten und Sachen, die im Mitgewahrsam eines Verdächtigen und eines Nichtverdächtigen stehen, nicht § 103 StPO, sondern § 102 StPO zuzuordnen, weil hier die Gründe für die Auffindungsvermutung denen des
§ 102 entsprechen und das Gesetz in § 103 Abs. 2 StPO eine ähnliche Regelung enthält.

Dort heißt es:

Die Beschränkungen des Absatzes 1 Satz 1 (gemeint sind die des § 103 StPO) gelten nicht für Räume, in denen der Beschuldigte ergriffen worden ist oder die er während der Verfolgung betreten hat.

Daraus kann abgeleitet werden, dass bei der Durchsuchung gemeinsam genutzter Räume oder Sachen die Erfolgsvermutung von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) ausreicht.

Das gilt jedoch nicht für Räume, die z.B. ausschließlich der Nutzung von Mitbewohnern vorbehalten sind. Soll dort durchsucht werden, müssen die Voraussetzungen von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) greifen.

In diesem Spannungsfeld kommt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besondere Bedeutung zu, der eine Respektierung der Sphäre des Mitgewahrsamsinhabers einfordert. [En13] 13

Mit anderen Worten:

Wird die Wohnung eines Tatverdächtigen durchsucht, der mit anderen »unverdächtigen Personen« in derselben Wohnung zusammenlebt, müssen die Rechte der »unverdächtigen Mitbewohner« hinreichend respektiert werden.

[Beispiel:] Frau A kommt mit ihrem 16-jährigen Sohn zur Wache und stellt ein neues Kofferradio auf den Tresen. Sie gibt an, dass ihr Sohn das Radio gerade für 10 Euro von einem Schüler (S) gekauft habe. Der Sohn ergänzt, dass S gerade eine neue Lieferung neuer Kofferradios verkaufe. Die Polizei fährt zur Wohnung des S, der bei seinen Eltern wohnt. Die Eltern sind entrüstet, als ihnen der Verdacht eröffnet wird. Mit einer Durchsuchung sind sie nicht einverstanden. Rechtslage?

Die Durchsuchung kann auf § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) gestützt werden, wenn es sich bei der Wohnung um die Wohnung eines Verdächtigen handeln würde. Bislang sind jedoch die verantwortlichen Hausrechtsinhaber (Eltern) keiner Straftat verdächtig. Der Verdacht richtet sich allein gegen ihren Sohn, der bei seinen Eltern wohnt.

Kinder, die bei ihren Eltern wohnen, haben aber Mitgewahrsam an der elterlichen Wohnung und an den Räumen, die zur Wohnung zählen (Keller, Speicher, Garage, Stall u.a.), zumindest aber sind Kinder, die bei ihren Eltern leben und wohnen, dazu befugt, die Räume mit zu benutzen sowie diese jederzeit zu betreten.

Das reicht nach herrschender Auffassung aus, die zur Wohnung der Eltern zählenden Räume als Räume des Verdächtigen zu qualifizieren, so dass
§ 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) anwendbar ist.

Diese Sichtweise setzt aber voraus, dass es sich um einen Anlass handelt, der solch einen schwer wiegenden Eingriff auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zu rechtfertigen vermag. Unabhängig davon wird sich in diesem Fall die Durchsuchung wohl auf das Zimmer des Sohnes beschränken, so dass Kleiderschränke und andere Behältnisse der Eltern wohl kaum durchsucht werden, wenn im Zimmer des Sohnes die Gegenstände (Kofferradios) gefunden werden, nach denen gesucht wird.

[Ergebnis:] Die Eltern haben zu dulden, dass die Polizei sich Zugang zu dem Zimmer ihres Sohnes verschafft, um dort nach Beweismitteln, die zugleich auch Verfallsgegenstände sind, auf der Grundlage von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) zu suchen und in amtliche Verwahrung zu nehmen, wenn die gesuchten Gegenstände gefunden werden.

Das folgende Urteil macht deutlich, warum in von mehreren Personen gemeinsam genutzten Wohnungen nur dann durchsucht werden sollte, wenn das tatsächlich der Bedeutung des begangenen Fehlverhaltens angemessen erscheint.

Der folgende Fall wurde 2010 beim AG Köln entschieden.

[Anlass:] Ein Pkw, in dem sich zwei Personen befanden, war im Rahmen einer allgemeinen Verkehrskontrolle angehalten worden. Der Fahrer hatte drogenbedingte Auffälligkeiten gezeigt (Zittern, Nervosität, Schweißausbruch, erweiterte Pupillen etc.). Ein mit dem Einverständnis des Fahrers durchgeführter Drogentest verlief positiv, so dass die Entnahme einer Blutprobe angeordnet wurde.

In der Annahme, dass auch der Beifahrer Drogen konsumiert haben könnte, durchsuchte ein Polizeibeamter die Kleidung des Beifahrers und fand in einer Hosentasche ein Tütchen mit 4.62 Gramm Marihuana. Nach erfolgter Belehrung über seine Rechte gab der Befahrer an, zuhause noch weiteres Marihuana zu haben. Er stimmte einer Durchsuchung seines Zimmers im Hause seiner Eltern zu. Dem Vater des Tatverdächtigen wurde der Zweck der Durchsuchung ebenfalls mitgeteilt. Er war damit einverstanden, dass die Polizei sein Haus betrat. Das Einverständnis der Mutter wurde nicht eingeholt. Im Zimmer des tatverdächtigen Sohnes wurde kein Marihuana, wohl aber 1.43 Gramm Amphetamin gefunden. Rechtslage?

Mit Urteil vom 26.01.2010 - 585 Ds 223/09, hat das AG Köln den Beifahrer mit der Begründung von Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz freigesprochen, weil bereits die Durchsuchung seiner Kleidung im Zuge der Verkehrskontrolle (mangels hinreichenden Tatverdachts = AR) rechtswidrig gewesen sei.

Gleiches gelte auch für die Durchsuchung des Zimmers.

Dabei habe es sich um einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) gehandelt, zumal die Mutter (ebenfalls Hausrechtsinhaberin) nicht gefragt worden sei. Außerdem habe kein richterlicher Durchsuchungsbeschluss vorgelegen. Weiterhin habe es auch an einer wirksamen Einwilligung des Beifahrers gefehlt, da dieser nicht über die Freiwilligkeit der Durchsuchung belehrt worden sei und es ihm deshalb nicht möglich gewesen sei, seine Rechte zu erkennen.

Eine Durchsuchung seines Zimmers bei den Eltern ohne freiwillige (rechtfertigende) Einwilligung wäre aber - auf der Grundlage von § 102 StPO - von vornherein unverhältnismäßig gewesen, weil bei dem Beifahrer nur Eigenkonsummengen in der Hosentasche gefunden worden waren und keine Anhaltspunkte dafür vorgelegen hätten, dass in seinem Zimmer größere, über den bloßen Eigenbedarf hinausgehende Mengen hätten sichergestellt werden können.

Die folgenden Passagen des Urteils machen die Entscheidungsgründe deutlich:

Die Durchsuchung des Beifahrers am Anhalteort hielten die Richter des Amtsgerichts für rechtswidrig.

[Rn. 10:] Die Durchsuchung einer Person stellt einen schwerwiegenden Eingriff in das Freiheitsrecht der Person dar (Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 Grundgesetz) und bedarf einer Ermächtigungsgrundlage. Die Polizisten hielten das Fahrzeug (...) im Rahmen einer allgemeinen Verkehrskontrolle an. Gemäß § 36 Abs. 5 StVO (Zeichen und Weisungen der Polizeibeamten) dürfen Polizeibeamte Verkehrsteilnehmer zur Verkehrskontrolle einschließlich der Kontrolle der Verkehrstüchtigkeit anhalten. Zu den im Rahmen der Kontrolle der Verkehrstüchtigkeit erlaubten Kontrollen gehören auch solche zur Fahrtüchtigkeit, diese Maßnahmen dürfen sich jedoch nur auf den Fahrzeugführer beziehen, und nicht auf den Beifahrer. Auch § 102 StPO scheidet als Ermächtigungsgrundlage aus. Voraussetzung jeder Durchsuchung ist die Wahrscheinlichkeit, dass eine bestimmte Straftat bereits begangen ist. Dazu müssen tatsächlich Anhaltspunkte vorliegen.

[Rn. 11:] Diese Annahme – auch wenn sie auf langjährige Berufserfahrung gestützt wird – stellt jedoch nur eine Vermutung dar und keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Straftat. Einen konkreten Anfangsverdacht gab es zum Zeitpunkt der Durchsuchung des Angeklagten (Beifahrers) noch nicht.

[Rn. 13:] Auch das im Zuge der Wohnungsdurchsuchung gefundene Amphetamin war als Beweismittel nicht verwertbar. Die Durchsuchung einer Wohnung stellt einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 Grundgesetz) dar. Eine wirksame Einwilligung des Angeklagten lag nicht vor. Der Angeklagte bewohnt ein Zimmer in der elterlichen Wohnung, so dass eine Durchsuchung der Wohnung (gegen den Willen aller berechtigten Hausrechtsinhaber = AR) nur dann gerechtfertigt gewesen wäre, wenn alle Inhaber der Wohnung in eine solche Durchsuchung eingewilligt hätten. Auch wenn eine wirksame Einwilligung des Angeklagten und des Vaters angenommen würde, würde immer noch die Einwilligung der Mutter fehlen. Darüber hinaus hat das Gericht auch Zweifel, ob bereits von einer wirksamen Einwilligung des Angeklagten in die Wohnungsdurchsuchung ausgegangen werden kann.

[Rn. 14:] Weder aus der Strafanzeige noch aus der Aussage (...) ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass eine Belehrung über die Freiwilligkeit der Durchsuchung erfolgte. Eine solche Belehrung wäre aber notwendig gewesen, da die Voraussetzungen einer Wohnungsdurchsuchung gemäß § 102 ff StPO nicht vorgelegen haben. Bei der Menge des in der Hosentasche gefundenen Marihuanas handelt es sich erkennbar um Betäubungsmittel zum Eigenkonsum.

[Rn. 15:] Allein aus der Aussage des Angeklagten, in der Wohnung befände sich noch weiteres Marihuana, kann nicht geschlossen werden, dass es sich dabei um eine den Eigenkonsum erheblich übersteigende Menge handelt. Liegen tatsächlich Anhaltspunkte dafür vor, dass BtM lediglich in einer zum Eigenkonsum bestimmten Menge aufgefunden wird, steht eine Durchsuchung und der damit verbundene Grundrechtseingriff nicht in einem angemessenen Verhältnis zu der Schwere der Straftat.

Weil die Polizeibeamten auf die Freiwilligkeit einer solchen Durchsuchung nicht hingewiesen haben, liegt eine wirksame Einwilligung des Angeklagten in die Durchsuchung nicht vor, da es diesem nicht möglich war, seine Rechte zu erkennen und entsprechend wahrzunehmen. [En14] 14

[Verhältnismäßigkeit der Durchsuchung:] Im folgenden Beispiel sind die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

[Beispiel:] Während einer Verkehrskontrolle, gegen 18.00 Uhr, wird ein Kraftfahrer überprüft, der stark nach Alkohol riecht. Plötzlich gibt der Fahrer Vollgas und flüchtet. Anhand des Kennzeichens wird der Halter festgestellt. Polizeibeamte fahren zur festgestellten Anschrift des Halters. Der Pkw steht vor dem Wohnhaus. Auf Klingeln öffnet Herr C. Er gibt an, dass ihm der Pkw gehöre. Sein Sohn habe sich den Wagen ausgeliehen. Er sei vor wenigen Minuten nach Hause gekommen, habe eine Jacke aus seinem Zimmer geholt und sei weggegangen. Die Beamten sind überzeugt, dass C nicht die Wahrheit gesagt hat. Die Bitte der Beamten, selbst nachschauen zu können, wird abgelehnt. Die Beamten überlegen, ob sie gegen den Willen des Hausrechtsinhabers durchsuchen dürfen. Rechtslage?

Nach den Feststellungen der Beamten ist der Sohn einer Straftat (§ 316 StGB) verdächtig. Weil er bei seinen Eltern wohnt, ist die elterliche Wohnung als Wohnung eines Verdächtigen anzusehen.

Damit zu diesem Zweck durchsucht werden darf, muss die Ergreifung des Tatverdächtigen zulässig sein.

Der Sohn soll ergriffen werden, damit er zum Zwecke der Blutprobenentnahme einem Arzt zugeführt werden kann. Die Anordnung einer Blutprobe ist bei gegebener Sachlage gemäß
§ 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Blutproben) zulässig.

Damit das Betreten und Durchsuchen einer Wohnung zulässig ist, muss die Vermutung begründbar sein, dass der Verdächtige in der Wohnung ergriffen werden kann. Zur Begründung einer Vermutung kann auch Berufserfahrung eingebracht werden. Außerdem gibt der Hausrechtsinhaber zu, dass sein Sohn vor wenigen Minuten nach Hause gekommen sei. Dass der Sohn sofort danach wieder das Haus verlassen haben soll, kann als Schutzbehauptung bewertet werden.

Unter diesen Voraussetzungen dürfen Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft zur Tageszeit bei Gefahr im Verzuge die Durchsuchung der Wohnung anordnen und diese auch durchführen.

[Hinweis:] In diesem Beispiel wäre eine Durchsuchung der elterlichen Wohnung auch zur Nachtzeit gemäß
§ 104 StPO (Durchsuchung von Räumen zur Nachtzeit) zulässig gewesen, weil der Tatverdächtige auf frischer Tat verfolgt wurde. Zwischen der Flucht vom Anhalteort, der aufgenommenen Verfolgung des Täters, einer durchgeführten Halterfeststellung und dem Antreffen des Fluchtfahrzeugs in der Nähe der elterlichen Wohnung (Halteranschrift) besteht ein enger zeitlicher Zusammenhang, so dass der Tatverdächtige auf frischer Tat verfolgt wird.

Weitergehende Ausführungen zu § 104 StPO (Durchsuchung von Räumen zur Nachtzeit) stehen in einem eigenen Kapitel zur Verfügung.

08.4 Tatverdächtiger wohnt in einer WG

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Im Zusammenhang mit Durchsuchungen und der Sicherstellung von Beweismitteln hat das BVerfG mit Beschluss vom 2. Juli 2009 - BVerfG 2 BvR 2225/08 zum grundrechtlichen Schutz bei Wohngemeinschaften (Unverletzlichkeit der Wohnung) folgende Position eingenommen:

  • Wohngemeinschaften steht der volle Schutz des Art. 13 Abs. 1 GG zu. Grundrechtsträger ist jeder Inhaber oder Bewohner eines Wohnraums, unabhängig davon, auf welchen Rechtsverhältnissen die Nutzung des Wohnraums beruht

  • Das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung umfasst den Schutz der räumlichen Privatsphäre vor staatlichen Eingriffen und erstreckt sich auch auf den Gebrauch der Kenntnisse (aufgefundene Beweismittel), die bei der Durchsuchung erlangt werden

  • Die Verwertung der bei einer rechtswidrigen Durchsuchung gewonnenen Beweismittel im Strafverfahren können einem Verwertungsverbot unterliegen

  • Die Strafprozessordnung stellt kein grundsätzliches Beschlagnahmeverbot für Fälle fehlerhafter Durchsuchungen auf, die zur Sicherstellung von Beweisgegenständen führen

  • Ein Beweisverwertungsverbot bedeutet eine Ausnahme

  • Die willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug oder das Vorliegen eines besonders schwer wiegenden Fehlers kann ein Verwertungsverbot nach sich ziehen. [En15] 15

Diese Position ändert aber nichts an der grundsätzlichen Tatsache, dass sich Mitbewohner in begründeten Einzelfällen »gefallen lassen müssen«, dass auch ihr Lebensbereich von der Polizei durchsucht wird, wenn der Anlass das rechtfertigt.

[Beispiel:] Der Polizei ist bekannt, das A per Haftbefehl gesucht wird und zusammen mit drei weiteren Personen in einer WG wohnt. Heute erhält die Polizei telefonisch von einer Nachbarin folgenden Hinweis: »Wenn Sie sich beeilen, können Sie A in seiner Wohnung festnehmen. Ich habe gesehen, wie er das Haus betreten hat, in dem er zusammen mit anderen ein einer Wohngemeinschaft lebt.« Die Anruferin ist vertrauenswürdig. Eine Streifenwagenbesatzung erhält den Auftrag, den Haftbefehl zu vollstrecken. Als die Beamten an der Tür klingeln, in dem die WG wohnt, öffnet ein Mitbewohner die Tür. Auf Befragen, ob sich A in der Wohnung befindet, reagiert der Mann nicht. Die Beamten betreten die Wohnung und nehmen kurz alle Räume in Augenschein. Im Bad wird der Gesuchte unter der Dusche angetroffen. Rechtslage?

[Hinweis zur Durchsetzung eines Haftbefehls:] Hier wird die Rechtsauffassung vertreten, dass ein Haftbefehl auch die Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten erlaubt, um diesen zu ergreifen. Das gilt aber nicht für die von Mitbewohnern genutzten Räume einer gemeinsamen Wohnung. So auch die im Karlsruher Kommentar vertretene Rechtsauffassung. Eine davon abweichende Meinung vertritt SK-StPO, Paeffgen - § 114 StPO, Rn. 15. Dort heißt es aber: »Ein Haftbefehl ermächtigt nach h.M. gleichzeitig richterlich zu einer Ergreifungs-Durchsuchung«.

Es ist somit davon auszugehen, dass von den einschreitenden Beamten lediglich die Räume betreten wurden, die allen Mitgliedern der Wohngemeinschaft zugänglich sind. Darunter fällt auch das Bad, in dem die per Haftbefehl zur Festnahme ausgeschriebene Person angetroffen und im Anschluss daran festgenommen werden konnte. Sollten die Beamten bei der Inaugenscheinnahme der Wohnung auch »Blicke in die Räume der Mitbewohner getätigt haben, weil zum Beispiel die Türen dieser Zimmer offenstehen bzw. nicht abgeschlossen waren, dann handelt es sich bei der hier vertretenen Rechtsauffassung dabei noch nicht um eine Durchsuchung, deren Merkmal es ist, nach Verstecktem zu suchen.

Ein kurzer Blick in Räume, um sich davon zu überzeugen, dass sich dort keine Person befindet, vermag nicht den Anforderungen zu entsprechen, die an den »Durchsuchungsbegriff« zu richten sind. Der setzt voraus, dass nach etwas Verborgenem gesucht werden muss.

[Ergebnis:] Das Betreten der Wohnung einer Wohngemeinschaft, um einen per Haftbefehl zur Festnahme ausgeschriebenen Mitbewohner festnehmen zu können, geschieht auf der Grundlage von § 114 StPO (Haftbefehl). Die h.M. geht davon aus, dass § 114 StPO auch eine Durchsuchungsanordnung enthält.

Soweit im Rahmen der Suche nach der festzunehmenden Person Räume des Beschuldigten oder allgemein zugänglichen Räume der Mitglieder der Wohngemeinschaft durchsucht werden, geschieht dies ebenfalls auf der Grundlage von § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen).

Erst wenn Räume von Mitbewohnern durchsucht werden, die als persönlicher Rückzugsort und somit als Wohnungen im engeren Sinne anzusehen sind, müssen die Voraussetzungen von
§ 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) gegeben sein.

[Hinweis:] Der herrschenden Meinung, dass ein Haftbefehl auch eine ungeschriebene richterliche Durchsuchungsanordnung einhält, ist entgegenzuhalten, dass einem Haftbefehl auch ein Beschuldigtenverhalten zugrunde liegen kann, das eher als eine Verweigerungshaltung und weniger als eine schwer wiegenden Straftat anzusehen ist.

Wird ein Haftbefehl zum Beispiel zur Erzwingung eines nicht bezahlten Verwarnungsgeldes oder einer anderen Verkehrsordnungswidrigkeit erlassen , oder handelt es sich um einen Haftbefehl, dessen Vollstreckung durch die Polizei dadurch verhindert werden kann, wenn der Betroffene zum Beispiel 150 Euro Geldstrafe bezahlt, dann liegen solch einem Haftbefehl Delikte zugrunde, die Zweifel an einer generellen ungeschriebenen Durchsuchungsanordnungen in einem Haftbefehl aufkommen lassen.

Diese Bedenken bestehen nicht, wenn ein Haftbefehl gegen einen Gewalttäter erlassen wurde, oder wenn es sich um einen richterlichen Vorführungsbefehl handelt.

Es ist somit eine unverhältnismäßige Vereinfachung des Rechtsbegriffs "Haftbefehl" darin immer auch eine zugelassene richterliche Durchsuchungsanordnung für die Wohnung des Beschuldigten zu sehen.

Im Übrigen setzt auch ein Haftbefehl voraus, dass nicht einfach nach dem Motto: Mal sehen ob der Beschuldigte heute zu Hause ist, dessen Wohnung durchsucht werden kann. Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung ist das nur vertretbar, wenn konkrete Hinweise vorliegen, dass sich der Beschuldigte zurzeit tatsächlich in der Wohnung befindet. In diese Richtung weisen auch die beiden Urteile des BVerfG aus dem Jahre 2014 und 2015, die für eine Durchsuchung immer einen bedeutsamen Anlass voraussetzen (BVerfG, 16.06.2015 - 2 BvR 2718/10 und BVerfG, 01.08.2014 - 2 BvR 200/14).

[Beispiel einer unrechtmäßigen Durchsuchung in einer WG:] Im Juni 2011 kam es anlässlich der Innenministerkonferenz in Frankfurt zu Demonstrationen gegen dieses Konferenz. Die Protestaktionen standen unter dem Motto: »Wir kommen, um zu stören - IMK auflösen!« Bereits im Vorfeld dieser Konferenz versuchte die Polizei, einen störungsfreien Ablauf zu gewährleisten. In der Nacht vom 25. auf den 26. Mai wurden von der Polizei zwei Personen unter dem Vorwurf festgenommen, eine Parole gegen das Treffen der Innenminister gesprüht zu haben. Diese Festnahmen wurden von der Polizei zum Anlass genommen, die Räume der Wohngemeinschaft,  einschließlich des Zimmers eines dritten Mitbewohners, den die Beamten erst in der Wohnung antrafen, zu durchsuchen. Die Durchsuchung wurde damit begründet, dass im Flur des Hauses einige politische Plakate gefunden worden waren. Rechtslage?

Mit Beschluss vom 20.6.2011 entschied das AG Frankfurt, Geschäftsnummer 6140 Js 221088/11 – 931 Gs, dass die Hausdurchsuchung der Räume des in der Wohnung angetroffenen Mitbewohners rechtswidrig war.

In dem Beschluss heißt es: »Die (…) angeordnete Durchsuchung der Wohn-, Neben-, und Geschäftsräume des Beschuldigten (…) erfolgte zu Unrecht«. Und weiter: »Die dabei aufgefundenen Gegenstände wurden mithin auf rechtswidriger Grundlage sichergestellt«. [En16] 16

»Gegen den dritten Mitbewohner habe »keine ausreichende Verdachtslage« bestanden, die eine Durchsuchung rechtlich begründet hätte. Die im Zimmer des Betroffenen »aufgefundenen Gegenstände wurden mithin auf rechtswidriger Grundlage sichergestellt. Sie sind an den Beschuldigten herauszugeben«, heißt es in dem Beschluss des Amtsgerichts abschließend (Geschäftsnummer 6140 Js 221088/11 – 931 Gs). Die Gerichtsentscheidung ist mittlerweile rechtskräftig«. [En17] 17

[Durchsuchungen anlässlich schwerer Straftaten in WG:] Der Bundesgerichtshof hat am 15.10.1999 (NStZ 2000, 154) einen Beschluss des Ermittlungsrichters beim Bundesgerichtshof, wonach auch die Zimmer von Mitgliedern einer Wohngemeinschaft durchsucht werden durften, gegen die noch kein konkreter Tatverdacht bestand, als rechtmäßig bestätigt.

Dort ging es allerdings um den Straftatbestand der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung (§ 129a Abs. 1 StGB). Verschiedenen Vorschriften der Strafprozessordnung (vgl. etwa § 103 Abs. 1 Satz 2 StPO) ist die gesetzliche Wertung zu entnehmen, dass bei diesem Straftatbestand möglicherweise ein etwas großzügigerer Maßstab angelegt werden kann.

Auch vom Tatsächlichen her ergibt sich bei einem Gruppendelikt, wie es Gegenstand des dortigen Verfahrens war, eine verstärkte Vermutung für das Auffinden von Beweismitteln in der Wohnung von nicht verdächtigen WG-Mitgliedern.

Letztlich lässt sich anhand der veröffentlichten Entscheidungsgründe nicht vollständig nachvollziehen, welche Erwägungen im Einzelnen den Ermittlungsrichter beim Bundesgerichtshof dazu bewogen hatten, die Voraussetzungen des § 103 StPO in jenem Fall zu bejahen. [En18] 18

[Hinweis:] Die vom BGH bestätigte Durchsuchung kann sicherlich nicht ohne weiteres als allgemeingültige Grundsatzentscheidung auf andere Gegebenheiten in Wohngemeinschaften übertragen werden. Mitbewohner von WG steht immer dann das Recht zu, in ihrem Lebensbereich »von der Polizei in Ruhe gelassen zu werden«, wenn Taten ohne weiteres auch von Einzelpersonen begangen werden können, ohne dass andere Personen in der Umgebung des Täters, auch Mitbewohner, davon Kenntnis haben müssen.

Auch Durchsuchungen aufgrund eines richterlichen Beschlusses können zu rechtswidrigen Durchsuchungen in WG führen:

[Beispiel:] Gegen einen Tatverdächtigen, der auf einem großen Anwesen zusammen mit anderen in einer Wohngemeinschaft lebt, wird ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss wegen des Verdachtes schwerwiegender Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz erwirkt. Im Rahmen der Durchsuchung wird auch das Zimmer eines Mitbewohners von Polizeibeamten durchsucht, obwohl keinerlei Hinweise den Schluss zuließen, dass der Mitbewohner von diesen Straftaten wusste bzw. daran beteiligt war. Rechtslage?

Mit Urteil vom 16.12.2004 - Js 26937/02 entschied das LG Heilbronn, dass die Durchsuchung der Wohnung des Mitbewohners rechtswidrig gewesen sei. Nach den Feststellungen des Landgerichts sei davon auszugehen, dass:

[Rn. 72:] ... sich der Ermittlungsführer KHM H. im Vorfeld keine Gedanken darüber gemacht habe, das nach der Auskunft des Einwohnermeldeamtes davon auszugehen war, dass mehrere Personen ihre Wohnung in dem Anwesen hatten, so dass ein Durchsuchungsbeschluss nur bezüglich der Wohnung des Beschuldigten W. nicht zur Durchsuchung des gesamten Gebäudes berechtigen würde. Ebenso wenig haben die Polizeibeamten KHK I. und KOK S. rechtliche Überlegungen angestellt, als sie plötzlich auf das Zimmer des Angeklagten S. stießen, eine Situation, auf die sie ersichtlich nicht vorbereitet waren. Geleitet von dem Gedanken, das gesamte Anwesen systematisch und gründlich nach Rauschgift durchsuchen zu müssen, machten sie sich nicht klar, dass sie in einen Bereich vorstießen, nämlich die Wohnung S., der vom Durchsuchungsbeschluss gar nicht mehr gedeckt war.

[Rn. 73:] Es liegt somit zwar eine beträchtliche Gedankenlosigkeit hinsichtlich des Grundrechts der Unverletzlichkeit der Wohnung vor, aber keine bewusste Rechtsverletzung.

[Rn. 74:] Die Annahme eines Beweisverwertungsverbots ergibt sich im vorliegenden Fall aus einer umfassenden Abwägung aller Umstände des Einzelfalles. [En19] 19

08.5  Durchsuchung am Arbeitsplatz

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Bei der Durchsuchung von Räumen an Arbeitsplätzen ist davon auszugehen, dass diese »Räume« sich normalerweise nicht im Gewahrsam des Arbeitnehmers befinden, sondern unter der Verfügungsgewalt des Arbeitgebers stehen.

[Räume des Arbeitgebers:] Die einem »Arbeitgeber« gehörenden Räume, die dieser seinen Angestellten als Arbeitsplatz zur Verfügung stellt, können nur auf der Grundlage von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) durchsucht werden, da der Arbeitnehmer an diesen Räumen keinen Mitgewahrsam hat.

Das gilt nicht für zur persönlichen Nutzung überlassene Gegenstände.

[Überlassene Sachen:] Gegenstände, die sich in Arbeitsräumen befinden und dem Arbeitnehmer zur persönlichen Nutzung überlassen wurden, (Schreibtisch, abschließbarer Schrank etc.), dürfen gegen den Willen des Arbeitnehmers nur durchsucht werden, wenn es sich bei dem Arbeitnehmer um einen Tatverdächtigen handelt. Sollen Gegenstände durchsucht werden, die sich im Gewahrsam des tatverdächtigen »Arbeitsplatzinhabers« befinden (Schreibtisch, Spind etc.), erfolgt die Durchsuchung dieser Gegenstände immer auf der Grundlage von § 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen).

Auch bei der Durchsuchung von Daten, die in Datenverarbeitungssystemen vorgehalten werden, ist zu unterscheiden, wo sich diese Daten befinden.

[Daten in Netzwerken:] Dort vorgehaltene Daten sind Daten des Arbeitgebers bzw. der Behörde. Diese Daten können vom Arbeitgeber selbst, auf der Grundlage bestehender datenschutzrechtlicher Bestimmungen, genutzt werden.

Arbeitgebern ist es jedoch nicht erlaubt, heimlich die Datenbestände dahingehend zu kontrollieren, ob Mitarbeiter Firmen- oder Behördendaten möglicherweise auch zu privaten Zwecken nutzen. Dies gilt insbesondere für Daten, die Mitarbeiter auf den Laufwerken der ihnen zur Verfügung gestellten PC gespeichert haben.

[Daten in persönlichen Laufwerken:] Auf Daten, die sich auf so genannten
F-Laufwerken befinden, darf nur zugegriffen werden, wenn die Voraussetzungen von § 102 ff. StPO iVm § 110 StPO greifen.

[Arbeitnehmerdatenschutz:] Hinsichtlich der Kontrollmöglichkeiten vorgehaltener Daten in Firmen- oder Behördennetzen bzw. in den PC-Laufwerken von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern gibt es zurzeit noch kein diesen Namen verdienendes »Arbeitnehmerdatenschutzrecht«.

Zurzeit regelt der § 32 BDSG (Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses) diesen Rechtsbereich.

Die Komplexität rechtlicher Überlegungen anlässlich von Durchsuchungen am Arbeitsplatz lassen an dieser Stelle nur einen groben Überblick zu.

[Beispiel:] Einem Mitarbeiter eines Planungsbüros ist bekannt, dass Herr A, ein Planungsexperte des Hauses, per Haftbefehl von der Polizei gesucht wird. Er benachrichtigt telefonisch die Polizei und teilt dem Beamten, der den Anruf entgegen nimmt mit, dass Herr A sich zurzeit in seinem Büro aufhält. Polizeibeamten, denen vom Leiter des Planungsbüros der Zutritt zu den Geschäftsräumen gestattet wird, können Herrn Argwohn in seinem Büro festnehmen. Handelt es sich um eine Durchsuchung von Räumen eines Tatverdächtigen?

Die Büroräume befinden sich nicht im Gewahrsam des dort tätigen Mitarbeiters. Sie wurden ihm lediglich zur Erfüllung seiner Aufgaben von seinem Arbeitgeber zur Verfügung gestellt. Da der Arbeitgeber damit einverstanden ist, dass diese Räume von der Polizei betreten werden, bedarf es dafür keiner Befugnis.

Wäre der Hausrechtsinhaber nicht damit einverstanden gewesen, dass Geschäftsräume von der Polizei betreten werden, um eine per Haftbefehl gesuchte Person festnehmen zu können, wäre das nur auf der Grundlage von
§ 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) zulässig gewesen.

[Beispielsabwandlung:] Ein Mitarbeiter hat gesehen, wie Herr A sich von geheimen Unterlagen Kopien gezogen, diese dann in seine Aktentasche gesteckt und in seinem Kleiderschrank eingeschlossen hat. Herr A informiert darüber seinen Vorgesetzten. Dieser informiert die Polizei und ersucht diese um sofortiges Einschreiten, nachdem er den Vorfall angezeigt hat. Rechtslage?

Es kann davon ausgegangen werden, dass das Betreten der Räumlichkeiten, in denen Herr A arbeitet, mit dem Einverständnis des Hausrechtsinhabers erfolgt und somit gerechtfertigt ist (rechtfertigende Einwilligung).

[Durchsuchung des Kleiderschranks und der Aktentasche:] Bei dem Kleiderschrank handelt es sich um eine Sache, die einem Arbeitnehmer zur persönlichen Nutzung vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird. Gegen den Willen des Arbeitnehmers kann die Polizei den Kleiderschrank nur auf der Grundlage von
§ 102 StPO
(»Durchsuchung bei Beschuldigten) durchsuchen. Gleiches gilt selbstverständlich auch für die Aktentasche, die Herrn A gehört.

Aus Sicht der Polizei kann aufgrund der glaubwürdigen Angaben der Personen, die den Vorfall zur Anzeige gebracht haben, davon ausgegangen werden, dass Herr A Kopien von »Geschäftspapieren« nicht nur angefertigt, sondern auch in seine Aktentasche gesteckt und in dem Büroschrank eingeschlossen hat. Insoweit besteht eine auf nachvollziehbaren Fakten begründbare Erfolgsvermutung, dass unerlaubt gefertigte Papiere (Verletzung von Betriebsgeheimnissen) gefunden wurden. Können entsprechende Papiere in der Aktentasche des Arbeitnehmers gefunden werden, kann der Nachweis einer Straftat im Sinne von
§ 204 StGB
(Verwertung fremder Geheimnisse) erbracht werden. Bei der Tat handelt es sich um ein Offizialdelikt.

08.6 Durchsuchung in Kasernen

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Bundeswehrkasernen sowie Gemeinschaftsunterkünfte von Polizeibeamten genießen nicht den Schutz von Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung). Grund dafür ist, dass es sich bei solchen Gemeinschaftsunterkünften nicht um Wohnungen handelt.

Das folgende Zitat wurde dem »Gesamtkommentar öffentliches Dienstrecht« entnommen, einem Angebot des Erich Schmidt Verlags. Dem Zitat kann entnommen werden, wie Gemeinschaftsunterkünfte von Soldaten rechtlich zu bewerten sind.

»Das Recht der Durchsuchung und Beschlagnahme ist (...) 2001 neu geregelt worden (...). Durchsuchung und Beschlagnahme nach (...) sind ausschließlich Mittel des Disziplinarvorgesetzten zur Aufklärung von Dienstvergehen. Während bei der Durchsuchung nach Gegenständen gesucht wird, hat die Spindkontrolle den Zweck, Sauberkeit, Ordnung und Einsatzfähigkeit der Bekleidung und persönlichen Ausrüstung zu überprüfen (...). Die zur Spindkontrolle berechtigten Vorgesetzten dürfen alle dienstlichen Behältnisse öffnen und jedes dienstliche Material an sich nehmen (...). Es handelt sich insoweit um keine Durchsuchung und Beschlagnahme (...), da nicht in die Freiheitssphäre des Soldaten eingegriffen wird. Auch das Schnüffeln von Rauschgiftspürhunden an Gepäck-, Ausrüstungs- und Bekleidungsgegenständen von Soldaten ist keine Durchsuchung, sondern eine Maßnahme präventiver Dienstaufsicht (...). Schlägt der Hund an, besteht hinreichender Verdacht für den illegalen Besitz von Drogen und damit eines Dienstvergehens, zu dessen weiterer Aufklärung der Einsatz des Diensthundes nur als letztes Mittel in Betracht kommt (...). Unabhängig von Durchsuchung und Beschlagnahme aus disziplinaren Gründen besteht das streitkräftepolizeiliche Recht der Durchsuchung und Beschlagnahme nach den §§ 7, 8 UZwGBw (...) sowie das strafprozessuale Recht der Durchsuchung und Beschlagnahme nach den §§ 94 ff. StPO. Die Befugnis zur Kontrolle von Privatkraftfahrzeugen ermöglicht der Erlass Anlage 14 in der ZDv 10/6«. [En20] 20

[Hinweis:] Die o.g. Befugnisse stehen der Polizei nicht zur Verfügung. Sie machen aber deutlich, welche Rechte dem Dienstvorgesetzten in Bundeswehrkasernen zur Verfügung stehen.

Durchsuchungen, die in Kasernen der Bundeswehr oder in Gemeinschaftsunterkünften der Polizei durchgeführt werden sollen, machen es erforderlich, sich mit dem Kommandanten der Bundeswehrliegenschaft oder mit dem Leiter der polizeilichen Liegenschaft in Verbindung setzen. In Zusammenarbeit mit vorgesetzten Stellen wird dann entschieden, wie weiter vorzugehen ist.

08.7 Durchsuchung in Redaktionsräumen

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Druchsuchungen und Beschlagnahmen in Redaktionsräumen sind rechtswidrig, wenn sie ausschließlich oder vorwiegend dem Zweck dienen, die Person des Informanten zu ermitteln oder diesen, den Infromanten belastende Beweismittel aufzufinden.

[BVerfG 2015:] Mit Beschluss vom 13.07.2015 - 1 BvR 1089/13, 1 BvR 1090/13 hat das Bundesverfassungsgericht Folgendes entschieden:

1. Die Pressefreiheit umfasst den Schutz vor dem Eindringen des Staates in die Vertraulichkeit der Redaktionsarbeit sowie in die Vertrauenssphäre zwischen den Medien und ihren Informanten. Geschützt sind namentlich die Geheimhaltung der Informationsquellen und das Vertrauensverhältnis zwischen der Presse und den Informanten.

2. Die Durchsuchung von Redaktionsräumen und die Beschlagnahme von Datenträgern bei einem Presseorgan eröffnet den Ermittlungsbehörden den Zugang zu redaktionellem Datenmaterial; sie greift daher in besonderem Maße in die vom Grundrecht der Pressefreiheit umfasste Vertraulichkeit der Redaktionsarbeit und auch in ein etwaiges Vertrauensverhältnis zu Informanten ein.

3. Zu den Schranken der Pressefreiheit im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG gehören als allgemeine Gesetze die Vorschriften der Strafprozessordnung und die dort niedergelegte prinzipielle Verpflichtung jedes Staatsbürgers, die gesetzlich vorgesehenen Ermittlungsmaßnahmen zu dulden. Diese Regelungen sind jedoch ihrerseits im Lichte der Pressefreiheit auszulegen und anzuwenden.

4. Über die einfachgesetzlichen Einschränkungen der Zeugnispflicht Medienangehöriger sowie von Beschlagnahmen bei Journalisten und in Redaktionsräumen hinaus ist den Gewährleistungen der Pressefreiheit auch dann Rechnung zu tragen, wenn die genannten Einschränkungen nicht unmittelbar anwendbar sind, weil der an sich zeugnisverweigerungsberechtigte Journalist selbst (Mit-)Beschuldigter der aufzuklärenden Straftat ist.

5. Wird einem Journalisten vorgeworfen, einem Polizeibeamten ein Honorar gezahlt zu haben, um geheime dienstliche Informationen zu erlangen, darf eine Durchsuchung bei dem Presseorgan nur angeordnet werden, wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte - im Sinne eines Anfangsverdachts - für eine Straftat des Journalisten bestehen, die den Beschlagnahmeschutz des § 97 Abs. 5 Satz 1 StPO entfallen lässt. Nicht ausreichend sind vage Anhaltspunkte oder bloße Vermutungen.

6. Durchsuchungen und Beschlagnahmen in einem Ermittlungsverfahren gegen Presseangehörige sind außerdem dann verfassungsrechtlich unzulässig, wenn sie ausschließlich oder vorwiegend dem Zweck dienen, die Person des Informanten zu ermitteln oder diesen belastende Beweismittel aufzufinden. (Zitiert nach den Leitsätzen von hrr-strafrecht.de).

09 Durchsuchung und OWi

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Auch anlässlich von Bagatelldelikten (Ordnungswidrigkeiten) komm eine Durchsuchung auf der Grundlage von
§ 102 StPO (Durchsuchung beim Tatverdächtigen) in Betracht.

Polizeibeamte sollten Durchsuchungen von Sachen zum Zweck der Verfolgung von OWi nicht zwangsweise durchsetzen. Durchsuchungen von Wohnungen kommen nur aufgrund eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses in Betracht.

Dabei wird es sich in der Regel aber um Delikte handeln, denen es entweder an der Eilbedürftigkeit fehlt, so dass eine richterliche Durchsuchungsanordnung erwirkt werden kann oder aber Durchsuchungen aus Gründen der Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht in Betracht kommen.

[Beispiel:] Ein Pkw-Fahrer gibt an, sowohl einen Verbandskasten als auch ein Warndreieck mitzuführen. Der Fahrer ist nicht damit einverstanden, den Kofferraum zu öffnen, damit der kontrollierende Beamte sich davon überzeugen kann, dass diese Gegenstände mitgeführt werden. Darf der Kofferraum auf der Grundlage von § 102 StPO (»Durchsuchung bei Beschuldigten) gegen den Willen des Fahrzeugführers nach den mitzuführenden Gegenständen durchsucht werden? Rechtslage?

Polizeibeamte, die anlässlich von allgemeinen Verkehrskontrollen Verkehrsteilnehmer bitten, den Kofferraum zu öffnen um das mitgeführte Warndreieck kontrollieren zu können, führen Kontrollmaßnahmen durch, die nicht mit Zwang durchgesetzt werden dürfen, wenn der Fahrzeugführer sich weigert, der Aufforderung nachzukommen.

Die einschlägigen Regelungen der StVO fordert lediglich, dass solche Gegenstände mitgeführt werden müssen, nicht aber, diese Gegenstände anlässlich von Kontrollen vorzuzeigen oder gar Kontrollpersonen auszuhändigen, siehe § 53a StVZO (Warndreieck, Warnleuchte, Warnblinkanlage, Warnweste).

Behauptet ein Fahrzeugführer, die o.g. Gegenstände mitzuführen und ist er nicht dazu bereit, diese zu Kontrollzwecken zugänglich zu machen, dann kommt nach der hier vertretenen Rechtsauffassung eine Durchsuchung des Pkw nach den o.g. Gegenständen allein aus Verhältnismäßigkeitsgründen nicht in Betracht, obwohl zur Erforschung und Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten die Befugnisse der StPO angewendet werden können, siehe § 46 OWiG (Anwendung der Vorschriften über das Strafverfahren).

[Wohnungsdurchsuchung anlässlich von OWi:] Die Durchsuchung einer Wohnung zur Verfolgung und Erforschung von Ordnungswidrigkeiten kann zulässig sein, wenn der Betroffene beharrlich Ordnungswidrigkeiten begeht.

So hat zum Beispiel das LG Berlin mit Beschluss vom 16.04.2014 – Az 510 Qs 49/14 die Durchsuchung einer Wohnung zum Zweck der Erforschung einer Ordnungswidrigkeit für zulässig erachtet.

Bereits im Leitsatz heißt es:

»Durchsuchung auch bei Ordnungswidrigkeit im Falle eines wiederholten und hartnäckigen Gesetzesverstoßes zulässig«.

Dem o.g. Beschluss kann entnommen werden, dass es auch unter Berücksichtigung von Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) nicht unverhältnismäßig ist, eine Wohnung zu durchsuchen, denn einen allgemeinen Grundsatz, dass Wohnungsdurchsuchungen in Bagatellsachen nicht zulässig sind, gibt es nicht (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1980, 1171). [En21] 21

[Anlass:] Der richterliche Durchsuchungsbefehl erging auf der Grundlage beharrlicher Verstöße gegen die Gewerbeordnung.

In der Begründung heißt es u.a.:

  • Die Durchsuchung der Wohnräume des Betroffenen ist erforderlich, um die Ordnungswidrigkeiten (weiter) aufzuklären.

  • Auch unter Berücksichtigung von Art. 13 GG ist die Durchsuchung nicht unverhältnismäßig. Einen allgemeinen Grundsatz, dass Wohnungsdurchsuchungen in Bagatellsachen nicht zulässig sind, gibt es nicht (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1980, 1171).

  • Vielmehr kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, für den die widerstreitenden Interessen gegeneinander abzuwägen sind.

  • Im Rahmen der gebotenen Abwägung wirkt es sich für den Betroffenen zudem nachteilig aus, dass er wiederholt und hartnäckig gegen das Gesetz verstößt.

Diese Aussagen gelten nicht nur für Ordnungswidrigkeiten gegen die Gewerbeordnung.

Mit den gleichen Argumenten lassen sich auch Durchsuchungen anlässlich von Verkehrsordnungswidrigkeiten begründen.

[Rechtsprechung:] Die Zulässigkeit von Durchsuchungen anlässlich von Geschwindigkeitsverstößen wurden von den nachfolgenden Gerichten als zulässig angesehen:

  • LG Tübingen, Beschluss vom 29. Dezember 2011 - 1 Qs 248/11 OWi

  • LG Mühlhausen, Beschluss vom 24. September 2008 - 3 Qs 153/08

[Hinweis:] Die Durchsuchungen erfolgten aufgrund richterlicher Beschlüsse.

[Beispiel:] Anlässlich eines Geschwindigkeitsverstoßes durch ein Firmenfahrzeug streitet der Halter die Tat ab und verweigert Angaben zu der Person, die zum Messzeitpunkt das Fahrzeug gefahren hat. Da der Fahrer auf dem Messfoto nicht erkennbar ist, soll durch Einsicht in Geschäftsunterlagen festgestellt werden, welcher Mitarbeiter der Firma das Fahrzeug gefahren hat. Rechtslage?

In dem Beschluss des LG Tübingen heißt es:

»Die Maßnahme war auch verhältnismäßig. Die angeordnete Durchsuchung und Beschlagnahme ist auch im Hinblick darauf, dass es sich bei der Tat lediglich um eine Ordnungswidrigkeit handelt, angemessen im Verhältnis zur Schwere der Tat. Die begangene Ordnungswidrigkeit, eine Geschwindigkeitsüberschreitung von 39 km/h außerorts, ist mit einer Buße von 120,00 € belegt. Zusätzlich werden dem Fahrer drei Punkte in das Verkehrszentralregister eingetragen. Auch wenn ein Fahrverbot für den Betroffenen nicht sogleich anzuordnen war, so ist es doch möglich, dass das Erreichen eines bestimmten Punktestandes zum Fahrverbot führt (LG Mühlhausen, Beschluss vom 24. September 2008, 3 Qs 153/08). [En22]22

[Durchsuchung zur Fahrerermittlung:] Mit Urteil vom 31.3.1995 geht auch das OVG Nordrhein-Westfalen – 25 A 2798/93 von der Zulässigkeit der Durchsuchung von Geschäftsräumen aus, wenn der Halter die Tat abstreitet und der Fahrer auf dem bei der Geschwindigkeitsmessung gefertigten Foto nicht erkennbar ist und durch Einsicht in Geschäftsunterlagen festgestellt werden soll, welcher Mitarbeiter der Firma das Fahrzeug gefahren hat. [En23] 23

Die Grenze der Zulässigkeit der Durchsuchung geschützter Räume ist dann erreicht, wenn geringfügige Verkehrsordnungswidrigkeiten Gegenstand des Bußgeldverfahrens sind.

[Beispiel:] Ein Rechtsanwalt hatte vor dem Gericht, in dem er einen Mandanten zu vertreten hatte, seinen Pkw im Parkverbot abgestellt. Von der Ermittlungsbehörde war ein richterlicher Durchsuchungsbefehl erwirkt worden, um Einsichtnahme in den Terminkalender des Rechtsanwalts nehmen zu können. Rechtslage?

Dieser Fall wurde vom Bundesverfassungsgericht entschieden.

Im Urteil vom 7.9.2006 - 2 BvR 1141/05 bestätigten die Verfassungsrichter die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers dahingehend, dass geringfügige OWi keine Wohnungsdurchsuchung zu rechtfertigen vermögen.

Der Beschwerdeführer hatte vorgetragen, dass mit einer Durchsuchung schwerwiegend in die Unverletzlichkeit der Wohnung (...) eingegriffen wird und auch beruflich genutzte Räume durch das Grundrecht geschützt sind. (...). Dem erheblichen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Betroffenen entspricht ein besonderes Rechtfertigungsbedürfnis nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Durchsuchung muss im Blick auf den bei der Anordnung verfolgten gesetzlichen Zweck Erfolg versprechend sein. Ferner muss gerade diese Zwangsmaßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der vorgeworfenen Tat erforderlich sein; dies ist nicht der Fall, wenn andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen. Schließlich muss der jeweilige Eingriff in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Tat und der Stärke des Tatverdachts stehen (..).

Diese besondere Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit haben die befassten Gerichte nicht geleistet. Es erscheint evident sachfremd und daher grob unverhältnismäßig und willkürlich, wegen einiger Verkehrsordnungswidrigkeiten, für die Geldbußen von je 15 Euro festgesetzt wurden, die Kanzleiräume eines Rechtsanwalts zu durchsuchen. [En24] 24

[Hinweis:] Anlässlich von Ordnungswidrigkeiten kommen Durchsuchungen nur in Betracht, wenn solch eine einschneidende Maßnahme bezogen auf den jeweiligen Einzelfall insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht.

10 Anordnung

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Gemäß § 105 StPO (Anordnung und Ausführung von Durchsuchungen) dürfen Durchsuchungen auf der Grundlage von § 102 ff. StPO nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen angeordnet werden.

[Gefahr im Verzug:] Gefahr im Verzug besteht, wenn die richterliche Anordnung nicht eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme dadurch gefährdet wird.

[Eilbedürftige Maßnahmen:] Wenn Täter auf frischer Tat betroffen oder verfolgt werden oder aber sich die Notwendigkeit einer Durchsuchung aus anderen Gründen spontan am Einsatzort ergibt, ist es nicht möglich, eine richterliche Anordnung einzuholen.

Gleiches gilt auch für die Durchsuchung von Wohnungen und anderen geschützten Räumen im Wege der Verfolgung von Personen. Immer dann, wenn sofort durchsucht werden muss, weil zeitliche Verzögerungen nicht hingenommen werden können, weil dadurch der Erfolg der Maßnahme in Frage gestellt würde, können Ermittlungspersonen der StA Durchsuchungen selbst anordnen und durchführen.

[Hinweis:] Im Zusammenhang mit »Gefahr im Verzug« hat sich das BVerfG in den zurückliegenden Jahren mehrfach mit der Auslegung und den damit verbundenen Konsequenzen dieses unbestimmten Rechtsbegriff auseinandersetzen müssen. Das Gericht hat in diesem Zusammenhang stets darauf hingewiesen, dass es nur in Ausnahmefällen hinzunehmen sei, eine richterliche Anordnung nicht einzuholen.

[Bereitschaftsdienst:] Um dies zu ermöglichen, sei es Aufgabe der Gerichte, einen Bereitschaftsdienst rund um die Uhr vorzuhalten, um erforderliche richterliche Anordnungen erlassen zu können.

In einem Urteil des OLG Hamm vom 18.08.2009 - 3 Ss 293/08 heißt es diesbezüglich:

[Rn. 69:] Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (...) ist ein nächtlicher richterlicher Bereitschaftsdienst einzurichten, sobald nächtliche Maßnahmen, für deren Anordnung der Richtervorbehalt gilt, nicht nur im Ausnahmefall anfallen. [En25] 25

[Urteil des LG Düsseldorf vom 24.07.2014:] In diesem Urteil heißt es zur Gefahr im Verzug: »Ist nachts kein Richter erreichbar, darf die Polizei zum Nachweis einer Trunkenheitsfahrt wegen Gefahr im Verzug auch ohne richterliche Genehmigung die Entnahme einer Blutprobe anordnen«. [En26].

Dieses Urteil bestätigt den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 21.01.2010 - IV-1 RBs 3/10, in dem es heißt:

[Rn. 11:] »Da ein richterlicher Eildienst bei den Amtsgerichten in Nordrhein-Westfalen entsprechend der AV 2043-I.3 des Justizministers vom 15. Mai 2007 (JMBlNW 2007, 165) nur in der Zeit von 6:00 Uhr bis 21:00 Uhr vorgehalten wird, konnte der Zeuge POK X bei seiner Entscheidung über die Anordnung einer Blutprobenentnahme zu Recht davon ausgehen, dass ein Bereitschaftsrichter erst um 6:00 Uhr morgens erreichbar sein werde. Ein Zuwarten bis zu diesem Zeitpunkt hätte – wegen der dann erforderlichen Rückrechnung des BAK-Werts über mehrere Stunden – zu einer nicht hinnehmbaren Verschlechterung der Beweislage geführt und wäre mit Rücksicht auf die Dauer der damit verbundenen Freiheitsentziehung zum Nachteil des Betroffenen auch nicht mehr verhältnismäßig gewesen. Angesichts dieser Sachlage bestand bei der polizeilichen Anordnung der Blutprobenentnahme um 23:58 Uhr Gefahr im Verzug«. [En27].

[Hinweis:] Was für die richterliche Anordnung für die Entnahme von Blutproben gilt, findet analog auch auf Durchsuchungen bei Tatverdächtigen auf der Grundlage von § 102 StPO Anwendung.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird der unbestimmte Rechtsbegriff »Gefahr im Verzug« im Zusammenhang mit Durchsuchungen umfassend in dem Kapitel »§ 105 StPO (Anordnung und Durchführung von Durchsuchungen)« erörtert.

11 Keine Gefahr im Verzug gegeben

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Bei Verfahren, die sich über einen längeren Zeitraum erstrecken, besteht die Gefahr, dass auch staatsanwaltschaftliche Eilanordnungen den Anforderungen von Gefahr im Verzug nicht entsprechen und somit rechtswidrig sind.

[Anlass:] Im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens, das sich über eine längere Zeit erstreckte, war der Beschuldigte bereits mehrfach mit den ihm vorgehaltenen Tatvorwürfen konfrontiert worden, bevor er im Mai 2013 festgenommen wurde. Im Anschluss daran wurde die Wohnung des Beschuldigten aufgrund von Hinweisen der Freundin des Beschuldigten durchsucht und ein Laptop und ein Koffer mit wichtigen Dokumenten beschlagtnahmt. Die Durchsuchung war auf der Grundlage bestehender Eilzuständigkeit durch die zuständige Staatsanwaltschaft angeordnet worden, obwohl die ermittelnde Staatsanwältin den Eilrichter vor Durchsuchungsbeginn erreicht hatte. Begründet wurde die staatsanwaltschaftliche Anordnung dennoch mit Gefahr im Verzug.

Dieser Rechtsauffassung folgte der BGH nicht.

Im Urteil des BGH vom 6. Oktober 2016 - BGH 2 StR 46/15 heißt es:


Die am 13. Mai 2013 durchgeführte Durchsuchung war wegen Missachtung des Richtervorbehalts rechtswidrig. Eine gemäß § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung lag nicht vor. Die Gestattung der Durchsuchung durch die ermittelnde Staatsanwältin beruhte nicht auf einer rechtmäßigen Inanspruchnahme der sich aus § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO ergebenden Eilkompetenz.

Gefahr im Verzug lag nicht vor.

[Rn: 19:] Gefahr im Verzug ist gegeben, wenn die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährdet hätte (...). Ob ein angemessener Zeitraum zur Verfügung steht, innerhalb dessen eine Entscheidung des zuständigen Richters erwartet werden kann, oder ob bereits eine zeitliche Verzögerung wegen des Versuchs der Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde und daher eine nichtrichterliche Durchsuchungsanordnung ergehen darf, haben die Ermittlungsbehörden zunächst selbst zu prüfen. Dabei darf Gefahr im Verzug nicht vorschnell angenommen werden, damit die bei Wohnungsdurchsuchungen auch aus Art. 13 Abs. 2 GG fließende Regelzuständigkeit des Richters nicht unterlaufen wird. Aus diesem Grund reichen auf reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder auf kriminalistische Alltagserfahrungen gestützte, fallunabhängige Vermutungen nicht aus, Gefahr im Verzug zu begründen (...). Regelmäßig ist daher auch der Versuch zu unternehmen, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Haben die Ermittlungsbehörden den zuständigen Ermittlungs- oder Eilrichter mit der Sache befasst, ist für ihre Eilkompetenz kein Raum mehr. Sie kann (nur) durch nachträglich eintretende oder neu bekannt werdende tatsächliche Umstände, die sich nicht aus dem Prozess der Prüfung des Durchsuchungsantrags und der Entscheidung darüber ergeben, neu begründet werden (...).

[Rn. 20:] Gemessen daran ist die Annahme von Gefahr im Verzug nicht tragfähig begründet. Die ermittelnde Staatsanwältin hat den Eilrichter erreicht und bei ihm den Erlass einer Durchsuchungsanordnung beantragt. Damit hat sie zu erkennen gegeben, dass zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen einer staatsanwaltschaftlichen Eilanordnung nicht gegeben waren. Mit der Befassung des Eilrichters aber endet grundsätzlich die Eilzuständigkeit der Ermittlungsbehörden; es ist nunmehr Sache des Ermittlungsrichters, über den beantragten Eingriff zu entscheiden (BVerfGE 139, 245, 273 ff.).

[Rn. 22:] Das Fehlen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung führt hier zu einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der bei der Durchsuchung gewonnenen Beweismittel. [En28]

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Ende des Kapitels

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§ 102 StPO - »Durchsuchung bei Beschuldigten
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12 Quellen

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Endnote_01
Anforderungen an den Tatverdacht im Zusammenhang mit § 102 StPO
BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 2006 - 2 BvR 2030/04
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/bverfg/
04/2-bvr-2030-04.php
Aufgerufen am 15.08.2015
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Endnote_02
Gemeinsam genutzte Räume
SK-StPO, § 102 StPO - Wohlers, S. 332, Rn. 11
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Endnote_03
BVerfG, 2 BvR 455/08 vom 4.2.2009, Absatz-Nr. (1 - 39)
Urteil des BVerfG vom 4. Februar 2009
http://www.bverfg.de/entscheidungen/
rk20090204_2bvr045508.html
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Endnote_04
Betreten ist noch keine Durchsuchung
BVerwG, Urteil vom 06.09.1974 - BVerwG I C 17.73
https://www.jurion.de/Urteile/BVerwG/
1974-09-06/BVerwG-I-C-1773
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Endnote_05
Betreten ist noch keine Durchsuchung
BVerwG, Urteil vom 06.09.1974 - BVerwG I C 17.73
https://www.jurion.de/Urteile/
BVerwG/1974-09-06/BVerwG-I-C-1773
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Endnote_06
Zulässigkeit einer mit Entkleiden verbundenen polizeilichen Durchsuchung eines weiblichen Fußball-Fans
OVG Saarland, Urteil vom 30.11.2007 - 3 R 9/06
http://danielmack.de/wp-content/uploads/2013/04/
OVG_Saarlouis_2007_Fankontrollen.pdf
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Endnote_06a
Durchsuchng im Polizeigewahrsam
VG Köln, Urteil vom 25.11.2015 - Az: 20 K 2624/14
Pressemitteilung des Gerichts vom 10.12.2015
http://www.vg-koeln.nrw.de/behoerde/presse/
Pressemitteilungen/57_151210/index.php
Aufgerufen am 11.12.2015
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Endnote_07
Gefahr im Verzug
OLG Hamm · Urteil vom 18. August 2009 · 3 Ss 298/08
https://openjur.de/u/31336.html
Aufgerufen am 15.08.2015
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Endnote_08
Elemente des Durchsuchungsbegriffs
BVerwG, Urteil vom 31. März 2012 - BVerwG 2 A 11.08
http://www.bverwg.de/entscheidungen/entscheidung.php?
ent=310311U2A11.08.0
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Endnote_09
BVerwG, Urteil vom 31. März 2012 - BVerwG 2 A 11.08
http://www.bverwg.de/entscheidungen/
entscheidung.php?ent=310311U2A11.08.0
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Endnote_10
Durchsuchung von Wohnungen
Durchsuchungsbegriff und Tatverdacht
BVerwG, Urteil vom 25.08.2004 - BVerwG 6 C 26.03
http://www.bverwg.de/entscheidungen/
entscheidung.php?ent=250804U6C26.03.0
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Endnote_11
Rechtswidrige Durchsuchung in der Wohnung eines Apothekers und zwei ihm gehörenden Apotheken
BVerfG 2 BvR 9/10 - Beschluss vom 13. Mai 2014
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/
bverfg/10/2-bvr-9-10.php
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Endnote_12
Weitgefasster Wohnungsbegriff
BVerfGE 32, 54 - Betriebsbetretungsrecht
Beschluss vom 13. Oktober 1971 - 1 BvR 280/66
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv032054.html
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Endnote_13
Vergleiche: Durchsuchung in Wohnungen, in denen mehrere Personen gemeinsam zusammenleben: vgl. SK-StPO, Wohlers - § 102, Rn. 11, S. 332
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Endnote_14
Durchsuchung nach Drogen
Amtsgericht Köln, Urteil vom 26.01.2010 - 585 Ds 223/09
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Endnote_15
Durchsuchung in Wohngemeinschaften
BVerfG, Beschluss vom 2. Juli 2009 - BVerfG 2 BvR 2225/08
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/
bverfg/08/2-bvr-2225-08.php
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Endnote_16
Durchsuchung in WG rechtswidrig: Zitiert nach: Frankfurter Gemeine Zeitung
http://kwassl.net/2011/07/11/hausdurchsuchung-in-frankfurt-
war-rechtswidrig/
Das Urteil ist im Internet nicht verfügbar. In vielen Quellen wird auf dieses Urteil mit vergleichbaren Aussagen Bezug genommen.

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Endnote_17
Zitiert nach:
EA Frankfurt - Ermittlungsausschuss Frankfurt - Demonstrationsfreiheit durchsetzen
http://ea-frankfurt.org/amtsgericht-frankfurt-hausdurchsuchung-
im-vorfeld-der-innenministerkonferenz-rechtswidrig
Aufgerufen am 15.08.2015
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Endnote_18
Zitiert nach: http://www.jusmeum.de/urteil/lg_heilbronn/
d76943200bd0828d7da5186f40e7265d594fb67547
a6c655c1f7dea0ed0f0da5?page=4
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Endnote_19
Durchsuchung eines Mitbewohners einer WG
Urteil 41 Js 26937/02 des LG Heilbronn vom 16.12.2004
http://www.jusmeum.de/urteil/lg_heilbronn/d76943200bd
0828d7da5186f40e7265d594fb67547
a6c655c1f7dea0ed0f0da5?page=4
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Endnote_20
Gesamtkommentar öffentliches Dienstrecht
Zitierfähig mit Smartlink:
http://www.gkoeddigital.de/gkoed_01_yt_0020
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Endnote_21
Zitiert nach:
Durchsuchungsbefehl wegen einer Ordnungswidrigkeit
http://www.ra-kotz.de/durchsuchungsbefehl.htm
Aufgerufen am 15.08.2015
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Endnote_22
Durchsuchung von Wohnungen anlässlich von Geschwindigkeitsüberschreitungen
http://www.burhoff.de/insert/?/asp_weitere
_beschluesse/inhalte/1830.htm
Aufgerufen am 15.08.2015
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Endnote_23
Durchsuchung von Geschäftsräumen zur Fahrerermittlung: OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 31.3.1995 – 25 A 2798/93
http://www.svr.nomos.de/fileadmin/svr/doc/
Aufsatz_SVR_14_02.pdf
Aufgerufen am 15.08.2015
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Endnote_24
Geringfügige OWi rechtfertigen keine Wohnungsdurchsuchung
BVerfG, Urteil vom 7.9.2006 - 2 BvR 1141/05
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20060907
_2bvr114105.html
Aufgerufen am 15.08.2015
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Endnote_25
Gefahr im Verzug
OLG Hamm · Urteil vom 18. August 2009 · 3 Ss 298/08
https://openjur.de/u/31336.html
Aufgerufen am 15.08.2015
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Endnote_26
Gefahr im Verzug
Urteil LG Düsseldorf vom 24.07.2014
http://www1.wdr.de/studio/duesseldorf/lokalzeit/zwangsblutprobe108.html
http://www.juraexamen.info/lg-duesseldorf-kein
-verstoss-gegen-richtervorbehalt-fuer
-blutprobenentnahme-bei-fehlende
r-erreichbarkeit-zur-nachtzeit/
Aufgerufen am 28.02.2015
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Endnote_27
Gefahr im Verzug
Beschluss des OLG Düsseldorf vom 21.01.2010 - IV-1 RBs 3/10
https://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/duesseldorf/
j2010/IV_1_RBs_3_10beschluss20100121.html
Aufgerufen am 28.02.2015

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Endnote_28
Rechtswidrige Wohnungsdurchsuchung
Gefahr im Verzuge nicht gegeben
BGH 2 StR 46/15 - Urteil vom 6. Oktober 2016 (LG Köln)
https://www.hrr-strafrecht.de/hrr/2/15/2-46-15.php

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§ 102 StPO - »Durchsuchung bei Beschuldigten
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