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§ 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnungen = Kleiner Lauschangriff)
Alfred Rodorf
 
01 Allgemeines
02 Weitgefasster Wohnungsbegriff
03 Kein Abhören in Vorgärten
04 Videoüberwachung im Eingangsbereich
05 Bestimmte Tatsachen
06 Im Einzelfall schwerwiegende Straftat
07 Beschuldigter
08 Technische Hilfsmittel
09 Abhören in Pkw
10 Strenge Subsidiaritätsklausel
11 Andere Personen - Zeugnisverweigerung - Kernbereichsschutz
12 Anordnung
13 Polizeiliche Aufgaben
14 Beispiel: Wanze im Papierkorb
15 Beispiel: Präparierter Pkw
16 Beispiel: Abhören eines Pkw aus Garage
17 Quellen

 

01 Allgemeines

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Auch ohne Wissen der Betroffenen erlaubt § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) das Abhören und das Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes, wenn die Ermächtigungsvoraussetzungen gegeben sind.

Diese Abhörmaßnahme wird als »Kleiner Lauschangriff« bezeichnet.

Nichtöffentlich ist ein gesprochenes Wort dann, wenn es nicht für die Öffentlichkeit bestimmt ist. Es ist dadurch gekennzeichnet, dass der Sprecher weiß, wer ihm zuhört (Gesprächspartner, kleiner Gesprächskreis etc.). Der Sprecher ist sich sicher, dass er mit ihm vertrauten bzw. bekannten Personen spricht.

[Einwilligung:] Für den Fall, dass die akustisch zu überwachende Person oder eine andere Person damit einverstanden sein sollte, dass die von ihr geführten Gespräche von den Strafverfolgungsbehörden mitgehört werden, entbindet eine solche Einwilligung die Strafverfolgungsbehörden nicht davon, eine richterliche Anordnung der Maßnahme einzuholen, denn Betroffene einer Maßnahme nach
§ 100f StPO sind nicht nur der Beschuldigte, seine Kontaktpersonen oder eventuelle Hintermänner, sondern alle Personen, mit denen die Zielperson spricht.

Über deren Grundrechtsposition kann ein Beschuldigter, auch wenn er oder sie damit einverstanden sein sollte, nicht verfügen.

Diese Sichtweise ist der BT-Drucks. 15/4533 S. 26, zu entnehmen. Dort heißt es im Zusammenhang mit Wohnraumüberwachungen:

§ 100c Abs. 1 Nr. 3 StPO erlaubt daher bewusst bereits in der bisherigen Fassung nicht etwa Maßnahmen »ohne Wissen der Inhaber und Bewohner der überwachten Wohnung«, sondern Überwachungsmaßnahmen »ohne Wissen des Betroffenen«, stellt also eine verfahrensrechtliche Grundrechtssicherung für alle Betroffenen dar. Eine Durchführung der Maßnahme lediglich aufgrund des Einverständnisses der Inhaber und Bewohner der Wohnung käme einer Disposition dieser Personen über Grundrechtspositionen Dritter gleich. Das ist verfassungsrechtlich sehr problematisch. Für eine derartige Auffassung finden sich in der einschlägigen Literatur keine belastbaren Fundstellen. [En01] 1

[Anwendbarkeit auch auf § 100f StPO:] Wegen der vergleichbaren Eingriffstiefe von Maßnahmen nach den §§ 100a, 100c und 100f StPO ist es geboten, auch bei »rechtfertigenden« Einwilligungen in Abhörmaßnahmen unter Verwendung technischer Mittel im Sinne von § 100f StPO davon auszugehen, dass der »rechtfertigend« Einwilligende nicht über die Rechte anderer verfügen kann.

Insoweit ist auch bei Einwilligung in eine Abhörmaßnahme durch einen »Betroffenen« grundsätzlich ein richterlicher Beschluss erforderlich. Bei Gefahr im Verzug kann eine Eilanordnung auch durch die StA erfolgen. Hinsichtlich der Anordnung einer Überwachung auf der Grundlage von § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) gelten § 100b StPO (Verfahren bei der Telekommunikationsüberwachung) und
§ 100d StPO
(Verfahren bei der akustischen Wohnraumüberwachung) entsprechend.

02 Weitgefasster Wohnungsbegriff

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Das GG definiert nicht, was unter Wohnung iSv Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) zu verstehen ist. In der Rechtsprechung und in der h. M. ist jedoch anerkannt, dass der Wohnungsbegriff weit auszulegen ist. Demnach gelten als Wohnung alle Räume, die der Einzelne der Öffentlichkeit entzogen und zur Stätte seines Lebens und Wirkens bestimmt hat.

Zum weitgefassten Wohnungsbegriff zählen:

  • Räume, die der Wohnungsinhaber im engeren Sinne ständig zum Wohnen nutzt (z. B. Wohnzimmer, Schlafzimmer, Küche, Bad, Esszimmer, Flure)

  • Räume, die der Wohnungsinhaber zeitweise zum Wohnen nutzt (z. B. Wohnmobile, Wohnwagen, Wohnboote, Zelte, Hotelzimmer)

  • Zur Wohnung gehörende Nebenräume (z. B. Keller, Boden, Garage, eingezäunter Garten)

  • Betriebs- und Geschäftsräume (z. B. Büros, Ladenlokale, Gaststätten, eingezäuntes Betriebsgelände, Lkw mit Schlafkabine, wenn der Lkw zum Schlafen benutzt wird)

  • Notunterkünfte, Asylantenwohnheime.

Art. 13 Abs. 1 GG schütz somit den Bereich der Privatsphäre, den der Einzelne als Wohnung bestimmt hat und in dem er unbehelligt von anderen leben und im Grundsatz tun und lassen kann, was ihm beliebt.

Keine Wohnungen sind:

  • Personenkraftwagen

  • Unterkunftsräume von Soldaten

  • Unterkunftsräume von Polizeibeamten in Gemeinschaftsunterkünften

  • Hafträume in JVA.

Strittig ist, ob das auch für die Besucherräume gilt, in denen sich Strafgefangene mit ihren Verteidigern oder anderen Personen treffen können, denen ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht.

Ein Vereinsbüro ist kein öffentlicher Raum.

Mit Beschluss vom 15. 1. 1997 - StB 27/96 – hat der BGH anlässlich einer Abhörmaßnahme, die sich gegen Mitglieder einer terroristischen Vereinigung richtete und bei der die Räumlichkeiten eines Vereinsbüros überwacht wurden, die nicht allgemein zugänglich waren, entschieden:

»Der Einsatz technischer Mittel zum Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes nach
§ 100c Abs. 1 Nr. 2 StPO ist in Wohnungen i. S. des Art. 13 GG unzulässig. Eine solche Wohnung ist auch ein nicht allgemein zugängliches Vereinsbüro«
. [En02] 2

[Bedeutung für Abhörmaßnahmen:] Bei Abhörmaßnahmen greift der weitgefasste Wohnungsbegriff. Für observierende Polizeibeamte, denen es im Rahmen ihres Observationsauftrages per Gerichtsbeschluss auch erlaubt sein kann, außerhalb von Wohnungen gesprochene nichtöffentliche Gespräche abzuhören und aufzuzeichnen, bedeutet das, dass nur dann, wenn sich die Zielperson in einem Bereich befindet, der von Art. 13 GG nicht geschützt ist, technische Hilfsmittel zum Abhören und Aufzeichnen der Gesprächsinhalte eingesetzt werden dürfen.

Befindet sich die Person hingegen in einem Bereich, der dem Schutzbereich des Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) unterliegt, haben entsprechende Aufzeichnungen zu unterbleiben.

Observierenden Polizeibeamten ist es aber erlaubt - falls es ihnen möglich sein sollte - Gespräche in Räumlichkeiten (ohne Verwendung technischer Hilfsmittel) mitzuhören, die von ihnen jederzeit betreten werden können. Dazu zählen auch Geschäftsräume, die sozusagen für die Öffentlichkeit zugänglich sind (Kaufhäuser, Gaststätten etc.).

Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten ist es in solchen Fällen auch erlaubt, über mitgehörte Gesprächsinhalte Notizen zu fertigen.

[Beispiel:] Die abzuhörende Zielperson befindet sich in einer Bahnhofsgaststätte und spricht gerade mit zwei anderen Personen. Der observierende Beamte findet ganz in der Nähe einen freien Sitzplatz an einem Tisch und kann Teile des Gesprächsverlaufs mithörern. Darüber macht sich der Beamte Notizen. Rechtslage?

Da keine technischen Hilfsmittel eingesetzt werden, ist ein Mithören im oben skizzierten Sinne auf der Grundlage von § 161 StPO (Allgemeine Ermittlungsbefugnis der Staatsanwaltschaft) und § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) zulässig.

Zurzeit ist es nicht möglich, verbindlich beschreiben zu können, welche Räumlichkeiten durch den weitgefassten Wohnungsbegriff vor Abhörmaßnahmen staatlicher Stellen geschützt sind und welche Räumlichkeiten diesen Schutz nicht genießen, denn auch:

  • Kaufhäuser

  • jedermann zugängliche Gaststätten

  • Stadien

  • Museen

  • Kinos und auch Bahnhöfe

sind als Geschäftsräume anzusehen.

Zumindest aber unterliegen diese Räume einem Hausrecht. Möglicherweise kann hilfsweise auf eine Definition des Verkehrsrechts zurückgegriffen werden, das für die Anwendung dieses Rechts »öffentlichen Straßenverkehr« voraussetzt.

Das würde zumindest dazu führen, dass

  • Parkhäuser

  • kostenpflichtige Parkplätze und

  • jedermann zugängliches Betriebsgelände

nicht den Schutz von Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) genießen.

Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten dürfen, Abhörmaßnahmen unter Verwendung technischer Hilfsmittel nur an solchen Örtlichkeiten durchzuführen, die nicht vom weitgefassten Wohnungsbegriff umfasst sind.

[Konkretisierung der Überwachungsörtlichkeiten:] Gegebenenfalls sind im Rahmen des zu erwirkenden richterlichen Beschlusses die Örtlichkeiten näher zu beschreiben, in denen Abhörmaßnahmen erforderlich werden, weil zum Beispiel bekannt ist, dass sich die zu überwachende Person dort mit Kontaktpersonen und Hintermännern trifft. Sollte bei der Prüfung des Antrags einer Abhörmaßnahme gemäß § 100f StPO auch ein Richter zu der Überzeugung kommen, dass es sich bei den Örtlichkeiten, die als zu überwachende Treffpunkte in Betracht kommen, um Orte handelt, die der Öffentlichkeit allgemein zugänglich sind, dann können Polizeibeamte davon ausgehen, dass ihnen keine Nachteile entstehen können, wenn sie auf der Grundlage eines richterlichen Beschlusses die Abhörmaßnahme an den jeweils im Beschluss ausgewiesenen Orten durchführen.

[Hinweis:] Polizeiliche Aufgabe ist es nicht, Eingriffsbereiche durch Begriffsauslegung zu erweitern, sondern einzuhaltende gesetzliche Vorgaben und höchstrichterliche Auslegungen beim Einschreiten zu beachten.

03 Kein Abhören in Vorgärten

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Beim Abhören von Gesprächen in Vorgärten handelt es sich um Gespräche, die den Schutz der Wohnung genießen. Das kann dem Beschluss des BGH vom 14.03.1997 (1 BGs 65/97) entnommen werden.

Dort heißt es:

»Das im Vorgarten eines Wohnhauses nichtöffentlich gesprochene Wort darf auch dann nicht ohne Wissen des Betroffenen mit technischen Mitteln abgehört und aufgezeichnet werden, wenn der Vorgarten lediglich durch eine kniehohe Hecke zur Straße hin abgegrenzt ist, die zudem noch im Eingangsbereich auf ca. 2 m unterbrochen ist.« [En03] 3

Dieser Beschluss folgt dem weitgefassten Wohnungsbegriff, zu dem auch befriedetes Besitztum zählt, wozu auch ein Vorgarten gehört, der erkennbar vom öffentlichen Verkehrsraum abgegrenzt ist. Dazu reicht bereits eine kniehohe Hecke aus.

04 Videoüberwachung im Eingangsbereich

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Ein Jahr später (1998) hat der BGHSt entschieden, dass auch eine mehrmonatige Videoüberwachung eines Eingangsbereichs zu einem Wohnhaus den Schutzbereich des Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) nicht verletzt.

[Anlass:] Die Maßnahme richtete sich gegen eine Person, der Bandendiebstahl vorgeworfen wurde. Der Zugangsbereich der Wohnung des Beschuldigten war von einem MEK über die Dauer von drei Monaten von einem Nachbargrundstück aus mit einer Videokamera überwacht worden. Überwacht wurden der Zugang zu dem vom Angeklagten bewohnten Einfamilienhaus und der Gehweg »im unmittelbar davor liegenden Bereich«. Ziel war das Erkennen von Kontaktpersonen, von Zeiträumen der nächtlichen Abwesenheit des Angeklagten sowie die Identifizierung von Mittätern.

Die Richter des BGHSt gingen davon aus, dass anders als beim Abhören von Gesprächen im Vorgarten es nicht ersichtlich sei, dass durch die erfolgte Videoüberwachung der Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG berührt wurde. [En04] 4

In der Rn. 13 und 14 heißt es sinngemäß:

Angesichts der wochenlangen und ununterbrochenen Observation des Angeklagten beim Betreten und Verlassen seines Grundstücks handelte es sich um eine erhebliche Ermittlungsmaßnahme. Dafür spricht zudem, dass eine Videokamera im Unterschied zu einem menschlichen Beobachter, der üblicherweise in Bezug auf seine Wahrnehmungs- und Erinnerungsfähigkeit Beeinträchtigungen unterliegen kann, ein von solchen Einschränkungen freies Bild der aufgenommenen Person erstellt und die gemachten Aufzeichnungen zeitlich nahezu unbegrenzt aufbewahrt werden können. Daher war für die durchgeführte Ermittlungsmaßnahme eine spezielle strafprozessuale Rechtsgrundlage erforderlich.

Ohne Wissen des Betroffenen durften folglich Lichtbilder und Bildaufzeichnungen außerhalb von - nicht allgemein zugänglichen - Wohnungen hergestellt werden, zu denen auch der Zugangsbereich und der Gehweg vor einem Haus gehörten.

[Hinweis:] Eine Tonaufzeichnung wäre, im Gegensatz zur Videoaufzeichnung, an dieser Stelle wohl nicht zulässig gewesen.

05 Bestimmte Tatsachen

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Ein Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes auf der Grundlage von § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) setzt voraus, dass bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine auch im Einzelfall schwerwiegende Straftat begangen hat.

[Bestimmte Tatsachen:] Bestimmte Tatsachen setzen den Nachweis voraus, dass ein konkreter Tatverdacht und eine hinreichend sichere Tatsachenbasis die Annahme rechtfertigen, dass von einer auch im »Einzelfall schwerwiegenden Straftat« ausgegangen werden kann.

Dringend braucht der Tatverdacht des § 100f StPO nicht zu sein.

Verlangt wird nur der Nachweis eines einfachen Tatverdachts, der allerdings durch schlüssiges Tatsachenmaterial zumindest nachvollziehbar konkretisiert sein muss und der auch von erheblicher Stärke zu sein hat, um eine Abhörmaßnahme auf der Grundlage von § 100f StPO rechtfertigen zu können.

Gerüchte und Gerede oder bloße Vermutungen reichen für sich allein gesehen nicht aus, um einen Tatverdacht begründen zu können.

Im Urteil des Ersten Senats des BVerfG vom 12. März 2003, 1 BvR 330/96, heißt es:

[Rn. 77:] »Auf Grund bestimmter Tatsachen muss anzunehmen sein, dass der Beschuldigte mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Straftaten von erheblicher Bedeutung begangen hat«. [En05] 5

Diese Anforderungen an den Tatverdacht lassen sich auch auf § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) anwenden, weil hinsichtlich der Ermächtigungsvoraussetzungen der Gesetzgeber sowohl bei § 100a StPO als auch bei § 100f StPO weitgehend wortgleiche Formulierungen verwendet.

2001 formulieren die Richter des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (BGHSt) die Anforderungen an den nachzuweisenden Tatverdacht wie folgt:

»Für den durch bestimmte Tatsachen zu konkretisierenden »Verdacht« wird es eher auf die sonstigen Umstände der Tatbegehung ankommen, wie etwa konspirative Vorbereitung oder tatbegleitende Maßnahmen, die auf ein organisiertes Verhalten (...) hindeuten«. [En06] 6

[Fazit Tatverdacht:] Es ist davon auszugehen, dass ein hinreichend begründeter Tatverdacht ausreicht, dringend braucht dieser Tatverdacht nicht zu sein. Gerüchte und Gerede oder bloße Vermutungen reichen für sich allein gesehen nicht aus, um einen Tatverdacht nach § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) begründen zu können.

»Vielmehr müssen Umstände vorliegen, die nach der Lebenserfahrung, auch der kriminalistischen Erfahrung, in erheblichem Maße darauf hindeuten, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine Katalogtat begangen hat« (KK (2009)-Nack-S. 476, Rn. 34).

06 Im Einzelfall schwerwiegende Straftat

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§ 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) setzt eine Katalog-Straftat im Sinne von
§ 100a StPO (Telekommunikationsüberwachung) voraus, die zusätzlich im Einzelfall schwer wiegen muss.

Da zu den schweren Straftaten im Sinne von § 100a StPO auch die »Straftaten von erheblicher Bedeutung« gehören, ist nachzuweisen, dass die Anlasstat

  • mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen ist

  • sie den Rechtsfrieden empfindlich stört oder dazu geeignet sein muss

  • das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung durch die Tat erheblich beeinträchtigt ist.

So auch der Wortlaut in BT-Drucks 16/5846, S. 39, der nachfolgend im Wortlaut zitiert wird:

»Hierunter (im Einzelfall schwerwiegende Straftat) können solche Straftaten verstanden werden, die eine Mindesthöchststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe aufweisen, in Einzelfällen aufgrund der besonderen Bedeutung des geschützten Rechtsguts oder des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung aber auch eine geringere Freiheitsstrafe. Eine Höchststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe entspricht dem Begriff der schweren Straftat nicht mehr. Gesetzliche Strafmilderungen für minder schwere Fälle bleiben bei dieser Strafrahmenbetrachtung unberücksichtigt (vgl. BVerfGE 109, 279, 349)«.

Hinsichtlich der Schwere der Straftat hat das BVerfG mit Beschluss vom 12. Oktober 2011 - 2 BvR 236/08, 2 BvR 237/08, 2 BvR 422/08 – im Hinblick auf den Anwendungsbereich von § 100a StPO, der von seinem Wortlaut her mit den Ermächtigungsvoraussetzungen des § 100f StPO durchaus verglichen werden kann, Folgendes festgestellt:

[Rn. 152:] »Der Eingriffsintensität der TKÜ (durchaus vergleichbar mit der Eingriffstiefe eines Kleinen Lauschangriffs = AR) wird dadurch Rechnung getragen, »indem der Gesetzgeber nur »schwere Straftaten« in den Katalog des § 100a Abs. 2 StPO aufgenommen habe, deren Mindesthöchststrafe er mit fünf Jahren Freiheitsstrafe veranschlagt habe. Er habe sich aber bei der Zusammenstellung des Straftatenkatalogs nicht allein an dem Strafrahmen des jeweiligen Tatbestandes, sondern auch an der Bedeutung der Überwachung der Telekommunikation für die Aufklärung derartiger Taten orientiert. Angesichts dessen sei der Straftatenkatalog des § 100a Abs. 2 StPO insgesamt nicht zu beanstanden. Maßnahmen gemäß § 100a Abs. 1 Nr. 2 StPO kämen nur dann in Betracht, wenn die aufzuklärende Straftat nicht nur nach abstrakten Kriterien, sondern auch im Einzelfall schwer wiege.« [En07] 7

07 Beschuldigter

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Die Abhörmaßnahme richtet sich grundsätzlich gegen den Beschuldigten
(§ 100f Abs. 2 S. 1 StPO).

Beschuldigter ist nur der Tatverdächtige, gegen den das Verfahren als Beschuldigten betrieben wird (BGH 10, 8, 12; 34, 138, 140).

  • Die Beschuldigteneigenschaft kann nur ein Willensakt der zuständigen Strafverfolgungsbehörde erwirken, denn der Tatverdacht für sich allein begründet weder die Beschuldigteneigenschaft, noch zwingt er ohne Weiteres zur Einleitung von Ermittlungen.

  • Nur wenn Ermittlungen aufgrund einer Strafanzeige geführt werden, muss der Verdächtige immer als Beschuldigter behandelt werden. Ansonsten kommt es auf die Stärke des Tatverdachts an (BGH 37, 48).

  • Es müssen immer Tatsachen vorliegen, die auf eine naheliegende Möglichkeit der Täterschaft oder Teilnahme schließen lassen.

  • Der Verfolgungsbehörde steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu
    (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner - StPO - 43. Auflage, S. 15, Rn. 76/77).

08 Technische Hilfsmittel

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Zum Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes kommen nachfolgend aufgeführte technische Hilfsmittel in Betracht:

  • Richtmikrofone

  • fest installierte Mikrofone

  • mobile Aufzeichnungsgeräte

  • Wanzen, die in Pkw installiert werden

  • Alarmkoffer etc.

09 Abhören in Pkw

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Das Abhören und Aufzeichnen von Gesprächen in Pkw ist auf der Grundlage von § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) möglich, weil Pkw nicht vom Wohnungsbegriff umfasst sind. Es ist daher zulässig, in Pkw auf der Grundlage von § 100f StPO entsprechende Abhörvorrichtungen zu installieren.

[Notwendige Begleitmaßnahmen:] Entsprechend zu präparierende Pkw können geöffnet und mit geeigneten Abhörvorrichtungen ausgestattet werden. Dass dies ohne Wissen des Halters geschieht, ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut von § 100f StPO (ohne Wissen der Betroffenen).

[Verbringen des Pkw in eine Werkstatt:] Die mit der Anbringung der Abhöreinrichtung verbundenen Maßnahmen im Zusammenhang mit dem Abhören des nicht öffentlich gesprochenen Wortes außerhalb von Wohnungen
(§ 100f StPO), können im Analogieschluss zu BGHSt 46, 266 nach der hier vertretenen Rechtsauffassung unmittelbar auf die Befugnis gestützt werden. Im o.g. Urteil ging es um die Zulässigkeit der Anbringung eines GPS-Senders am Pkw eines Tatverdächtigen und der damit verbundenen Notwendigkeit, das Fahrzeug des Tatverdächtigen zur Installation des Senders kurzfristig in eine Werkstatt zu bringen.

Im o.g. Urteil heißt es im Leitsatz 1:

»Diese Vorschrift gestattet den Strafverfolgungsbehörden im Wege der Annexkompetenz unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch die Vornahme der für den Einsatz des technischen Mittels notwendigen Begleitmaßnahmen.« [En08] 8

Im Urteil des BGHSt vom 24.01.2001 - 3 StR 324/00 heißt es:

[Rn. 18:] Die bei dem Einbau des Empfängers und der Gewinnung der Daten durchgeführten Maßnahmen wie das heimliche Öffnen des PKW, die Benutzung der Fahrzeugbatterie sowie die Erhebung, Speicherung, Übermittlung und die kartographische Umsetzung der "GPS"-Positionsdaten gehören zur Verwendung der "GPS"-Technik und sind daher ebenfalls gemäß § 100 c Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StPO rechtmäßig. Die Vorschrift gestattet den Strafverfolgungsbehörden im Wege der Annexkompetenz unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch die Vornahme der für den Einsatz des technischen Mittels notwendigen Begleitmaßnahmen. Hierzu kann auch, sofern im konkreten Fall kein milderes Mittel in Betracht käme, trotz des damit verbundenen Eingriffs in den Schutzbereich das Art. 14 GG die kurzzeitige Verbringung des Fahrzeugs in eine WERKstatt gehören (...).

10 Strenge Subsidiaritätsklausel

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§ 100f Abs. 1 StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) enthält eine strenge Subsidiaritätsklausel. Die Maßnahme darf nur angeordnet werden, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise erheblich weniger Erfolg versprechend oder wesentlich erschwert wäre.

Nachzuweisen ist somit von den Strafverfolgungsbehörden, die Abhörmaßnahmen durchführen wollen, dass diese Maßnahmen zur Beweisführung der Anlasstat(en), bzw. zur Aufenthaltsermittlung tatsächlich unerlässlich sind.

Die sich aus der Subsidiaritätsklausel ergebende Beschränkung liegt darin, dass die Maßnahme subsidiärer Natur ist und folglich nicht angeordnet werden darf, wenn eine Sachaufklärung auch auf anderem Wege, etwa durch weniger einschneidende strafprozessuale Maßnahmen und ohne unverhältnismäßig größeren Arbeits-, Zeit- oder Kostenaufwand möglich wäre.

Erst wenn andere Wege der Sachaufklärung fehlen oder nur unter erheblich größeren Schwierigkeiten realisiert werden könnten, kommt ein »Kleiner Lauschangriff« auf der Grundlage von § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) in Betracht.

11 Andere Personen - Zeugnisverweigerung - Kernbereichsschutz

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[Andere Personen:] Richtet sich die Überwachungsmaßnahme auf der Grundlage von § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) gegen andere Personen, setzt das voraus, dass auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die anderen Personen mit dem Beschuldigten in Verbindung stehen, bzw. eine solche Verbindung hergestellt werden soll.

Als andere Personen kommen Kontaktpersonen, Hinweisgeber, Begleitpersonen etc. in Betracht.

Bei diesem Personenkreis muss nachgewiesen werden, dass die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten führen wird. Auf andere Art und Weise muss dies aussichtslos oder wesentlich erschwert sein.

[Anfangsverdacht:] Gefordert ist ein qualifizierter Anfangsverdacht. Außerdem muss im Rahmen einer anzustellenden Prognose fundiert nachgewiesen werden, dass die Maßnahme erfolgreich sein wird.

Die Maßnahme darf gemäß § 100f Abs. 3 StPO auch dann durchgeführt werden, wenn Dritte unvermeidbar betroffen werden. Dritte in diesem Sinne können auch Personen sein, die rein zufällig mit der Zielperson Kontakt aufnehmen. Es liegt in der Natur der Maßnahme, dass solche Kontakte anlässlich von Überwachungsmaßnahmen nicht vorhergesehen und somit nicht vermieden werden können.

[Zeugnisverweigerungsrechte:] Sollten im Rahmen der Überwachungsmaßnahme Gespräche aufgezeichnet werden, die der Beschuldigte mit Personen führt, denen ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, unterliegen diese Aufzeichnungen einem generellen Verwertungsverbot.

[Kernbereichsschutz:] Im Hinblick auf den Schutz von Art. 1 GG (Menschenwürde) macht es keinen Unterschied, ob ein höchstpersönlich geführtes Gespräch in einer Wohnung, in einem Pkw, auf einer Parkbank oder in einem Freibad geführt wird.

Maßgebliches Kriterium für höchstpersönliche Gespräche dürften allein die Umstände sein, in denen solche Gespräche geführt werden. Gleiches gilt für Selbstgespräche.

12 Anordnung

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Hinsichtlich der Anordnung von Abhörmaßnahmen im Sinne von § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) verweist § 100f Abs. 4 StPO auf die einschlägigen Regelungen des
§ 100b Abs. 1, 4 Satz 1 StPO
(Verfahren bei der Telekommunikationsüberwachung) und auf
§ 100d Abs. 2 StPO
(Verfahren bei der akustischen Wohnraumüberwachung).

Der Wortlaut dieser Befugnisse ist einschlägig, so dass sich das einzuhaltende Verfahren unmittelbar aus dem Gesetz selbst ergibt.

Die Polizei kann aus eigenem Recht einen »Kleinen Lauschangriff« nicht anordnen.

[Gefahr im Verzug:] Der StA ist es möglich, bei Gefahr im Verzug einen »Kleinen Lauschangriff« anzuordnen. Die staatsanwaltschaftliche Eilanordnung bedarf innerhalb von drei Werktagen einer richterlichen Bestätigung.

[Form, Inhalt und Begründung der richterlichen Anordnung:] Auch bei akustischen Abhörmaßnahmen außerhalb von Wohnungen sind im richterlichen Beschluss, sinngemäß im Vergleich zu 100d Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StPO (Verfahren bei der akustischen Wohnraumüberwachung), die jeweils zu überwachenden Örtlichkeiten zu benennen.

Das heißt:

Dem Beschluss sollte entnommen werden können, welche »Örtlichkeiten außerhalb von Wohnungen« mit akustischen Mitteln abgehört werden sollen.

Im Antrag der StA sind folglich die Örtlichkeiten zu benennen, wo technische Hilfsmittel zum Abhören des gesprochenen Wortes eingesetzt werden sollen. Die Erforderlichkeit einer solchen »Einschränkung« ergibt sich auch daraus, begründen zu können, warum durch die Überwachungsmaßnahme der Kernbereich der privaten Lebensgestaltung aller Voraussicht nach nicht berührt wird.

Zu diesem Problemkreis hat das BVerfG in seinem Beschluss zum Großen Lauschangriff im Juni 2005 umfassend Stellung bezogen (BVerfGE 109, 279).

Im Leitsatz 2 heißt es:

»Zur Unantastbarkeit der Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 GG gehört die Anerkennung eines absolut geschützten Kernbereichs privater Lebensgestaltung. In diesen Bereich darf die akustische Überwachung von Wohnraum zu Zwecken der Strafverfolgung (Art. 13 Abs. 3 GG) nicht eingreifen. Eine Abwägung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zwischen der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG) und dem Strafverfolgungsinteresse findet insoweit nicht statt.« [En09] 9

Ergänzend heißt es in BVerfG, 2 BvR 543/06 vom 11.5.2007, Absatz-Nr. (39):

[Rn. 39:] »Es besteht eine Vermutung für Gespräche aus dem unantastbaren Kernbereich, wenn sich jemand allein oder ausschließlich mit Personen in der Wohnung aufhält, zu denen er in einem besonderen, den Kernbereich betreffenden Vertrauensverhältnis steht, etwa mit dem Ehepartner, Geschwistern und Verwandten in gerade Linie, insbesondere wenn sie im selben Haushalt leben, oder sonstigen engsten Vertrauten (vgl. BVerfGE 109, 279 <320 ff.>). Andererseits ist es gerechtfertigt, bei Gesprächen in Betriebs- und Geschäftsräumen typischerweise von einem Sozialbezug auszugehen. Ebenfalls nicht zum unantastbaren Kernbereich gehören Gespräche, die Angaben über begangene Straftaten enthalten«. [En10] 10

Diese Positionen sind analog auf § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) anzuwenden.

Unabhängig davon ist zu berücksichtigen, dass dann, wenn mehrere Ermittlungsmaßnahmen sich gleichzeitig gegen einen Beschuldigten richten, Vorsorge dafür zu treffen ist, dass eine Totalüberwachung mit einem damit verbundenen umfassenden Persönlichkeitsprofil aus verfassungsrechtlichen Gründen zu unterbleiben hat.

13 Polizeiliche Aufgaben

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Da eine akustische Überwachung des nichtöffentlich gesprochenen Wortes auf der Grundlage von
§ 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) außer bei Gefahr im Verzug nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch das Gericht angeordnet werden darf (§ 100b Abs. 1 S. 1), kommt ein Mitwirken der Polizei nur bei der Formulierung der staatsanwaltschaftlichen Vorlage (Antrag) an das Gericht in Betracht.

Es kann davon ausgegangen werden, dass die Polizei als unmittelbar vor Ort tätiges Strafverfolgungsorgan im Normalfall mehr Detailkenntnisse über das jeweils aufzuklärende Delikt hat, als das der StA möglich ist.

Auch wenn die Zusammenarbeit zwischen Polizei und StA optimal organisiert ist und auf der Grundlage bestehender Erlassregelungen reibungslos funktioniert, bleibt festzustellen, dass es dennoch die Polizei sein wird, die erklären und begründen muss, welche Maßnahmen richterlicherseits angeordnet werden müssen, um schwere Straftaten oder Straftaten von erheblicher Bedeutung erfolgreich aufklären zu können.

Insoweit liegt es sowohl im Interesse der Polizei als auch im Interesse der StA, in enger Zusammenarbeit einen richterlichen Beschluss zu erwirken, der das Maßnahmenbündel umfasst, das von den Strafverfolgungsbehörden für erforderlich gehalten wird.

Deshalb sollte jede Maßnahme, die der richterlichen Anordnung bedarf und die für die Aufklärung der Anlass-Straftat für erforderlich gehalten wird, in dem Antrag der StA nicht nur namentlich genannt, sondern dort auch mit Sorgfalt begründet werden.

Diese Vorgehensweise hat auch Vorteile im Hinblick auf eventuell notwendig werdende Verlängerungen der Überwachungsmaßnahmen durch das Gericht.

[Aufgabe des angerufenen Gerichts:] Das Gericht hat auf der Grundlage des staatsanwaltschaftlichen Antrags zu entscheiden. In der Regel wird das angerufene Gericht dem Antrag zustimmen, wenn dieser fundiert begründet und im Hinblick auf die aufzuklärende Straftat es dem anordnenden Richter möglich ist, die Notwendigkeit der vorgeschlagenen Maßnahme nachvollziehen zu können.

Selbstverständlich ist es auch Aufgabe des anordnenden Gerichts, zu prüfen, ob die vorgetragenen Sachargumente eine Anordnung rechtfertigen. Insoweit können Richter nicht einfach unter Bezugnahme auf den Antrag der StA und unter Verwendung von Kopien aus diesem Antrag, den eigenen »richterlichen Beschluss« begründen. Das wäre mit der Rolle richterlichen Selbstverständnisses in einem Rechtsstaat unvereinbar.

14 Beispiel: Wanze im Papierkorb

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[Beispiel:] Anlässlich umfangreicher polizeilicher Ermittlungen verdichtet sich ein bestehender Tatverdacht gegenüber A. Dieser steht im Verdacht, Kopf einer Bande zu sein, die junge Frauen - zum Teil Minderjährige - unter Vortäuschung legaler Arbeitsverhältnisse im Inland zur Prostitution zwingt und sie dann gegen ihren Willen gefangen hält. Außerdem liegen Hinweise vor, dass über den Tatverdächtigen alle Kontakte zu Mittelsmännern und Mittätern laufen, die im Ausland für »entsprechenden Nachschub« sorgen. Da A viele seiner Kontakte mit seinen Helfern auf einer Parkbank im Stadtpark bespricht, hält es die Polizei für erforderlich, dort eine Wanze zu installieren, um die Erforschung des Sachverhalts so weit vorantreiben zu können, um die Bande zerschlagen zu können. Rechtslage?

In Betracht kommt eine akustische Überwachung des nichtöffentlich gesprochenen Wortes ohne Wissen der Betroffenen außerhalb von Wohnungen mit technischen Mitteln.

Eine solche Abhörmaßnahme setzt voraus, dass die Ermächtigungsvoraussetzungen von § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) greifen.

Da die Polizei eine solche Maßnahme auch bei Gefahr im Verzug selbst nicht anordnen kann, kommen Abhörmaßnahmen nur in Betracht, wenn entweder ein StA eine Eilanordnung erlässt (nur bei Gefahr im Verzug möglich) oder aber zuvor ein richterlicher Anordnungsbeschluss erwirkt wurde.

Damit ein Richter eine solche Maßnahme auf der Grundlage von § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) anordnen kann, sind die Eingriffsvoraussetzungen der Befugnis sorgfältig zu begründen:

[Ohne Wissen der Betroffenen außerhalb von Wohnungen:] In diesem Fall werden ohne Wissen der Betroffenen die auf der Parkbank stattfindenden Gespräche abgehört und aufgezeichnet. Offensichtlich ist auch, dass sich die Parkbank in einem Stadtpark befindet, der jedermann zugänglich ist.

[Nichtöffentlich gesprochene Worte:] Nichtöffentlich sind sämtliche innerhalb des Schutzbereichs des Art. 13 GG gemachten Äußerungen bzw. alle geführten Gespräche, die allein für den jeweiligen Gesprächspartner bestimmt sind, zu verstehen. Bei den Gesprächen, die A auf der Parkbank mit anderen Personen führt, handelt es sich um Privatgespräche, deren Inhalte nicht für die Öffentlichkeit bestimmt sind. Folglich handelt es sich um nichtöffentlich gesprochene Worte.

[Abhören und Aufzeichnung mit technischen Mitteln:] Das Abhören und Aufzeichnen der Gespräche soll mittels technischer Mittel erfolgen. Da sich in unmittelbarer Nähe der Parkbank ein Papierkorb befindet, ist es naheliegend, in dieses Behältnis eine Wanze oder ein Mikrofon zu installieren, so dass die auf der Parkbank stattfindenden Gespräche mitgehört und/oder aufgezeichnet werden können.

[Bestimmte Tatsachen:] Dieser unbestimmte Rechtsbegriff setzt den Nachweis voraus, dass ein konkreter Tatverdacht und eine hinreichend sichere Tatsachenbasis die Annahme rechtfertigen, dass von einer auch im »Einzelfall schwerwiegenden Straftat« ausgegangen werden kann. Dringend braucht der Tatverdacht des
§ 100f StPO nicht zu sein. Verlangt wird nur der Nachweis eines einfachen Tatverdachts, der allerdings durch schlüssiges Tatsachenmaterial zumindest nachvollziehbar konkretisiert sein muss und der auch von erheblicher Stärke zu sein hat, um eine Abhörmaßnahme auf der Grundlage von § 100f StPO rechtfertigen zu können.

Gerüchte und Gerede oder bloße Vermutungen reichen für sich allein gesehen nicht aus, um einen Tatverdacht begründen zu können. Durch die Observation verfügt die Polizei über Erkenntnissen und Indizien, die es zulassen, den bestehenden Tatverdacht nicht nur konkretisieren, sondern für andere auch nachvollziehbar begründen zu können.

[Eine im Einzelfall schwerwiegende Straftat:] Im § 100a Abs. 2 StPO (Telekommunikationsüberwachung), auf den sich § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) bezieht, sind nur solche Straftaten aufgeführt, die auch im Einzelfall schwer wiegen. Dazu zählen u. a. auch die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung. Unter einer im Einzelfall schwerwiegenden Straftat sind solche Straftaten zu verstehen, die eine Mindesthöchststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe aufweisen, in Einzelfällen aufgrund der besonderen Bedeutung des geschützten Rechtsguts oder des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung aber auch eine geringere Freiheitsstrafe zulassen. Eine Höchststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe entspricht dem Begriff der schweren Straftat nicht mehr.

Gesetzliche Strafmilderungen für minder schwere Fälle bleiben bei dieser Strafrahmenbetrachtung unberücksichtigt (vgl. BVerfGE 109, 279, 349).

A steht im Verdacht, als Mitglied einer Bande entsprechende Delikte begangen zu haben. Außerdem liegen Hinweise vor, die einen solchen Verdacht hinreichend begründen.

[Erforschung des Sachverhalts oder Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten:] In diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass die Erforschung des Sachverhalts wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre, falls der »Kleine Lauschangriff« unterbliebe. Grund dafür ist unter anderem die Tatsache, dass sich Ermittlungen gegen eine Bande richten und diese ein großes Interesse daran hat, dass Informationen, die für Strafverfolgungsbehörden bedeutsam sind, möglichst nicht in deren Besitz gelangen. Deshalb bedienen sich Bandenmitglieder zum Austausch wichtiger Informationen oftmals Methoden, die sicherstellen sollen, dass diese nicht »in falsche Hände« geraten. Konspirative Treffen bieten diesbezüglich höchstmöglichen Schutz, weil sie sich herkömmlichen Ermittlungsmethoden der Polizei in der Regel in Gänze entziehen.

[Subsidiaritätsklausel:] Nachzuweisen ist von den Strafverfolgungsbehörden, dass die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Das bedeutet, dass diese Maßnahme zur Beweisführung der Anlasstat(en), bzw. zur Aufenthaltsermittlung tatsächlich unerlässlich ist. Die sich aus der Subsidiaritätsklausel ergebende Beschränkung liegt darin, dass die Maßnahme »subsidiärer Natur« ist und folglich nicht angeordnet werden darf, wenn eine Sachaufklärung auch auf anderem Wege, etwa durch weniger einschneidende strafprozessuale Maßnahmen und ohne unverhältnismäßig größeren Arbeits-, Zeit- oder Kostenaufwand möglich wäre. Erst wenn andere Wege der Sachaufklärung fehlen oder nur unter erheblich größeren Schwierigkeiten gangbar sind, kommt ein »Kleiner Lauschangriff« auf der Grundlage von
§ 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) in Betracht.

[Beschuldigteneigenschaft:] Da sich bereits Observationsmaßnahmen gegen A richten, handelt es sich um einen Beschuldigten. Beschuldigter ist nur der Tatverdächtige, gegen den das Verfahren als Beschuldigten betrieben wird (BGH 10, 8, 12; 34, 138, 140). Die Beschuldigteneigenschaft kann nur ein Willensakt der zuständigen Strafverfolgungsbehörde erwirken, denn der Tatverdacht für sich allein begründet weder die Beschuldigteneigenschaft, noch zwingt er ohne Weiteres zur Einleitung von Ermittlungen. Nur wenn Ermittlungen aufgrund einer Strafanzeige geführt werden, muss der Verdächtige immer als Beschuldigter behandelt werden. Ansonsten kommt es auf die Stärke des Tatverdachts an (BGH 37, 48). Es müssen immer Tatsachen vorliegen, die auf eine naheliegende Möglichkeit der Täterschaft oder Teilnahme schließen lassen.

Der Verfolgungsbehörde steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu (Kleinknecht/Meyer-Goßner - StPO - 43. Auflage, S. 15, Rn. 76/77).

[Andere Personen:] Gegen andere Personen darf sich eine Maßnahme auf der Grundlage von § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) nur dann richten, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie mit einem Beschuldigten in Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt wird, also Hinweisgeber, Kontaktperson oder Begleitpersonen sind. Die Maßnahme gegen diesen Personenkreis setzt einen qualifizierten Verdacht voraus. Dabei kann es sich um Kontaktpersonen, mögliche Mittäter aber auch um sonstige Hinweisgeber handeln.

Die Maßnahme darf nach § 100f Abs. 3 StPO auch durchgeführt werden, wenn Dritte unvermeidbar betroffen sind. Damit sind Personen gemeint, die rein zufällig mit der Zielperson sprechen. Das wäre im obigen Beispiel der Fall, wenn der auf der Parkbank sitzende A von einer Passantin angesprochen und nach der Uhrzeit befragt würde. Die Überwachung solcher Personen ist nur zulässig, wenn es unvermeidbar ist.

[Zeugnisverweigerungsrechte:] Sollten im Park Gespräche aufgezeichnet werden, die zwischen A und Personen geführt werden, denen ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, unterliegen diese Aufzeichnungen einem generellen Verwertungsverbot.

[Kernbereichsschutz:] Es kann im Hinblick auf den Schutz von Art. 1 GG (Menschenwürde) keinen Unterschied ausmachen, ob ein höchstpersönlich geführtes Gespräch in einer Wohnung, in einem Pkw, auf einer Parkbank oder in einem Freibad geführt wird. Maßgebliches Kriterium für höchstpersönliche Gespräche dürften allein die Umstände sein, in denen solche Gespräche geführt werden. Gleiches gilt für Selbstgespräche.

[Anordnung:] Hinsichtlich der Anordnung von Abhörmaßnahmen im Sinne von § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) verweist
§ 100f Abs. 4 StPO auf die einschlägigen Regelungen der
§§ 100b Abs. 1, 4 Satz 1 und § 100d Abs. 2 StPO. Der Wortlaut dieser Befugnisse ist einschlägig, so dass sich das einzuhaltende Verfahren unmittelbar aus dem Gesetz selbst ergibt.

Die Polizei kann aus eigenem Recht einen »Kleinen Lauschangriff« nicht anordnen.

Bei Gefahr im Verzug ist das der StA möglich. Die staatsanwaltschaftliche Eilanordnung bedarf innerhalb von drei Werktagen einer richterlichen Bestätigung.

[Form, Inhalt und Begründung der richterlichen Anordnung:] Auch bei akustischen Abhörmaßnahmen außerhalb von Wohnungen ist im richterlichen Beschluss, sinngemäß im Vergleich zu 100d Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StPO, die jeweils zu überwachenden Räumlichkeiten zu benennen. Das heißt: Dem Beschluss sollte entnommen werden können, welche »Örtlichkeiten außerhalb von Wohnungen« mit akustischen Mitteln abgehört werden dürfen.

15 Beispiel: Präparierter Pkw

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[Beispiel:] Anlässlich umfangreicher polizeilicher Ermittlungen verdichtet sich ein bestehender Tatverdacht gegenüber A. Dieser steht im Verdacht, Kopf einer Bande zu sein, die sich auf Diebstahls- und Raubdelikte spezialisiert hat. Außerdem liegen Hinweise vor, dass über ihn alle Kontakte zu Mittelsmännern und Mittätern laufen. Da A viele seiner Kontakte mit seinen Helfern in seinem Pkw bespricht, hält es die Polizei für erforderlich, den Pkw abzuhören, um die Erforschung des Sachverhalts so weit vorantreiben zu können, dass die Bande zerschlagen werden kann. Auf Antrag der StA erlässt ein Richter alle Maßnahmen, die im Antrag aufgeführt und begründet sind. Rechtslage?

In Betracht kommt eine akustische Überwachung des nichtöffentlich gesprochenen Wortes ohne Wissen der Betroffenen außerhalb von Wohnungen mit technischen Mitteln.

Da ein Pkw nicht vom Wohnungsbegriff umfasst ist, kommt eine akustische Überwachung des Pkw grundsätzlich in Betracht.

Eine solche Abhörmaßnahme setzt voraus, dass die Ermächtigungsvoraussetzungen von § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) greifen.

Da die Polizei eine solche Maßnahme auch bei Gefahr im Verzug selbst nicht anordnen kann, kommen Abhörmaßnahmen nur in Betracht, wenn entweder ein StA eine Eilanordnung erlässt (nur bei Gefahr im Verzug möglich) oder aber ein richterlicher Anordnungsbeschluss erwirkt wird.

Damit ein Richter eine solche Maßnahme auf der Grundlage von § 100f StPO anordnen kann, sind die nachfolgend aufgeführten Eingriffsvoraussetzungen der Befugnis sorgfältig zu begründen:

[Ohne Wissen der Betroffenen außerhalb von Wohnungen:] In diesem Fall sollen ohne Wissen der Betroffenen die im Pkw des A stattfindenden Gespräche abgehört und aufgezeichnet werden. Da ein Pkw vom Schutz des Art. 13 ausgenommen ist (ein Pkw ist keine Wohnung), können die in einem Pkw geführten Gespräche ohne Wissen der Betroffenen abgehört werden, wenn die weiteren Voraussetzungen von
§ 100f StPO
(Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) greifen.

[Nichtöffentlich gesprochene Worte:] Nichtöffentlich sind sämtliche innerhalb des Schutzbereichs des
Art. 13 GG
(Unverletzlichkeit der Wohnung) gemachten Äußerungen bzw. alle geführten Gespräche, die allein für den jeweiligen Gesprächspartner bestimmt sind. Bei den Gesprächen, die A in seinem Pkw mit anderen Personen führen wird, handelt es sich um Privatgespräche, deren Inhalte nicht für die Öffentlichkeit bestimmt sind. Folglich handelt es sich um nichtöffentlich gesprochene Worte.

[Abhören und Aufzeichnung mit technischen Mitteln:] Das Abhören und Aufzeichnen der Gespräche soll mittels technischer Mittel erfolgen. Dazu ist es erforderlich, in dem abzuhörenden Pkw die dafür notwendigen technischen Hilfsmittel zu installieren. In Betracht kommen in diesem Fall »Wanzen«.

[Einbau der technischen Mittel:] Da der Einbau solcher Abhörmittel in der Regel nur in einer Fachwerkstatt durchgeführt werden kann, wird es erforderlich sein, den Pkw für die Dauer der Präparierung kurzfristig in eine Werkstatt zu verbringen. Hier wird davon ausgegangen, dass solch eine Begleitmaßnahme sich unmittelbar aus § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) ableiten lässt (Annexkompetenz). [En11] 11

[Hinweis:] Im Rahmen der einzuholenden richterlichen Anordnung sollten solche Begleitmaßnahmen von den Strafverfolgungsbehörden benannt und somit ebenfalls richterlich angeordnet werden. Liegt ein entsprechender richterlicher Beschluss vor, bestehen aus polizeilicher Sicht keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit durchzuführender Maßnahmen.

[Bestimmte Tatsachen:] Bestimmte Tatsachen setzen den Nachweis voraus, dass ein konkreter Tatverdacht und eine hinreichend sichere Tatsachenbasis die Annahme rechtfertigen, dass von einer auch im »Einzelfall schwerwiegenden Straftat« ausgegangen werden kann. Dringend braucht der Tatverdacht des
§ 100f StPO nicht zu sein. Verlangt wird nur der Nachweis eines einfachen Tatverdachts, der allerdings durch schlüssiges Tatsachenmaterial zumindest nachvollziehbar konkretisiert sein muss und der auch von erheblicher Stärke zu sein hat, um eine Abhörmaßnahme auf der Grundlage von § 100f StPO rechtfertigen zu können. Gerüchte und Gerede oder bloße Vermutungen reichen für sich allein gesehen nicht aus, um einen Tatverdacht begründen zu können. Durch die Observation verfügt die Polizei über Erkenntnissen und Indizien, die es zulassen, den bestehenden Tatverdacht nicht nur konkretisieren, sondern für andere auch nachvollziehbar zu begründen.

[Eine im Einzelfall schwerwiegende Straftat:] Im § 100a Abs. 2 StPO sind nur solche Straftaten aufgeführt, die auch im Einzelfall schwer wiegen. Dazu zählen auch die bandenmäßig begangenen Diebstahls- und Raubdelikte.

Unter einer im Einzelfall schwerwiegenden Straftat sind solche Straftaten zu verstehen, die eine Mindesthöchststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe aufweisen, in Einzelfällen aufgrund der besonderen Bedeutung des geschützten Rechtsguts oder des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung aber auch eine geringere Freiheitsstrafe zulassen.

Eine Höchststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe entspricht dem Begriff der schweren Straftat nicht mehr.

Gesetzliche Strafmilderungen für minder schwere Fälle bleiben bei dieser Strafrahmenbetrachtung unberücksichtigt (vgl. BVerfGE 109, 279, 349). A steht im Verdacht, als Mitglied einer Bande entsprechende Delikte begangen zu haben. Außerdem liegen Observationsergebnisse vor, die einen solchen Verdacht hinreichend begründen.

[Erforschung des Sachverhalts oder Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten:] In diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass die Erforschung des Sachverhalts wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre, falls der Kleine Lauschangriff unterbliebe. Grund dafür ist unter anderem die Tatsache, dass sich die Ermittlungen gegen eine Bande richten und diese ein großes Interesse daran hat, dass Informationen, die für Strafverfolgungsbehörden bedeutsam sind, möglichst nicht in deren Besitz gelangen können. Deshalb bedienen sich Bandenmitglieder zum Austausch wichtiger Informationen oftmals Methoden, die sicherstellen, dass vertrauliche Informationen nicht »in falsche Hände« geraten. Absprachen, die in Pkw getroffen werden, bieten diesbezüglich höchstmöglichen Schutz, weil die Polizei grundsätzlich nicht in Erfahrung bringen kann, was in Pkw besprochen wird.

[Subsidiaritätsklausel:] Nachzuweisen ist von den Strafverfolgungsbehörden, dass die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Das bedeutet, dass diese Maßnahme zur Beweisführung der Anlasstat(en), bzw. zur Aufenthaltsermittlung tatsächlich unerlässlich ist. Die sich aus der Subsidiaritätsklausel ergebende Beschränkung liegt darin, dass die Maßnahme »subsidiärer Natur« ist und folglich nicht angeordnet werden darf, wenn eine Sachaufklärung auch auf anderem Wege, etwa durch weniger einschneidende strafprozessuale Maßnahmen und ohne unverhältnismäßig größeren Arbeits-, Zeit- oder Kostenaufwand möglich wäre. Erst wenn andere Wege der Sachaufklärung fehlen oder nur unter erheblich größeren Schwierigkeiten gangbar sind, kommt ein »Kleiner Lauschangriff« auf der Grundlage von
§ 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) in Betracht.

[Beschuldigteneigenschaft:] Da sich bereits polizeiliche Maßnahmen gegen den A richten, handelt es sich um einen Beschuldigten. Beschuldigter ist nur der Tatverdächtige, gegen den das Verfahren als Beschuldigten betrieben wird (BGH 10, 8, 12; 34, 138, 140). Die Beschuldigteneigenschaft kann nur ein Willensakt der zuständigen Strafverfolgungsbehörde erwirken, denn der Tatverdacht für sich allein begründet weder die Beschuldigteneigenschaft, noch zwingt er ohne Weiteres zur Einleitung von Ermittlungen. Nur wenn Ermittlungen aufgrund einer Strafanzeige geführt werden, muss der Verdächtige immer als Beschuldigter behandelt werden. Ansonsten kommt es auf die Stärke des Tatverdachts an (BGH 37, 48). Es müssen immer Tatsachen vorliegen, die auf eine naheliegende Möglichkeit der Täterschaft oder Teilnahme schließen lassen.

Der Verfolgungsbehörde steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu (Kleinknecht/Meyer-Goßner - StPO - 43. Auflage, S. 15, Rn. 76/77).

[Andere Personen:] Gegen andere Personen darf sich eine Maßnahme auf der Grundlage von § 100f StPO nur dann richten, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie mit einem Beschuldigten in Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt wird, also Hinweisgeber, Kontaktperson oder Begleitpersonen sind. Die Maßnahme gegen diesen Personenkreis setzt einen qualifizierten Verdacht voraus. Dabei kann es sich um Kontaktpersonen, mögliche Mittäter aber auch um sonstige Hinweisgeber handeln. Die Maßnahme darf nach § 100f Abs. 3 StPO auch durchgeführt werden, wenn Dritte unvermeidbar betroffen sind. Damit sind Personen gemeint, die rein zufällig mit der Zielperson sprechen. Das wäre im obigen Beispiel der Fall, wenn der auf der Parkbank sitzende A von einer Passantin angesprochen und nach der Uhrzeit befragt würde. Die Überwachung solcher Personen ist nur zulässig, wenn es unvermeidbar ist.

[Zeugnisverweigerungsrechte:] Sollten im Pkw Gespräche aufgezeichnet werden, die zwischen A und Personen geführt werden, denen ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, unterliegen diese Aufzeichnungen einem generellen Verwertungsverbot.

[Kernbereichsschutz:] Im Hinblick auf den Schutz von Art. 1 GG (Menschenwürde) kann es keinen Unterschied ausmachen, ob ein höchstpersönlich geführtes Gespräch in einer Wohnung, in einem Pkw, auf einer Parkbank oder in einem Freibad geführt wird. Maßgebliches Kriterium für höchstpersönliche Gespräche dürften allein die Umstände sein, in denen solche Gespräche geführt werden. Gleiches gilt für Selbstgespräche.

Insoweit kann es beim Mithören von Gesprächen, die in Pkw geführt werden, durchaus zu Verletzungen des Kernbereichs kommen. Ist das der Fall, ist die Aufzeichnung sofort zu unterbrechen.

[Anordnung:] Hinsichtlich der Anordnung von Abhörmaßnahmen im Sinne von § 100f StPO verweist § 100f Abs. 4 StPO auf die einschlägigen Regelungen der §§ 100b Abs. 1, 4 Satz 1 und § 100d Abs. 2 StPO. Der Wortlaut dieser Befugnisse ist einschlägig, so dass sich das einzuhaltende Verfahren unmittelbar aus dem Gesetz selbst ergibt.

Die Polizei kann aus eigenem Recht einen Kleinen Lauschangriff nicht anordnen.

Bei Gefahr im Verzug ist das jedoch der StA möglich. Die staatsanwaltschaftliche Eilanordnung bedarf innerhalb von drei Werktagen einer richterlichen Bestätigung.

[Form, Inhalt und Begründung der richterlichen Anordnung:] Auch bei akustischen Abhörmaßnahmen außerhalb von Wohnungen ist im richterlichen Beschluss, sinngemäß im Vergleich zu 100d Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StPO, die jeweils zu überwachenden Räumlichkeiten zu benennen. Das heißt: Dem Beschluss sollte entnommen werden können, welche »Örtlichkeit außerhalb von Wohnungen« mit akustischen Mitteln abgehört werden dürfen.

16 Beispiel: Abhören eines Pkw aus Garage

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Das folgende Beispiel ist Ihnen bereits bekannt.

[Beispiel:] Anlässlich umfangreicher polizeilicher Ermittlungen verdichtet sich ein bestehender Tatverdacht gegenüber A. Dieser steht im Verdacht, Kopf einer Bande zu sein, die bandenmäßig Diebstahls- und Raubdelikte begeht. Außerdem liegen Hinweise vor, dass über ihn alle Kontakte zu Mittelsmännern und Mittätern laufen. Da A viele seiner Kontakte mit seinen Helfern in seinem Pkw bespricht, hält es die Polizei für erforderlich, den Pkw abzuhören, um die Erforschung des Sachverhalts so weit vorantreiben zu können, dass die Bande zerschlagen werden kann. Zurzeit befindet sich der Pkw in der Garage des A. Darf weiter abgehört werden?

Da Pkw nicht unter den Wohnungsbegriff fallen, könnte angenommen werden, dass auf der Grundlage von
§ 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) Gespräche aus dem Pkw auch dann abgehört werden können, wenn sich der Pkw einschließlich seiner Insassen in Räumen befindet, die unter den Wohnungsbegriff fallen.

Das ist bei einer Garage offensichtlich der Fall.

Hier wird die Meinung vertreten, dass bei solch einer Situationsentwicklung § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) allein deshalb nicht mehr greifen kann, weil sich der Pkw nunmehr in einem von Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) geschützten Bereich befindet und folglich nicht mehr von einer akustischen Überwachung unter Einsatz technischer Hilfsmittel außerhalb von Wohnungen gesprochen werden kann.

Für die Fortsetzung der Abhörmaßnahme wäre jetzt eine richterliche Anordnung auf der Grundlage von
§ 100c StPO
erforderlich (Großer Lauschangriff).

Soweit solch ein richterlicher Beschluss nicht vorliegt, ist die Überwachungsmaßnahme aus Rechtsgründen einzustellen.

Eine Fortführung der Abhörmaßnahme wäre rechtswidrig.

Wie kann diesem Problem angemessen begegnet werden?

Bei der Beantragung eines richterlichen Beschluss auf der Grundlage von
§ 100f StPO
(Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum) durch die StA sollte darauf hingewiesen werden, dass Abhörmaßnahmen auch dann erforderlich sein können, wenn sich der Pkw an Orten befindet, die durch den weitgefassten Wohnungsbegriff geschützt sind.

In Betracht kommen zum Beispiel:

  • Pkw steht in der Garage der Zielperson

  • Pkw befindet sich auf befriedetem Besitztum

  • Pkw parkt in einem Parkhaus/einer Tiefgarage.

Da es sich bei diesen Örtlichkeiten um »Räume« handelt, die nicht im eigentlichen Sinne als persönlicher Rückzugsort anzusehen sind (Wohnungsbegriff im engeren Sinne), hat der anordnende Richter dennoch nach der hier vertretenen Rechtsauffassung zu entscheiden, ob das Abhören von Gesprächen in Pkw weiterhin auf der Grundlage von § 100f StPO (Weitere Maßnahmen außerhalb von Wohnraum) zulässig sein soll, oder aber ob für diese Fälle eine Fortführung der Abhörmaßnahme auf der Grundlage von § 100c StPO (Akustische Wohnraumüberwachung) zugelassen ist.

[GPS-Ortung:] Im Zusammenhang mit Abhörmaßnahmen aus Pkw dürfte es in vielen Fällen zur Sachverhaltsaufklärung erforderlich sein, zu wissen, wo sich der abgehörte Pkw zurzeit befindet. Durch eine GPS-Ortung ist das möglich. Ein dafür erforderlicher Peilsender darf aber nur auf der Grundlage von
§ 100h StPO
(Weitere Maßnahmen außerhalb von Wohnraum) an einem Pkw angebracht werden, dessen jeweiliger Aufenthaltsort festgestellt werden soll. Da § 100h StPO keine Anordnungsregelung enthält, empfiehlt es sich, die Zulässigkeit einer Standortermittlung durch den Einbau eines Peilsenders im direkten Zusammenhang mit der richterlichen Anordnung einer Abhörmaßnahme nach § 100f StPO (Weitere Maßnahmen außerhalb von Wohnraum) zu beantragen.

Nähere Ausführungen dazu in dem Kapitel »§ 100f StPO - Einsatz technischer Mittel«.

Ende des Kapitels

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§ 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnungen)
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17 Quellen

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Endnote_01
BT-Drucks. 15/4533

http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/15/045/1504533.pdf
Aufgerufen am 13.03.2015
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Endnote_02
Akustische Überwachung in einem Vereinsbüro unzulässig

BGH, Beschluss vom 15. 1. 1997 - StB 27/96
http://lexetius.com/1997,504
Aufgerufen am 13.03.2015
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Endnote_03
BGH Beschluss vom 14.03.1997 (1 BGs 65/97)

http://www.ejura-examensexpress.de/online-kurs/
entsch_show_neu.php?Alp=1&dok_id=3126
Aufgerufen am 13.03.2015
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Endnote_04
BGHSt 44, 13 - Video-Observation

Urteil vom 29. Januar 1998 - 1 StR 511/97
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bs044013.html
Aufgerufen am 13.03.2015
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Endnote_05
BVerfG, Urteil vom 12. März 2003 - 1 BvR 330/96

http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/bverfg/96/
1bvr-330-96.php3
Aufgerufen am 13.03.2015
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Endnote_06
BGHSt 46, 321 - Begriff der Bande

Beschluss vom 22. März 2001 - GSSt 1/00
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bs046321.html
Aufgerufen am 13.03.2015
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Endnote_07
Schwere der Straftat

BVerfG, Urteil vom 12. März 2003 - 1 BvR 330/96
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/bverfg/96/
1bvr-330-96.php3
Aufgerufen am 13.03.2015
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Endnote_08
Notwendige Begleitmaßnahmen bei der Installation eines GPS-Senders gemäß
§ 100c StPO (Akustische Wohnraumüberwachung)

BGHSt 46, 266 - Beweisgewinnung durch GPS Materielle Begründung
Urteil vom 24.01.2001 - 3 StR 324/00
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bs046266.html
Aufgerufen am 13.03.2015
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Endnote_09
Großer Lauschangriff:

BVerfG, 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004
https://www.bundesverfassungsgericht.de/
entscheidungen/rs20040303_1bvr237898.html
Aufgerufen am 13.03.2015
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Endnote_10
Akustische Wohnraumüberwachung

BVerfG, 2 BvR 543/06 vom 11.5.2007 Rn. 39
http://www.bundesverfassungsgericht.de/
entscheidungen/rk20070511_2bvr054306.html
Aufgerufen am 13.03.2015
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Endnote_11
Notwendige Begleitmaßnahmen:

BGHSt 46, 266 - Beweisgewinnung durch GPS Materielle Begründung
Urteil vom 24.01.2001 - 3 StR 324/00
Im o.g. Urteil heißt es im Leitsatz 1:
»Diese Vorschrift gestattet den Strafverfolgungsbehörden im Wege der Annexkompetenz unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch die Vornahme der für den Einsatz des technischen Mittels notwendigen Begleitmaßnahmen
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bs046266.html
Aufgerufen am 13.03.2015
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