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§ 81b StPO (Erkennungsdienstliche Behandlung)
Alfred Rodorf

01 Allgemeines
01 Verfassungsmäßigkeit der Befugnis
03 § 81b StPO erste Alternative
04 § 81b StPO zweite Alternative – h. M.
05 Wiederholungsprognose zwingend
06 Kritische Sichtweise - 2. Alternative des § 81b StPO
07 Zugelassene Rechtsfolgen
08 Maßnahmen des Erkennungsdienstes
09 Beschuldigteneigenschaft
10 Anordnung der Maßnahme
11 Belehrung
12 Vorladung zur Ed-Behandlung
13 Zwangsweise Vorführung
14 Zwangsweise Durchsetzung
15 Ed-Behandlung und Datenschutz
16 Erlass-Regelungen und KpS-Richtlinien
17 Rechtsschutz
18 Quellen

 
01 Allgemeines

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Im Rahmen einer Erkennungsdienstlichen Behandlung (Ed-Behandlung) werden in der Regel nachfolgend aufgeführte personenbezogene Daten erhoben:

  • Fingerabdrücke

  • Handflächenabdrücke

  • dreiteiliges Täterlichtbild

  • eine Ganzkörperaufnahme

  • Personenbeschreibung.

Zusätzlich können auch Detailaufnahmen bzw. besondere Körpermerkmale fotografisch festgehalten und Messungen vorgenommen werden, wenn das erforderlich ist. Auch Stimmaufzeichnungen sind auf der Grundlage von
§ 81b StPO (Erkennungsdienstliche Behandlung) möglich.

Die durch eine Ed-Behandlung erhobenen Daten werden in den so genannten erkennungsdienstlichen Unterlagen zusammengeführt. Für diese Unterlagen gelten die nachfolgend aufgeführten Richtlinien:

  • Richtlinien für die Führung kriminalpolizeilicher personenbezogener Sammlungen

  • Dateienrichtlinien des Bundeskriminalamtes (BKA)
     
    und die

  • Ed-Richtlinien des BKA.

Die Angaben über Art und Umfang der erkennungsdienstlicher Sammlungen, die beim BKA vorgehalten werden, wurden der Website des BKA entnommen:

Das Bundeskriminalamt unterhält zentrale erkennungsdienstliche Einrichtungen und Sammlungen. Diese dienen unter anderem

  • der Identifizierung von Personen,

  • der Identifizierung unbekannter Toter,

  • der Feststellung von Tatzusammenhängen,

  • der Durchführung von Personenfeststellungsverfahren und

  • der Erstellung von Gutachten für Polizei- und Justizbehörden.

Im Bundeskriminalamt sind zurzeit Fingerabdruckblätter von über 2.800.000 Personen erfasst.

Durchschnittlich werden dem Bundeskriminalamt im Verlauf eines Monats rund 29.000 Fingerabdruckblätter zur Auswertung übersandt. Gleichzeitig werden die Bestände gemäß datenschutzrechtlicher Bestimmungen regelmäßig bereinigt. Im Jahr 2012 wurden 224.653 Fingerabdruckblätter ausgesondert.

Derzeit sind über 3,4 Millionen Lichtbilder von ca. 2,4 Millionen verschiedenen Personen und ca. 2,7 Millionen Personenbeschreibungen im INPOL gespeichert.

Im Rahmen der »Personenfeststellung« werden mit erkennungsdienstlichen Mitteln die »rechtmäßigen« Personalien einer Person ermittelt. Das ist unter anderem deshalb von Bedeutung, weil z.B. die Vorstrafen im Bundeszentralregister über Personalien erschlossen werden. Das Bundeskriminalamt stellte im Jahr 2012 bei knapp 1.000 Ausländern, die in Deutschland erkennungsdienstlich behandelt wurden, in Zusammenarbeit mit ausländischen Polizeidienststellen durch Nachweis von Geburtsurkunden und Anerkennungszeugen die Personalien fest. In ca. 1.100 Fällen wurden die rechtmäßigen Personalien von Deutschen oder in Deutschland wohnhaften Ausländern auf Ersuchen ausländischer Polizeidienststellen in Deutschland ermittelt. [En01] 1

Ergänzend zu den o.g. Richtlinien haben alle Länderpolizeien eigene KpS-Richtlinien erlassen und den Bereich der Ed-Behandlung erlassmäßig geregelt.

Beispiel NRW:

  • Erkennungsdienst - RdErl. d. Innenministeriums v. 19.1.1998 - IV D – 6400 Erlass MIK NRW [En02] 2

  • Führung von Kriminalakten - RdErl. d. Innenministeriums v. 21.2.2002 - 42.2 – 6422 [En03] 3

Erkennungsdienstliche Maßnahmen zum Zweck der Strafverfolgung sind im
§ 81b StPO (Erkennungsdienstliche Behandlung) geregelt.

Unabhängig davon enthält auch § 163b Abs. 1 S. 3 StPO eine Regelung, die es der Polizei ebenfalls erlaubt, zum Zweck der Identitätsfeststellung eines Tatverdächtigen erkennungsdienstliche Maßnahmen anordnen und durchführen zu können, wenn anders die Identität der Person nicht festgestellt werden kann.

Die erkennungsdienstliche Behandlung eines Zeugen oder anderer nicht verdächtiger Personen richtet sich ebenfalls nach § 163b StPO, für die Identitätsfeststellung einer Leiche ist § 88 StPO (Identifizierung des Toten) einschlägig.

Während § 163b StPO erkennungsdienstliche Maßnahmen zum Zweck der Identitätsfeststellung bereits dann zulässt, wenn es sich bei der Person, die erkennungsdienstlich behandelt werden soll, lediglich um einen Tatverdächtigen (oder aber um eine andere Person im Sinne von § 163b Abs. 2 StPO) handelt, erfordert eine Ed-Behandlung im Sinne des § 81b StPO die Beschuldigteneigenschaft.

An die Beschuldigteneigenschaft für erkennungsdienstliche Behandlungen, die auf die 1. Alternative des § 81b StPO gestützt werden, sind höhere Anforderungen zu richten, als das der Fall ist, wenn aufgrund der 2. Alternative des § 81b StPO eine Person erkennungsdienstlich behandelt werden soll.

In Fällen der 2. Alternative des § 81b StPO setzt die Beschuldigteneigenschaft lediglich voraus, dass die Anordnung von Ed-Maßnahmen nicht an »beliebige Tatsachen anknüpfen oder zu einem beliebigen Zeitpunkt ergehen darf, sondern dass sie durch ein gegen den Betroffenen als Beschuldigten geführtes Strafverfahren veranlasst sein und das Ergebnis dieses Verfahrens auch die gesetzlich geforderte Notwendigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung begründen muss« (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner: StPO, S. 245, Rn. 7).

02 Verfassungsmäßigkeit der Befugnis

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§ 81b StPO enthält weder eine Anordnungsregelung noch steht die Maßnahme unter Richtervorbehalt. Außerdem nimmt die Befugnis eine Zwitterstellung (Gefahrenabwehr/Strafverfolgung) ein.

Während es sich bei der 1. Alternative des § 81b StPO eindeutig um eine Befugnis zur Strafverfolgung handelt, gilt das für die 2. Alternative des § 81b StPO nicht.

Dennoch entspricht § 81b StPO rechtsstaatlichen Erfordernissen der Normenklarheit und der Justitiabilität. Dies hat das BVerfG mit Beschluss vom 14. Februar 1978 - 2 BvR 406/77 – festgestellt (BVerfGE 47, 239, 252).

Dort heißt es:

Rn. 52: »Die Bedenken (...) gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 81 b StPO (...), greifen nicht durch. Die Vorschrift genügt den rechtsstaatlichen Erfordernissen der Normklarheit und Justitiabilität. Sie grenzt den Kreis zulässiger Zwangsmaßnahmen sowohl ihrer Art als auch ihrem Zweck nach hinreichend deutlich ein. Erlaubt sind danach außer den im Tatbestand ausdrücklich angeführten Maßnahmen - Aufnahme von Lichtbildern und Fingerabdrücken, Vornahme von Messungen - nicht etwa schlechthin andere Maßnahmen, sondern nur solche, die den genannten ähnlich sind. Überdies müssen die Maßnahmen Zwecken der Durchführung des Strafverfahrens oder Zwecken des Erkennungsdienstes dienen und im Rahmen dieser Zweckbestimmung notwendig sein. Unter diesen Umständen vermögen sowohl Strafverfolgungsbehörden als auch Beschuldigte mit hinreichender Bestimmtheit zu beurteilen, ob im konkreten Fall die gesetzlichen Voraussetzungen für die Vornahme einer "ähnlichen Maßnahme" im Sinne des § 81 b StPO erfüllt sind«. [En04] 4

03 § 81b StPO erste Alternative

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Erkennungsdienstliche Maßnahmen gemäß § 81b Alt. 1 StPO dienen folgenden Zwecken:

  • Durchführung eines laufenden (anhängigen) Strafverfahrens

  • Feststellung der Identität des Beschuldigten (Identitätsfeststellung)

  • Tatnachweis im Zusammenhang mit aufzuklärenden Straftaten.

Ed-Behandlung im laufenden Strafverfahren

[Beispiel:] Ein Mann steht im Verdacht, einen Totschlag begangen zu haben. Er wird vorläufig festgenommen und erkennungsdienstlich behandelt. Zweck der Ed-Behandlung?

In diesem Fall dient die Ed-Behandlung der Durchführung eines laufenden Strafverfahrens. Gegen den Mann wird wegen Totschlags ermittelt. Der Tatvorwurf ist so gravierend, dass eine Ed-Behandlung offensichtlich verhältnismäßig ist.

Es kann davon ausgegangen werden, dass die für erkennungsdienstliche Behandlungen üblichen Unterlagen erstellt werden:

Bei diesem Beispiel handelt es sich um einen typischen Anwendungsfall der ersten Alternative des § 81b StPO:

  • Fingerabdrücke

  • Handflächenabdrücke

  • dreiteiliges Täterlichtbild

  • eine Ganzkörperaufnahme

  • Personenbeschreibung.

Eine  Ed-Behandlung auf der Grundlage von § 81b erste Alternative StPO setzt voraus, dass es sich bei der Person, die erkennungsdienstlich behandelt werden soll, um einen Beschuldigten handelt.

[Beschuldigter:] Beschuldigter ist nur der Tatverdächtige, gegen den das Verfahren als Beschuldigten betrieben wird (BGH 10, 8, 12; 34, 138, 140).

Die Beschuldigteneigenschaft setzt einen Willensakt der zuständigen Strafverfolgungsbehörde voraus, gegen den Tatverdächtigen das Strafverfahren betreiben zu wollen, denn der Tatverdacht für sich allein begründet weder die Beschuldigteneigenschaft, noch zwingt er ohne Weiteres zur Einleitung von Ermittlungen.

Dieser Tatverdacht muss von einiger Bedeutung sein.

Nur wenn Ermittlungen aufgrund einer Strafanzeige geführt werden, muss der Verdächtige immer als Beschuldigter behandelt werden. Ansonsten kommt es auf die Stärke des Tatverdachts an (BGH 37, 48).

 Nachzuweisen sind somit Tatsachen, die auf eine naheliegende Möglichkeit der Täterschaft oder Teilnahme schließen lassen. Der Verfolgungsbehörde steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu.

Bei einer Person, die von der Polizei vorläufig festgenommen wird, handelt es sich immer um einen Beschuldigten. 

04 § 81b zweite Alternative – h. M.

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Die herrschende Meinung (h. M.) geht davon aus, dass § 81b 2. Alt. StPO dem materiellen Polizeirecht zuzuordnen ist.

Die Befugnis dient der Wiedererkennung des Beschuldigten, damit die Strafverfolgung unter der Voraussetzung einer künftigen Straffälligkeit nicht nur erleichtert, sondern auch ermöglicht werden kann (Erkennungsdienst).

Diese Alternative dient somit der Vorsorge für die künftige Strafverfolgung und der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung.

Ed-Behandlungen dieser Art setzen voraus, dass aufgrund der Art und Weise der Tatausführung dem Beschuldigten vorgehalten werden kann, dass seine Persönlichkeit bzw. sein zu erwartendes Verhalten Grund für die Annahme bieten wird, dass gegen ihn künftig erneut Strafverfahren zu führen sein werden.

Gemäß § 81b 2. Alt. StPO dürfen gegen Beschuldigte folglich zum Zwecke des »Erkennungsdienstes« erkennungsdienstliche Maßnahmen angeordnet werden. Anerkannt ist, dass die 2. Alternative inhaltlich eine gefahrenabwehrende (präventivpolizeiliche) Funktion hat.

Bezweckt wird die Schaffung von erkennungsdienstlichen Unterlagen, um künftig eine Person identifizieren oder Tatzusammenhänge zuordnen zu können, vor allem dann, wenn es wahrscheinlich ist, dass die Person in der Zukunft weitere Straftaten begehen wird.

[Position des Bundesverwaltungsgerichts:] In einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 23.11.2005 - 6 C 2.05 heißt es u.a.:

»Die Zuständigkeit für polizeiliche Maßnahmen der Strafverfolgungsvorsorge nach § 81 b 2. Alt. StPO beurteilt sich nicht nach der Strafprozessordnung, sondern nach den Polizeigesetzen der Länder«.

Ob diese Position unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) weiterhin aufrechterhalten bleiben kann, ist fraglich. Dazu später mehr.

Hier wird dennoch davon ausgegangen, dass die h.M. auch in Zukunft weiterhin Bestand haben wird.

[Beispiel:] A ist schon mehrfach wegen Diebstahls verurteilt worden. Wenige Tage nach seiner Entlassung aus der Justizvollzugsanstalt wird er auf frischer Tat bei einem Einbruch in ein Waffengeschäft gestellt. Weil A den einschreitenden Beamten bekannt ist, ist eine Identitätsfeststellung nicht erforderlich. A trägt aber nunmehr einen Bart und wird von den Beamten erst erkannt, als sie ihn vorläufig festnehmen. Darf A erkennungsdienstlich behandelt werden?

Zur Durchführung des erneut einzuleitenden Strafverfahrens ist eine erkennungsdienstliche Behandlung nicht erforderlich, denn zu Beweiszwecken oder zur Täteridentifizierung kann eine erkennungsdienstliche Behandlung in diesem Fall nicht beitragen.

A hat jedoch sein Äußeres erheblich verändert.

Der erneute Vorfall zeigt, dass auch künftig damit gerechnet werden muss, dass A wieder straffällig wird. Für eine künftige Identifizierung sind deshalb aktuelle Unterlagen erforderlich.

Folglich darf A zum Zwecke des Erkennungsdienstes erkennungsdienstlich behandelt werden (§ 81 b StPO 2. Alt.).

In seiner ständigen Rechtssprechung ist das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) bisher davon ausgegangen, dass es sich bei der 2. Alternative um die Anwendung materiellen Polizeirechts handelt (BVerwG 6 C 2.05 vom 23.11.2005).

Dort heißt es:

[Rn. 18:] »Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts werden erkennungsdienstliche Unterlagen nach
§ 81 b 2. Alt. StPO nicht für Zwecke eines gegen den Betroffenen gerichteten oder irgendeines anderen konkreten Strafverfahrens erhoben. Ihre Anfertigung, Aufbewahrung und systematische Zusammenstellung in kriminalpolizeilichen Sammlungen dient nach ihrer gesetzlichen Zweckbestimmung vielmehr - ohne unmittelbaren Bezug zu einem konkreten Strafverfahren - der vorsorgenden Bereitstellung von sächlichen Hilfsmitteln für die sachgerechte Wahrnehmung der Aufgaben, die der Kriminalpolizei hinsichtlich der Erforschung und Aufklärung von Straftaten durch § 163 StPO zugewiesen sind (...). Es handelt sich mithin bei § 81 b 2. Alt. StPO nicht um eine Regelung im Bereich der Strafverfolgung, sondern um die Ermächtigung zu Maßnahmen der Strafverfolgungsvorsorge (...). Während § 81 b 1. Alt. StPO mit der ausdrücklichen Benennung der tatbestandlichen Voraussetzung "für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens" der Strafverfolgung dient, soll die Ermächtigung in § 81 b 2. Alt. StPO der zukünftigen Durchführung der Strafverfolgung in Bezug auf mögliche spätere oder später bekannt werdende Straftaten zugutekommen«.
[En05] 5

05 Wiederholungsprognose zwingend

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Erkennungsdienstliche Maßnahmen auf der Grundlage von § 81b Alt. 2 StPO (Erkennungsdienst) dienen nicht der Überführung eines Beschuldigten. Folglich kommt es bei dieser Alternative nicht darauf an, festzustellen, ob die erkennungsdienstlich zu behandelnde Person eine bestimmte Tat begangen hat.

Ziel der zweiten Alternative des § 81b StPO ist es:

  • Vorsorglich sachliche Beweismittel für die Erforschung und Aufklärung zukünftiger, zurückliegender oder erst später bekannt gewordener Straftaten bereitzustellen

  • Die Maßnahme dient der Vorbeugung, Sicherung und Verhinderung zukünftiger Straftaten

  • Die gewonnenen Unterlagen gelangen nicht in die Ermittlungsakte, sondern werden in örtliche und zentrale polizeiliche Sammlungen aufgenommen und dort verfügbar gehalten.

Für Personen, die vor langer Zeit bei der Polizei erkennungsdienstlich behandelt, verurteilt und nach ihrer Strafverbüßung ihr äußeres Erscheinungsbild geändert haben, ist es erforderlich, den Beschuldigtenbegriff entsprechend zu modifizieren. Das hat das BVerwG getan.

[Beschuldigtenbegriff 2. Alternative:] »Dass eine erkennungsdienstliche Behandlung nach dieser Vorschrift nur gegen einen Beschuldigten angeordnet werden darf, besagt lediglich, dass die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung nicht an beliebige Tatsachen anknüpfen und zu einem beliebigen Zeitpunkt ergehen kann, sondern dass sie aus einem konkret gegen den Betroffenen als Beschuldigten geführten Strafverfahren hervorgehen und jedenfalls auch aus den Ergebnissen dieses Verfahrens die gesetzlich geforderte Notwendigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung herleiten muss. Der spätere Wegfall der Beschuldigteneigenschaft infolge der Beendigung des Strafverfahrens durch Einstellung, Verurteilung oder Freispruch lässt daher die Rechtmäßigkeit der angeordneten Maßnahmen unberührt« (BVerwG, Urteil vom 23.11.2005 - 6 C 2.05, Rn. 20). [En06] 6

Ein unmittelbarer Zweckzusammenhang zwischen der Beschuldigteneigenschaft des Betroffenen und den gesetzlichen Zielen der ED-Behandlung gem. § 81b Alt. 2 StPO muss folglich hinsichtlich der vorbeugenden Zielrichtung der Maßnahme nicht bestehen.

Auch zurückliegende, gegen einen Beschuldigten geführte Strafverfahren, lassen es zu, ihn erneut erkennungsdienstlich zu behandeln.

[Wichtige Anmerkung:] Andererseits fällt die Beschuldigteneigenschaft weg, sobald ein Urteil vorliegt. Das hat zur Folge, dass immer dann, wenn eine Person zu einem späteren Zeitpunkt (nach der Urteilsverkündung) erkennungsdienstlich behandelt werden soll, das nur zulässig sein kann, wenn die Voraussetzungen nach Polizeirecht gegeben sind. In NRW ist dafür der
§ 14 PolG NRW
(Erkennungsdienstliche Behandlung) die einschlägige Befugnisnorm.

Diese Befugnis greift auch dann, wenn die Person ihr äußeres Erscheinungsbild zwischenzeitlich geändert hat.

Im § 14 Abs. 1 Ziff. 2 PolG NRW heißt es sinngemäß, dass die Polizei erkennungsdienstliche Maßnahmen vornehmen kann, wenn das zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten erforderlich ist, weil die betroffene Person verdächtig ist, eine Tat begangen zu haben, die mit Strafe bedroht ist und wegen der Art und Ausführung der Tat die Gefahr der Wiederholung besteht.

Festzustellen ist, dass in einer Befugnisnorm des Polizeigesetzes der Begriff »verdächtig« wie ein Fremdkörper erscheint, denn dieser unbestimmte Rechtsbegriff ist dem Strafverfahrensrecht vorbehalten. Im Polizeigesetz des Landes NRW wird das Wort »verdächtig« auch nur im § 14 PolG NRW und im
§ 64 PolG NRW (Schusswaffengebrauch gegen Personen) genannt, um Personen zu benennen, gegen die der Einsatz der Schusswaffe in Betracht kommt: »Personen, die eines Verbrechens dringend verdächtig sind« oder »eines Vergehens dringend verdächtig ist und Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Schusswaffen oder Explosivmittel mit sich führt«.

Unabhängig davon ist festzustellen, dass zuvor (vor der ED-Behandlung) sorgfältig geprüft werden muss, ob »wegen der Art und Ausführung der Tat die Gefahr der Wiederholung besteht«.

In diesem Zusammenhang gesehen wird vom so genannten Rechtsverdacht gesprochen:

Dieser kann quasi bis zur Verjährung der Anlasstat andauern, ob ein solcher Restverdacht aber ausreicht, um noch Jahre später eine Ed-Behandlung rechtfertigen zu können, nur weil die Person zwischenzeitlich ihr äußeres Erscheinungsbild geändert hat, ist äußerst fraglich.

Wird eine erneute Ed-Behandlung dennoch für erforderlich gehalten, muss diese Notwendigkeit zwingend in der Wiederholungsprognose begründen werden.

[Wiederholungsprognose:] Im Rahmen der Wiederholungsprognose ist die Persönlichkeit des Betroffenen einer sorgfältigen Prüfung zu unterziehen, wozu insbesondere auch sein kriminelles Vorleben gehört. Insoweit ist unter kriminalistischen und kriminologischen Gesichtspunkten zu prüfen, ob die Person in absehbarer Zukunft erneut Beschuldigter bzw. Verdächtiger im Strafverfahren sein wird, bei dem diese Person mit dem Ed-Material überführt/entlastet werden kann, das seinem geänderten äußeren Erscheinungsbild entspricht.

Insoweit handelt es sich bei Ed-Behandlungen aus den o.g. Anlässen nicht um so genannte polizeiliche Standardmaßnahmen. Vielmehr handelt es sich um Ausnahmefälle, die eine sorgfältige Prüfung des Einzelfalls voraussetzen, die – so die hier vertretene Auffassung – nicht vor Ort von den Beamten getroffen werden können, die solch einem »Ausnahmefall« begegnen.

06 Kritische Sichtweise - 2. Alternative des § 81b StPO

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Der herrschenden Meinung, dass es sich bei der zweiten Alternative des
§ 81b StPO (Erkennungsdienst) um materielles Polizeirecht handelt, können in Anlehnung an die neuere Rechtssprechung des BVerfG gewichtige Argumente entgegengesetzt werden.

Zwei Urteile des BVerfG geben Anlass, die h.M. zu hinterfragen.

[Entscheidung zur DNA-Identifizierung:] 2001 hat das BVerfG im Zusammenhang mit Fragen, die den
§ 81g Abs. 1 StPO (DNA-Identifizierung) betreffen, entschieden, dass das Gericht im Rahmen einer anzustellenden Negativprognose hinreichend zu berücksichtigen hat,

  • dass die Anlasstat lange zurückliegt

  • die damals verhängte Strafe zur Bewährung ausgesetzt war und inzwischen erlassen ist

  • eine eingehende Würdigung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers erforderlich ist, um nachvollziehbar darzulegen, warum auch heute, mehr als zehn Jahre nach der letzten Verurteilung, noch Grund zu der Annahme bestehen soll, dass gegen ihn künftig erneut Strafverfahren wegen Straftaten von erheblicher Bedeutung zu führen sein werden (vgl. BVerfG, 2 BvR 1841/00 vom 15.3.2001, Absatz-Nr. (36, 37). [En07] 7

[Vorbeugende Telekommunikationsüberwachung:] Im Urteil vom 16. März 2005 - 1 BvR 668/04 – stellte das Bundesverfassungsgericht fest, dass das Land Niedersachsen nicht befugt ist, zur Vorsorge für die Verfolgung oder zur Verhütung von Straftaten von erheblicher Bedeutung polizeirechtliche Regelungen zur Überwachung der Telekommunikation zu erlassen.

§ 33a Abs. 1 Nr. 2 und 3 des Niedersächsischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (Nds.SOG) wurde deshalb für verfassungswidrig erklärt.

Im hier zu erörternden Sachzusammenhang sind folgende Aussagen des BVerfG im Rahmen dieser Entscheidung von Bedeutung:

  • Die Vorsorge für die spätere Verfolgung von Straftaten ist kompetenzmäßig dem »gerichtlichen Verfahren« im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG zuzuordnen, da die gesetzliche Ermächtigung die Sicherung von Beweisen für ein künftiges Strafverfahren bezwecke (vgl. Rn. 99)

  • Wäre die polizeirechtliche Regelung im Hinblick auf die Verfolgungsvorsorge parallel zu der strafprozessualen anwendbar, wäre die Telekommunikationsüberwachung im Vorfeld der Vorbereitung, des Versuchs oder der Ausführung unter geringeren rechtsstaatlichen Anforderungen möglich. Ein solches Konzept wäre in sich widersprüchlich. Es ist nicht erkennbar, dass der Bundesgesetzgeber einen solchen Widerspruch in Kauf nehmen wollte (vgl. Rn. 102).

  • Bei der Vorsorge für die Verfolgung künftiger Straftaten oder bei ihrer Verhütung kann nicht an dieselben Kriterien angeknüpft werden, die für die Gefahrenabwehr oder die Verfolgung begangener Straftaten entwickelt worden sind. Maßnahmen der Gefahrenabwehr, die in die Freiheitsrechte der Bürger eingreifen, setzen eine konkrete Gefahrenlage voraus. Die Strafverfolgung knüpft an den Verdacht einer schon verwirklichten Straftat an. Solche Bezüge fehlen, soweit die Aufgabe darin besteht, im Vorfeld der Gefahrenabwehr und Strafverfolgung Vorsorge im Hinblick auf in der Zukunft eventuell zu erwartende Straftaten zu treffen (vgl. Rn. 120). [En08] 8

Werden diese Aussagen auf § 81b StPO übertragen, dann bedeutet dies, dass

  • die 2. Alternative des § 81b StPO der Verfolgungsvorsorge zuzuordnen ist und somit Strafrecht Anwendung findet

  • Der Rückgriff auf materielles Polizeirecht ausscheidet, weil der Bundesgesetzgeber diesen Bereich abschließend geregelt hat

  • § 14 PolG NRW neu gefasst werden müsste, denn der Begriff »verdächtig« hat dort aus dogmatischer Sicht nichts zu suchen.

[Hinweis:] Bei dieser Rechtsauffassung handelt es sich um eine durchaus begründete Mindermeinung. Sollte sich diese Meinung durchsetzen, müsste nicht nur der Beschuldigtenbegriff enger als das bisher bei Maßnahmen nach
§ 81b Alt. 2 StPO der Fall ist interpretiert werden, auch Fragen, die das Einlegen von Rechtsmitteln gegen diese Alternative betreffen, wären davon betroffen.

Bisher ist es so, dass die Verwaltungsgerichte zuständig sind, um eine, auf der Grundlage von § 81b Alt. 2 StPO getroffene Maßnahme, richterlich überprüfen zu lassen.

Folgt man hingegen der Auffassung, dass es sich bei der 2. Alternative nicht um materielles Polizeirecht, sondern um Strafrecht handelt, das vom Bundesgesetzgeber abschließend geregelt wurde, dann wären nicht die Verwaltungsgerichte, sondern der gesetzliche Richter zuständig (Richter bei den Amtsgerichten).

[Herrschende Meinung:] Bisher ist es so, dass die Anordnung gemäß
§ 81b StPO nicht an beliebige Tatsachen angeknüpft oder zu einem beliebigen Zeitpunkt ergehen darf, sondern durch ein gegen den Betroffenen als Beschuldigten geführtes Strafverfahren veranlasst ist. Außerdem muss die vom Gesetz geforderte Notwendigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung begründet werden (BVerfGE 66, 192, 196).

Aus präventivpolizeilichen Gründen sind die Maßnahmen des § 81b StPO daher zurzeit weiterhin zulässig,

  • wenn das Ermittlungsverfahren nach §§ 153 ff. oder 170 Abs. 2 StPO eingestellt

  • der Beschuldigte rechtskräftig verurteilt

  • oder freigesprochen wurde (Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43 Auflage, S. 245 Rn. 7).

07 Zugelassene Rechtsfolgen

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Auf der Grundlage von § 81b StPO (Erkennungsdienstliche Behandlung) kommen nur erkennungsdienstliche Maßnahmen in Betracht, die ohne Weiteres (also ohne körperliche Untersuchung iSd § 81a StPO zu sein) dazu geeignet sind, die körperliche Beschaffenheit des Beschuldigten festzustellen und zu registrieren.

Nicht unter § 81b StPO fallen daher Blutprobenentnahmen, Messung von Atmung und Puls, oder andere Eingriffe, die medizinischen Sachverstand voraussetzen.

Es kommen also nur Maßnahmen in Betracht, die darauf abgestellt sind,

  • den Körper

  • Körperteile oder

  • dauerhafte Persönlichkeitsmerkmale

zu registrieren, zu fotografieren, auf Tonträger aufzuzeichnen (Stimme) oder zu vermessen.

Aus dem »Nemo-tenetur-Prinzip« ergibt sich, dass nur solche Persönlichkeitsmerkmale auf der Grundlage von § 81b StPO erfasst werden können, für deren Erfassung der Beschuldigte selbst nicht aktiv tätig werden muss.

[Beispiel:] Die Polizei hat ein Smartphone beschlagnahmt, das aufgrund eines vorliegenden richterlichen Beschlusses durchsucht werden darf. Das Smartphone lässt sich aber nur durch den Fingerabdruck des Inhabers freischalten. Kann der Inhaber des Smartphones dazu gezwungen werden, die Freischaltung zu veranlassen?

Bisher hatten deutsche Gerichte nicht über einen derartigen Fall zu entscheiden. Dennoch dürfte unbestreitbar sein, dass nach deutschem Recht niemand dazu gezwungen werden darf, sein Passwort zu verraten. Das gilt selbst dann, wenn er schwerster Straftaten verdächtig ist. Der Beschuldigte darf auch nicht dazu gezwungen werden, seinen Computer oder sein Smartphone »freizuschalten«, damit Beamte der Strafverfolgungsbehörden entsprechend aktiv werden können.

Anders aber ist die Rechtslage zu beurteilen, wenn durch die Anwendung einfacher körperlicher Gewalt ein Beschuldigter dazu gezwungen wird, z.B. seinen Zeigefinger auf die Scanfläche seines Smartphones zu legen, über die die Freischaltung erfolgt.

Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung wird dadurch lediglich eine Duldung erzwungen, die sich unmittelbar aus der Durchsuchungsbefugnis ergibt (§ 102 StPO und § 110 StPO) und somit kein aktives Mitwirken des Beschuldigten verlangt.

[Fingerabdruckkopie:] Im Dezember 2014 gelang es IT-Experten des Chaos Computer Clubs in Hamburg, den Fingerabdruck von Verteidigungsministerin Ursula von der Layen zu kopieren. Als Vorlage für diese »Fingerabdruckkopie« diente ein Foto, das anlässlich einer Pressekonferenz von Ursula von der Layen gemacht worden war.

Da »Fingerabdrücke« und »Bilder der Augen« immer häufiger als Sicherheitsmerkmale für die Freischaltung von Smartphones verwendet werden, ist es erwiesenermaßen technisch kein Problem mehr, entsprechend präparierte Fingerabdruckkopien für die Freischaltung solcher Mobilfunktelefone zu verwenden.

Sowohl »Gesichtsfotos« als auch »Fingerabdruckkopien« sind dazu geeignet, die Sensoren von Smartphones zu überlisten.

[Fazit:] Die Freischaltung eines »fingerabdruckgesicherten« Smartphones ist auf verschiedene Art und Weise möglich. Wird die Freischaltung erzwungen, wird eine (rechtmäßige) Durchsuchung (§ 102 StPO) und die sich daran anschließende Durchsicht des Datenträgers (§ 110 StPO) durchgesetzt. Dadurch bleibt das »Nemo-tenetur-Prinzip« unberührt. Erfolgt die Freischaltung unter Verwendung einer entsprechend präparierten »Fingerabdruckkopie«, dann ist zu klären, ob dafür auf vorhandene erkennungsdienstliche Unterlagen zurückgegriffen wird (Nutzung vorhandener Daten) oder aber entsprechendes Material auf der Grundlage von
§ 81b StPO (Erkennungsdienstliche Behandlung) zuvor erstellt werden muss.

[Stimmaufzeichnungen:] Aufzeichnungen dieser Art können nur mit dem Einverständnis des Betroffenen aufgezeichnet und verglichen werden.

Gleiches gilt für Schriftproben.

Stimmaufzeichnungen und Schriftproben dürfen nicht erzwungen werden.

Auf der Grundlage von § 81b StPO können:

  • Lichtbilder gefertigt

  • Fingerabdrücke genommen

  • Messungen durchgeführt

  • Videoaufzeichnungen hergestellt und andere

  • Veränderung des äußeren Erscheinungsbildes

festgehalten werden.

Sollte es erforderlich sein, dem Beschuldigten

  • eine Brille oder eine Perücke aufzusetzen oder

  • mittels Schminke oder durch

  • Veränderung der Bart- oder Haartracht

die Voraussetzungen dafür zu schaffen, das äußere Erscheinungsbild der Person so zu gestalten, wie es nach der Erinnerung von Zeugen zum Tatzeitpunkt gewesen ist, ist dies auf der Grundlage von § 81b iVm § 81a StPO zulässig.

Solche Maßnahmen zur Täteridentifizierung sind aber nur dann erforderlich, wenn entsprechende erkennungsdienstliche Unterlagen anlässlich von Gegenüberstellungen (§ 58 StPO) erforderlich werden.

08 Maßnahmen des Erkennungsdienstes

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Eine Definition dessen, was als »Erkennungsdienst« anzusehen ist, gibt es nicht.

Unbestritten ist, dass es sich bei erkennungsdienstlichen Maßnahmen auf der Grundlage von § 81b StPO nicht nur um die Anfertigung von Lichtbildern, die Abnahme von Fingerabdrücken und die Vornahme von Messungen, sondern auch um andere Messungen/Erfassungen handeln kann, die den ganzen Körper oder Körperteile betreffen, soweit es sich nicht um körperliche Untersuchungen im Sinne von § 81a StPO handelt (Fotografieren von Tattoos, Narben, körperliche Besonderheiten).

Um erkennungsdienstliche Maßnahmen handelt es sich auch dann, wenn anlässlich von Demonstrationen Personen festgenommen und vor Ort zusammen mit dem festnehmenden Polizeibeamten fotografiert werden.

[Beispiel:] Eine gewaltsam verlaufende Versammlung wird von der Polizei aufgelöst. Es kommt zu einer Vielzahl von Freiheitsentziehungen. Ein Polizeibeamter bringt gerade eine in Polizeigewahrsam genommene Person zur Gefangenensammelstelle. Dort wird, zum Nachweis der Übergabe, ein Foto gefertigt, auf dem sowohl der einliefernde Beamte als auch der in Gewahrsam genommene Mann zu sehen sind. Rechtslage?

Hinsichtlich des Fotografierens der Person, der vorübergehend die Freiheit entzogen wird, handelt es sich um eine erkennungsdienstliche Maßnahme. Zweck des Fotos ist es, nachhalten zu können, wer, wann und von wem der Gefangenensammelstelle übergeben wurde.

Der Erlass »Erkennungsdienst« des MIK NRW beschreibt im Einzelnen die zulässigen »Maßnahmen des Erkennungsdienstes«. [En09] 9

[Radarfotos:] Nicht um eine erkennungsdienstliche Behandlung handelt es sich dann, wenn von einem Fahrzeugführer anlässlich einer Geschwindigkeitsmessung der Polizei ein Frontalfoto gefertigt wird, auf dem der Fahrer gut zu erkennen ist. Solche Fotos werden nicht auf der Grundlage von § 81b StPO, sondern auf der Grundlage von § 100h StPO (Einsatz technischer Hilfsmittel außerhalb von Wohnungen) von der Polizei gefertigt.

09 Beschuldigteneigenschaft

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Bei dem Beschuldigtenbegriff handelt es sich um eine janusköpfige Rechtskonstruktion. Einerseits gewährt das deutsche Strafrecht einem Beschuldigten ein Recht auf Belehrung, das, wenn es missachtet wird, ein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben kann, andererseits ist ein Beschuldigter aber auch diejenige Person, gegen die sich strafprozessuale Maßnahmen richten.

Beschuldigter im Sinne des § 81b StPO ist derjenige, gegen den auf Grund zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte im Sinne von § 152 StPO (Offizial- und Legalitätsprinzip) ermittelt wird.

Nur der Tatverdächtige kommt als Beschuldigter in Betracht, gegen den das Verfahren als Beschuldigter betrieben wird.

Darüber hinausgehend setzt die Beschuldigteneigenschaft einen Willensakt der zuständigen Strafverfolgungsbehörde voraus, gegen eine Person strafprozessuale Maßnahmen einzuleiten, denn der Tatverdacht für sich allein begründet weder die Beschuldigteneigenschaft, noch zwingt er ohne Weiteres zur Einleitung von Ermittlungen. Nur wenn Ermittlungen aufgrund einer Strafanzeige geführt werden, muss der Verdächtige immer als Beschuldigter behandelt werden.

Ansonsten kommt es auf die Stärke des Tatverdachts an.

Um eine Person als Beschuldigten ansehen zu können müssen folglich Tatsachen greifen, die auf eine naheliegende Möglichkeit der Täterschaft oder Teilnahme dieser Person schließen lassen.

Diesbezüglich steht den Strafverfolgungsbehörden Ermessen zu.

Insoweit unterliegt es der pflichtgemäßen Beurteilung der Strafverfolgungsbehörde, ob sie einen solchen Grad des Verdachts auf eine strafbare Handlung für gegeben hält. Solange noch keine Tatsachen vorliegen, die einen konkreten und ernsthaften Verdacht gegen eine Person begründen, ist ein Tatverdächtiger noch kein Beschuldigter.

Auch wenn der BGH mit Urteil vom 3. Juli 2007 nicht alle Fragen geklärt hat, die im Zusammenhang mit der »Beschuldigteneigenschaft« von Bedeutung sind, wird deutlich, wann die Beschuldigteneigenschaft beginnt:

[BGH 1 StR 3/07 - Urteil vom 3. Juli 2007:] Zuerst einmal geht der BGH von einem Verfolgungswillen der jeweiligen Strafverfolgungsbehörde voraus, der sich aus einem vorhandenen Tatverdacht zu ergeben hat.

Im Urteil heißt es:

Rn. 19: Ob die Strafverfolgungsbehörde einen solchen Grad des Verdachts auf eine strafbare Handlung für gegeben hält, dass sie einen Verdächtigen als Beschuldigten vernimmt, unterliegt ihrer pflichtgemäßen Beurteilung.

Im Rahmen der gebotenen sorgfältigen Abwägung aller Umstände des Einzelfalls kommt es dabei darauf an, inwieweit der Tatverdacht auf hinreichend gesicherten Erkenntnissen beruht.

Falls der Tatverdacht so stark ist, dass die Strafverfolgungsbehörde andernfalls willkürlich die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschreiten würde, ist es verfahrensfehlerhaft, wenn dennoch nicht zur Beschuldigtenvernehmung übergegangen wird. [En10] 10

[Wichtig:] Fehlt es an der Beschuldigteneigenschaft, können erkennungsdienstliche Maßnahmen nur durchgeführt werden, wenn solche Maßnahmen zum Zweck der Identitätsfeststellung (§ 163b StPO) erforderlich sind.

Andererseits wird argumentiert, dass unter Bezugnahme auf die 2. Alternative des § 81b StPO die Anforderungen an die Beschuldigteneigenschaft zwar nicht an beliebige Tatsachen geknüpft sein dürfen, da gegen die Person aber ein Strafverfahren eingeleitet worden ist und somit die gesetzlich geforderte Notwendigkeit einer erkennungsdienstlichen Behandlungen gegeben sei, die Anforderungen an den »Beschuldigtenbegriff« nicht zu hoch angesetzt werden dürften.

»Aus präventiv-polizeilichen Gründen sind die Maßnahmen des § 81b StPO daher auch zulässig, wenn das Ermittlungsverfahren nach §§ 153 ff. oder
§ 170 Abs. 2 StPO eingestellt oder der Beschuldigte rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist«
(zitiert nach: Kleinknecht/Meyer-Goßner: StPO, S. 245, Rn. 7).

Das ist die zurzeit herrschende Auffassung in Rechtsprechung und Lehre.

[Fazit:] Polizeibeamte, die gegen einen Tatverdächtigen strafprozessuale Maßnahmen einleiten, machen diesen damit zum Beschuldigten. An die Qualität des jeweiligen Tatverdachts sind keine besonderen hohen Anforderungen zu richten. Es reicht aus, wenn ein hinreichender Anfangsverdacht gegeben ist, der dazu geeignet ist, bei den jeweiligen Strafverfolgungsbehörden einen sogenannten Verfolgungswillen auszulösen.

10 Anordnung der Maßnahme

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§ 81b StPO enthält keinerlei Anordnungsregelung. Folglich ist davon auszugehen, dass eine erkennungsdienstliche Behandlung von jedem Polizeibeamten angeordnet werden kann.

Da die Spezialbefugnis (§81b StPO) diesbezügliche Lücken enthält, findet im Hinblick auf § 81b Alt. 1 StPO die Generalklausel der StPO, siehe
§ 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren), Anwendung. Das bedeutet, dass jeder Polizeibeamte diese Maßnahme anordnen kann.

Bei der Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen auf der Grundlage von § 81b Alt. 2 StPO findet materielles Polizeirecht Anwendung, siehe
§ 14 PolG NRW (Erkennungsdienstliche Behandlung). Anordnungsbefugt ist auch in diesem Fall jeder Polizeibeamte.

Dennoch muss vor einer Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen sachgerecht geprüft werden, ob solche Maßnahmen tatsächlich erforderlich sind und wenn ja, welche.

Das kann im Normalfall nur die verantwortliche Ermittlungsperson entscheiden.

Diese muss vor Auftragserteilung an die Dienststelle »Erkennungsdienst« prüfen, ob bzw. welche erkennungsdienstlichen Unterlagen über den Beschuldigten bereits vorhanden sind.

Es ist somit erforderlich, zuvor in die Kriminalakte Einsicht zu nehmen um zu prüfen, ob bereits Ed-Unterlagen vorhanden sind und ob die Person im Fahndungsbestand der Polizei einliegt.

Stellt sich heraus, dass ausreichende Unterlagen zur Verfügung stehen, muss eine erneute erkennungsdienstliche Behandlung unterbleiben, weil eine solche Maßnahme dann nicht notwendig ist.

Sind Unterlagen nicht vorhanden, muss entschieden werden, welche erkennungsdienstlichen Maßnahmen durchzuführen sind.

Stellt sich bei der Prüfung der Sachlage heraus, dass eine erkennungsdienstliche Behandlung erforderlich/notwendig ist, ist die Dienststelle »Erkennungsdienst« um Durchführung der erkennungsdienstlichen Behandlung zu ersuchen.

11 Belehrung

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Der Beschuldigte ist grundsätzlich bei Vornahme erkennungsdienstlicher Maßnahmen darüber zu belehren, weshalb und warum er diese Maßnahme zu dulden hat.

Er ist auch darauf hinzuweisen, dass er die Vernichtung der erkennungsdienstlichen Unterlagen verlangen kann, wenn die Voraussetzungen für ihre weitere Aufbewahrung entfallen sind.

Diese Verpflichtung ergibt sich nicht aus der StPO, sondern aus den einschlägigen Befugnissen der Polizeigesetze von Bund und Ländern.

So enthält zum Beispiel der § 14 Abs. 3 PolG NRW (Erkennungsdienstliche Behandlung) die Regelung, dass der Betroffene darüber zu belehren ist, dass er die Vernichtung der erkennungsdienstlichen Unterlagen verlangen kann, wenn die Voraussetzungen für ihre weitere Aufbewahrung entfallen sind.

Weigert sich der Beschuldigte, die Ed-Behandlung zu dulden, ist er darauf hinzuweisen, dass die Maßnahme erforderlichenfalls gegen seinen Willen, also mit Zwang, durchgesetzt werden kann.

12 Vorladung zur Ed-Behandlung

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Zur Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen darf der Beschuldigte schriftlich oder mündlich vorgeladen werden.

Die Befugnis zur Vorladung ist in der StPO nicht geregelt.

Es wird jedoch die Auffassung vertreten, dass sich die Befugnis zur Vorladung zur Durchführung von erkennungsdienstlichen Maßnahmen unmittelbar aus den nachfolgenden Befugnisnormen ableiten lässt:

Auch bestimmen die Polizeigesetze, vgl. z. B. § 10 PolG NRW (Vorladung), dass die Polizei u.a. eine Person vorladen kann, wenn dies zur Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen erforderlich ist.

Hier wird die Auffassung vertreten, dass in Ermangelung klarer Regelungen, die die Vorladung zum Zweck der Durchführung erkennungsdienstlicher Behandlungen betreffen, diese so lange auf die Befugnisse des Polizeigesetzes zu stützen sind, bis dass in der StPO entsprechende Regelungen aufgenommen wurden.

Die Zulässigkeit dieser Sichtweise ergibt sich aus der sogenannten »Lückenschließungstheorie«, die davon ausgeht, dass dann, wenn ein Spezialgesetz Regelungslücken lässt, diese durch andere Gesetze geschlossen werden können, so weit dieseGesetze entsprechende Regelungen enthalten.

Eine solche Regelungslücke wird zum Beispiel durch § 10 PolG NRW (Vorladung) geschlossen.

Eine Vorladung gemäß § 10 PolG NRW kommt somit in Betracht, wenn eine erkennungsdienstliche Behandlung nach §§ 163b Abs. 1, 81b StPO oder
§ 14 PolG NRW zulässig und die erkennungsdienstlich zu behandelnde Person unter einer bekannten Adresse erreichbar ist.

Gemäß § 10 Abs. 2 PolG NRW ist bei der Vorladung der Grund anzugeben. Bei der Festsetzung des Zeitpunktes soll auf den Beruf und die sonstigen Lebensverhältnisse des Betroffenen Rücksicht genommen werden.

Die Vorladung setzt also einen gewissen Planungszeitraum voraus.

Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben, wenn ein Beschuldigter vor Ort ergriffen und aufgefordert wird, zur erkennungsdienstlichen Behandlung mit zur Dienststelle zu kommen.

Hinsichtlich der Problematik der Durchsetzung einer »mündlichen« Vorladung wird auf die folgende Randnummer verwiesen.

13 Zwangsweise Vorführung

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Zulässige erkennungsdienstliche Maßnahmen dürfen mit angemessenen Zwangsmitteln durchgesetzt werden. (Im § 81b StPO heißt es: ... auch gegen seinen Willen).

Dies gilt auch für das Verbringen der Person zur Polizeiwache. Bei dieser Annexkompetenz (Eingriff in die Bewegungsfreiheit) handelt es sich um eine unvermeidbare Rechtsfolge zur durchzusetzenden erkennungsdienstlichen Behandlung.

»Der Beschuldigte darf zwangsweise zur Polizeibehörde gebracht und dort bis zur Erledigung der Maßnahmen festgehalten werden; darin liegt keine Freiheitsentziehung iSv Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG und keine Festnahme iSv § 127 Abs. 2 StPO. Zur Ermöglichung der Anfertigung von Lichtbildern und der Durchführung anderer Maßnahmen darf der Beschuldigte von Polizeibeamten festgehalten werden. Zur Vornahme von Handflächenabdrücken dürfen Arme und Finger mit Gewalt gestreckt werden (BGH 34, 39, 45). Notfalls sind die Fesselung und die Anwendung von Polizeigriffen erlaubt« (Kleinknecht/Meyer-Goßner: StPO, S. 246, Rn. 15).

Folgt man dieser Rechtsauffassung, dann ist das zwangsweise Verbringen zur Dienststelle in solchen Fällen keine zwangsweise Vorführung, sondern die Durchsetzung der ED-Maßnahme gegen den Willen des Beschuldigten, wenn dieser sich weigert, der Aufforderung Folge zu leisten, eine solche Behandlung bei der Polizei zu dulden.

[Verbringen zur Polizeiwache:] Der Rechtsauffassung, dass es sich bei der zwangsweisen Verbringung einer Person zum Zweck der Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen nicht um eine freiheitsentziehende Maßnahme handelt, kann nicht gefolgt werden. Einen solch weitreichenden Rechtseingriff aus der Formulierung des § 81b StPO abzuleiten, ist nach der hier vertretenen Auffassung unzulässig.

Sobald eine Person gegen ihren Willen dazu gezwungen wird, in ein Polizeidienstfahrzeug einzusteigen, um an einen anderen Ort (Polizeidienststelle) verbracht zu werden, handelt es sich um eine freiheitsentziehende Maßnahme, die nur dann zulässig sein kann, wenn ein Richter diese anordnet hat oder aber Gefahr im Verzug begründbar ist. Eine solche »gesetzestechnisch« erforderliche Regelung enthält § 81b StPO aber nicht. Insoweit gilt Artikel 104 GG unmittelbar.

Dort heißt es u.a.:

Die Freiheit der Person kann nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden. Über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung hat nur der Richter zu entscheiden.

Und dass es sich bei dem Verbringen einer Person mittels eines Streifenwagens gegen deren Willen zur Polizeidienststelle um eine Freiheitsentziehung handelt, das hat das Bundesverfassungsgericht so definiert.

Im Beschluss des BVerfG vom 8. März 2011 (BVerfG 1 BvR 142/05) heißt es dazu:

»Das Einsperren in eine Gewahrsamszelle auf der Polizeiwache beziehungsweise auf dem Polizeipräsidium sowie als Verbindungsglied zwischen beiden das Verbringen dorthin mittels Polizeifahrzeugen stellen eine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 GG und nicht lediglich eine Freiheitsbeschränkung dar.« [En11] 11

[Fazit:] Ein zwangsweises Verbringen einer Person gegen deren Willen zur Durchführung einer erkennungsdienstlichen Behandlung dürfte somit nur in ganz seltenen Fällen den Anforderungen entsprechen, die sich allein aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergeben. Die zwangsweise Vorführung einer vorgeladenen Person ist in NRW im Übrigen nur unter den engen Voraussetzungen von § 10 Abs. 3 PolG NRW zulässig. Danach kann eine Vorladung u. a. zwangsweise durchgesetzt werden, wenn ein Betroffener einer Vorladung ohne hinreichenden Grund keine Folge leistet und es zur Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen erforderlich ist.

Die zwangsweise Vorführung darf nur auf Grund richterlicher Anordnung erfolgen, es sei denn, dass Gefahr im Verzug vorliegt.

14 Zwangsweise Durchsetzung

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Falls Verdächtige (§ 163b Abs. 1 StPO) oder Beschuldigte (§ 81b StPO) sich weigern, angeordnete erkennungsdienstliche Maßnahmen an sich vornehmen zu lassen, kommt als Zwangsmittel (in der Regel) unmittelbarer Zwang in Betracht. Die rechtlichen Grundlagen der Zwangsanwendung (insbesondere Art und Weise des Zwanges) sind in den Polizeigesetzen geregelt (etwa §§ 50 ff. PolG NRW).

In einem solchen Fall dient Zwang dazu, den Beschuldigten dazu zu bringen, die Erfassung von

  • Fingerabdrücken

  • Handflächenabdrücken

  • oder andere Messungen

zu dulden.

Zwang findet jedoch dort seine Grenze, wo mittels körperlicher Gewalt versucht werden soll, den Beschuldigten daran zu hindern, keine Grimassen zu schneiden, die Augen zu öffnen oder aber den Mund zu schließen, um fotografiert werden zu können.

Unmittelbarer Zwang muss immer geeignet, erforderlich und angemessen sein, eine erkennungsdienstliche Behandlung durchzusetzen. Ergebnisse, die nicht verwertbar sind, haben keinen Wert. Das gilt insbesondere für Fotoaufnahmen und für die Abnahme von Fingerabdrücken. Um diese Daten sachgerecht sichern zu können, muss ein Mindestmaß an Mitwirkungsbereitschaft des Beschuldigten gegeben sein.

Fehlt es daran, dann hat es sich in der Praxis als hilfreich erwiesen, erst eine ansprechende psychosoziale Situation zu schaffen, auf den Beschuldigten mit Überzeugung einzuwirken und diejenigen erkennungsdienstlichen Maßnahmen, die im Mindestmaß seine Mitwirkung bedingen, dann durchzuführen, wenn das möglich ist.

15 Ed-Behandlung und Datenschutz

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In der StPO sind für den Bereich der Strafverfolgung bereichsspezifische Datenschutzregelungen enthalten. Verstöße gegen Datenschutzregelungen verletzen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und können nach den einschlägigen Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes geahndet werden. Vergleichbare Regelungen enthalten auch die Datenschutzgesetze der Länder.

Nachfolgend werden die Datenschutzregelungen der StPO kurz skizziert:

[Speicherung für Zwecke des Strafverfahrens:] Gemäß § 483 Abs. 1 StPO dürfen u. a. die Strafverfolgungsbehörden personenbezogene Daten in Dateien speichern, verändern und nutzen, soweit dies für Zwecke des Strafverfahrens erforderlich ist.

Dies gilt auch für personenbezogene Daten die im Rahmen von Ed-Behandlungen erhoben wurden.

[Speicherung für Zwecke künftiger Strafverfahren:] Gemäß § 484 Abs. 1 StPO dürfen die Strafverfolgungsbehörden für Zwecke künftiger Strafverfahren u. a. die Personendaten des Beschuldigten, andere zur Identifizierung geeignete Merkmale, die zuständige Stelle, das Aktenzeichen, die Tatzeiten und Tatvorwürfe in Dateien speichern, verändern und nutzen.

Zwecken künftiger Strafverfahren dient z. B. die Lichtbildkartei und die daktyloskopischen Sammlungen, die beim Bundeskriminalamt (BKA) vorgehalten werden.

Zur künftigen Ermittlung unbekannter Täter wird ein Lichtbild in die Lichtbildkartei aufgenommen, wenn die abgebildete Person rechtskräftig verurteilt oder zumindest dringend tatverdächtig ist.

Gleiches gilt für die Finger- und Handflächenabdrücke erkennungsdienstlich behandelter Personen.

[Übermittlung:] Gemäß § 487 StPO dürfen die gespeicherten Daten den zuständigen Stellen übermittelt werden, soweit dies für die in diesen Vorschriften genannten Zwecke erforderlich ist. Die Verantwortung für die Zulässigkeit der Übermittlung trägt die übermittelnde Stelle. Die Daten dürfen nur zu dem Zweck verwendet werden, für den sie übermittelt worden sind. Eine Verwendung für andere Zwecke ist zulässig, soweit die Daten auch dafür hätten übermittelt werden dürfen.

[Berichtigen, Löschen, Sperren:] Gemäß § 489 StPO sind personenbezogene Daten in Dateien zu berichtigen, wenn sie unrichtig sind. Sie sind u. a. zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig ist oder sich aus Anlass einer Einzelfallbearbeitung ergibt, dass die Kenntnis der Daten für Zwecke der Strafverfolgung, für künftige Strafverfahren oder für Zwecke der Vorgangsverwaltung nicht mehr erforderlich ist. Statt zu löschen, sind Daten u. a. zu sperren, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass im Falle des Löschens der Daten schutzwürdige Interessen Betroffener beeinträchtigt werden.

[Datenabgleich:] Gemäß § 98c StPO darf die Polizei zur Aufklärung einer Straftat oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes einer Person, nach der für Zwecke eines Strafverfahrens gefahndet wird, personenbezogene Daten aus einem Strafverfahren mit anderen zur Strafverfolgung, Strafvollstreckung oder Gefahrenabwehr gespeicherten Daten maschinell abgleichen.

So dürfen z.B. die vom Tatverdächtigen gefertigten Fingerabdrücke mit anderen Fingerabdrücken verglichen werden, die anlässlich von Serieneinbrüchen an verschiedenen Tatorten gesichert werden konnten.

16 Erlass-Regelungen und KpS-Richtlinien

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Die einschlägigen Erlassregelungen und die KpS-Richtlinien enthalten ebenfalls wichtige Regelungen, wie mit erhobenen personenbezogenen Daten umzugehen ist, die anlässlich von Ed-Behandlungen erhoben wurden.

[Erlassregelung NRW:]

Inhalte

3.1.1

In die KA werden folgende Unterlagen aufgenommen:

  • Personalblatt

  • Erkennungsdienstliche Unterlagen

3.2.2

KA über erkennungsdienstlich behandelte Personen und KA mit mehr als 10 Blättern sind zu heften. Der Inhalt der KA ist wie folgt zu ordnen:

  • Personalblatt

  • Lichtbilder – in einem Umschlag mit Nachweis

  • Erkennungsdienstliche Unterlagen

  • Auszug aus dem Bundeszentralregister

  • Unterlagen im Sinne von 3.1

Nachweis über die Einsichtnahme, Auswertung und Datenübermittlung als letztes Blatt [En12]12

[KpS-Richtlinien:]

Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte sollten wissen, welche Regelungen in den KpS-Richtlinien enthalten sind. Über den folgenden Link können die Kps-Richtlinien des Landes NRW eingesehen werden. Entsprechende Regelungen sind bei allen Länderpolizeien vorhanden.

KpS-Richtlinien

17 Rechtsschutz

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Personen, die einer erkennungsdienstlichen Maßnahme zu dulden hatten, ist es freigestellt, die Maßnahme auf Rechtmäßigkeit richterlich überprüfen zu lassen.

Für die Überprüfung erkennungsdienstlicher Maßnahmen auf der Grundlage von § 81b Alt. 1 StPO sind die Richter beim Amtsgericht zuständig.

Im Gegensatz dazu müssen die Verwaltungsgerichte bemüht werden, um Ed-Maßnahmen auf der Grundlage von § 81b StPO Alt. 2 StPO auf Rechtmäßigkeit überprüfen zu lassen.

Ende des Kapitels

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§ 81b StPO (Erkennungsdienstliche Behandlung)
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18 Quellen

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Endnote 01
Erkennungsdienst BKA
http://www.bka.de/nn_206376/DE/DasBKA/Aufgaben/Zentralstellen/
Erkennungsdienst/erkennungsdienst__node.html?__nnn=true
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Endnote 02
Erlass Polizei NRW »Erkennungsdienst«
https://recht.nrw.de/lmi/owa/br_bes_text?anw_nr=1&gld_nr=2&ugl_nr=2056&bes_
id=3246&val=3246&ver=7&sg=
0&aufgehoben=N&menu=1
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Endnote 03
Führung von Kriminalakten:
https://recht.nrw.de/lmi/owa/br_bes_text?anw_nr=1&gld_nr=2&ugl_nr=2056&bes_
id=3244&val=3244&ver=
7&sg=0&aufgehoben=N&menu=1
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Endnote 04
Verfassungsmäßigkeit von § 81b StPO: BVerfG mit Beschluss vom 14. Februar 1978 - 2 BvR 406/7
Beschluss im Volltext
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv047239.html
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Endnote 05
BVerwG zur erkennungsdienstlichen Behandlung
Urteil im Volltext
http://www.bverwg.de/entscheidungen/entscheidung.php?ent=231105U6C2.05.0
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Endnote 06
Erweiterter Beschuldigtenbegriff
BVerwG, Urteil vom 23.11.2005 - 6 C 2.05, Rn. 20).
Urteil im Volltext
http://www.bverwg.de/entscheidungen/entscheidung.php?ent=231105U6C2.05.0
Aufgerufen am 12.11.2014
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Endnote 07
Entscheidung des BVerfG zur DNA-Identifizierung nach Ablauf von 10 Jahren
Beschluss im Volltext
http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rk20010315_
2bvr184100.html
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Endnote 08

BVerfG zur Telekommunikationsüberwachung im Niedersächsichen Polizeigesetz
Urteil im Volltext
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv113348.html
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Endnote 09
Erkennungsdienst
Erlass MIK NRW
https://recht.nrw.de/lmi/owa/br_bes_text?anw_nr=1&gld_nr=2&ugl_
nr=2056&bes_id
=3246&val=3246&ver=7&sg=
0&aufgehoben=N&menu=1
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Endnote 10
Beschuldigteneigenschaft
BGH 1 StR 3/07 - Urteil vom 3. Juli 2007
Urteil im Volltext
http://www.ja-aktuell.de/root/img/pool/urteile_im_volltext/2-2008/1_str_3-07.pdf
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Endnote 11
Beschluss des BVerfG im Volltext:
Die Randnummer 22 enthält die Definition.
https://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/
rk20110308_1bvr014205.html
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Endnote 12
Erkennungsdienst RdErl. d. Innenministeriums v. 19.1.1998 - IV D – 6400
Erlass MIK NRW
https://recht.nrw.de/lmi/owa/br_bes_text?anw_nr=1&gld_nr=2&ugl_nr=2056&bes_
id=3246&val=3246&ver=7&sg=
0&aufgehoben=N&menu=1
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§ 81b StPO (Erkennungsdienstliche Behandlung)
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