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§ 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten)
Alfred Rodorf
 
01 Allgemeines
01.1 Verpflichtung der TK-Anbieter
01.2 Speicherdauer für Verkehrsdaten
01.3 Verwendung von Vorratsdaten
01.4 Kein Prüfrecht der TK-Anbieter
01.5 Verfassungsbeschwerde angekündigt
02 Allgemeines zu § 100g StPO
03 Konkurrenzen mit anderen Befugnissen zur verdeckten Datenerhebung
04 Tatbestandsmerkmale § 100g StPO
04.1 Begründen bestimmte Tatsachen
04.2 Straftat von auch im Einzelfall von erheblicher Bedeutung
04.3 Straftat mittels Telekommunikation
04.4 Rechtsfolge: Erhebung von Verkehrsdaten
04.4.1 § 100g Abs. 1 Nr. 1 StPO
04.4.2 § 100g Abs. 1 Nr. 2 StPO
04.4.3 § 100g Abs. 2 StPO
04.4.4 § 100g Abs. 3 StPO - Funkzellenabfragen
04.4.5 Funkzellenabfrage Dresden
04.4.6 § 100g Abs. 4 StPO - Datenerhebungsverbot
04.4.7 § 100g Abs. 5 StPO - Bundesnetzagentur
04.5 Subsidiaritätsklausel
05 § 101a StPO - Anordnungsbefugnis
06 § 101b StPO - Regelungen im Überblick
07 Aufgaben Polizei
08 Beispiel: 100g Abs. 1 und 2 StPO
09 Beispiel: Enkel in Not
10 Beispiel: Funkzellenabfrage
11 Quellen

 

01 Allgemeines

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Durch das Gesetz zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten vom 10.12.2015 wurde § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) modifiziert und die nachfolgend benannten Regelungen neu in die StPO aufgenommen:

  • § 101a StPO (Gerichtliche Entscheidung; Datenkennzeichnung und -auswertung; Benachrichtigungspflichten bei der Erhebung von Verkehrsdaten)

  • § 101b StPO (Statistische Erfassung der Erhebung von Verkehrsdaten)

Nunmehr können die Strafverfolgungsbehörden zum Zweck der Strafverfolgung auf Vorratsdaten zugreifen, wenn die einschlägigen Regelungen von
§ 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) die Erhebung solcher Daten zulässt.  

Erhoben werden diese Daten bei den jeweiligen Telekommunikationsdiensteanbietern (TK-Anbietern), die durch die Neuregelungen im Telekommunikationsgesetz (TKG) gesetzlich dazu verpflichtet sind, Verkehrsdaten vorzuhalten und an die Strafverfolgungsbehörden zu übermitteln.

Auf der Grundlage von § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) können die Strafverfolgungsbehörden entsprechende Datensätze bei den TK-Anbietern anfordern, wenn die Vorraussetzungen gegeben sind, dass diese Daten von Personen erhoben werden dürfen, die als Täter oder Teilnehmer einer Straftat in Betracht kommen, die in der Befugnis benannt sind, oder auf die diese Befugnis verweist.

Bei der Inanspruchnahme der TK-Anbieter handelt es sich insoweit nur um eine indirekte Inanspruchnahme. Adressat der Maßnahme sind vorrangig die in der Befugnis selbst benannten Personen.

Bei der Erhebung von Verkehrsdaten handelt es sich um eine verdeckt durchgeführte polizeiliche Erhebung von personenbezogenen Daten aus Sicht der von dieser Maßnahme betroffenen Personen.

[Gefahrenabwehr:] Zum Zweck der Gefahrenabwehr kann die Polizei Verkehrsdaten anfordern, wenn die einschlägigen Regelungen der Länderpolizeigesetze greifen, siehe z.B.:

[Datenübermittlungspflicht der TK-Anbieter:] Die Verpflichtung zur Datenübermittlung ergibt sich für die TK-Anbieter nicht aus § 100g StPO, sondern aus den einschlägigen Neuregelungen des TKG, die im Folgenden skizziert werden.

[Änderungen im TKG:] Die nachfolgend aufgeführten Paragraphen des Telekommunikationsgesetzes wurden modifiziert bzw. neu in das TKG aufgenommen:

Folgende Paragraphen der StPO wurden sprachlich modifiziert:

In die nachfolgend aufgeführten Paragraphen wurde jeweils vor dem Wort »Begünstigung« das Wort »Datenhehlerei« eingefügt:

[Sonstige Änderungen:] Hinsichtlich der Kostenerstattung bei der Inanspruchnahme von TK-Anbietern wurde das »Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz« entsprechend modifiziert. Dort sind die Kosten im Detail benannt, die anlässlich erteilter Auskünfte von den TK-Anbietern für die Übermittlung von Verkehrsdaten an die Strafverfolgungsbehörden in Rechnung gestellt werden können.

01.1 Verpflichtung der TK-Anbieter

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Vorratsdatenhaltung setzt voraus, dass TK-Anbieter wegen der nur bei diesen Anbietern vorhandenen Technik gesetzlich dazu verpflichtet sind, die im Gesetz näher bezeichneten »Vorratsdaten« für die gesetzlich festgelegte Dauer der Vorratshaltung zu speichern.

Diese gesetzlichen Pflichten sind für TK-Anbieter im TKG geregelt.

Die für die Polizei bedeutsamen Regelungen werden im Folgenden skizziert.

[Verpflichtung zur Datenspeicherung:] Der neu gefasste § 113a TKG (Verpflichtete; Entschädigung) bestimmt u.a., dass TK-Anbieter, die Telekommunikationsdienste für Endnutzer zugänglich machen und sicherzustellen müssen, dass

  • auch die nicht von ihnen selbst bei der Erbringung eines Dienstes erzeugten oder verarbeiteten Daten gespeichert werden
    und

  • der Bundesnetzagentur auf deren Verlangen unverzüglich mitzuteilen ist, wer diese Daten speichert.

Für die Erbringung dieser Dienste sieht § 113a TKG eine angemessene Entschädigung vor, deren Höhe im »Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz« abschließend geregelt sind.

01.2 Speicherdauer für Verkehrsdaten

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Im § 113b TKG (Pflichten zur Speicherung von Verkehrsdaten) ist geregelt, wie lange »Vorratsdaten« gespeichert werden müssen und um welche Daten es sich dabei handelt.

Daten nach § 113b  Abs. 2 und 3 TKG für zehn Wochen:

Dazu zählen:

  • Rufnummer oder eine andere Kennung des anrufenden und des angerufenen Anschlusses sowie bei Um- oder Weiterschaltungen jedes weiteren beteiligten Anschlusses, Datum und Uhrzeit von Beginn und Ende der Verbindung unter Angabe der zugrunde liegenden Zeitzone

  • Angaben zu dem genutzten Dienst, wenn im Rahmen des Telefondienstes unterschiedliche Dienste genutzt werden können.

Im Fall mobiler Telefondienste:

  • Internationale Kennung mobiler Teilnehmer für den anrufenden und den angerufenen Anschluss

  • Internationale Kennung des anrufenden und des angerufenen Endgerätes

  • Datum und Uhrzeit der ersten Aktivierung des Dienstes unter Angabe der zugrunde liegenden Zeitzone, wenn Dienste im Voraus bezahlt wurden.

Im Fall von Internet-Telefondiensten:

  • Internetprotokoll-Adressen des anrufenden und des angerufenen Anschlusses und zugewiesene Benutzerkennungen

  • Übermittlung einer Kurz-, Multimedia- oder ähnlichen Nachricht

  • Zeitpunkte der Versendung und des Empfangs der Nachricht.

Erfolglose oder unbeantwortete Anrufe:

Die Erbringer öffentlich zugänglicher Internetzugangsdienste speichern:

  • die dem Teilnehmer für eine Internetnutzung zugewiesene Internetprotokoll-Adresse

  • eine eindeutige Kennung des Anschlusses, über den die Internetnutzung erfolgt, sowie eine zugewiesene Benutzerkennung

  • Datum und Uhrzeit von Beginn und Ende der Internetnutzung unter der zugewiesenen Internetprotokoll-Adresse unter Angabe der zugrunde liegenden Zeitzone.

Standortdaten nach § 13b Abs 4  TKG für vier Wochen.

Dabei handelt es sich um Daten, die anlässlich von Funkzellenabfragen anfallen bez. erhoben worden sind, um Standortdaten erheben und auswerten zu können.

  • Im Fall der Nutzung mobiler Telefondienste sind die Bezeichnungen der Funkzellen zu speichern, die durch den anrufenden und den angerufenen Anschluss bei Beginn der Verbindung genutzt wurden

  • Bei öffentlich zugänglichen Internetzugangsdiensten ist im Fall der mobilen Nutzung die Bezeichnung der bei Beginn der Internetverbindung genutzten Funkzelle zu speichern

  • Zusätzlich sind die Daten vorzuhalten, aus denen sich die geografische Lage und die Hauptstrahlrichtungen der die jeweilige Funkzelle versorgenden Funkantennen ergeben.

[Inhalt der Kommunikation werden nicht gespeichert:] Der Inhalt der Kommunikation, Daten über aufgerufene Internetseiten und Daten von Diensten der elektronischen Post dürfen auf der Grundlage von § 113b TKG nicht gespeichert werden. Werden solche Daten benötigt, ist dafür der Nachweis einer anderen Befugnis erforderlich, zum Beispiel § 100a StPO (Telekommunikationsüberwachung).

[Anonyme Anschlüsse:] Daten, die anlässlich von Gesprächen mit Anschlüssen anfallen, die Anonymität gewährleisten oder von Anschlüssen ausgehen, die solche Gespräche ermöglichen, dürfen von den TK-Anbietern nicht gespeichert werden.

[Speicherung beim TK-Anbieter:] Die Speicherung der Daten hat so zu erfolgen, dass Auskunftsersuchen der berechtigten Stellen unverzüglich beantwortet werden können.

[Löschung der Vorratsdaten:] TK-Anbieter haben die gespeicherten Daten unverzüglich, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Ablauf der Speicherfristen, irreversibel zu löschen oder die irreversible Löschung sicherzustellen.

01.3 Verwendung von Vorratsdaten

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§ 113c TKG (Verwendung der Daten) bestimmt, an welche Daten TK-Anbieter Vorratsdaten übermitteln müssen, das Gesetz spricht von dürfen.

Die auf Grund des § 113b TKG gespeicherten Daten dürfen:

  • an eine Strafverfolgungsbehörde (z.B. Polizei) übermittelt werden, wenn dieser Behörde eine Erhebung von »Vorratsdaten« zur Verfolgung besonders schwerer Straftaten erlaubt ist, und diese Behörde die Datenübermittlung der Daten verlangt

  • an eine Gefahrenabwehrbehörde (z.B. Polizei) auf der Grundlage einer gesetzliche Bestimmung, die ihr eine Erhebung von »Vorratsdaten« zur Abwehr einer konkreten Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder für den Bestand des Bundes oder eines Landes erlaubt

  • durch den Erbringer öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste für eine Auskunft nach § 113 Absatz 1 Satz 3 übermittelt werden.

    Damit sind folgende Auswertungen gemeint:

    [Wortlaut von § 113 Absatz 1 Satz 3:] Die in eine Auskunft aufzunehmenden Daten dürfen auch anhand einer zu einem bestimmten Zeitpunkt zugewiesenen Internetprotokoll-Adresse bestimmt werden; hierfür dürfen Verkehrsdaten auch automatisiert ausgewertet werden.

Für andere Zwecke dürfen Vorratsdaten nicht verwendet werden.

Die Übermittlung der Daten erfolgt unter Beachtung der Technischen Richtlinie nach § 110 Abs. 3 TKG (Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen, Erteilung von Auskünften). Die Daten sind so zu kennzeichnen, dass erkennbar ist, dass es sich um Vorratsdaten handelt.

Dort heißt es:

(3) Die Bundesnetzagentur legt technische Einzelheiten, die zur Sicherstellung einer vollständigen Erfassung der zu überwachenden Telekommunikation und zur Auskunftserteilung sowie zur Gestaltung des Übergabepunktes zu den berechtigten Stellen erforderlich sind, in einer im Benehmen mit den berechtigten Stellen und unter Beteiligung der Verbände und der Hersteller zu erstellenden Technischen Richtlinie fest. Dabei sind internationale technische Standards zu berücksichtigen; Abweichungen von den Standards sind zu begründen. Die Technische Richtlinie ist von der Bundesnetzagentur auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen; die Veröffentlichung hat die Bundesnetzagentur in ihrem Amtsblatt bekannt zu machen.

Nach Übermittlung an eine andere Stelle ist die Kennzeichnung durch diese aufrechtzuerhalten.

01.4 Kein Prüfrecht der TK-Anbieter

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Werden Auskünfte über Vorratsdaten von den Strafverfolgungsbehörden von den TK-Anbietern verlangt, steht den TK-Anbietern kein materielles Prüfrecht hinsichtlich der Ermächtigungsvoraussetzungen zu, auf deren Grundlage die Strafverfolgungsbehörden ihre Auskunftsersuchen stützen.

TK-Anbieter sind zur Übermittlung der Daten verpflichtet, wenn die formalen Voraussetzungen eines verpflichtenden Datenübermittlungsersuchens seitens der Strafverfolgungsbehörden gegeben sind.

Das setzt voraus, dass im Sinne von § 113 TKG (Manuelles Auskunftsersuchen) der Datenübermittlungsauftrag in Textform vorliegt. Die Verpflichtungen, denen TK-Anbieter im Sinne von § 113 TKG zu entsprechen haben, werden im Folgenden im Überblick aufgezählt:

  • Das Auskunftsersuchen bedarf der Textform

  • Bei Gefahr im Verzuge greifen andere Regelungen

  • Die Textform ist dann unverzüglich nachzureichen

  • Angabe der Befugnisnorm auf die das Ersuchen gestützt wird im Auskunftsverlangen

  • Anfragen nur durch abfrageberechtigte Stellen

  • Auskunft erfolgt nur im Einzelfall

  • TK-Anbieter sind weder berechtigt noch verpflichtet, die materiellen Voraussetzungen eines Auskunftsverlangens zu prüfen

  • Eine rechtfertigende Einwilligung betroffener Anschlussinhaber begründet für sich allein gesehen grundsätzlich keine Auskunftsverpflichtung des Anbieters

  • Pflicht zur Übermittlung setzt nur eine formale Prüfung der Anfrage durch den TK-Anbieter voraus

  • Anfragen über Telefon oder E-Mail sind problematisch, weil die Authentizität des Anfragenden nicht eindeutig festgestellt werden kann.

[Textform:] Im § 113 Abs. 2 TKG (Manuelles Auskunftsverfahren) heißt es sinngemäß, dass ein TK-Anbieter die verlangte Auskunft nur erteilen darf, soweit die anfordernde Stelle (z.B. die Polizei) sich der »Textform« bedient und im Einzelfall und unter Angabe einer gesetzlichen Bestimmung zum Ausdruck bringt, dass ihr die Erhebung dieser Daten gesetzlich erlaubt ist.

Was darunter zu verstehen ist, definiert § 126b BGB (Textform) abschließend.

Danach muss die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben werden. Zudem muss die Person des Erklärenden genannt und der Abschlusserklärung durch Nachbildung der Unterschrift oder anders erkennbar gemacht werden.

[Schriftform:] Im Unterschied zur Schriftform bedarf es keiner eigenhändigen Unterschrift. Erfasst sind daher auch Datenübermittlungsersuchen per Telefax oder Briefe ohne Unterschrift, E-Mail oder auch SMS.« [En01] 1

01.5 Verfassungsbeschwerde angekündigt

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Bereits vor Inkrafttreten der Regelungen des »Gesetzes zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten« vom 10.12.2015 hatte sowohl der eingetragene Verein Digitalcourage als auch die FDP angekündigt, gegen die Neuerungen Verfassungsbeschwerde einzulegen.

Der Digitalcourage e.V. setzt sich seit 1987 für Grundrechte und Datenschutz ein.

[Vorratsdatenspeicherung:] Zur Vorratsdatenspeicherung heißt es auf der Website von Digitalcourage wie folgt:

»Die Vorratsdatenspeicherung betrifft uns alle. Denn mit der Vorratsdatenspeicherung sollen sämtliche Verbindungsdaten von Anrufen, SMS und IP-Adressen samt Standortinformation gespeichert werden. Und zwar nicht von Verdächtigen, sondern von der gesamten Bevölkerung. Dagegen haben wir 2008 mit dem AK-Vorrat Verfassungsbeschwerde eingereicht. 2010 hat das Bundesverfassungsgericht, die Vorratsdatenspeicherung in Deutschland für verfassungswidrig und nichtig erklärt. 2014 entschied der Europäische Gerichtshof, dass die Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung auch mit der EU-Grundrechte Charta nicht vereinbar ist. Studien und die Erfahrungen von Ermittlungsbeamten zeigen, dass Vorratsdatenspeicherung nicht nützt und auch nicht gebraucht wird.« [En02] 2

Auch auf Radio Utopie.de vom 15.10.2015 heißt es: Verfassungsbeschwerde gegen Vorratsdatenspeicherung in den Startlöchern. [En03] 3

Computer Base.de meldet am 27.10.2015, dass die FDP beschlossen hat, gegen das neue Gesetz Verfassungsbeschwerde einzulegen.

»Mit einem offiziellen Beschluss des FDP-Präsidiums wird die Klagewelle gegen die Vorratsdatenspeicherung eingeleitet. So hat die Partei beschlossen, dass die Verfassungsbeschwerde nun organisiert wird.« [En04] 4

[Hinweis:] Bis zur ausstehenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes haben die seit dem 17.12.2015 geltenden Neuregelungen des »Gesetzes zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten« jedoch Bestand.

[Tenor der Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zum Referentenentwurf:] Die geplante Neuregelung der Verkehrsdatenerhebung durch § 100g Abs. 2 StPO-E in Verbindung mit § 113b TGK-E bleibt noch hinter der bisherigen Rechtslage zurück und entspricht damit nicht den Bedürfnissen einer effektiven Strafverfolgung. Die kurze Speicherfrist von zehn Wochen für Verkehrsdaten und vier Wochen für Standortdaten sind weder verfassungsrechtlich geboten noch ermittlungstechnisch ausreichend. Auch der Katalog möglicher Straftaten, die einen Eingriff nach § 100g Abs. 2 StPO-E rechtfertigen, greift zu kurz. [En05] 5

[EuGM 2016:] Mit Urteil vom 21.12.2016 hat der EuGM in Bezug auf die Vorratsspeicherung festgestellt, "dass aus der Gesamtheit der gespeicherten Daten sehr genaue Schlüsse auf das Privatleben der Personen, deren Daten auf Vorrat gespeichert wurden, gezogen werden können. Der Grundrechtseingriff, der mit einer nationalen Regelung einhergeht, die eine Speicherung von Verkehrs- und Standortdaten vorsieht, ist somit als besonders schwerwiegend anzusehen.
Der Umstand, dass die Vorratsspeicherung der Daten vorgenommen wird, ohne dass die Nutzer elektronischer Kommunikationsdienste darüber informiert werden, ist geeignet, bei den Betroffenen das Gefühl zu erzeugen, dass ihr Privatleben Gegenstand einer ständigen Überwachung ist. Deshalb vermag allein die Bekämpfung schwerer Straftaten einen solchen Grundrechtseingriff zu rechtfertigen. [En05a]

02 Allgemeines zu § 100g StPO

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Die Befugnis lässt es zu, dass die Strafverfolgungsbehörden, zu denen auch die Polizei gehört, Verkehrsdaten bei Telekommunikationsdiensteanbietern erheben können. Erheben in diesem Sinne bedeutet, dass aufgrund eines Datenübermittlungsersuchens die benötigten Daten angefordert werden.

Das setzt voraus, dass zum Zeitpunkt des Auskunftsersuchens die Voraussetzungen der Befugnis des
§ 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) greifen. Dann müssen bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung, insbesondere eine in § 100a Absatz 2 bezeichnete Straftat, begangen hat, in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht hat oder durch eine Straftat vorbereitet hat
oder
eine Straftat mittels Telekommunikation begangen hat.

Dazu später mehr.

Diese Befugnis ist dreigeteilt:

  • Gemäß § 100g Abs. 1 StPO dürfen Verkehrsdaten im Sinne von
    § 96 Abs. 1 TKG (Verkehrsdaten) erhoben werden, soweit das für die Erforschung des Sachverhalts erforderlich ist und die Erhebung der Daten in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht oder, wenn es sich um eine Straftat handelt, die mittels Telekommunikation begangen wurde und die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise aussichtslos wäre.

    Die Erhebung von Standortdaten ist nach diesem Absatz nur für künftig anfallende Verkehrsdaten oder in Echtzeit zulässig.
     

  • § 100g Abs. 2 StPO ermöglicht den Zugriff auf alle vorzuhaltenden Verbindungsdaten im Sinne von
    § 113b TKG
    (Pflichten zur Speicherung von Verkehrsdaten). Dazu gehören insbesondere auch die Internetprotokolldaten, die im § 96 TKG nicht benannt sind.
     
    Diese Alternative setzt eine besonders schwere Straftat voraus, die in
    § 100g Abs. 2 StPO enumerativ aufgezählt werden. Die Regelung sieht eine strenge Subsidiaritätsklausel vor, so dass die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre. Die Erhebung der Daten muss zudem in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache stehen.

  • § 100g Abs. 3 StPO regelt Funkzellenabfragen bei den jeweiligen TK-Anbietern.

    Funkzellenabfragen, die die Polizei selbst, zum Beispiel durch den Einsatz von IMSI-Catchern erhebt, fallen nicht unter den Anwendungsbereich von
    § 100g StPO.

    Für solche Funkzellenabfragen ist § 100i StPO (Technische Ermittlungsmaßnahmen bei Mobilfunkendgeräten) einschlägig.

[Anordnung:] Anordnungsbefugt im Sinne von § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) ist bei Gefahr im Verzug die StA.

Im Normalfall entscheidet das Gericht auf Antrag der StA.

Die Polizei kann die Maßnahme selbst nicht anordnen.

Nur auf der Grundlage einer richterlichen oder staatsanwaltschaftlichen Anordnung ist es der Polizei erlaubt, »Datenübermittlungsersuchen beim jeweiligen TK-Anbieter« anzufordern.

Bei Gefahr im Verzug reicht eine staatsanwaltschaftliche Anordnung aus.

[Verpflichtung des TK-Anbieters:] TK-Anbieter haben dem »Übermittlungsersuchen zu entsprechen. Die Verpflichtung besteht darin, die benötigten Verbindungsdaten der anfordernden Strafverfolgungsbehörde unverzüglich zugänglich zu machen. Das ergibt sich für den TK-Anbieter nicht aus § 100g StPO, sondern aus den einschlägigen Regelungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG). Dieses Gesetz verpflichtet TK-Anbieter dazu, Verbindungsdaten nicht nur für einen gesetzlich vorgegebenen Zeitraum vorzuhalten, sondern auf Antrag den Strafverfolgungsbehörden auch zur Verfügung zu stellen (zu übermitteln).

Sobald die angeforderten Daten von den TK-Anbietern der Polizei übermittelt wurden, befinden sich die Daten im Verfügungsbereich der Polizei, insoweit wurden die Daten »erhoben«.

Die Bestimmungen des TKG sind für die Polizei dennoch von großem Interesse, weil dort nachzulesen ist, in welch einem Umfang TK-Anbieter ihrer gesetzlichen Pflicht nachkommen müssen.

[Bestandsdaten:] Die Abfrage von Bestandsdaten fällt nicht unter die Regelung von § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten). Werden normale Bestandsdaten direkt beim TK-Anbieter erhoben, ist dies auf der Grundlage von § 100j StPO (Bestandsdatenauskunft) im Wege des manuellen Auskunftsverfahrens zulässig, siehe § 113 TKG (Manuelles Auskunftsverfahren).

Die gleichen Daten können aber auch bei der Bundesnetzagentur auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) im Wege des automatisierten Auskunftsverfahrens in Erfahrung gebracht werden, siehe § 112 TKG (Automatisiertes Auskunftsverfahren).

Nähere Ausführungen dazu siehe Kapitel »§ 111j StPO (Bestandsdatenauskunft)«.

[Notrufe:] § 100g StPO findet keine Anwendung, wenn es darum geht, Verkehrs- oder Standortdaten anlässlich von Notrufen zu erheben. Diesbezüglich ist die Regelung von § 108 TKG (Notruf) und § 4 NotrurfV (Notrufverbindungen) einschlägig.

[Beispiel:] Ein Leitstellenbeamter nimmt einen Notruf entgegen (110-Leitung). Ein Mann bittet um Hilfe, weil er verunfallt ist und sich selbst nicht helfen kann. Angaben zum Unfallort kann er nicht machen. Der Leitstellenbeamte aktiviert die Standorterkennungsfunktion des Notrufanschlusses und sieht sofort, wo sich der Unfallort in etwa befindet (angezeigt wird der Standort des nächstgelegenen Funkmastens). Er bittet den Mann in der Leitung zu bleiben, bis er einen Rettungswagen und einen Streifenwagen entsandt hat. Rechtslage?

Die Standortdaten und die Daten des Anschlussinhabers stehen innerhalb von Sekunden zur Verfügung, wenn Notrufe auf der Notrufleitung 110 eingehen. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass anlässlich von Notrufen der Anrufende sozusagen »rechtfertigend in die Standortfeststellung etc.« einwilligt.

[Auskunftsersuchen zur Gefahrenabwehr:] Auskunftsersuchen über Verkehrsdaten zum Zweck der Gefahrenabwehr sind in NRW auf der Grundlage von § 20a PolG NRW (Abfrage von Telekommunikations- und Telemediendaten) oder § 20b PolG NRW ((Einsatz technischer Mittel bei Mobilfunkendgeräten) zulässig.

[Statistische Zahlen:] Der Statistik des Bundesamtes für Justiz ist zu entnehmen, dass auf der Grundlage von § 100g StPO (alte Fassung) im Jahr 2011: [En06] 6

  • 7986 Verfahren durchgeführt wurden

  • 44897 Anordnungen zur Erhebung von Verkehrsdaten erteilt wurden

  • 13236 Fälle nach 100g Abs. 1 S. 1 Nr. 1

  • 921 Fälle nach 100g Abs. 1 S. 1 Nr. 2.

Die Zahlen für 2013 wurden im Januar 2015 veröffentlicht:

Im Jahr 2013 betrafen 70,3 % der Anordnungen die Mobilfunk-, 18,0 % die Internet- und 11,7 % die Festnetztelekommunikation. Dabei waren, wie bereits im Vorjahr, in ca. 45 % der Fälle Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz Anlass zur Überwachung. Bundesweit wurden Überwachungsmaßnahmen in 5.669 Verfahren angeordnet; dies entspricht in etwa dem Wert des Vorjahrs mit 5.678 Verfahren. Die Zahl der Erst- und Verlängerungsanordnungen liegt mit 22.917 leicht unter dem Vorjahreswert von 23.061. [En07] 7

03 Konkurrenzen mit anderen Befugnissen zur verdeckten Datenerhebung

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Bei der Erhebung von Verkehrsdaten durch die Strafverfolgungsbehörden durch die Inanspruchnahme eines TK-Anbieters in Form eines Datenübermittlungsersuchens auf der Grundlage von § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten), handelt es sich eine Maßnahme, durch die nicht nur ein TK-Anbieter in Anspruch genommen wird.

Vorrangig sind durch die Inanspruchnahme eines TK-Anbieters die Rechte der Personen berührt, deren Verkehrsdaten bei den TK-Anbietern vorgehalten und übermittelt werden werden müssen, wenn ein entsprechender Datenübermittlungsantrag gestellt wurde.

Mit anderen Worten:

Aus der Sicht der Endverbraucher (der Kunden, die die Dienste eines TK-Anbieters in Anspruch nehmen) handelt es sich bei dieser Form von »Datenaustausch zwischen Strafverfolgungsbehörde und TK-Anbieter« um eine verdeckte polizeiliche Maßnahme der Datenerhebung. Eine solche Ermittlungsmaßnahme setzt voraus, dass der polizeibekannte Endverbraucher nur in Anspruch genommen werden darf, wenn das eine Befugnis erlaubt.

In allen Ermächtigungen der StPO, die solch eine Inanspruchnahme von polizeibekannten Personen zulassen, muss es sich dabei um Personen handeln, die in den jeweiligen Eingriffsbefugnissen entsprechend benannt sind und denen ein strafbares Verhalten vorgeworfen werden kann, dass es rechtfertigt, die nachfolgend aufgeführten Maßnahmen treffen zu können.

Im Folgenden werden die Befugnisse aufgelistet, die losgelöst von § 100g StPO die Erhebung von Verkehrsdaten zulassen, wenn dafür die Dienste eines TK-Anbieters nicht benötigt werden.

§ 100a StPO (Telekommunikationsüberwachung) = Täter oder Teilnehmer
§ 100i StPO (Technische Ermittlungsmaßnahmen bei Mobilfunkendgeräten) ist Täter oder Teilnehmer

Lediglich die Funkzellenabfrage ist abschließend im § 100g Abs. 3 StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) geregelt. Diese Maßnahme ist aber auch dadurch gekennzeichnet, dass zur Zeit der Erhebung noch keine Hinweise auf den Täter, Teilnehmer oder Beschuldigten polizeibekannt sind.

Mit anderen Worten:

Werden Funkzellenabfragen von der Polizei durch den Einsatz von IMSI-Catchern selbst durchgeführt oder aber für Funkzellenabfragen die Dienste eines TK-Anbieters in Anspruch genommen, handelt es sich immer um Fälle von
§ 100g StPO.

04 Tatbestandsmerkmale § 100g StPO

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Vorwerfbar handelnde Personen im Sinne von § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) sind Personen, die als Täter oder Teilnehmer eine Straftat begangen haben, die auch im Einzelfall von erheblicher Bedeutung ist.

In Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, reicht es aus, wenn die Person einen strafbaren Versuch begeht oder eine Straftat vorbereitet.

[Täter:] Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht. Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter), siehe § 25 StGB (Täterschaft). Täter ist also die Person, die eine Straftat begeht oder begangen hat.

[Mittäter:] Unmittelbare Täterschaft ist gegeben, wenn der Täter selbst handelt. Begehen mehrere gemeinschaftlich eine strafbare Handlung, so wird jeder als Täter (Mittäter) bestraft, siehe § 25 Abs. 2 StGB (Täterschaft). Mittäterschaft ist also die gemeinschaftliche Begehung einer Straftat durch bewusstes und gewolltes Zusammenwirken. Voraussetzung für die gemeinschaftliche Tatbegehung ist, dass jeder Mittäter einen kausalen Tatbeitrag leistet. Auch hier ist es streitig, wie dieser Tatbeitrag im Einzelnen auszusehen hat.

[Mittelbare Täter:] Lässt der mittelbar agierende Täter die tatbestandsmäßige Handlung durch einen anderen ausführen, dann handelt es sich bei dem mittelbaren Täter um einen so genannten Tatmittler. Folge dieses Handelns ist, dass ein »anderer« sozusagen als Werkzeug benutzt wird. Auf die sich aus diesem Zusammenhang ergebenden Fragen, die die Strafbarkeit des »Werkzeugs betreffen«, kann an dieser Stelle nur hingewiesen werden. Weiß das »Werkzeug« gar nicht, dass »es« als »Werkzeug« benutzt wird, ergeben sich eine Vielzahl von Besonderheiten, auf die hier nicht eingegangen werden kann.

[Teilnehmer:] Teilnehmer ist, wer einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Haupttat vorsätzlich bestimmt, siehe § 26 StGB (Anstiftung) oder ihm zu einer solchen Tat Hilfe leistet, siehe § 27 StGB (Beihilfe).

[Handlungstheorien:] Die Rechtsprechung geht nach der so genannten subjektiven Theorie davon aus, dass jeder Beitrag und somit auch eine Unterstützungshandlung in jedem Deliktsstadium zwischen Vorbereitung und Beendigung Mittäterschaft ermöglicht. Voraussetzung ist, dass der Unterstützungsbeitrag mit Täterwillen geleistet wird.

Im Gegensatz dazu wird in der Literatur die materiell-objektive Theorie bevorzugt, für die ein mitbeherrschender Tatbeitrag ausreicht. Solch ein mitbeherrschender Tatbeitrag ist gegeben, wenn die Tat ohne diesen Tatbeitrag misslingen würde.

[Hinweis:] Welche Schwierigkeiten sich ergeben, wenn die Vorratsdaten von Personen analysiert und ausgewertet werden sollen, die zum Beispiel im Verdacht stehen, eine Straftat im Sinne von § 89a StGB (Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat) begangen zu haben, zeigt allein ein kurzer Blick in den Tatbestand dieser Straftat:

Danach macht sich u.a. strafbar, wenn der Täter eine schwere staatsgefährdende Gewalttat vorbereitet, indem er:

  • Eine andere Person unterweist oder sich in der Herstellung von oder im Umgang mit Schusswaffen, Sprengstoffen, Spreng- oder Brandvorrichtungen unterweisen lässt etc.

  • Waffen, Stoffe oder Vorrichtungen herstellt, sich oder einem anderen verschafft, verwahrt oder einem anderen überlässt
    oder

  • Gegenstände oder Stoffe sich verschafft oder verwahrt, die für die Herstellung von Waffen, Stoffen oder Vorrichtungen der bezeichneten Art wesentlich sind.

Gleiches gilt, wenn der Täter eine schwere staatsgefährdende Gewalttat vorbereitet, indem er es zum Beispiel unternimmt, zum Zweck der Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat in Krisengebiete auszureisen, um dort andere für den Dschihad auszubilden oder gar selbst am Dschihad teilzunehmen.

[Anmerkung:] Die sich aus diesem Sprachgebrauch ergebenden Gestaltungsmöglichkeiten der Strafverfolgungsorgane sind so weit gefasst, dass - wenn das gewollt ist - fast alles begründet werden kann. Es vermag insoweit nicht zu verwundern, dass der BGH an den hinreichenden Tatverdacht im Sinne von § 89a StGB besondere Anforderungen gestellt hat.

Die vom BGH in zwei Urteilen diesbezüglich formulierten Rechtsauffassungen machen deutlich, welch hohe Anforderungen an den Nachweis eines begründeten Tatverdachts zu richten sind.

[Gefahr für den Bestand oder die Sicherheit des Staates bzw. seiner Verfassungsgrundsätze:]

Diesbezüglich heißt es im Urteil des BGH vom 8. Mai 2014 wie folgt:

[Rn. 39:] »Als Anlasstat reicht nicht irgendeine negative Beeinflussung des allgemeinen Sicherheitsgefühls aus. Erforderlich ist vielmehr, dass die Belange des Staates auf dem Gebiet der inneren Sicherheit in vergleichbar schwerer Weise berührt werden, wie dies bei den weiteren Alternativen des § 120 Abs. 2 Satz 1 GVG der Fall ist. Deren Voraussetzungen liegen namentlich dann vor, wenn die Tat nach den konkreten Umständen geeignet ist, das innere Gefüge des Gesamtstaates zu beeinträchtigen oder sich gegen Verfassungsgrundsätze richtet.«

»Der spezifisch staatsgefährdende Charakter des vorbereiteten Delikts ist insbesondere dann zu bejahen, wenn die Tat der Feindschaft des Täters gegen das freiheitlich-demokratische Staats- und Gesellschaftssystem der Bundesrepublik Deutschland entspringt und er seine potentiellen Opfer nur deshalb auswählt, weil sie dieses System als Amtsträger oder in sonstiger Weise repräsentieren, oder ohne jeden persönlichen Bezug lediglich deshalb angreift, weil sie Bürger oder Einwohner der Bundesrepublik Deutschland sind oder sich im Bundesgebiet aufhalten.« [En08]8

[BGH 2015:] In einem Urteil des BGH vom 27.10.2015 - BGH 3 StR 218/15 heißt es:

  • Wer sich als Zivilperson in einem ausländischen Staat, auf dessen Gebiet ein bewaffneter Konflikt zwischen Regierungstruppen und Widerstandsgruppen bzw. terroristischen Organisationen - aber auch unter diesen - ausgetragen wird, bei einem Mitglied einer terroristischen Vereinigung aufhält und sich von diesem im Gebrauch von Schusswaffen zu dem Zweck unterweisen lässt, sich und seine Angehörigen im Falle eines Angriffs auch staatlicher Streitkräfte verteidigen zu können, bereitet in der Regel auch dann keine schwere staatsgefährdende Gewalttat im Sinne von § 89a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 1 StGB vor, wenn er mit der betreffenden terroristischen Vereinigung sympathisiert.
     

  • Nicht jede Gewalthandlung gegen Leib oder Leben von Personen, die auf Seite eines Staates in einem bewaffneten Konflikt kämpfen, erfüllt per se ohne Berücksichtigung der sonstigen Umstände die Voraussetzungen der Staatsschutzklausel des § 89a Abs. 1 Satz 2 StGB. Insbesondere dann, wenn es bei in den Blick genommenen Handlungen allein darum geht, Gefahren für Leib und Leben zu begegnen, liegt die Bejahung der Voraussetzungen des § 89a Abs. 1 Satz 2 StGB regelmäßig fern, selbst wenn die Handlungen mittelbar gegen die staatliche Ordnung gerichtet sind. Ob der Betreffende bei solchen defensiven Handlungen unter den Voraussetzungen eines formalen Rechtfertigungsgrundes, handelt, ist ebenso wenig entscheidend wie die völkerrechtliche Bewertung der Handlungen der Beteiligten.
     

  • Die ratio legis des § 89a StGB zielt auf die Verfolgung des sog. terroristischen Einzeltäters und nicht auf Fälle, in denen eine Person, die sich in dem Gebiet eines im außereuropäischen Ausland stattfindenden bewaffneten Konflikts aufhält, ohne sich an diesem aktiv durch eigene Gewalthandlungen zu beteiligen, von einem Familienangehörigen in die Bedienung der der Familie zur Verfügung stehenden Waffen eingewiesen wird, um sich mit diesen bei einem Angriff einer der Konfliktparteien auf Leib und Leben gegen die konkret angreifenden Personen verteidigen zu können (Zitiert nach BGH HRRS 2015 Nr. 1112).

[Hinweis:] Trotz der vagen Bezeichnung der Personen, die im Sinne von
§ 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) als Adressaten in Betracht kommen, ist davon auszugehen, dass eine sorgfältige Begründung des Tatverdachtes erforderlich ist, um auf der Grundlage von § 100g StPO und  
§ 101a StPO
(Gerichtliche Entscheidung; Datenkennzeichnung und -auswertung; Benachrichtigungspflichten bei der Erhebung von Verkehrsdaten) überhaupt eine richterliche Anordnung erwirken zu können.

Die Vorgaben der neuesten Rechtssprechung des BGH sind so restriktiv, dass für den Missbrauch der Befugnis wohl kein Platz mehr bleibt.

04.1 Begründen bestimmte Tatsachen

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Im § 100g StPO heißt es: Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung begangen hat.

Diese Formulierung ist auch in anderen Befugnissen enthalten, zum Beispiel im § 100a StPO (Telekommunikationsüberwachung).

Im Urteil des Ersten Senats des BVerfG vom 12. März 2003, 1 BvR 330/96, heißt es zu diesem Tatbestandsmerkmal des § 100a StPO wie folgt:

[Rn. 77:] »Auf Grund bestimmter Tatsachen muss anzunehmen sein, dass der Beschuldigte mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Straftaten von erheblicher Bedeutung begangen hat.«

[Rn: 88:] Die Abwägung hängt entscheidend von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Es ist die Aufgabe und Pflicht des Ermittlungsrichters, sich eigenverantwortlich ein Urteil zu bilden und nicht etwa die Anträge der Staatsanwaltschaft auf Übermittlung der Verbindungsdaten nach einer nur pauschalen Überprüfung einfach gegenzuzeichnen. Zur richterlichen Einzelentscheidung gehören eine sorgfältige Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen und eine umfassende Abwägung zur Feststellung der Angemessenheit des Eingriffs im konkreten Fall. Schematisch vorgenommene Anordnungen vertragen sich mit dieser Aufgabe nicht. Die richterliche Anordnung des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis muss den Tatvorwurf so beschreiben, dass der äußere Rahmen abgesteckt wird, innerhalb dessen sich der Eingriff halten muss. [En09]9

Bereits 2001 formulieren die Richter des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (BGHSt) die Anforderungen an den unbestimmten Rechtsbegriff: »... bestimmte Tatsachen begründen den Verdacht« wie folgt:

Für den durch bestimmte Tatsachen zu konkretisierenden »Verdacht« wird es (...) auf die sonstigen Umstände der Tatbegehung ankommen, wie etwa konspirative Vorbereitung oder tatbegleitende Maßnahmen, die auf ein organisiertes Verhalten von mehr als zwei Personen hindeuten (BGHSt 46, 321, Rn. 34). [En10]10

[Fazit Tatverdacht:] Es ist davon auszugehen, dass ein hinreichend begründeter Tatverdacht ausreicht, dringend braucht dieser Tatverdacht nicht zu sein. Gerüchte und Gerede oder bloße Vermutungen reichen für sich allein gesehen nicht aus, um einen Tatverdacht nach § 100a StPO (Telekommunikationsüberwachung) begründen zu können. »Vielmehr müssen Umstände vorliegen, die nach der Lebenserfahrung, auch der kriminalistischen Erfahrung, in erheblichem Maße darauf hindeuten, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine Katalogtat (im Sinne von § 100a StPO = AR) begangen hat« (KK (2009) - Nack, S. 476, Rn. 34).

Das gilt auch für den Tatverdacht im Sinne von § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten).

Da es sich bei allen in Betracht kommenden Katalog-Straftaten des § 100a StPO um Delikte handelt, die bereits den Versuch unter Strafe stellen, kommt eine Maßnahme nach dem Wortlaut des § 100g StPO bereits dann in Betracht, wenn sich die Delikte im Vorbereitungs- bzw. Versuchsstadium befinden.

04.2 Straftat von auch im Einzelfall von erheblicher Bedeutung

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Der Begriff der „Straftat von erheblicher Bedeutung« ist inzwischen in der Literatur und von der Rechtsprechung weitgehend präzisiert worden. Als Kriterien werden sowohl von der Rechtsprechung als auch von der Lehre folgende Merkmale eingefordert:

  • Straftat ist mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen

  • Sie muss den Rechtsfrieden empfindlich stören und dazu geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen.

  • Bei allen Straftaten, die in § 100a StPO (Telekommunikationsüberwachung) aufgeführt sind, handelt es um Straftaten von erheblicher Bedeutung.

  • Im Gegensatz dazu sind im Straftatenkatalog des § 100c StPO (Akustische Wohnraumüberwachung) besonders schwere Straftaten genannt.

§ 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) fordert eine Gefahr, die darüber hinausgeht. Die Gefahr muss »auch im Einzelfall von erheblicher Bedeutung« sein.

Abzustellen ist auf die Besonderheit des Einzelfalls

[Besonders schwere Straftaten:] Besonders schwere Straftaten, die
§ 100g Abs. 2 StPO einfordert, sind im Vergleich zur »Straftat von besonderer Bedeutung die im Einzelfall schwer wiegt« bedeutsamer. Dieses Merkmal ist erfüllt, wenn es sich bei der Anlasstat bereits um eine besonders schwere Straftat handelt.

Die in Betracht kommenden Straftaten sind im § 100g Abs. 2 StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) enumerativ aufgeführt.

Der verfassungsrechtliche Begriff der besonders schweren Straftat kann nicht mit dem strafprozessualen Begriff einer »Straftat von erheblicher Bedeutung« gleichgesetzt werden (BVerfGE 109, 279, Rn. 228). [En11]11

Daraus kann geschlossen werden, dass es sich bei einer Straftat von erheblicher Bedeutung nicht unbedingt um eine besonders schwere Straftat handeln muss. Die geforderte Anlasstat des § 100g Abs. 1 StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) muss deshalb, so sieht § 100g StPO das vor, im Hinblick auf ihre Schwere auch im Einzelfall von erheblicher Bedeutung sein.

§ 100g Abs. 2 StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) setzt eine Straftat voraus, die schwerer wiegt als das, was normalerweise unter einer „Straftat von erheblicher Bedeutung« anzusehen ist.

04.3 Straftat mittels Telekommunikation

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Maßnahmen nach § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) kommen auch in Betracht, wenn es sich um Straftaten handelt, die mittels Telekommunikation begangen werden.

Bei diesen Straftaten wird nicht der Nachweis einer »Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung« gefordert. Maßnahmen können bei solchen Delikten aber nur dann in Betracht kommen, wenn die Tat vollendet ist.

Ordnungswidrigkeiten lassen grundsätzlich keine Maßnahmen nach § 100g StPO zu.

Die strenge Subsidiaritätsklausel gibt vor, dass nur unter engeren Voraussetzungen auf der Grundlage von
§ 100g Abs. 1 Nr. 2 StPO Verkehrsdaten erhoben werden können.

Zu den Straftaten, die mittels Telekommunikationsmitteln begangen werden können, zählen u.a.:

  • § 238 StGB (Telefonterror, Stalking)

  • § 241 StGB (Bedrohung mittels Telekommunikation)

  • § 263a StGB (Betrug im Internet)

  • § 303a StGB (Datenveränderung)

  • § 303b StGB (Computersabotage).

Folgende Tathandlungen kommen in Betracht:

  • Verletzung der Integrität von Datennetzen

  • Versenden schädlicher Software

  • Überflutung mit SPAM-Mails

  • Übermittlung strafbarer pornografischer Schriften

  • Verletzung von Urheberrechten oder verwandte Schutzrechte

  • Herunterladen von Musik und von Filmen.

[Anfragen von Abmahnanwälten:] Mit Inkrafttreten des neuen Urheberrechtsschutzgesetzes im Jahr 2008 dürften entsprechende Anfragen von Abmahnunternehmen durch die Strafverfolgungsbehörden nur noch im geringfügigen Umfang erforderlich sein, denn durch den im UrhG eingeführten zivilrechtlichen Auskunftsanspruch nach § 101 UrhG (Anspruch auf Auskunft) wurden die Staatsanwaltschaften aus ihrer bisherigen Rolle als »Handlanger der Entertainmentindustrie« wieder »erlöst«.

Nunmehr können sich die Rechteinhaber direkt mit ihren Screenshots und Listen an ein beliebiges Landgericht in Deutschland wenden und dort eine Auskunftsanordnung gegen den Provider erwirken.

Folge dieser Regelung ist, dass nunmehr die Zivilrechtskammern der Landgerichte mit demselben Problem konfrontiert sind, wie einst die Staatsanwaltschaften.

04.4 Rechtsfolge: Erhebung von Verkehrsdaten

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Im Sinne von § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten), erheben die Strafverfolgungsbehörden benötigte Verkehrsdaten in der Regel bei den jeweiligen TK-Anbietern.

[Polizei erhebt selbst Verkehrsdaten:] Möglich ist das durch den Einsatz von  IMSI-Catchern. Ein solches Gerät darf aber nur eingesetzt werden, wenn neben den Voraussetzungen von § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) auch die Voraussetzungen von § 100i StPO (Technische Ermittlungsmaßnahmen bei Mobilfunkendgeräten) greifen.

[Polizei »erhebt Daten« beim TK-Anbieter:] Möglich ist das auf der Grundlage der gesetzlichen Neuregelungen, die oben bereits mitgeteilt wurden. Einem Datenübermittlungsersuchen der Polizei haben TK-Anbieter unverzüglich nachzukommen, indem sie die angeforderten Datensätze der Polizei zur Verfügung stellen. Voraussetzung für das »Datenübermittlungsersuchen« ist, dass die Vorraussetzungen von § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) gegeben sind.

04.4.1 § 100g Abs. 1 Nr. 1 StPO

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Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht, dass jemand als Täter oder Teilnehmer:

  • eine Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung, insbesondere eine in § 100a Absatz 2 bezeichnete Straftat, begangen hat, in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht hat oder durch eine Straftat vorbereitet hat,

so dürfen Verkehrsdaten im Sinne von § 96 Abs. 1 TKG (Verkehrsdaten) erhoben werden, soweit dies für die Erforschung des Sachverhalts erforderlich ist und die Erhebung der Daten in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht.

Die Erhebung von Standortdaten ist nach diesem Absatz nur für künftig anfallende Verkehrsdaten oder in Echtzeit und nur im Fall des Satzes 1 Nummer 1 zulässig, soweit sie für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten erforderlich ist.

[Hinweis:] In Echtzeit können Standortdaten auch beim TK-Anbieter erhoben werden. Die dafür erforderlichen technischen Voraussetzungen sind beim TK-Anbieter vorhanden. In Echtzeit können Standortdaten aber auch mittels IMSI-Catcher erhoben werden. Für den Einsatz solcher Geräte ist die Unterstützung von TK-Anbietern nicht erforderlich. Für den Einsatz von IMSI-Catchern ist
§ 100i StPO (Technische Ermittlungsmaßnahmen bei Mobilfunkendgeräten) einschlägig.

04.4.2 § 100g Abs. 1 Nr. 2 StPO

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Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht, dass jemand als Täter oder Teilnehmer:

2. eine Straftat mittels Telekommunikation begangen hat,

so dürfen Verkehrsdaten im Sinne von § 96 Abs. 1 TKG (Verkehrsdaten) erhoben werden, soweit dies für die Erforschung des Sachverhalts erforderlich ist und die Erhebung der Daten in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht. Im Fall des Satzes 1 Nummer 2 ist die Maßnahme nur zulässig, wenn die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise aussichtslos wäre.

Die Erhebung von Standortdaten ist nach diesem Absatz nur für künftig anfallende Verkehrsdaten oder in Echtzeit und nur im Fall des Satzes 1 Nummer 1 zulässig, soweit sie für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten erforderlich ist.

04.4.3 § 100g Abs. 2 StPO

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Die Befugnis ermöglicht den Zugang zu Verkehrsdaten, die nach § 113b TKG (Pflichten zur Speicherung von Verkehrsdaten) bei den TK-Anbietern als sogenannte »Vorratsdaten« vorgehalten werden, wenn es sich bei der Straftat um eine auch im Einzelfall besonders schwer wiegende Straftat handelt. Die Straftaten, die als besonders schwer wiegend anzusehen sind, sind im im § 100g Abs. 2 StPO enumerativ aufgelistet.

Dabei handelt es sich um schwere Straftaten aus dem:

  • Strafgesetzbuch

  • Aufenthaltsgesetz

  • Außenwirtschaftsgesetz

  • Betäubungsmittelgesetz

  • Völkerstrafgesetzbuch

  • Waffengesetz

In diesen Fällen kann im umfänglichen Sinne auf die Vorratsdaten zugegriffen werden.

Das ist nicht der Fall, wenn es sich um Anwendungsfälle von § 100g Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 handelt. Die Erhebung von Verkehrsdaten auf der Grundlage von Abs. 1 ist beschränkt auf:

  • Verkehrsdaten im Sinne § 96 Abs. 1 TKG (Verkehrsdaten)

  • künftig anfallende Verkehrsdaten
    oder in

  • Echtzeit anfallende Verkehrsdaten.

04.4.4 § 100g Abs. 3 StPO - Funkzellenabfragen

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Die Erhebung aller in einer Funkzelle angefallenen Verkehrsdaten (Funkzellenabfrage) ist nur zulässig,

  • wenn die Voraussetzungen von § 100g Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 erfüllt sind,

  • soweit die Erhebung der Daten in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht und

  • soweit die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.

Auf nach § 113b TKG (Pflicht zur Speicherung von Verkehrsdaten) des Telekommunikationsgesetzes gespeicherte Verkehrsdaten darf für eine Funkzellenabfrage nur unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 zurückgegriffen werden, also nur dann, wenn es sich um eine im § 100g StPO selbst benannte besonders schwere Straftat handelt.

04.4.5 Funkzellenabfrage Dresden

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Einer Meldung des Spiegel-Online vom 27.08.2012 kann entnommen werden, dass zwischen 2009 und 2012 von der Berliner Polizei mehr als 6,6 Millionen Datensätze von Mobilfunkprovidern anlässlich von Funkzellenabfragen erhoben und ausgewertet wurden.

In einer Meldung in Spiegel-Online vom 20.01.2012 heißt es: »In Berlin werteten die Behörden in den vergangenen Jahren womöglich Tausende Handydaten aus, um Autobrandstiftern auf die Spur zu kommen. Das Instrument der sogenannten Funkzellenabfrage sei 2011 »in erheblichem Maße« genutzt worden, heißt es bei der Berliner Staatsanwaltschaft. Stets habe es richterliche Beschlüsse gegeben, betont die Polizei.

Die Funkzellenabfrage gilt als juristisch hoch sensibler Bereich. [En12] 12

Die im Zusammenhang mit diesen Funkzellenabfragen ergangenen Urteile sind auch heute noch von großem Interesse.

Auch auf der Grundlage der Neufassung von § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) im Jahre 2015 wären die Richter zu keinem anderen Ergebnis gekommen, als in ihrem Beschluss aus dem Jahr 2012.

[Funkzellenabfragen in Dresden:] Anlässlich einer Anti-Neonazi-Demonstration erhob die Dresdener Polizei im Februar 2011 mehr als 1 Million Datensätze. Die Affäre führte zur Entlassung des Dresdener Polizeipräsidenten. In der Hektik der politischen Auseinandersetzung rund um den 66. Jahrestag der Zerstörung Dresdens im Zweiten Weltkrieg, zu dem rund 3000 rechtsextremistische Versammlungsteilnehmer aus dem gesamten Bundesgebiet angereist waren, und deren Veranstaltungen von rund 12 500 Gegendemonstranten verhindert werden sollten, hatte im Stadtgebiet Dresden zu einer Situation geführt, die im Beschluss des LG Dresden wie folgt beschrieben wird:

»Von beiden politischen Lagern, sowohl von der rechtsextremistischen als auch von der linksextremistischen Seite, ging bei den Versammlungen eine extrem hohe Gewalt aus. Die Staatsanwaltschaft Dresden bezeichnete die Lage in der Stadt in ihrer Stellungnahme vom 07.03.2012 zu dem Antrag des Betroffenen als »bürgerkriegsähnliche Zustände« und meinte, dass in Dresden »die Hölle los« gewesen sei (Rn. 8)«.

[Beschluss LG Dresden:] Dennoch entschied das LG Dresden aus rechtlich nachvollziehbaren Gründen mit Beschluss vom 17.04.2013 - 15 Qs 34/12, dass die Funkzellenabfrage vom 19.02.2011 rechtswidrig war. Die Datensammlung, die nun vernichtet werden muss, umfasste 896.072 Verkehrsdaten, zudem wurden von 40.723 Telefonen die zugehörigen Anschlussinhaber/innen ermittelt. Die Entscheidung des Landgerichtes ist endgültig, sie kann nicht mehr angefochten werden.

[Grund der Rechtswidrigkeit:] Weniger bekannt als das durch die Medien verbreitete Ergebnis der Rechtswidrigkeit der Funkzellenabfrage ist jedoch die Begründung, die zur Rechtswidrigkeit führte. Diese Begründung soll an dieser Stelle kurz skizziert werden, um aufzuzeigen, mit welch einer Sorgfalt und Präzision polizeiliche Maßnahmen auch in Ausnahmesituationen vorbereitet werden müssen, wozu, wie sich zeigen wird, auch eine rechtsfehlerfreie (perfekte) Antragsstellung für richterliche Beschlüsse gehört.

Als Überleitung zu dem, was aufzuzeigen ist, vorab ein kurzes Zitat des wohl bedeutendsten amerikanischen Philosophen des 20. Jahrhunderts:

Perfektion ist ein Schwindel.
Alfred North Whitehead
Prozess und Realität

Die Funkzellenabfrage (die aus formalen Gründen für rechtswidrig erklärt wurde) erstreckte sich zeitlich auf eine Dauer von zwölf Stunden. Sie war für Samstag, den 19.02.2011, von 07.00 Uhr bis 19.00 Uhr, richterlich angeordnet. Der Überwachungsbereich war örtlich genau bestimmt. Dadurch unterschied sich die richterliche Anordnung für diese Funkzellenabfrage nicht von den drei anderen, deren Rechtmäßigkeit auch in zweiter Instanz nicht beanstandet wurde.

Auch hinsichtlich der materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen gingen die Richter davon aus, dass der beanstandete Beschluss auf der Grundlage von
§ 100g StPO (Erhebung der Verkehrsdaten) Funkzellenabfrage hätte angeordnet werden können. Der von den Richtern gerügte formalrechtliche Mangel bestand »lediglich« darin, dass in dem für »rechtswidrig« erklärten Beschluss keine Verbindung zu den schweren gewalttätigen Ausschreitungen hergestellt wurde, die sich am 19.02.2011 ereignet hatten, so dass die Erforderlichkeit der Funkzellenabfrage aus dem Wortlaut des Beschlusses nicht eindeutig abgeleitet werden konnte.

Dieser Mangel konnte nachträglich nicht mehr geheilt werden.

Im Beschluss heißt es diesbezüglich: »Bei der Überprüfung einer durch Vollzug erledigten Durchsuchung und somit auch bei der Überprüfung einer durch Vollzug erledigten Funkzellenabfrage sind Prüfungsmaßstab und Heilungsmöglichkeiten des Beschwerdegerichts beschränkt«.

Das bedeutet: Das Landgericht war nicht dazu in der Lage, einen formalen Mangel rückwirkend zu heilen. Grund: Die Funkzellenabfrage war bereits vollzogen (abgeschlossen).

[Fazit:] Der Beschluss, der aus formalen Gründen für rechtswidrig erklärt wurde, hätte vor dem Landgericht Dresden Bestand gehabt, wenn dort nur mit einem Satz eine Verbindung zu den schweren gewalttätigen Ausschreitungen hergestellt worden wäre, die sich am 19.02.2011 in Dresden ereignet hatten. Dazu hätte es ausgereicht, auf die Stelle in einem der anderen Beschlüsse zu verweisen, in denen dazu Stellung bezogen wurde.

Im Beschluss des LG Dresden heißt es diesbezüglich wörtlich:

[Rn. 55:] Das LG Dresden hat dabei bedacht, »dass letztlich versäumt wurde, den eigentlichen Grund des Beschlusses, der durch die Presse u.a. allgemeinkundig war, schriftlich niederzulegen. Auch wenn diese Intention wegen Allgemeinkundigkeit mehr oder weniger offensichtlich war, kann ihre vollkommen fehlende schriftliche Dokumentation in dem Beschluss nicht mehr durch nachträgliche Ergänzung geheilt werden.« [En13]13

Auch bei allen anderen, von der Polizei durchgeführten Funkzellenabfragen ist davon auszugehen, dass Funkzellenabfragen nur aufgrund richterlicher Beschlüsse durchgeführt wurden. Insoweit ist es zu einfach, bei der Schuldzuweisung solcher Maßnahmen deren Rechtswidrigkeit - falls sie durch ein Beschwerdegericht festgestellt wird - pauschal der Polizei anzulasten.

[Definition Funkzellenabfrage:] Bei einer Funkzellenabfrage werden alle Telekommunikationsverbindungsdaten erhoben und automatisiert ausgewertet, die in einer bestimmten, räumlich bezeichneten Funkzelle in einem festgelegten Zeitraum anfallen. Das BVerfG sieht einen Grundrechtseingriff jedoch nur bezüglich derjenigen Personen als gegeben an, deren Anschlussnummern an die Behörden übermittelt werden.

Hinsichtlich der übrigen Personen erfolge der Zugriff lediglich maschinell und bleibe somit anonym, spurenlos und ohne Erkenntnisinteresse für die Strafverfolgungsbehörden, so dass es insoweit an einem Eingriff fehle.

Im Urteil des BVerfG vom 12. März 2003 - 1 BvR 330/96 – heißt es diesbezüglich:

[Rn. 97:] »Der Informationswert einer im Rahmen der Zielwahlsuche erfolgenden Auskunft erschöpft sich nicht in seinem positiven, die weitere Strafverfolgung ermöglichenden Gehalt. Da sich der Datenabgleich der Zielwahlsuche auf den Gesamtbestand der bei einem Diensteanbieter gespeicherten Verbindungsdaten bezieht, enthält die Auskunft zugleich die negative Aussage, dass während des Auskunftszeitraums von keinen anderen als den genannten Anschlüssen Verbindungen zu dem fraglichen Anschluss hergestellt worden sind. Dieser Aussagegehalt betrifft einen viele Millionen umfassenden Personenkreis. Der Zugriff erfolgt allerdings maschinell und bleibt im Fall des erfolglosen Abgleichs anonym, spurenlos und ohne Erkenntnisinteresse für die Strafverfolgungsbehörden. Eine Beeinträchtigung subjektiver Rechte erfolgt insoweit nicht.« [En14] 14

04.4.6 § 100g Abs. 4 StPO - Datenerhebungsverbot

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Im § 100g Abs. 4 StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) heißt es: Die Erhebung von Verkehrsdaten nach Absatz 2, auch in Verbindung mit Absatz 3 Satz 2, die sich gegen eine der in § 53 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 5 genannten Personen richtet und die voraussichtlich Erkenntnisse erbringen würde, über die diese das Zeugnis verweigern dürfte, ist unzulässig.

  • Dennoch erlangte Erkenntnisse dürfen nicht verwendet werden

  • Aufzeichnungen hierüber sind unverzüglich zu löschen

  • Die Tatsache ihrer Erlangung und der Löschung der Aufzeichnungen ist aktenkundig zu machen.

Die Sätze 2 bis 4 gelten entsprechend, wenn durch eine Ermittlungsmaßnahme, die sich nicht gegen eine in
§ 53 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 5 StPO genannte Person richtet, von dieser Person Erkenntnisse erlangt werden, über die sie das Zeugnis verweigern dürfte.

§ 160a Absatz 3 und 4 StPO (Maßnahmen bei zeugnisverweigerungsberechtigten Berufsgeheimnisträgern) gilt entsprechend.

04.4.7 § 100g Abs. 5 StPO - Bundesnetzagentur

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Im § 100g Abs. 5 StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) heißt es: Erfolgt die Erhebung von Verkehrsdaten nicht beim Erbringer öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste, bestimmt sie sich nach Abschluss des Kommunikationsvorgangs nach den allgemeinen Vorschriften.

Gemeint sein kann hier nur die Bundesnetzagentur.

Auskunftsersuchen der Polizei, die sich an diese Behörde richten (die BNetzA ist kein TK-Anbieter sondern eine Behörde), richten sich nach den allgemeinen Vorschriften.

In Betracht kommen insoweit Auskunftsersuchen auf der Grundlage von
§ 163 StPO
(Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren).

Danach haben die Behörden und Beamten des Polizeidienstes Straftaten zu erforschen und alle keinen Aufschub gestattenden Anordnungen zu treffen, um die Verdunkelung der Sache zu verhüten. Zu diesem Zweck sind sie befugt, alle Behörden um Auskunft zu ersuchen, bei Gefahr im Verzug auch, die Auskunft zu verlangen, sowie Ermittlungen jeder Art vorzunehmen, soweit nicht andere gesetzliche Vorschriften ihre Befugnisse besonders regeln.

Bei der BNetzA handelt es sich um eine Behörde, die gegenüber allen TK-Anbietern weisungsbefugt ist und die, nach der hier vertretenen Rechtsauffassung, nicht nur rechtlich dazu befugt, sondern auch tatsächlich dazu in der Lage ist, alle bei TK-Anbietern vorgehaltenen Datensätze bei Bedarf einsehen zu können, ohne dass dies die TK-Anbieter unterbinden könnten.

Eine ganz andere Frage ist, ob sie alle Daten, die ihr zugänglich sind, an Strafverfolgungsbehörden übermitteln darf. Würde sie das tun, dann würden sicherlich die Grenzen des gesetzlich Zulässigen überschritten, denn die Datensätze, die von der BNetzA an Strafverfolgungsbehörden übermittelt werden dürfen, sind ebenfalls im TKG beschrieben.

04.5 Subsidiaritätsklausel

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Nachzuweisen ist von den Strafverfolgungsbehörden, die eine Maßnahme nach
§ 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) durch einen Richter anordnen lassen wollen, dass eine solche Maßnahme für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten erforderlich ist.

Ein solcher Nachweis kann nur dann erbracht werden, wenn die Tat im Einzelfall schwer wiegt und die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre.

Dieser Wortlaut von § 100g Abs. 1 StPO gibt vor, dass die Strafverfolgungsbehörden bereits beim Nachweis des Tatverdachts begründen müssen, dass eine beabsichtigte Maßnahme nach § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) anlassbezogen verhältnismäßig ist (strenge Subsidiaritätsklausel).

Die sich aus der Subsidiaritätsklausel ergebende Beschränkung bei der Erhebung von Verkehrsdaten liegt darin, dass diese Maßnahme subsidiärer Natur ist und folglich nicht angeordnet werden darf, wenn eine Sachaufklärung auch auf anderem Wege, etwa durch weniger einschneidende strafprozessuale Maßnahmen und ohne unverhältnismäßig größeren Arbeits-, Zeit- oder Kostenaufwand möglich wäre.

Erst wenn andere Wege der Sachaufklärung fehlen oder nur unter erheblich größeren Schwierigkeiten gangbar sind, kommt eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs in Betracht.

05 § 101a StPO - Anordnungsbefugnis

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Hinsichtlich der Anordnung von »100g-Maßnahmen« ist § 101a StPO (Gerichtliche Entscheidung; Datenkennzeichnung und -auswertung; Benachrichtigungspflichten bei der Erhebung von Verkehrsdaten) einschlägig.

Dort heißt es, dass § 100a Absatz 3 StPO (Telekommunikationsüberwachung) und § 100b Absatz 1 bis 4 StPO (Verfahren bei der Telekommunikationsüberwachung) entsprechend anzuwenden sind.

Danach darf sich die Anordnung nur gegen den Beschuldigten oder gegen Personen richten, von denen auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie für den Beschuldigten bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben oder der Beschuldigte ihren Anschluss dazu benutzt.

Für die eigentliche Anordnung ist § 100b StPO (Verfahren bei der Telekommunikationsüberwachung) einschlägig.

Danach darf eine Maßnahme nach § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) nur auf:

  • Antrag der StA durch das Gericht angeordnet werden

  • bei Gefahr im Verzug auch durch die StA.

Die Polizei kann eine solche Maßnahme selbst nicht anordnen.

06 § 101b StPO - Regelungen im Überblick

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§ 101b StPO (Gerichtliche Entscheidung; Datenkennzeichnung und -auswertung; Benachrichtigungspflichten bei der Erhebung von Verkehrsdaten) enthält Regelungen, die hier nur im Überblick aufgelistet werden:

  • Anlässlich von Anträgen an das Gericht sind folgende Angaben unverzichtbar:

    -  Name und die Anschrift des Betroffenen, gegen den sich die Maßnahme richtet
    -  Rufnummer oder eine andere Kennung des zu überwachenden Anschlusses
    -  Art, Umfang und Dauer der Maßnahme unter Benennung des Endzeitpunktes

  • Die zu erhebenden Daten sind näher zu bezeichnen

  • Bei Funkzellenabfragen genügt eine räumlich und zeitlich eng begrenzte und hinreichend bestimmte Bezeichnung der Kommunikation

  • Wird eine Maßnahme nach § 100g angeordnet oder verlängert, sind in der Begründung einzelfallbezogen insbesondere die wesentlichen Erwägungen zur Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahme, auch hinsichtlich des Umfangs der zu erhebenden Daten und des Zeitraums, für den sie erhoben werden sollen, darzulegen

  • Erhobene Daten sind entsprechend zu kennzeichnen und unverzüglich auszuwerten

  • Unter besonderen Voraussetzungen dürfen erhobene Verkehrsdaten auch zu anderen Zwecken verwendet werden

  • Jeglicher Umgang mit Verkehrsdaten ist aktenkundig zu machen.

[Benachrichtigungspflicht:] Diesbezüglich ist § 101a StPO (Gerichtliche Entscheidung; Datenkennzeichnung und -auswertung; Benachrichtigungspflichten bei der Erhebung von Verkehrsdaten) einschlägig.

Dort heißt es im Absatz 6:

Die Beteiligten der betroffenen Telekommunikation sind von der Erhebung der Verkehrsdaten nach § 100g zu benachrichtigen. § 101 Absatz 4 Satz 2 bis 5 und Absatz 5 bis 7 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass

  • das Unterbleiben der Benachrichtigung nach § 101 Absatz 4 Satz 3 der Anordnung des zuständigen Gerichts bedarf;

  • abweichend von § 101 Absatz 6 Satz 1 die Zurückstellung der Benachrichtigung nach § 101 Absatz 5 Satz 1 stets der Anordnung des zuständigen Gerichts bedarf
    und

  • eine erstmalige Zurückstellung auf höchstens zwölf Monate zu befristen ist.

07 Aufgaben Polizei

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Da eine Verkehrsdatenerhebung auf der Grundlage von § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch das Gericht angeordnet werden darf, Ausnahme: »Staatsanwaltschaftliche Eilanordnung bei Gefahr im Verzug«, kommt ein Mitwirken der Polizei nur bei der Formulierung der staatsanwaltschaftlichen Vorlage (Antrag) an das Gericht in Betracht.

Es kann davon ausgegangen werden, dass die Polizei als unmittelbar vor Ort tätiges Strafverfolgungsorgan über mehr Kenntnisse des jeweils aufzuklärenden Delikts verfügt, als das der StA möglich ist.

Die Zusammenarbeit zwischen Polizei und StA ist gut organisiert und funktioniert auf der Grundlage bestehender Erlassregelungen reibungslos. Festzustellen bleibt, dass es vorrangige Aufgabe der Polizei sein wird, begründen zu können, warum eine Verkehrsdatenerhebung erforderlich ist.

Gleichermaßen begründungspflichtig ist auch ein Antrag auf Verkehrsdatenerhebung zur Aufklärung von Straftaten, die mittels Telekommunikation begangen wurden.

Im Übrigen wird die Polizei nach Weisung der Staatsanwaltschaft alle erforderlichen Maßnahmen treffen, siehe § 161 StPO (Allgemeine Ermittlungsbefugnis der StA).

08 Beispiel: 100g Abs. 1 und 2 StPO

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Verbindungsdaten geben Ausschluss darüber, wer wann mit wem und wie lange telefoniert, E-Mails ausgetauscht oder andere Möglichkeiten des Datenaustausches genutzt hat. Im Zusammenhang mit der Erforschung und Aufklärung von Straftaten können solche Daten hilfreich sein.

[Beispiel:] Der Polizei liegen konkrete Hinweise vor, das A einer von mehreren Hintermännern einer Bande ist, die sowohl im internationalen als auch im lokalen Drogenhandel aktiv ist. Bei ihren Bemühungen, den Drogenmarkt im Stadtgebiet neu zu ordnen, ist es zwischen den rivalisierenden Banden zu gewaltsamen Auseinandersetzungen gekommen. Vor einigen Tagen wurden zwei Männer auf offener Straße erschossen, als sie gerade ein stadtbekanntes Szenelokal verließen. Anonyme Hinweise und polizeiliche Ermittlungen verstärken den Verdacht, das A einer von mehreren Hintermännern ist. Um an diese heranzukommen wird geprüft, ob eine Verkehrsdatenabfrage auf der Grundlage von § 100g StPO rechtlich zulässig wäre. Rechtslage?

Gesetzt den Fall, dass es die Polizei für ausreichend ansieht, lediglich auf aktuelle und zukünftig anfallende Verbindungsdaten zugreifen zu können, wäre es ausreichend, die Voraussetzungen von § 100g Abs. 1 Nr. 1 StPO nachzuweisen.

Für den Fall aber, dass auf alle bei den TK-Anbietern vorgehaltenen »Vorratsdaten« zugegriffen werden soll, das sind die in § 113b TKG (Pflichten zur Speicherung von Verkehrsdaten) zugegriffen werden soll, sind die Voraussetzungen von § 100g Abs. 2 StPOnachzuweisen.

Da der Zugriff auf alle vorgehaltenen Verkehrsdaten nach der hier vertretenen Rechtsauffassung als »schwerwiegender« anzusehen ist, als das beim Zugriff auf Verkehrsdaten im Sinne von § 100g Abs. 1 Nr. 1 StPO der Fall ist, könnte argumentiert werden, dass, wenn der schwerste Eingriff denkbar ist, auch Eingriffe geringerer Eingriffstiefe zulässig sein müssen.

Bekanntermaßen aber ist »Vorsicht die Mutter der Porzellankiste«, will sagen, besser ist es, im zu erstellenden Antrag für die notwendig werdende richterliche Anordnung, die Notwendigkeit beider Ermächtigungsalternativen zu begründen.

Nachzuweisen sind in jedem Fall:

[Bestimmte Tatsachen:] Es ist davon auszugehen, dass ein hinreichend begründeter Tatverdacht ausreicht, dringend braucht dieser Tatverdacht nicht zu sein. Gerüchte und Gerede oder bloße Vermutungen reichen für sich allein gesehen nicht aus, um einen Tatverdacht nach § 100a StPO (Telekommunikationsüberwachung) begründen zu können. »Vielmehr müssen Umstände vorliegen, die nach der Lebenserfahrung, auch der kriminalistischen Erfahrung, in erheblichem Maße darauf hindeuten, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine Katalogtat (im Sinne von § 100a StPO = AR) begangen hat« (KK (2009) - Nack, S. 476, Rn. 34).

Das gilt auch für die besonders schweren Straftaten im Sinne von § 100g Abs. 2 StPO (Erhebung von Verkehrsdaten).

[Straftat, die auch im Einzelfall von erheblicher Bedeutung ist:] § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) setzt eine Straftat voraus, die schwerer wiegt als das, was normalerweise unter einer »Straftat von erheblicher Bedeutung« anzusehen ist. Abzustellen ist auf die Besonderheit des Einzelfalls. Davon kann in diesem Falle ausgegangen werden, denn im Zusammenhang mit Auseinandersetzungen zweier rivalisierender Banden bei der Neustrukturierung der lokalen Drogenszene ist es zu zwei Morden gekommen. Dabei handelt es sich um besonders schwere Straftaten, die im § 100g Abs. 2 StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) benannt sind.

[Subsidiaritätsklausel:] Die Anordnung einer Maßnahme nach § 100g StPO setzt voraus, dass eine solche Maßnahme zur Beweisführung der Anlasstat tatsächlich unerlässlich ist. Ein solcher Nachweis kann nur dann erbracht werden, wenn die Tat im Einzelfall schwer wiegt und die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre. Dieser Wortlaut von § 100g StPO gibt vor, dass die Strafverfolgungsbehörden bereits beim Nachweis des Tatverdachts begründen müssen, ob eine beabsichtigte Maßnahme nach
§ 100g StPO anlassbezogen verhältnismäßig ist (strenge Subsidiaritätsklausel).

[Anordnung der Maßnahme:] Hinsichtlich der Anordnung von »100g-Maßnahmen« ist § 101a StPO (Gerichtliche Entscheidung; Datenkennzeichnung und -auswertung; Benachrichtigungspflichten bei der Erhebung von Verkehrsdaten) eindeutig.

Dort heißt es, dass § 100a Absatz 3 StPO (Telekommunikationsüberwachung) und § 100b Absatz 1 bis 4 StPO (Verfahren bei der Telekommunikationsüberwachung) entsprechend anzuwenden sind.

Gemäß § 100b Abs. 1 bis 4 S. 1 StPO darf eine Maßnahme nach § 100g StPO nur auf:

  • Antrag der StA durch das Gericht angeordnet werden

  • bei Gefahr im Verzug auch durch die StA.

Die Polizei kann eine solche Maßnahme selbst nicht anordnen.

Die statistische Erfassung von Maßnahmen nach § 100g StPO sind im
§ 101b StPO
(Statistische Erfassung der Erhebung von Verkehrsdaten) geregelt.

09 Beispiel: Enkel in Not

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Mittels Telekommunikation begangene Betrugsdelikte lassen sich oftmals nur durch Maßnahmen auf der Grundlage von § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) aufklären.

Dass es sich bei dieser Tat nicht um Einzelfälle handelt, lässt sich der Tagespresse entnehmen.

In der WAZ.de vom 01.04.2009 heißt es:

Enkeltrick-Betrüger vor Gericht

Mehr als 40.000 Euro erbeuteten vier Betrüger von älteren Damen in verschiedenen Städten Deutschlands. Die drei Männer und eine Frau gaben sich als Enkel der Rentnerinnen aus und überredeten sie, hohe Summen von ihren Konten abzuheben.

Insgesamt hatten sich die Angeklagten laut Staatsanwaltschaft auf diese Weise allein im April und Mai 2006 mehr als 40 000 Euro erschwindelt. Von 18 Betrugsversuchen seien aber nur vier erfolgreich gewesen. [En15] 15

Zu vergleichbaren Fällen kommt es immer wieder.

[Beispiel:] Ein junger Mann ruft alleinstehende Personen im hohen Rentneralter an und gibt sich ihnen gegenüber als unerwartet in Not geratener Enkel aus. Er täuscht eine finanzielle Notlage vor und bittet um finanzielle Unterstützung, die anfangs aus Gutgläubigkeit gewährt wird. Da der angebliche »Enkel« sich seitdem aber mindestens einmal pro Monat an seine Großeltern wendet und seine Geldforderungen gleichermaßen wachsen, wenden sich die nunmehr misstrauisch gewordenen Großeltern an die Polizei. Dort wird überlegt, wie diesem kriminellen »Enkel« das Handwerk gelegt werden kann. Als erfolgversprechende Maßnahme kommt eine Verkehrsdatenerhebung im Sinne von § 100g StPO in Betracht. Rechtslage?

In diesem Fall dürfte es ausreichend sein, die Verkehrsdaten zu erheben, die anfallen, wenn der täuschende Enkel mit seinen angeblichen Großeltern telefoniert, denn anhand der dabei Verbindungsdaten kann festgestellt werden, welcher Teilnehmer sich als angeblicher Enkel ausgegeben hat.

Dazu reicht es aus, die Verbindungsdaten zu erheben, die mit dem Anschluss des Geschädigten geführt werden. Dabei handelt es sich um die im § 96 TGK aufgeführten Daten, siehe § 96 TKG (Verbindungsdaten).

Auch wenn geschädigte Anschlussinhaber in die Erhebung ihrer Verbindungsdaten einwilligen, ist der Nachweis von § 100g StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) erforderlich, weil durch das Fernmeldegeheimnis auch der Telekommunikationsanbieter selbst geschützt ist.

Folglich müssen auch dann, wenn Geschädigte mit der Maßnahme einverstanden sind, die Voraussetzungen von § 100g StPO greifen, wenn die Strafverfolgungsbehörden auf Verkehrsdaten zugreifen wollen.

Um eine Verkehrsdatenabfrage anordnen zu können, müssen folglich die Voraussetzungen von § 100g StPO gegeben sein.

Die sind hier gegeben, denn bei der Anlass-Straftat handelt es sich um eine Straftat, die mittels Telekommunikation begangen wurde (§ 100g Abs. 1 Nr. 2 StPO).

Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 ist die Maßnahme nur dann zulässig, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos wäre und die Erhebung der Daten in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht.

Davon kann in diesem Falle ausgegangen werden, denn nur über die Verbindungsdaten kann ein unbekannter Anrufer identifiziert werden.

[Anordnung:] Gemäß § 101a StPO (Gerichtliche Entscheidung; Datenkennzeichnung und -auswertung; Benachrichtigungspflichten bei der Erhebung von Verkehrsdaten) in Verbindung mit § 100b StPO (Verfahren bei der Telekommunikationsüberwachung) darf eine Verkehrsdatenabfrage nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch das Gericht angeordnet werden.

Bei Gefahr im Verzug kann die Anordnung auch durch die Staatsanwaltschaft getroffen werden. Soweit die Anordnung der Staatsanwaltschaft nicht binnen drei Werktagen von dem Gericht bestätigt wird, tritt sie außer Kraft.

[Andere Anwendungsfälle:] Als oftmals einzig erfolgversprechende Ermittlungsmaßnahme kommt eine Verkehrsdatenabfrage auch bei folgenden Delikten auf der Grundlage von § 100g Abs. 1 Nr. 2 StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) in Betracht:

  • Bedrohung

  • Beleidigung

  • Stalking

  • Androhung von Straftaten

  • Räuberische Erpressung

10 Beispiel: Funkzellenabfrage

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Standortermittlungen sind auf der Grundlage von § 100g StPO im Wege der sogenannten Funkzellenabfrage möglich.

[Beispiel:] Anlässlich einer Kindesentführung verhandelt der mutmaßliche Entführer mit der Polizei über die Modalitäten der Geldübergabe. Da der Entführer diese Gespräche über ein Handy führt, das mit einer Prepaid-Card betrieben wird und für jeden Anruf eine neue Prepaid-Card verwendet wird, war es bisher nicht möglich, den Anrufer zu ermitteln. Im Anschluss an ein gerade geführtes Telefonat mit dem Entführer ist diesem jedoch ein Fehler unterlaufen, denn er hat vergessen, die Prepaid-Card aus dem Handy zu entfernen. Die Folge davon ist, dass sich das Handy nunmehr kontinuierlich beim nächstgelegenen Funkmast anmeldet, in dessen Empfangs-/Sendebereich es kommt. Kommt eine Standortermittlung auf der Grundlage von § 100g StPO in Betracht?

Eine Funkzellenabfrage in Echtzeit macht es möglich, den jeweiligen Standort eines Mobilfunktelefons und somit den des Anrufers, bis auf wenige Meter (zumindest in Stadtgebieten) genau festzustellen, wenn der Anrufer das Handy mit sich führt. Standortdaten in Echtzeit können auch auf der Grundlage von
§ 100g Abs. 1 S. 3 StPO (Erhebung von Verkehrsdaten) erhoben werden. Dabei werden die Daten »live« vom Telekommunikationsdienstleister an die Strafverfolgungsbehörden übermittelt.

Voraussetzung dafür ist, dass bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung, insbesondere eine in § 100a Abs. 2 StPO (Telekommunikationsüberwachung) bezeichnete Straftat, begangen hat.

[Bestimmte Tatsachen:] Es ist davon auszugehen, dass ein hinreichend begründeter Tatverdacht ausreicht, dringend braucht dieser Tatverdacht nicht zu sein.

Gerüchte und Gerede oder bloße Vermutungen reichen für sich allein gesehen nicht aus, um einen Tatverdacht nach § 100a StPO begründen zu können. »Vielmehr müssen Umstände vorliegen, die nach der Lebenserfahrung, auch der kriminalistischen Erfahrung, in erheblichem Maße darauf hindeuten, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine Katalogtat (im Sinne von § 100a StPO = AR) begangen hat« (KK (2009) - Nack, S. 476, Rn. 34).

In diesem Fall hat der Entführer ein Handy benutzt und vergessen, diesem nach dem Anruf die Prepaid-Card zu entnehmen. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Anrufer das Handy noch mit sich führt.

[Straftat, die auch im Einzelfall von erheblicher Bedeutung ist:] § 100g StPO setzt eine Straftat voraus, die schwerer wiegt als das, was normalerweise unter einer »Straftat von erheblicher Bedeutung« anzusehen ist. Abzustellen ist auf die Besonderheit des Einzelfalls.

Davon kann in diesem Falle ausgegangen werden, denn Kindesentführung ist immer ein schweres Verbrechen.

[Subsidiaritätsklausel:] Eine Maßnahme nach § 100g Abs. 1 Ziff. 1 StPO setzt voraus, dass eine Verkehrsdatenerhebung oder eine Standortermittlung zur Beweisführung der Anlasstat tatsächlich unerlässlich ist. Ein solcher Nachweis kann nur dann erbracht werden, wenn die Tat im Einzelfall schwer wiegt und die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre. Dieser Wortlaut von § 100g Abs. 1 StPO gibt vor, dass die Strafverfolgungsbehörden bereits beim Nachweis des Tatverdachts begründen müssen, ob eine beabsichtigte Maßnahme nach § 100g StPO anlassbezogen verhältnismäßig ist (strenge Subsidiaritätsklausel). Das ist in diesem Beispiel offensichtlich der Fall.

[Anordnung der Maßnahme:] Hinsichtlich der Anordnung von »100g-Maßnahmen« ist § 101a StPO (Gerichtliche Entscheidung; Datenkennzeichnung und -auswertung; Benachrichtigungspflichten bei der Erhebung von Verkehrsdaten) eindeutig.

Dort heißt es, dass § 100a Absatz 3 StPO (Telekommunikationsüberwachung) und § 100b Absatz 1 bis 4 StPO (Verfahren bei der Telekommunikationsüberwachung) entsprechend anzuwenden sind.

Gemäß § 100b Abs. 1 bis 4 S. 1 StPO darf eine Maßnahme nach § 100g StPO nur auf:

  • Antrag der StA durch das Gericht angeordnet werden

  • bei Gefahr im Verzug auch durch die StA.

Die Polizei kann eine solche Maßnahme selbst nicht anordnen. Die statistische Erfassung von Maßnahmen nach § 100g StPO sind im § 101b StPO (Statistische Erfassung der Erhebung von Verkehrsdaten) geregelt.

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Textform
Zitiert nach: Juraforum
http://www.juraforum.de/lexikon/textform
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Endnote_02
Vorratsdatenspeicherung, zitiert nach digitalcourage
https://digitalcourage.de/themen/vorratsdatenspeicherung
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Endnote_03
Raido Utopie
Nachrichten aus der Welt und der Republik
Online-Zeitung, Nachrichtenagentur
vom 15.10.2015
https://www.radio-utopie.de/2015/10/15/verfassungsbeschwerde
-gegen-vorratsdatenspeicherung-in-den-startloechern/
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Endnote_04
Vorratsdatenspeicherung
Beschluss des FDP-Präsidiums
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-fdp-beschliesst-verfassungsbeschwerde/
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Stellungnahme
Deutscher Richterbund zum Referentenentwurf
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Gerichtshof der Europäischen Union
PRESSEMITTEILUNG Nr. 145/16
Luxemburg, den 21. Dezember 2016
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Endnote_06
Verkehrsdatenerhebungen 2011:
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Justizstatistik/Uebersicht_Verkehrsdaten_2011.pdf
?__blob=publicationFile&v=1
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Endnote_07
Statistik Bundesjustizamt
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Archiv/2015/20150107.html
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Urteil BGH vom 8. Mai 2014 - 3 StR 243/13 - Rn. 39
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document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=68911&pos=0&anz=1
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Bestimmte Tatsachen
Straftat von im Einzelfall von erheblicher Bedeutung
Urteil vom 12. März 2003 - 1 BvR 330/96
http://www.bundesverfassungsgericht.de/
entscheidungen/rs20030312_1bvr033096.html
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Endnote_10
BGHSt 46, 321 - Begriff der Bande
Beschluss vom 22. März 2001 - GSSt 1/00
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bs046321.html
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Besonders schwere Straftaten
VerfGE 109, 279 - Großer Lauschangriff
Urteil vom 3. März 2004 - 1 BvR 2378/98, 1084/99
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv109279.html
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Massenauswertung von Handydaten empört Innenexperten
Freitag, 20.1.2012
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massenauswertungvon-handydaten-empoert-innenexperten-a-810399.html
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Funkzellenabfragen
Beschluss LG Dresden:
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VerfG, 1 BvR 330/96 vom 12.3.2003, Absatz-Nr. (97)
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entscheidungen/rs20030312_1bvr033096.html
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Enkeltrick-Betrüger vor Gericht
WAZ.de vom 01.04.2009
http://www.derwesten.de/panorama/enkeltrick-
betrueger-vor-gericht-id568727.html#plx420334213
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