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§ 81e StPO - DNA-Analyse und die §§ 81f bis 81g StPO
Alfred Rodorf

01 DNA-Analyse
02 Verfassungsrechtliche Zulässigkeit
03 Spurensicherung am Tatort
04 DNA-Datei beim BKA
05 § 81e StPO - Molekulargenetische Untersuchung
06 § 81f StPO - Verfahren bei der molekulargenetischen Untersuchung
07 § 81g StPO - DNA-Identitätsfeststellung
07.1 Zulässigkeitsvoraussetzungen
07.2 Gefahrenprognose
07.3 Anordnungsregelung des § 81g StPO
07.4 Formvorschriften des § 81g StPO
08 § 81h StPO - DNA-Reihenuntersuchung
09 Durchführung von DNA-Analysen
10 Umgang mit erhobenen Daten
11 Kein Beweisverwertungsverbot bei Beinahetreffern
12 Quellen

  
01 DNA-Analyse

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Die Technik der DNA-Analyse ist heute eines der effektivsten Mittel der Strafverfolgung. Immerhin konnte allein im Jahr 2014 in 148.728 Fällen Tatortspuren, die einer DNA-Analyse unterzogen worden waren, einer Person bzw. einem Spurenverursacher zugeordnet und damit vermutlich eine Tat aufgeklärt werden. [En01] 1

[DNA:] Die Baupläne aller Lebewesen sind in einer Substanz aufgezeichnet, die chemisch als Desoxyribonucleinsäure (DNS, engl. DNA) bezeichnet wird. Für die polizeiliche DNA-Analyse in Deutschland werden ausschließlich Abschnitte aus den nicht codierenden Bereichen herangezogen.

Diese Beschränkung stellt sicher, dass keine Informationen über:

  • die Eigenschaften der Person

  • die Persönlichkeit oder

  • das Aussehen des Spurenverursachers

erhoben werden.

Der internationale Standard für eine DNA-Analyse wird durch die Verwendung von 12 Merkmalssystemen gebildet. In Deutschland wird zusätzlich ein weiteres (13. Merkmalssystem) analysiert. Somit wird national eine noch höhere Sicherheit bei der Identifizierung erreicht. Die Zuverlässigkeit der DNA-Analyse ist sehr hoch. In der mitteleuropäischen Bevölkerung kann eine Übereinstimmung nur einmal unter mehreren hundert Millionen Personen erwartet werden.

[Bedeutung der DNA-Analyse für die Strafverfolgung:] Mit Hilfe der DNA-Analyse sind heute praktisch alle menschlichen Körperzellen (wie Blut, Muskelgewebe, Hautzellen, Knochen, Haare, Sperma, Speichel, Schweiß) molekulargenetisch auswertbar. Das bei der Analyse festgestellte Identifizierungsmuster ist individualcharakteristisch und kann daher mit hoher Sicherheit einer bestimmten Person zugeordnet werden. [En02] 2

[Beispiel:] Am Tatort wird eine Zigarettenkippe von der Polizei sichergestellt, die aller Voraussicht nach der Täter am Tatort geraucht hat.

Die an der Zigarettenkippe anhaftenden Körperzellen reichen aus, um die DNA des Rauchers festzustellen.

02 Verfassungsrechtliche Zulässigkeit

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Das BVerfG hat mit Beschluss vom 18.09.1995, Az.: 2 BvR 103/92 im Zusammenhang mit einer molekulargenetischen Untersuchung einer entnommenen Blutprobe festgestellt, dass Untersuchungen dieser Art grundsätzlich mit der Verfassung vereinbar sind.

In dem Beschluss heißt es in den Leitsätzen:

»Die verfassungsrechtlich zureichende Grundlage für einen möglichen Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht findet sich (...) in § 81a StPO, wonach die Verwertung zur Feststellung von Tatsachen, die für das Verfahren von Bedeutung sind, zulässig ist«. [En03] 3

§ 81g StPO (DNA-Identitätsfeststellung) wurde erst 1998 in die StPO aufgenommen. Für die Entnahme von Blut ist heute allein § 81a StPO (Körperliche Untersuchung beim Beschuldigten; Blutproben) einschlägig. Soll entnommenes Blut molekulargenetisch untersucht werden, greift § 81g StPO (DNA-Identitätsfeststellung).

03 Spurensicherung am Tatort

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Auch Körperzellen, die von der Polizei an Tatorten gesichert werden oder an anderen Beweisgegenständen anhaften, können einer molekular-genetischen Untersuchung zugeführt werden.

[Beispiel:] Anlässlich eines Einbruchdiebstahls sichern Polizeibeamte am Tatort Blutspuren, die der Einbrecher am Fensterrahmen hinterlassen hat, als er das Fenster gewaltsam aufhebelte.

[Beispiel:] Am Tatort eines Gewaltverbrechens wird ein Glas sichergestellt, aus dem der Täter getrunken hat.

Im Beschluss des BGH vom 07.05.2004 - 2 ARs 153/04 - 2 AR 73/04 heißt es:

[Rn. 10:] Auch bei Spurenmaterial nimmt die Untersuchungshandlung ihren Anfang mit der Aufnahme der Körperzellen, die auf spätere Gewinnung der DNA-Erkenntnisse gerichtet ist. Die Sicherstellung und die Asservierung leiten die molekulargenetische Untersuchung als Vorstufe ein. Dass für aufgefundenes und sichergestelltes Material keine richterliche Anordnung im Hinblick auf die Asservierung gesetzlich vorgeschrieben ist, steht dem nicht entgegen. [En04] 4

[Kein richterlicher Beschluss erforderlich:] Molekulargenetisches Material, das weder einem Beschuldigten noch einer anderen »bekannten« Person zugeordnet werden kann, darf von der Polizei gesichert und in amtliche Verwahrung genommen werden, ohne dass dadurch die spezialgesetzlichen Regelungen der §§ 81e bis 81h StPO berührt sind.

Grund dafür ist, dass durch die Neufassung der Normen in der StPO, die diesen Bereich regeln, im Jahr 2005 der Richtervorbehalt für den Bereich der Spurensicherung gestrichen wurde.

Diesbezüglich heißt es in der BT-Drucksache 15/5674 vom 14. 06. 2005:

»Mit den vorgesehenen Modifizierungen des Richtervorbehalts für eine DNA-Analyse wird sichergestellt, dass künftig eine vorherige richterliche Anordnung nur dort erfolgen muss, wo dies als präventiver Schutz des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung angemessen ist (§ 81f Abs. 1, § 81g Abs. 3 StPO-E).

Dementsprechend kann auf eine richterliche Entscheidung dann verzichtet werden, wenn lediglich Spurenmaterial zu untersuchen ist.

Im Zeitpunkt der molekulargenetischen Untersuchung einer Spur steht naturgemäß der Spurenverursacher noch nicht fest. Dieser kann vielmehr erst durch eine vergleichende Untersuchung, die ihrerseits die weiterhin unter Richtervorbehalt stehende Entnahme von Körperzellen bei einer bestimmten Person voraussetzt, ermittelt werden.« [En05] 5

Und in dem Gesetzesentwurf zur Neuregelung der DNA-Analyse für Strafverfolgungszwecke aus 2005 heißt es:

»Richtervorbehalt für die molekulargenetische Untersuchung von („anonymen�) Spuren wird gestrichen. Untersuchung kann künftig von StA und Polizei angeordnet werden = Erleichterung und Entlastung für die Praxis.« [En06] 6

[Sicherstellungsbefugnis:] Die Sicherstellung anonymen Spurenmaterials regeln die §§ 81e bis § 81h StPO somit nicht.

Soweit es sich um eine bloße Sicherstellung handelt, kommt für diese Form der Spurensicherung § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) als Ermächtigungsgrundlage in Betracht.

Befindet sich die Spur an einem Spurenträger, der vom Gewahrsamsinhaber der Polizei zur Spurensicherung nicht freiwillig zur Verfügung gestellt wird, ist solch ein Gegenstand auf der Grundlage von § 94 StPO (Sicherstellung von Beweisgegenständen) so lange zu beschlagnahmen, bis die Spur gesichert wurde.

[Kein Richterbeschluss erforderlich:] Die molekulargenetische Untersuchung sichergestellten (anonymen) Spurenmaterials ist ohne richterliche Anordnung zulässig. 

[Beispiel:] Am Tatort verlorene Kopfhörer sind einem Tankstellenräuber zum Verhängnis geworden. Die DNA-Spuren an den Gummi-Stöpseln führten zu dem Mann, dessen DNA-Profil bereits in der Datenbank beim BKA einlag. Gegen den 25-jährigen Tatverdächtigen wurde Anklage wegen schwerer räuberischer Erpressung erhoben (Pressemeldung der WN vom 25. März 2015).

Die am Tatort aufgefundenen Kopfhörer können sichergestellt und einer molekulargenetischen Untersuchung zugeführt werden, ohne dass dafür ein richterlicher Beschluss erforderlich ist.

04 DNA-Datei beim BKA

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Mit Ablauf des 4. Quartals 2014 umfasste die DNA-Analyse-Datei beim BKA einen Bestand von 1.097.542 Datensätzen. Diese Gesamtzahl setzt sich zusammen aus 832.695 Personendatensätzen und 264.847 Spurendatensätzen. Jeden Monat werden ca. 8.000 neue Datensätze in der DNA-Analyse-Datei erfasst.

Seit Errichtung der Datei wurden 187.192 Treffer erzielt (Stand: 31.12.2014). Hierbei wurde in 38.464 Fällen ein Tatzusammenhang festgestellt (Spur-Spur-Treffer, d.h. derselbe Spurenverursacher an verschiedenen Tatorten). 148.728 Mal wurde eine Tatortspur einer Person bzw. einem Spurenverursacher zugeordnet und damit vermutlich eine Tat aufgeklärt. [En07] 7

[Hinweis:] Die Datenmenge molekulargenetischer Analysen ist darauf zurückzuführen, dass entsprechendes Material an Tatorten sichergestellt, analysiert und dann in die DNA-Datei des BKA aufgenommen werden kann, ohne dass es dazu einer richterlichen Anordnung bedarf.

[Wachstumsprobleme:] Die rapiden Zuwächse von DNA-Analysen aufgrund anonymer Tatortspuren haben dazu geführt, dass es zu einem Bearbeitungsstau und zu einer Kostenexplosion gekommen ist, auf die bereits in der BT-Drucksache 15/5674 vom 11.05.2001 hingewiesen wurde, als der Richtervorbehalt für molekulargenetische Untersuchungen von Spuren an Tatorten gestrichen wurde.

Dort heißt es, »dass durch die Herabsetzung der Anforderungen an eine DNA-Analyse für Zwecke künftiger Strafverfahren zu erwarten ist, dass die Anzahl der DNA-Analysen zunehmen und zu nicht näher quantifizierbaren Haushaltsmehrausgaben bei den für die Durchführung von Strafverfahren primär zuständigen Ländern führen wird.«

An anderer Stelle heißt es:

»Um eine sichere Zuordnung einer Spur zu einer Person zu ermöglichen, reichen heute bereits Mikrospuren aus, die mit dem bloßen Auge nicht mehr zu erkennen sein müssen«. [En08] 8

Die hohe Anzahl molekular-genetischer Untersuchungen hat zum Beispiel im Land Berlin dazu geführt, dass die Berliner Polizei nicht mehr allen Spuren nachgehen soll. [En09] 9

05 § 81e StPO - Molekulargenetische Untersuchung

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Auf der Grundlage von § 81e StPO (Molekulargenetische Untersuchung) dürfen erhobene und in amtliche Verwahrung genommene Körperzellen molekulargenetisch untersucht werden, wenn diese zuvor zulässigerweise auf der Grundlage von

  • § 81a StPO (Körperliche Untersuchung beim Beschuldigten; Blutproben)

  • § 81c StPO (Untersuchung anderer Personen)

entnommen (erhoben) wurden.

[Beispiel:] Anlässlich einer sexuellen Gewalttat ordnet die Polizei eine körperliche Untersuchung des Opfers an. Von einem Gynäkologen werden Spuren gesichert, die vom Täter stammen. Um eine eindeutige Zuordnung der Fremdspuren bestimmen zu können, werden auch körpereigene Zellen der Frau gesichert. Rechtslage?

Die Entnahme der oben beschriebenen Körperzellen erfolgte auf der Grundlage von § 81c StPO (Untersuchung anderer Personen) im Rahmen eines laufenden Strafverfahrens.

Das in amtliche Verwahrung genommene (sichergestellte) Material darf im Anschluss daran auf der Grundlage von § 81e StPO (Molekulargenetische Untersuchung) einer DNA-Analyse unterzogen werden, soweit dies:

  • zur Feststellung der Abstammung oder zur Feststellung von Tatsachen erforderlich ist

  • um feststellen zu können, ob aufgefundenes Spurenmaterial von dem Beschuldigten oder dem Verletzten stammt

  • Hierbei darf auch das Geschlecht der Person bestimmt werden.

Diese Voraussetzungen sind unter Bezugnahme auf das Ausgangsbeispiel gegeben.

[Beispiel:] Im Rahmen polizeilicher Ermittlungen wird ein Beschuldigter aufgefordert, eine Speichelprobe abzugeben. Widerwillig lässt es der Beschuldigte zu, dass Polizeibeamte mittels eines Wattestäbchens einen Abstrich im Rachenraum an der Mundschleimhaut durchführen. Rechtslage?

Für den Abstrich müssen die Voraussetzungen von § 81a StPO (Körperliche Untersuchung beim Beschuldigten; Blutproben) greifen.

[Hinweis:] Während sich die Befugnis zur Entnahme molekulargenetischen Materials in einem laufenden Strafverfahren aus § 81a StPO (Körperliche Untersuchung beim Beschuldigten; Blutproben) oder aus § 81c StPO (Untersuchung anderer Personen) ergibt, richtet sich die Entnahme molekulargenetischen Materials zur »Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren« nach § 81g StPO (DNA-Identitätsfeststellung).

Dazu später mehr.

06 § 81f StPO - Verfahren bei der molekulargenetischen Untersuchung

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Die Befugnis bestimmt, dass Untersuchungen nach § 81e Abs. 1 (also die Bestimmung des DNA-Identifizierungsmusters durch ein dafür geeignetes Institut) ohne schriftliche Einwilligung der betroffenen Person nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen
(
§ 152 GVG) angeordnet werden dürfen.

[Schriftliche Einwilligung:] Gemeint ist eine rechtfertigende Einwilligung, die schriftlich erfolgt und durch Unterschriftsleistung dokumentiert, dass die Person, deren molekulargenetisches Material einer DNA-Analyse unterzogen werden soll, damit einverstanden ist. Eine mündliche rechtfertigende Einwilligung reicht nicht aus. Eine rechtfertigende Einwilligung setzt voraus, dass die einwilligende Person dazu in der Lage ist, die Tragweite ihrer Einwilligung erkennen und einschätzen zu können. Das setzt eine sorgfältige Belehrung sowohl über die Folgen als auch über die Freiwilligkeit der »rechtfertigenden Einwilligung« voraus.

Kinder und offenkundig schuldunfähige Personen können in solch eine Maßnahme (mangels Einsichtsfähigkeit) nicht einwilligen.

[Gefahr im Verzug:] Gefahr im Verzug ist gegeben, wenn es aus zeitlichen Gründen nicht möglich ist, eine richterliche Anordnung einzuholen, ohne damit den Erfolg der Maßnahme zu gefährden. Diese Gefahr ist nicht gegeben, wenn es zuvor möglich ist, eine richterliche Anordnung einzuholen oder aber in der Behörde ein richterlicher Bereitschaftsdienst außerhalb der normalen Bürozeiten vorgehalten wird, so dass eine richterliche Anordnung telefonisch erwirkt werden kann.

Gefahr im Verzug ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung mit gebotener Sorgfalt zu begründen und entsprechend zu protokollieren.

[Richterliche Anordnung:] Eine richterliche Anordnung ist einzuholen, wenn das ohne Gefährdung des Untersuchungserfolges möglich ist. In Eilfällen reicht auch eine fernmündliche Richteranordnung aus. Das setzt aber voraus, dass ein richterlicher Bereitschaftsdienst verfügbar ist.

[Hinweis:] Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte müssen wissen, wie in der Behörde, in der sie ihren Dienst versehen, dieser »Problembereich« geregelt ist.

07 § 81g StPO - DNA-Identitätsfeststellung

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Die Befugnis findet nicht auf »laufende Strafverfahren« Anwendung. Sowohl die Anordnung der Entnahme als auch die Untersuchung molekulargenetischen Materials auf der Grundlage von
§ 81g StPO
(DNA-Identitätsfeststellung) dient nur der Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren.

Die Befugnis regelt:

  • die Entnahme
    und

  • die Untersuchung

molekulargenetischen Materials.

Als Betroffene einer Maßnahme auf der Grundlage von § 81g StPO kommen in Betracht:

  • Beschuldigte

  • rechtskräftig verurteilte Personen

  • schuldunfähige Personen

  • strafunmündige Personen im Sinne von § 3 JGG (Verantwortlichkeit). Dort heißt es: Ein Jugendlicher ist strafrechtlich verantwortlich, wenn er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Zur Erziehung eines Jugendlichen, der mangels Reife strafrechtlich nicht verantwortlich ist, kann der Richter dieselben Maßnahmen anordnen wie das Familiengericht.

Diesem Personenkreis können, wenn die Voraussetzungen von § 81g StPO (DNA-Identitätsfeststellung) greifen, Körperzellen entnommen werden, um sie molekulargenetisch untersuchen zu lassen. Da die Entnahme von Körperzellen zur Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren erfolgt, findet § 81a StPO (Körperliche Untersuchung beim Beschuldigten; Blutproben) in diesem Falle keine Anwendung.

07.1 Zulässigkeitsvoraussetzungen

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Die Maßnahme richtet sich gegen Beschuldigte oder solche Personen, die im § 81g Abs. 4 StPO benannt sind.

[Beschuldigter:] Beschuldigter ist nur der Tatverdächtige, gegen den das Verfahren als Beschuldigten betrieben wird (BGH 10, 8, 12; 34, 138, 140).

Die Beschuldigteneigenschaft kann nur ein Willensakt der zuständigen Strafverfolgungsbehörde erwirken, denn der Tatverdacht für sich allein begründet weder die Beschuldigteneigenschaft, noch zwingt er ohne Weiteres zur Einleitung von Ermittlungen.

Nur wenn Ermittlungen aufgrund einer Strafanzeige geführt werden, muss der Verdächtige immer als Beschuldigter behandelt werden. Ansonsten kommt es auf die Stärke des Tatverdachts an (BGH 37, 48).

Nachzuweisen sind Tatsachen, die auf eine naheliegende Möglichkeit der Täterschaft oder Teilnahme schließen lassen. Der Verfolgungsbehörde steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu. [En10] 10

Die anderen Adressaten einer DNA-Identitätsfeststellung sind im § 81g StPO abschließend aufgeführt.

[Straftat von erheblicher Bedeutung:] Eine Straftat kann dann als »Straftat von erheblicher Bedeutung« angesehen werden, wenn sie:

  • mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen ist

  • sie den Rechtsfrieden empfindlich stört

  • die Straftat dazu geeignet ist, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen.

So auch der Wortlaut in Bundestagsdrucksache 16/5846, der nachfolgend im Wortlaut wiedergegeben wird:

»Hierunter können solche Straftaten verstanden werden, die eine Mindesthöchststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe aufweisen, in Einzelfällen aufgrund der besonderen Bedeutung des geschützten Rechtsguts oder des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung aber auch eine geringere Freiheitsstrafe. Eine Höchststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe entspricht dem Begriff der schweren Straftat nicht mehr. Gesetzliche Strafmilderungen für minder schwere Fälle bleiben bei dieser Strafrahmenbetrachtung unberücksichtigt.«

[Wiederholte Begehung anderer Straftaten:] Dem Wortlaut des § 81g Abs. 1 S. 2 StPO ist zu entnehmen, dass auch die wiederholte Begehung sonstiger Straftaten im Unrechtsgehalt einer Straftat von erheblicher Bedeutung gleichstehen kann.

[Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung:] Soweit es sich bei den in Betracht kommenden Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung um Verbrechenstatbestände handelt, handelt es sich immer um »Straftaten von erheblicher Bedeutung«.

Eigenständige Bedeutung erhält dieses Tatbestandsmerkmal des § 81g StPO nur im Hinblick auf die Vergehenstatbestände, bei denen es sich um eindeutige Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung handelt.

Zum Beispiel:

  • § 174a (Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten oder Kranken und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen)

  • § 174b (Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung)

  • § 174c (Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses)

  • § 176 (Sexueller Missbrauch von Kindern)

  • § 177 (Sexuelle Nötigung; Vergewaltigung)

  • § 179 (Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen)

  • § 180 (Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger)


und andere.

07.2 Gefahrenprognose

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Diesbezüglich heißt es in der BT-Durcksache 13/10791 wie folgt: »Die Entnahme von Körperzellen und deren molekulargenetische Untersuchung zur Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters sind (...) nur zulässig, wenn wegen der Art oder Ausführung der Tat, der Persönlichkeit des Beschuldigten oder sonstiger Erkenntnisse Grund zu der Annahme besteht, dass gegen ihn künftig erneut Strafverfahren wegen der genannten Katalogtaten zu führen sind.

Diese »Negativprognose« entspricht derjenigen, die § 8 Abs. 6 Nr. 1 des Bundeskriminalamtgesetzes im Hinblick auf die Speicherung solcher Daten in den Dateienverbund einfordert. Die Maßnahmen sind nur zulässig, wenn nicht bereits aufgrund einer Untersuchung nach § 81e StPO (Molekulargenetische Untersuchung) ein ausreichendes DNA-Identifizierungsmuster vorliegt.«

»Der Zweck der Erhebung und der Umfang der Untersuchungen sind auf das zur Identitätsfeststellung Erforderliche beschränkt. Das heißt insbesondere, dass nur die zur Identifizierung erforderlichen Merkmale untersucht werden dürfen. Die Bildung sog. »Persönlichkeitsprofile« sind damit ausgeschlossen.« [En11] 11

Diese »Wiederholungsgefahr« ist im Rahmen einer sorgfältig zu begründenden Gefahrenprognose nachzuweisen.

Vom Wortlaut der Befugnis hat die Gefahrenprognose schwerpunktmäßig »künftig zu erwartende Strafverfahren zum Gegenstand«. Richtiger dürfte es jedoch sein, auf in der Zukunft zu erwartendes »zukünftiges strafbares Verhalten des Beschuldigten« abzustellen.

Nachzuweisen ist somit, dass von dem Beschuldigten zukünftig tatsächlich die Gefahr ausgeht, eine Straftat:

  • von erheblicher Bedeutung
    oder

  • gegen die sexuelle Selbstbestimmung zu begehen
    oder

  • Straftaten zu erwarten sind, die insgesamt als Straftat von erheblicher Bedeutung angesehen werden können.

07.3 Anordnungsregelung des § 81g StPO

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Während die Anordnung der Entnahme von Körperzellen auf der Grundlage von § 81g StPO (DNA-Identitätsfeststellung), bei Gefahr im Verzug auch durch die StA und ihre Ermittlungspersonen (Polizei) angeordnet werden kann, ist die Anordnung der Untersuchung von Körperzellen ausschließlich dem Richter vorbehalten.

[Anordnung der Entnahme:] Gemäß § 81g Abs. 3 StPO kann die Entnahme von Körperzellen ohne schriftliche Einwilligung des Beschuldigten nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden.

[Anordnung der DNA-Untersuchung:] Diesbezüglich heißt es im § 81g Abs. 3 StPO, dass die molekulargenetische Untersuchung der Körperzellen ohne schriftliche Einwilligung des Beschuldigten nur durch das Gericht angeordnet werden kann.

07.4 Formvorschriften des § 81g StPO

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Personen, denen auf der Grundlage von § 81g StPO (DNA-Identitätsfeststellung) Körperzellen entnommen werden, um diese molekulargenetisch untersuchen zu lassen, sind zu belehren.

Der Beschuldigte ist davon in Kenntnis zu setzen:

  • für welchen Zweck die zu erhebenden Daten verwendet werden.

  • dass die erhobenen Daten beim Bundeskriminalamt gespeichert und nach Maßgabe des Bundeskriminalamtgesetzes verwendet werden.

Vergleichbares gilt für die nach § 81e StPO (Molekulargenetische Untersuchung) erhobenen Daten eines Beschuldigten.

[Verwendungszweck der Daten:] Die Daten dürfen nur für Zwecke eines Strafverfahrens, der Gefahrenabwehr und der internationalen Rechtshilfe hierfür übermittelt werden.

Siehe auch Rn. 10: Umgang mit Daten.

08 § 81h StPO - DNA-Reihenuntersuchung

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Unter den in § 81h Abs. 1 StPO (DNA-Reihenuntersuchung) genannten Voraussetzungen dürfen Personen mit ihrer schriftlichen Einwilligung Körperzellen zur Durchführung einer molekulargenetischen Untersuchung entnommen werden. Im Normalfall wird es sich dabei um Speichelproben handeln, die unter Verwendung von Wattestäbchen entnommen werden.

  • Die Zulässigkeit dieser Maßnahme bedarf der gerichtlichen Anordnung

  • Die richterliche Anordnung ergeht schriftlich

  • Diese Anordnung muss die betroffenen Personen anhand bestimmter Prüfungsmerkmale bezeichnen und ist zu begründen

  • Einer vorherigen Anhörung der betroffenen Personen bedarf es nicht.

[Absoluter Richtervorbehalt:] DNA-Reihenuntersuchungen können auf der Grundlage von
§ 81h StPO nur von einem Richter angeordnet werden.

Diese Befugnis enthält eine für die Strafprozessordnung ungewöhnliche Kombination.

Die Befugnis enthält:

  • einen absoluten Richtervorbehalt

  • Voraussetzung der Freiwilligkeit bei davon betroffenen Personen

  • schriftliche Belehrung.

Die Maßnahme kann nur mit dem Einverständnis der Betroffenen durchgeführt werden.

Hintergrund dafür ist, dass auch der freiwillige Massengentest eine funktionale Zwangswirkung beinhaltet. Diese doppelte Absicherung wird als Absurdität bezeichnet.

[Bestimmung des Täterprofils:] Entscheidend für die durch einen Richter anzuordnende schriftliche und auf Freiwilligkeit beruhende DNA-Reihenuntersuchung ist die Bestimmung des Täterprofils:

»Personen, die bestimmte, auf den Täter vermutlich zutreffende Prüfungsmerkmale erfüllen. (...). Mit den Prüfungsmerkmalen sind Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände gemeint, die nach dem bisherigen Ermittlungsstand vermutlich auf den Tatbeteiligten zutreffen.« [En12] 12

Entsprechende Täterprofile werden von der Polizei erstellt, vom anordnenden Richter geprüft und zum Gegenstand der Begründung der richterlichen Anordnung gemacht.

Entscheidend für die freiwillige DNA-Reihenuntersuchung ist die Bestimmung des Täterprofils:

»Personen, die bestimmte, auf den Täter vermutlich zutreffende Prüfungsmerkmale erfüllen«. Betroffen sind sog. Merkmalsträger: alle männlichen Gäste zwischen 1,70 und 1,90, die zu Gast auf der Party waren. Mit den Prüfungsmerkmalen sind Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände gemeint, die nach dem bisherigen Ermittlungsstand vermutlich auf den Tatbeteiligten zutreffen. Die Strafverfolgungsorgane, die Polizei, können im Rahmen konventioneller Ermittlungsarbeit ein Täterprofil erstellen, mit dem der Kreis der Merkmalsträger eingegrenzt werden kann. Die Merkmale müssen in ihrer Gesamtheit geeignet sein, die spezielle Gruppe der Betroffenen objektiv zu definieren. Das geschieht vor allem durch die Auswertung von Tatortspuren und durch Zeugenaussagen.« [En13] 13

Entsprechende Täterprofile werden oftmals auch unter Zuhilfenahme von Sachverständigen erstellt. Darüber hinaus können aber auch kriminalistisch gesicherte Erfahrungen zur Begründung von Täterprofilen beitragen.

[Beispiel:] Am 19. Juni 2013 wurde im Dortmund-Ems-Kanal in Münster ein toter Säugling geborgen. Die Obduktion der Leiche ergab, dass das Mädchen nach der Geburt noch gelebt hatte und durch stumpfe Gewalt gegen den Kopf getötet worden war. Die Identität des Kindes konnte bis Oktober 2013 noch nicht festgestellt werden. Da das tot aufgefundene Mädchen lebend »das Licht der Welt« erblickt hatte und erst danach eines gewaltsamen Todes starb, wurden zwei Monate nach dem Auffinden der Leiche aufgrund eines richterlichen Beschlusses alle im Umkreis von 150 m vom Auffindort der Leiche wohnende Frauen im gebärfähigen Alter aufgefordert, sich freiwillig einem Gentest zu unterziehen. Rechtslage?

Dieser Begrenzung des Einzugsbereichs lagen die Ergebnisse operativer Fallanalysen des Landeskriminalamtes NRW (LKA NRW) zugrunde, wonach in der Mehrzahl aller ausgewerteten Fälle Babyleichen im Umkreis von 150 m vom Tatort »entsorgt« werden.

Insgesamt 150 Frauen wurden angeschrieben und aufgefordert, Speichelproben zum Zweck molekulargenetischer Untersuchungen abzugeben.

110 Frauen kamen dieser Aufforderung nach.

Die 40 Frauen, die den Test verweigerten, konnten dennoch nicht als Tatverdächtige und als Folge davon als Beschuldigte angesehen werden, denn Freiwilligkeit bedeutet zwangsläufig auch die Möglichkeit, einen solchen Test verweigern zu können.

Und da nur die Entnahme molekulargenetischen Materials auf richterliche Anordnung zwangsweise von Beschuldigten entnommen werden kann, musste ein Weg gefunden werden, die verbliebenden 40 Frauen zumindest als potenzielle Zeugen zum Leichenfund vernehmen zu können.

Da Zeugen polizeilichen Vorladungen nicht nachkommen müssen, wurden die 40 Frauen, die an der Gen-Reihenuntersuchung nicht teilgenommen hatten, von der Staatsanwaltschaft Münster auf der Grundlage von
§ 161a StPO (Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen durch die Staatsanwaltschaft) zur Zeugenvernehmung vorgeladen.

Danach sind Zeugen verpflichtet, auf Ladung vor der Staatsanwaltschaft zu erscheinen und zur Sache auszusagen.

Ob diese möglicherweise letzte Möglichkeit der Täteridentifizierung den gewünschten Erfolg bringt, bleibt abzuwarten.

Bisher wurde die Tat nicht aufgeklärt.

In einer Meldung der Westfälischen Nachrichten vom 03. März 2015 heißt es:

Zweite DNA-Reihen-Untersuchung geplant:

Knapp zwei Jahre nach dem Fund einer Babyleiche im Dortmunder-Emskanal plant die Staatsanwaltschaft Münster eine zweite DNA-Reihenuntersuchung, um die Mutter des toten Säuglings zu ermitteln. Die Untersuchung soll vermutlich 2015 durchgeführt werden.

09 Durchführung von DNA-Analysen

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Mit der Durchführung von DNA-Analysen sind Sachverständige zu beauftragen.

[Polizei NRW:] Für die Polizei des Landes NRW werden alle DNA Analysen durch das Landeskriminalamt Nordrhein-Westfalen im Kriminalwissenschaftlichen und -technischen Institut (KTI), Dezernat 52 »Forensische Serologie, DNA-Analysen« durch dort tätige Sachverständige gegen Erstattung der Kosten durchgeführt.

[Tatortspuren:] Für DNA-Analysen von anonymem Spurenmaterial (Tatortspuren), die auf der Grundlage von
§ 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) erhoben und in amtliche Verwahrung genommen werden können, reicht für den »Untersuchungsauftrag an das LKA« sachliche Zuständigkeit aus, denn das LKA wird anlässlich solcher Untersuchungsaufträge im Wege der Amtshilfe in Anspruch genommen. Als Grundlage für die Untersuchungsanordnung kommt bei solchen Aufträgen § 163 StPO in Betracht, weil es sich bei dieser Norm sowohl um eine Zuständigkeitszuweisung als auch um eine Befugnis handelt.

Ausgewertete DNA-Analysen können zeitlich unbegrenzt in die DNA-Analyse-Datenbank des BKA gespeichert werden.

[Körperzellen bekannter Personen in laufenden Strafverfahren:] Auch dieses molekulargenetische Material wird in NRW beim LKA untersucht. Da dieses Material auf der Grundlage von § 81a StPO oder § 81c StPO erhoben (gesichert) wird und es sich somit um Körperzellen bekannter Personen handelt, ist § 81f StPO (Verfahren bei der molekulargenetischen Untersuchung) einschlägig. Erst wenn ein richterlicher Beschluss vorliegt, kann in solchen Fällen das LKA mit der Erstellung einer DNA-Analyse beauftragt werden.

Gleiches gilt für die Untersuchung von Körperzellen, die auf der Grundlage von § 81g StPO (DNA-Identitätsfeststellung) oder § 81h StPO (DNA-Reihenuntersuchung) erforderlich werden.

10 Umgang mit erhobenen Daten

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Erstellte DNA-Identifizierungsmuster dürfen nur zweckgebunden verwendet werden. Diese Zwecke sind in den jeweiligen Befugnissen benannt, siehe § 81e StPO, der im Absatz 2 einen Verweis zu § 81a Abs. 3 StPO enthält.

Im § 81a Abs. 3 StPO heißt es:

(3) Dem Beschuldigten entnommene Blutproben oder sonstige Körperzellen dürfen nur für Zwecke des der Entnahme zugrundeliegenden oder eines anderen anhängigen Strafverfahrens verwendet werden; sie sind unverzüglich zu vernichten, sobald sie hierfür nicht mehr erforderlich sind.

Das ist bei laufenden Strafverfahren erst dann der Fall, wenn das jeweilige Strafverfahren beendet ist.

Für die Identifizierungsmuster, die auf der Grundlage von § 81g Abs. 2 StPO (DNA-Identitätsfeststellung) erstellt werden, heißt es im Absatz 2:

(2) Die entnommenen Körperzellen dürfen nur für die in Absatz 1 genannte molekulargenetische Untersuchung verwendet werden; sie sind unverzüglich zu vernichten, sobald sie hierfür nicht mehr erforderlich sind. Bei der Untersuchung dürfen andere Feststellungen als diejenigen, die zur Ermittlung des DNA-Identifizierungsmusters sowie des Geschlechts erforderlich sind, nicht getroffen werden; hierauf gerichtete Untersuchungen sind unzulässig.

Gleiches gilt für erstellte Identifizierungsmuster von Personen, die wegen:

  • erwiesener oder nicht auszuschließender Schuldunfähigkeit,

  • auf Geisteskrankheit beruhender Verhandlungsunfähigkeit oder

  • fehlender oder nicht auszuschließender fehlender Verantwortlichkeit (§ 3 JGG)

nicht verurteilt werden können.

Die Daten dürfen nur für Zwecke eines Strafverfahrens, der Gefahrenabwehr und der internationalen Rechtshilfe übermittelt werden.

Im § 81g Abs. 5 StPO heißt es:

Die erhobenen Daten dürfen beim Bundeskriminalamt gespeichert und nach Maßgabe des Bundeskriminalamtgesetzes verwendet werden.

Einschlägige Norm des Bundeskriminalamtgesetzes ist der § 8 Abs. 6 Nr. 1 BKAG.

11 Kein Beweisverwertungsverbot bei Beinahetreffern

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Werden anlässlich von DNA-Reihenuntersuchungen so genannte Beinahe-Treffer erzielt, hält das BVerfG an den bisher vertretenen minimalistischen Anforderungen in Bezug auf bestehende Beweisverwertungsverbote weiter fest.

[Anlass:] Anlässich eines Reihengentests, dem sich freiwillig 2406 Männer unterzogen, nahmen auch der Vater und der Onkel des Beschwerdeführers teil. Der Beschwerdeführer selbst war aufgrund seines jungendlichen Alters nicht zum DNA-Test aufgefordert worden. Aufgrund der ähnlichen DNA von Vater und Onkel mit den gesicherten Tatspuren, konnte die Identität des zur Tatzeit noch minderjährigen Beschwerdeführers ermittelt werden.

[BVerfG 2015:] In dem Beschluss vom 13. Mai 2015 - 2 BvR 616/16 setzte das Bundsverfassungsgericht zur molekulargenetischen Reihenuntersuchung seine minimalistische Linie zur Anerkennung von Beweisverwertungsverboten fort:

Im Beschluss heißt es:

[Rn. 41:] Ein Beweisverwertungsverbot stellt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts von Verfassungs wegen eine begründungsbedürftige Ausnahme dar, weil es die Beweismöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden zur Erhärtung oder Widerlegung des Verdachts strafbarer Handlungen einschränkt und so die Findung einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung beeinträchtigt.

Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist ein Beweisverwertungsverbot geboten, wenn die Auswirkungen des Rechtsverstoßes dazu führen, dass dem Angeklagten keine hinreichenden Möglichkeiten zur Einflussnahme auf Gang und Ergebnis des Verfahrens verbleiben, die Mindestanforderungen an eine zuverlässige Wahrheitserforschung nicht mehr gewahrt sind oder die Informationsverwertung zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht führen würde. Zudem darf eine Verwertbarkeit von Informationen, die unter Verstoß gegen Rechtsvorschriften gewonnen würden, nicht bejaht werden, wo dies zu einer Begünstigung rechtswidriger Beweiserhebungen führen würde.

Ein Beweisverwertungsverbot kann daher insbesondere nach schwerwiegenden, bewussten oder objektiv willkürlichen Rechtsverstößen, bei denen grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, geboten sein (...).

[Rn. 42:] Das Bundesverfassungsgericht erkannte in seiner Rechtsprechung ausdrücklich an, dass die Abwägungslösung des Bundesgerichtshofs und die von ihm herangezogenen Kriterien den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechen, die sich aus dem Recht auf ein faires Verfahren ergeben (...). Nach dieser unbeanstandet gebliebenen ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein Rechtsverstoß bei der Beweiserhebung nicht ohne weiteres zur Unverwertbarkeit der dadurch erlangten Erkenntnisse.

[Rn. 47:]  Die Beschwerdeführer verkennen, dass zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidungen die Rechtslage nicht eindeutig, sondern auslegungsfähig und -bedürftig war.

Ende des Kapitels

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§ 81e StPO - DNA-Analyse und die §§ 81f bis 81g StPO
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12 Quellen

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Endnote_01
DNA-Treffer-Statistik des BKA: Wahrscheinlich aufgeklärte Straftaten
http://www.bka.de/nn_205980/DE/ThemenABisZ/DnaAnalyse/
Statistik/dnaStatistik__node.html?__nnn=true

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Endnote_02
Informationen rund um die DNA-Analyse
http://www.bka.de/DE/ThemenABisZ/DnaAnalyse/dnaAnalyse__node.html
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Endnote_03
Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von DNA-Untersuchungen
BVerfG Beschluss vom 18.09.1995, Az.: 2 BvR 103/92
http://www.jurathek.de/showdocument.php?session=0&ID=7238&referrer=19
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Endnote_04

Keine richterliche Anordnung für die Spurensicherung am Tatort
Beschluss des BGH vom 07.05.2004 - 2 ARs 153/04 - 2 AR 73/04
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/2/04/2-ars-153-04.php
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Endnote_05
BT-Drucksache 15/5674
15. Wahlperiode: 14. 06. 2005 - Seite 8
http://dip21.bundestag.de/doc/btd/15/056/1505674.pdf
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Endnote_06
BMJ: Gesetzesentwurf zur Neuregelung der DNA-Analyse für Strafverfolgungszwecke
http://www.juraforum.de/recht-gesetz/bmj-gesetzesentwurf-zur
-neuregelung-der-dna-analyse-fuer-strafverfolgungszwecke-29912

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Endnote_07
DNA-Treffer-Statistik des BKA: Wahrscheinlich aufgeklärte Straftaten
http://www.bka.de/nn_205980/DE/ThemenABisZ/DnaAnalyse/
Statistik/dnaStatistik__node.html?__nnn=true

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Endnote_08
BT-Drucksache 15/5674 vom 11.05.2001
http://dip21.bundestag.de/doc/btd/15/056/1505674.pdf
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Endnote_09
DNA-Analyse
Berliner Polizei soll nicht mehr allen Spuren nachgehen
Berliner Morgenpost
http://www.morgenpost.de/berlin-aktuell/article118452271
/Berliner-Polizei-soll-nicht-mehr-allen-Spuren-nachgehen.html

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Endnote_10
Beschuldigteneigenschaft
Kleinknecht/Meyer-Goßner - StPO, 43. Auflage, S. 15, Rn. 76/77
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Endnote_11
Negativprognose
BT-Durcks 13/10791
http://dipbt.bundestag.de/doc/btd/13/107/1310791.asc
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Endnote_12
Täterprofil
Zitiert nach: hrr-strafrecht.de
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/12-04/index.php?sz=8
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Endnote_13
Täterprofil
Zitiert nach: hrr-strafrecht.de
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/12-04/index.php?sz=8
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