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Zu erwartende Änderungen im PolG NRW im Dezember 2018

Alfred Rodorf
November 2018

 
01 Wichtige Leserinformation
02 § 8 PolG NRW-neu  - Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung
02.1 Gesetzesbegründung zu § 8
02.2 Verhütung einer terroristischen Gefahr
02.3 Tatsachen die Annahme rechtfertigen
03 § 9 PolG NRW-neu - Befragung, Auskunftspflicht
03.1 Gesetzesbegründung zu § 9
02.2 Zweck und Tatsachen die Annahme rechtfertigen
04 § 12a PolG NRW-neu - Polizeikontrollen - strategische Fahndung
04.1 Gesetzesbegründung zu § 12a
04.2 Zweck und Tatsachen die Annahme rechtfertigen
04.3 Zwangsweise Durchsetzung von § 12a PolG NRW-neu
05 § 15a PolG NRW-neu - Videoüberwachung im öffentlichen Raum
05.1 Gesetzesbegründung zu § 15a
05.2 Zweck und Tatsachen die Annahme rechtfertigen
06 § 20c PolG NRW-neu - TKÜ laufender Kommunikation
06.1 Gesetzesbegründung zu § 20c
06.2 Zweck und Tatsachen rechtfertigen die Annahme
07 § 34b PolG NRW-neu - Aufenthaltsvorgabe
07.1 Gesetzesbegründung zu § 34b
07.2 Zweck und Tatsachen die Annahme rechtfertigen
08 § 34c PolG NRW-neu - Elektronische Aufenthaltsüberwachung
08.1 Gesetzesbegründung § 34c
08.2 Zweck und Tatsachen die Annahme rechtfertigen
09 § 35 PolG NRW-neu - Gewahrsam
09.1 Gesetzesbegründung zu § 35
09.2 Zweck und Unerlässlichkeit der Gewahrsamnahme
10 § 38 PolG NRW-neu - Dauer der Freiheitsentziehung
10.1 Gesetzesbegründung zu § 38
10.2 Zweck und Anordnungsbesonderheiten
11 Quellen

01 Wichtige Leserinformation

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Am 09.10.2018 wurden durch den nordrhein-westfälischen Innenminister Herbert Reul (CDU) die Änderungen am Entwurf für das NRW-Polizeigesetz vorgestellt, das am 12./13. Dezember im Landtag verabschieden werden soll.

Im Folgenden wird der Versuch unternommen, den zu erwartenden Text wichtiger polizeilicher Befugnisse des neuen Polizeigesetzes in NRW im Wortlaut vorzustellen. Das ist nicht so einfach, denn in dem zu erwartenden neuen Polizeigesetz müssen vier Teile zusammengeführt werden.

  • Das Polizeigesetz NRW in seiner bisherigen Fassung

  • Drucksache 17/2351 vom 11.04.2018

  • Drucksache 17/2576 vom 09.05.2018, dessen Schwerpunkt die Datenschutz-Grundverordnung ist, in dem aber auch - neben vielen anderen Paragraphen, die den Datenschutz im PolG NRW betreffen - der § 9 PolG NRW (Allgemeine Regeln, Befragung, Auskunftspflicht) modifiziert wird

  • Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018, durch die vorgesehene Verschärfungen des Polizeigesetzes, siehe Drucksache 17/2351, nunmehr wieder entschärft werden.

[Hinweis:] Beim Versuch, den zu erwartenden Wortlaut wichtiger polizeilicher Befugnisse sozusagen vorweg »entstehen« zu lassen, wird die endgültige Textfassung erforderlichenfalls in drei Farben dargestellt:

  • Schwarz:
    Text in der aktuellen Form des zurzeit noch geltenden PolG NRW und der auch im neuen PolG NRW enthalten sein wird

  • Blau:
    Änderungen in der Fassung der Drucksache 17/2351 vom 11.04.2018

  • Rot:
    Änderungen in der Fassung der Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018.

Die Darstellung der vielen redaktionellen Änderungen, die den Datenschutz betreffen und die in der Drucksache 17/2576 vom 09.05.201 enthalten sind, bleiben in diesem Aufsatz unberücksichtigt.

Die zitierten Gesetzesbegründungen aus den o.g. Drucksachen werden immer in schwarzer Schrift zitiert.

02 § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung)

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Diese Befugnis, die bereits durch die Drucksache 17/2351 vom 11.04.2018 geändert werden sollte, wird durch die Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018 modifiziert, indem auf den unbestimmten Rechtsbegriff »drohende Gefahr« nunmehr verzichtet wird.

Mit anderen Worten:

Alle vorgesehenen Änderungen im Gesetzestext im Sinne der Drucksache 17/2351 vom 11.04.2018, die sich  durch den Verweis auf den § 8 PolG NRW-neu, in dem die »drohende Gefahr« definiert wurde bezogen, werden entsprechend »bereinigt«.

Alle zu erwartenden Neuerungen in der Generalklausel sind nunmehr im § 8 Abs. 4 PolG NRW-neu (Allgemeine Befugnis; Begriffsbestimmungen) enthalten.

Zu erwartender Wortlaut:

§ 8 PolG NRW-neu (Allgemeine Befugnisse, Begriffsbestimmung)

(1) Die Polizei kann die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende, konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren, soweit nicht die §§ 9 bis 46 die Befugnisse der Polizei besonders regeln.

(2) Zur Erfüllung der Aufgaben, die der Polizei durch andere Rechtsvorschriften zugewiesen sind (§ 1 Abs. 4), hat sie die dort vorgesehenen Befugnisse. Soweit solche Rechtsvorschriften Befugnisse der Polizei nicht regeln, hat sie die Befugnisse, die ihr nach diesem Gesetz zustehen.

(3) Straftaten von erheblicher Bedeutung sind insbesondere Verbrechen sowie die in § 138 des Strafgesetzbuches genannten Vergehen, Vergehen nach § 129 des Strafgesetzbuches und gewerbs- oder bandenmäßig begangene Vergehen nach

1. den §§ 243, 244, 260, 261, 263 bis 264a, 265b, 266, 283, 283a, 291 oder 324 bis 330 des Strafgesetzbuches,

2. § 52 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe c) oder d) des Waffengesetzes,

3. §§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 oder 29a Abs. 1 Nr. 2 des Betäubungsmittelgesetzes,

4. §§ 96 und 97 des Aufenthaltsgesetzes.

(4) Straftaten nach

1. § 89a, § 89b, § 89c, § 129a, § 129b in Verbindung mit § 129a, § 211, § 212, § 224, § 226, § 227, § 239a, § 239b, § 303b, § 305, § 305a, §§ 306 bis 306c, § 307 Absatz 1 bis 3, § 308 Absatz 1 bis 4, § 309 Absatz 1 bis 5, § 310 Absatz 1 oder 2, § 313, § 314, § 315 Absatz 1, 3 oder 4, § 316b Absatz 1 oder 3, § 316c Absatz 1 bis 3, § 317 Absatz 1, § 328 Absatz 1 oder 2, § 330 Absatz 1 oder 2 oder § 330a Absatz 1 bis 3 des Strafgesetzbuchs,

2. den §§ 6 bis 12 des Völkerstrafgesetzbuchs vom 26. Juni 2002 (BGBl. I S. 2254), das durch Artikel 1 des Gesetzes vom 22. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3150) geändert worden ist, 3. § 19 Absatz 1 bis 3, § 20 Absatz 1 oder 2, § 20 a Absatz 1 bis 3, § 19 Absatz 2 Nummer 2 oder Absatz 3 Nummer 2, § 20 Absatz 1 oder 2, § 20 a Absatz 1 bis 3, jeweils auch in Verbindung mit § 21, oder § 22 a Absatz 1 bis 3 des Gesetzes über die Kontrolle von Kriegswaffen in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. November 1990 (BGBl. I S. 2506), das zuletzt durch Artikel 6 Absatz 2 des Gesetzes vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) geändert worden ist, und

4. § 51 Absatz 1 bis 3 des Waffengesetzes vom 11. Oktober 2002 (BGBl. I S. 3970, 4592; 2003 I S. 1957), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 30. Juni 2017 (BGBl. I S. 2133) geändert worden ist,

sind terroristische Straftaten im Sinne dieses Gesetzes, wenn und soweit sie dazu bestimmt sind, die Bevölkerung auf erhebliche Weise einzuschüchtern,

eine Behörde oder eine internationale Organisation rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt zu nötigen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu beeinträchtigen, und sie durch die Art ihrer Begehung oder ihre Auswirkungen einen Staat oder eine internationale Organisation erheblich schädigen können.

[Hinweis:] Von den 531 Wörtern der Norm (ohne Überschrift), entfallen allein auf die Legaldefinition der »terroristischen Gefahr« 363 Wörter:

ATEMBERAUBEND.

Wenn Sie sich nur für den Wortlaut der neuen Befugnisse interessieren klicken Sie auf den folgenden Link:

Wortlaut § 9 PolG NRW-neu

02.1 Gesetzesbegründung zu § 8

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Zitiert nach:

Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018 - Seite 6 ff.

Begründung:

Zu § 8:

Die Mehrheit der Gutachter hat die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der in der Einbringungsfassung der Novelle gewählten Regelungstechnik ausdrücklich anerkannt oder jedenfalls nicht als verfassungswidrig bewertet (vgl. etwa Gutachten Prof. Dr. von Coelln, Seite 3; Gutachten Prof. Dr. Dr. Thiel, Seite 5; Gutachten Prof. Dr. Schwarz, Seite 4 folgende; Gutachten Prof. Dr. Gusy, Seite 4; Gutachten Prof. Dr. Ennuschat, Seite 7; im Ergebnis Einschätzung der Verfassungswidrigkeit dagegen im Gutachten Prof. Dr. Arzt, Seite 6 folgende, Gutachten Dr. Gazeas, Seite 9 folgende).

Auf der anderen Seite wird als rechtspolitischer Kritikpunkt darauf aufmerksam gemacht, dass der »Anwendungsbereich der Gefährderformel« bei der gewählten Lösung, selbständige Anknüpfungsmöglichkeiten in § 8 Abs. 4 und 5 zu schaffen, in Zukunft »weiter oder enger ausfallen« könnte (so etwa Gutachten Prof. Dr. Gusy, Seite 4, noch weitergehend Gutachten Prof. Dr. Arzt, Seite 6 folgende). Nachdem der Bundesgesetzgeber auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2016 (BVerfGE 141, 220) in der Weise reagiert hat, dass er in den §§ 55, 56, 57 des BKA-Gesetzes die Eingriffsmaßnahmen, um die es geht, als jeweils eigenständige Standardmaßnahmen formuliert hat, mit einer – aufgrund der Organkompetenz beschränkten - Anknüpfung an die Kategorie der Gefahren des internationalen Terrorismus in § 5 Absatz 1 Satz 2 BKA-Gesetz, bietet es sich an, diese Regelungstechnik für die – freilich wesentlich breiteren - landespolizeirechtlichen Handlungsnotwendigkeiten und gesetzgeberischen Zielsetzungen zu übernehmen und, streng orientiert an den entsprechenden konkreten Vorgaben im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2016, die zusätzlichen und rechtspolitisch sinnvollen und notwendigen Eingriffsermächtigungen als Standardmaßnahmen in den neuen Rechtsgrundlagen der §§ 20c, 34b, 34c zu formulieren.

Die gleiche Regelungstechnik, in der Anhörung von mehreren Gutachtern empfohlen (siehe etwa Gutachten Dr. Löffelmann, Seite 4), haben jüngst z. B. auch die Fraktionen von SPD und CDU mit ihrem Gesetzentwurf zu einem »Reformgesetz zur Änderung des Niedersächsischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung und anderer Gesetze« vom 8. Mai 2018 gewählt, mit auch materiellrechtlich gleichlautenden oder ganz ähnlichen Bestimmungen zu (neuen) Eingriffsgrundlagen und Schutzgutbestimmungen (Drucksache 18/850).

Zu einer Absenkung des Schutzstandards und der polizeilichen Befugnisse kommt es aufgrund dieser Regelungstechnik nicht. Insoweit ist zu betonen, dass die neuen Handlungsinstrumente und Eingriffsgrundlagen der Polizei im Bund und in den Ländern bereits vielfach vorhanden sind. Auf die entsprechende Lage in der Gesetzgebung in Bund und Ländern wird in dieser Begründung zu den einzelnen Folgeänderungen eingegangen. Mit dem neuen § 8 Absatz 4 – an Stelle der Absätze 4 und 5 in der Einbringungsfassung - wird eine eigene Kategorie der terroristischen Straftaten geschaffen. Die Formulierung entspricht im Wesentlichen der gleichlautenden Vorschrift im Gesetzentwurf von SPD und CDU im niedersächsischen Landtag (Drucksache 18/850, Seite 2), wobei in der Anhörung empfohlene begriffliche Präzisierungen und Straffungen, etwa hinsichtlich der geschützten staatlichen Stellen und Organisationen, vorgenommen wurden. So fallen beispielsweise wichtige öffentliche nationale Einrichtungen bereits unter den Behördenbegriff (siehe Gutachten Dr. Gazeas, Seite 15). Der zusätzliche Bedeutungsgehalt des spezifisch Terroristischen setzt die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung vom 20. April 2016 um (BVerfGE 141, 220). Von mehreren Gutachtern in der Anhörung im Landtag ist im Einzelnen nachgewiesen worden, dass das Bundesverfassungsgericht eine in dieser Form verfügte Erweiterung der Vorfeldarbeit der Polizei, vor und unterhalb der konkreten Gefahr und im Bereich der Verhütung und Bekämpfung von Straftaten gemäß § 1, ausdrücklich erlaubt. Die Polizeigesetzgebung in Nordrhein-Westfalen folgt insoweit der Regelungstechnik des Bundes mit seinem zentralen Anknüpfungspunkt hinsichtlich der Gefahren des internationalen Terrorismus in § 5 Absatz 1 Satz 2 BKA-Gesetz.

Zugleich reiht sich der neue § 8 Absatz 4 mit seinem Katalog der terroristischen Straftaten ein in die Regelungsmechanik des mit der Einbringung unverändert gelassenen § 8 Absatz 3 mit seiner Aufzählung der erheblichen Straftaten. § 8 Absatz 3 ist bereits seit langem – und, soweit ersichtlich, insoweit unbeanstandet in der polizeilichen und richterlichen Praxis - Inhalt des Polizeigesetzes; die Vorschrift dient als Anknüpfungspunkt hinsichtlich der Schutzgutfestlegung etwa bei § 16a Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 (Observation) und § 17 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 (Einsatz verdeckter Mittel). Zwar ist in der Anhörung von einigen Gutachtern darauf hingewiesen worden, der Katalog der Straftaten in § 8 Absatz 3 sollte zum gegebenen Zeitpunkt systematisch neu geordnet werden; auch haben SPD und CDU in Niedersachsen im Mai 2018 einen auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gestützten Vorschlag zur Änderung der dortigen Parallelnorm eingebracht (Drucksache 18/850, Seite 2). Allerdings richtet sich die Kritik zum einen in erster Linie an die nordrhein-westfälischen Gesetzgeber früherer Legislaturperioden, und eine umfassende Aufbereitung der entsprechenden fachlichen Aspekte bleibt einer grundsätzlichen Überarbeitung des Polizeigesetzes vorbehalten. Vor allem aber wird durch die Beschränkung der Schutzgutverknüpfung des § 8 Absatz 3 (nur) mit den Eingriffsgrundlagen in § 12a und § 15a, bei gleichzeitiger Änderung der Kategorien der drohenden Gefahr, sichergestellt, dass es insoweit nicht zu von einigen Institutionen und Gutachtern befürchteten unverhältnismäßigen Ausweitungen der polizeilichen Eingriffsmöglichkeiten kommen kann.

Mit den Absätzen 3 und 4 des § 8 behält bzw. schafft der Gesetzgeber damit gleichsam »vor der Klammer« konkrete Anknüpfungspunkte, die besonders schwere mögliche Verstöße gegen das Strafrecht normenklar bezeichnen, unter Verzicht auf die erstmalige Einführung einer neuen Gefahrenkategorie der »drohenden« Gefahr, die aber tatsächlich keine (konkrete) Gefahr wäre, sondern, in der Sprache und der bewährten Begrifflichkeit der polizeilichen Gefahrenkategorien, einen Raum der - rechtspolitisch freilich zwingend notwendigen - Vorfeldtätigkeit der Polizei bezeichnet. Eine Änderung der rechtspolitischen Ziele der Einbringungsfassung im Sinne einer Absenkung oder Verwässerung neuer polizeilicher Eingriffsmöglichkeiten ist damit nicht verbunden. Einigen Gutachten und Stellungnahmen in der Anhörung war möglicherweise die Einschätzung zu entnehmen, das Bundesverfassungsgericht habe in der genannten Entscheidung vom 20. April 2016 generell nur Gefahrerforschungsmaßnahmen ohne jede Eingriffsqualität auf dem Gebiet des Vorfelds der konkreten Gefahr erlauben wollen. Doch überzeugt diese Auffassung nicht. In der polizeirechtlichen Dogmatik ist seit langem anerkannt, dass der Gefahrenverdacht die Gefahrenaufklärung (etwa durch Auskunftsersuchen und Befragungen) rechtfertigt, in Fällen besonderer Dringlichkeit auch vorläufige Sicherungsmaßnahmen, wohlgemerkt unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (vgl. statt aller Gusy, Polizei-und Ordnungsrecht, 10. Auflage 2017, Rn. 194 folgende; Schönenbroicher/Heusch, Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen, 2014, § 1 Rn. 26 folgende). Maßnahmen mit Eingriffscharakter unterhalb der Schwelle der konkreten Gefahr sind nach herrschender und zutreffender Auffassung davon abhängig, ob und inwieweit entsprechende spezialgesetzliche Eingriffsbefugnisse gegeben sind, die ihrerseits verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein müssen (vgl. statt aller: Brüning, Einstweilige Verwaltungsführung, 2003, Seite 224 folgende). Auch aufgrund dieser allgemeinen polizeirechtsdogmatischen Ausgangslage muss davon ausgegangen werden, dass das Bundesverfassungsgericht gerade die Zulässigkeit von Eingriffsmaßnahmen im Gefahrenvorfeld im Blick hatte und nicht die ohnehin schon immer zulässigen Gefahrerforschungsmaßnahmen ohne Eingriffsqualität. Bei den Maßnahmen im Gefahrenvorfeld, die Eingriffsqualität haben, wird begrifflich z. T. von „Überwachungsmaßnahmen“ gesprochen (Pieroth, GSZ 2018, Seite 133 (135)).

[Hinweis:] Tatsache ist, dass die Legaldefinition der »terroristischen Gefahr« nur dann für polizeiliches Einschreiten bedeutsam wird, wenn Eingriffsbefugnisse im PolG NRW nicht nur auf diese Gefahr verweisen, sondern auch festlegen, unter welchen Voraussetzungen zur Abwehr einer »terroristischen Gefahr« Eingriffe in Grundrechte von Personen möglich sind.

Das ist nur dann der Fall, wenn nachfolgend aufgeführte Eingriffsvoraussetzungen gegeben sind:

  • Verhütung einer terroristischen Gefahr (Verhütung von Straftaten)
    weil

  • Tatsachen die Annahme rechtfertigen, die Legaldefinition des § 8 Abs. 4 PolG NRW-neu anwenden zu können.

Aufgrund des engen Sachzusammenhangs zwischen der im § 8 Abs. 4 PolG NRW-neu definierten »terroristischen Gefahr« und den oben genannten Ermächtigungsvoraussetzungen, die gegeben sein müssen, um eine »terroristische Gefahr« überhaupt mit den Mitteln des Polizeigesetzes abwehren zu können, scheint es mir erforderlich zu sein, Ausführungen zu diesen zwei unbestimmten Rechtsbegriffen an dieser Stelle aufgrund des engen Sachzusammenhangs zu § 8 Abs. 4 PolG NRW-neu zu erörtern.

02.2 Verhütung einer terroristischen Gefahr

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Der unbestimmte Rechtsbegriff »terroristische Gefahr« setzt eine Situation voraus, in der es erforderlich wird, zur Verhütung einer solchen Gefahr, bei der es sich nur um eine noch abzuwehrende Straftat handeln kann, polizeiliche Maßnahmen zu treffen.

Es muss sich somit um eine Situation handeln, in der es noch nicht zu Versuchshandlungen von Straftaten gekommen ist, die im § 8 Abs. 4 PolG NRW-neu aufgeführt sind.

Wie dem auch immer sei.

Im § 1 Abs. 1 PolG NRW (Aufgaben der Polizei) heißt es u.a.:

(1) Die Polizei hat die Aufgabe, Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren (Gefahrenabwehr). Sie hat im Rahmen dieser Aufgabe Straftaten zu verhüten sowie vorbeugend zu bekämpfen und die erforderlichen Vorbereitungen für die Hilfeleistung und das Handeln in Gefahrenfällen zu treffen.

Bei dem unbestimmten Rechtsbegriff »vorbeugende Bekämpfung von Straftaten« handelt es sich um einen Oberbegriff, der auch die »Verhütung zu erwartender Straftaten« sowie die »Vorsorge für die Verfolgung künftiger Straftaten« umfasst.

Üblicherweise wird auch die Vorsorge für die Verfolgung künftiger Straftaten diesem unbestimmten Rechtsbegriff zugeordnet.

Festzustellen ist, dass im Rahmen der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten die Polizei überwiegend Informationen mehr oder weniger verdachtsunabhängig erhebt.

Bei der Verhütung terroristischer Gefahren muss es sich dabei um die Verhütung von Straftaten handeln, denn bei einer terroristischen Gefahr, die tatsächlich eintritt, handelt es sich immer um eine Straftat.

In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass die Verhütung einer terroristische Gefahr auch den § 89a StGB (Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat) einschließt, denn dieser Straftatbestand, bei dem es sich um ein Unternehmensdelikt handelt, ist in der Legaldefinition des § 8 Abs. 4 Nr. 1 PolG NRW-neu enthalten.

Das bedeutet, dass diese Tat - als ein Unternehmensdelikt - bereits dann tatbestandlich erfüllt sein kann, wenn es nicht einmal zu einer konkreten Versuchshandlung gekommen ist.

Wie bei diesem Delikt die »Gefahr« vom »Unternehmen« abgegrenzt werden soll, dürfte schwierig sein, insbesondere im Zusammenhang mit einem Urteil des BGH aus dem Jahre 2015, aus dem weiter unten zitiert wird.

Zuvor aber noch einige wichtige höchstrichterliche Ausführungen zu den unbestimmten Rechtsbegriffen »Verhütung einer Straftat« und »Tatsachen die Annahme rechtfertigen«.

[BVerfG 2005:] Im Urteil des BVerfG vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 heißt es u.a.:

[Rn. 94:] Die Verhütung einer Straftat liegt in der Gesetzgebungskompetenz der Länder für die Gefahrenabwehr, und zwar auch dann, wenn sie vorbeugend für den Zeitraum vor dem Beginn einer konkreten Straftat vorgesehen wird. Wie weit der Gesetzgeber eine derartige Maßnahme in das Vorfeld künftiger Rechtsgutverletzung verlegen darf, ist eine Frage des materiellen Rechts, berührt aber nicht die Gesetzgebungskompetenz des Landes.

[Rn. 96:] Das Tatbestandsmerkmal der Verhütung von Straftaten erfasst Maßnahmen, die drohende Rechtsgutverletzungen von vornherein und in einem Stadium verhindern sollen, in dem es noch nicht zu strafwürdigem Unrecht gekommen ist.

[Rn. 120:] Bei der Vorsorge für die Verfolgung künftiger Straftaten oder bei ihrer Verhütung kann nicht an dieselben Kriterien angeknüpft werden, die für die Gefahrenabwehr oder die Verfolgung begangener Straftaten entwickelt worden sind. Maßnahmen der Gefahrenabwehr, die in die Freiheitsrechte der Bürger eingreifen, setzen eine konkrete Gefahrenlage voraus. Die Strafverfolgung knüpft an den Verdacht einer schon verwirklichten Straftat an. Solche Bezüge fehlen, soweit die Aufgabe darin besteht, im Vorfeld der Gefahrenabwehr und Strafverfolgung Vorsorge im Hinblick auf in der Zukunft eventuell zu erwartende Straftaten zu treffen. Deshalb müssen hier die Bestimmtheitsanforderungen [in den in Betracht kommenden polizeilichen Eingriffsbefugnissen = AR] spezifisch an dieser Vorfeldsituation ausgerichtet werden.

[Rn. 146:] Die Datenerhebung [oder eine andere polizeiliche Maßnahme = AR] dient einem legitimen öffentlichen Zweck, nämlich der Verhütung und Verfolgung von Straftaten von erheblicher Bedeutung. Das Gewicht dieses Belangs ist insbesondere von dem durch die Norm geschützten Rechtsgut und der Intensität seiner Gefährdung abhängig. Dabei hat die der Sicherung des Rechtsfriedens dienende Verfolgung neben der Verhütung einer Straftat ein eigenständiges Gewicht (...). [En] 1

[Hinweis:] Diese Rechtsauffassung aufgreifend haben sich die Richter des BVerfG 2016 in einem Urteil zu den Ermächtigungsvoraussetzungen geäußert, die Maßnahmen betreffen, die zur Verhütung von Straftaten zur Anwendung kommen können.

Mehr dazu in der folgenden Randnummer.

02.3 Tatsachen die Annahme rechtfertigen

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Der unbestimmte Rechtsbegriff »Tatsachen die Annahme rechtfertigen« wird im PolG NRW häufig verwendet, wie das der folgenden Auflistung entnommen werden kann:

  • § 9 PolG NRW-neu

  • § 10 PolG NRW (Vorladung)

  • § 12 PolG NRW (Identitätsfeststellung)

  • § 12a PolG NRW-neu (Polizeiliche Anhalte- und Sichtkontrollen (strategische Fahndung)

  • § 15 PolG NRW (Datenerhebung bei öffentlichen Veranstaltungen und Ansammlungen)

  • § 15a PolG NRW-neu (Datenerhebung durch den offenen Einsatz optisch-technischer Mittel)

  • § 15c PolG NRW (Datenerhebung durch den Einsatz körpernah getragener Aufnahmegeräte)

  • § 16a PolG NRW (Datenerhebung durch Observation)

  • § 17 PolG NRW (Datenerhebung durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel)

  • § 19 PolG NRW (Datenerhebung durch den Einsatz von Personen, deren Zusammenarbeit mit der Polizei Dritten nicht bekannt ist)

  • § 20 PolG NRW (Datenerhebung durch den Einsatz Verdeckter Ermittler)

  • § 20c neu (Datenerhebung durch die Überwachung der laufenden Telekommunikation)

  • § 21 PolG NRW (Polizeiliche Beobachtung)

  • § 24 PolG NRW (Speicherung, Veränderung und Nutzung von Daten)

  • § 25 PolG NRW (Datenabgleich)

  • § 34b PolG NRW-neu (Aufenthaltsvorgabe)

  • § 34c PolG NRW-neu (Elektronische Aufenthaltsüberwachung)

  • § 39 PolG NRW (Durchsuchung von Personen)

  • § 40 PolG NRW (Durchsuchung von Sachen)

  • § 41 PolG NRW (Betreten und Durchsuchen von Wohnungen)

Zwangsbefugnisse:

  • § 62 PolG NRW (Fesselung von Personen)

  • § 64 PolG NRW (Schusswaffengebrauch gegen Personen)

Offensichtlich ist, dass der unbestimmte Rechtsbegriff »Tatsachen die Annahme rechtfertigen« nicht nur in unterschiedlichsten Befugnissen enthalten ist, sondern auch Maßnahmen unterschiedlichster Eingriffstiefe in Grundrechte zulässt. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei diesem unbestimmten Rechtsbegriff um eine Sprachfigur handelt, die immer gleich auszulegen ist.

Das Gegenteil ist der Fall.

[BVerfG 2016:] Im Urteil des BVerfG vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09 heißt es zu den Ermächtigungsvoraussetzungen, die einzufordern sind, um zur Verhütung von Straftaten in Grundrechte eingreifen zu können u.a.:

[Rn. 112:] Der Gesetzgeber ist von Verfassungswegen aber nicht von vornherein für jede Art der Aufgabenwahrnehmung auf die Schaffung von Eingriffstatbeständen beschränkt, die dem tradierten sicherheitsrechtlichen Modell der Abwehr konkreter, unmittelbar bevorstehender oder gegenwärtiger Gefahren entsprechen. Vielmehr kann er die Grenzen für bestimmte Bereiche mit dem Ziel schon der Straftatenverhütung auch weiter ziehen, indem er die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs reduziert. Allerdings müssen die Eingriffsgrundlagen auch dann eine hinreichend konkretisierte Gefahr in dem Sinne verlangen, dass zumindest tatsächliche Anhaltspunkte für die Entstehung einer konkreten Gefahr für die Schutzgüter bestehen. Allgemeine Erfahrungssätze reichen insoweit allein nicht aus, um den Zugriff zu rechtfertigen. Vielmehr müssen bestimmte Tatsachen festgestellt sein, die im Einzelfall die Prognose eines Geschehens, das zu einer zurechenbaren Verletzung der hier relevanten Schutzgüter führt, tragen (..). Eine hinreichend konkretisierte Gefahr in diesem Sinne kann danach schon bestehen, wenn sich der zum Schaden führende Kausalverlauf noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorhersehen lässt, sofern bereits bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen. Die Tatsachen müssen dafür zum einen den Schluss auf ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen zulassen, zum anderen darauf, dass bestimmte Personen beteiligt sein werden, über deren Identität zumindest so viel bekannt ist, dass die Überwachungsmaßnahme gezielt gegen sie eingesetzt und weitgehend auf sie beschränkt werden kann (BVerfGE 120, 274 <328 f.>; 125, 260 <330 f.>). In Bezug auf terroristische Straftaten, die oft durch lang geplante Taten von bisher nicht straffällig gewordenen Einzelnen an nicht vorhersehbaren Orten und in ganz verschiedener Weise verübt werden, können Überwachungsmaßnahmen auch dann erlaubt werden, wenn zwar noch nicht ein seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen erkennbar ist, jedoch das individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass sie solche Straftaten in überschaubarer Zukunft begehen wird. Denkbar ist das etwa, wenn eine Person aus einem Ausbildungslager für Terroristen im Ausland in die Bundesrepublik Deutschland einreist. [En] 2

[Tatsachen rechtfertigen die Annahme:] Zurück zu den Befugnissen im PolG NRW, in denen die Ermächtigungsvoraussetzung »Tatsachen rechtfertigen die Annahme« enthalten sind. Sieht man sich diese Befugnisse an, dann dürfte es problematisch sein, für die Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs immer das gleiche Maß anzusetzen, was ja naheliegend wäre.

Da aber die vielen Befugnisse, in denen der o.g. unbestimmte Rechtsbegriff verwendet wird, Maßnahmen von sehr unterschiedlicher Eingriffstiefe zulassen, dürfte das »Anlegen eines gleichen Maßstabes« bei der Begründung des unbestimmten Rechtsbegriffs »Tatsachen rechtfertigen die Annahme« Probleme bereiten.

Dieses Problem lässt sich nur dadurch lösen, indem diese Ermächtigungsvoraussetzung in Relation zur Eingriffstiefe gesetzt wird, die mit einer Maßnahme »verbunden« ist, so dass diese Ermächtigungsvoraussetzung somit nur sinnvoll und verfassungskonform im Zusammenhang mit Fragen der Verhältnismäßigkeit geklärt werden kann.

[BVerfG 2005:] Im Urteil des BVerfG vom 27.07.2005 - 1 BvR 668/04 heißt es diesbezüglich:

[Rn. 148:] Je ungenauer die Ziele einer Ermächtigung und die Anforderungen an die tatsächlichen Voraussetzungen einer Maßnahme gesetzlich umschrieben sind, umso größer ist das Risiko unangemessener Maßnahmen im Einzelfall. Da bei der Abwägung der Rang des Schutzguts und die Einschätzung der Intensität der ihm drohenden Gefahr bedeutsam sind, bedarf es hinreichender Anhaltspunkte für die genaue Bestimmung des gefährdeten Guts, aber auch hinreichender tatsächlicher Grundlagen für die Annahme einer dieses Schutzgut gefährdenden Handlung (...). Unklarheiten über das konkret gefährdete Rechtsgut und die dieses möglicherweise gefährdende Handlung bergen das Risiko in sich, dass die rechtsstaatliche Begrenzungsfunktion des Abwägungsgebots verfehlt wird.

[Rn. 149:] Für die Strafverfolgung und die Gefahrenabwehr hat die Rechtsprechung Abwägungsgrundsätze entwickelt, die auch im Vorfeldbereich bedeutsam sind. Je gewichtiger das gefährdete Rechtsgut ist und je weitreichender es durch die jeweiligen Handlungen beeinträchtigt würde oder beeinträchtigt worden ist, desto geringere Anforderungen dürfen an den Grad der Wahrscheinlichkeit gestellt werden, mit der auf eine drohende oder erfolgte Verletzung geschlossen werden kann, und desto weniger fundierend dürfen gegebenenfalls die Tatsachen sein, die auf die Gefährdung oder Verletzung des Rechtsguts schließen lassen (...). Allerdings muss stets gewährleistet bleiben, dass Annahmen und Schlussfolgerungen einen konkret umrissenen Ausgangspunkt im Tatsächlichen haben. Bei einem geringen Gewicht des gefährdeten Rechtsguts steigen die Anforderungen an die Prognosesicherheit sowohl hinsichtlich des Grads der Gefährdung als auch hinsichtlich ihrer Intensität.

[Rn. 150:] Im Bereich der Vorfeldermittlung wird der Grad der Wahrscheinlichkeit der Rechtsgutverletzung aufgrund der fehlenden Nähe der bekannten Tatsachen zu einer konkreten Straftat regelmäßig geringer sein als bei Maßnahmen zur Gefahrenabwehr oder zur Verfolgung konkreter Straftaten. [En] 3

[Hinweis:] Diese Ausführungen zur »Verhütung von Straftaten« und zu dem unbestimmten Rechtsbegriff »Tatsachen die Annahme rechtfertigen« wurden zum besseren Verständnis bereits an dieser Stelle erörtert, weil sie Bestandteil der folgenden Befugnisse im PolG NRW-neu sind, so dass in den nachfolgend aufgeführten Befugnissen auf die oben gemachten Ausführungen verwiesen werden kann und dort - in den spezialgesetzlich geregelten Eingriffsbefugnissen - zu dem unbestimmten Rechtsbegriff »Tatsachen die Annahme rechtfertigen« nur noch Ausführungen erforderlich sind, die zur jeweiligen Befugnis passen, besser gesagt, diese ergänzen.

  • § 9 PolG NRW-neu (Befragung, Auskunftspflicht, allgemeine Regeln der Datenerhebung)

  • § 12a PolG NRW-neu (Polizeiliche Anhalte- und Sichtkontrollen (strategische Fahndung)

  • § 15a PolG NRW (Datenerhebung durch den offenen Einsatz optisch-technischer Mittel)

  • § 20c PolG NRW-neu (Datenerhebung durch die Überwachung der laufenden Telekommunikation)

  • § 34b PolG NRW-neu (Aufenthaltsvorgabe)

  • § 34c PolG NRW-neu (Elektronische Aufenthaltsüberwachung)

03 § 9 PolG NRW (Befragung, Auskunftspflicht, allgemeine Regeln der Datenerhebung)

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Durch das Gesetz zur Anpassung des Polizeigesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen und des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden, Drucksache 17/2576 vom 09.05.2018, soll § 9 PolG NRW (Befragung, Auskunftspflicht, allgemeine Regeln der Datenerhebung) geändert werden.

Die vorgesehenen Änderungen sind »blau« markiert:

[Hinweis:] Ein neuer Absatz 1 wurde eingefügt, dadurch erhielten alle anderen noch gültigen Absätze eine neue Nummerierung. Der alte Absatz 5 wurde gestrichen.

§ 9 PolG NRW-neu (Befragung, Auskunftspflicht, allgemeine Regeln der Datenerhebung)

(1) Die Polizei kann personenbezogene Daten erheben, wenn

1. ihre Kenntnis zur Erfüllung der ihr durch dieses Gesetz oder andere Rechtsvorschriften übertragenen Aufgaben erforderlich ist, soweit nicht die §§ 9 bis 46 die Erhebung besonders regeln. Dies gilt auch für personenbezogene Daten, die von der betroffenen Person offensichtlich öffentlich gemacht wurden oder

2. die betroffene Person wirksam im Sinne des § 38 des Datenschutzgesetzes Nordrhein-Westfalen [einsetzen: Ausfertigungsdatum und Fundstelle], das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom [einsetzen: Änderungsdatum und Fundstelle des (Name des Änderungsgesetzes)] geändert worden ist, eingewilligt hat.

Die Erhebung von besonderen Kategorien personenbezogener Daten richtet sich nach § 22a.

(2) Die Polizei kann jede Person befragen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie sachdienliche Angaben machen kann, die für die Erfüllung einer bestimmten polizeilichen Aufgabe erforderlich sind. Für die Dauer der Befragung kann die Person angehalten werden.

(3) Eine Person, deren Befragung nach Absatz 2 zulässig ist, ist verpflichtet, auf Frage Namen, Vornamen, Tag und Ort der Geburt, Wohnanschrift und Staatsangehörigkeit anzugeben. Sie ist zu weiteren Auskünften verpflichtet, soweit gesetzliche Handlungspflichten bestehen.

(4) Die Befragung richtet sich an die betroffene Person. Ist deren Befragung nicht oder nicht rechtzeitig möglich oder würde sie die Erfüllung der polizeilichen Aufgabe erheblich erschweren oder gefährden, können die Daten auch ohne Kenntnis der betroffenen Person erhoben werden, wenn dies zur Aufgabenwahrnehmung gemäß Absatz 2 erforderlich ist.

(5) Befragung und Datenerhebung sind offen durchzuführen; eine verdeckte Datenerhebung ist nur zulässig, wenn dies durch Gesetz zugelassen ist.

(6) Werden durch Befragung Daten bei der betroffenen Person oder bei Personen oder Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs erhoben, sind diese in geeigneter Weise über die Rechtsvorschriften für die Datenerhebung sowie entweder über die bestehende Auskunftspflicht oder über die Freiwilligkeit der Auskunft aufzuklären, es sei denn, dies ist wegen besonderer Umstände offenkundig nicht angemessen oder die Erfüllung der polizeilichen Aufgaben wird hierdurch erheblich erschwert oder gefährdet.

(7) Die Erhebung personenbezogener Daten zu unbestimmten oder noch nicht bestimmbaren Zwecken ist unzulässig.

[Hinweis:] Wenn Sie sich nur für den Wortlaut der neuen Befugnisse interessieren klicken Sie auf den folgenden Link:

Wortlaut § 12a PolG NRW-neu 

03.1 Gesetzesbegründung zu § 9

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Zitiert nach:

Drucksache 17/2576 vom 09.05.2018 - Seite 63 ff

Allgemeines

Durch Einfügung eines neuen Absatzes 1 werden u.a. systematische Anpassungen an das neugefasste Datenschutzgesetz Nordrhein-Westfalen getroffen. In § 4 Absatz 1 Buchstabe b) DSG NRW-Neu in der bisherigen Fassung war vorgesehen, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten auch auf Grundlage einer Einwilligung einer betroffenen Person zulässig war.

Im neuen Datenschutzgesetz Nordrhein-Westfalen existiert eine entsprechende allgemeine Bestimmung nicht, so dass diese nun spezialgesetzlich geschaffen werden muss. Der Vollständigkeit halber wird neben der Aufnahme der Einwilligung auch die in § 3 Absatz 1 DSG NRW-Neu vorhandene allgemeine Rechtsgrundlage für die Datenerhebung durch öffentliche Stellen spezialgesetzlich für die Polizei aufgenommen.

Absatz 1 Nummer 1

Die Vorschrift stellt eine Rechtsgrundlage gemäß Art. 8 der JI-Richtlinie dar.

[Hinweis:] Ziel der JI-Richtlinie (Richtlinie Justiz/Inneres) ist es, für den Datenschutz in den Bereichen Polizei und Justiz eine Mindestharmonisierung innerhalb der EU herbeizuführen, um insgesamt ein höheres Datenschutzniveau in der Union zu erreichen.

Erster Halbsatz

Hier ist die allgemeine Rechtsgrundlage für die Erhebung personenbezogener Daten durch die Polizei zwecks polizeilicher Aufgabenwahrnehmung verankert.

Nummer 1, zweiter Halbsatz

Durch die Regelung wird klargestellt, dass die Polizei auch personenbezogene Daten erheben darf, die die betroffene Person offensichtlich öffentlich gemacht hat, zum Beispiel in sozialen Netzwerken. Zwecks einheitlicher Rechtsanwendung werden die Voraussetzungen des Art. 10 Buchstabe c) JI-Richtlinie für eine rechtmäßige Verarbeitung besonderer Kategorien von Daten auf die Erhebung aller personenbezogenen Daten übertragen.

Nummer 2

Im Zuge des Wegfalls der in § 4 Absatz 1 Buchstabe b) des Datenschutzgesetzes Nordrhein-Westfalen in der bisherigen Fassung geregelten Einwilligung normiert die Vorschrift nun die Einwilligung spezialgesetzlich als Zulässigkeitsgrund der Erhebung personenbezogener Daten. Die Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung ergeben sich aus § 38 DSG NRW-Neu, auf den die Vorschrift daher Bezug nimmt.

Absatz 2

Inhalt des bisherigen Absatzes 1, der nach der Einfügung des neuen Absatzes 1 hierher verschoben wurde.

Absatz 3

Entspricht bisherigem Absatz 2, der redaktionell durch Bezug auf den neuen Absatz 2 angepasst wurde.

Absatz 4

Inhalt des bisherigen Absatzes 3.

Absatz 5

Inhalt des Absatzes 4 des Datenschutzgesetzes Nordrhein-Westfalen in der bisherigen Fassung. Der bisherige Absatz 5 wurde ersatzlos gestrichen. Für Satz 1 der bisherigen Fassung erfolgte dies, da sich eine entsprechende Vorgabe nun als allgemeine Bestimmung zur Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten in § 37 Nummer 2 DSG NRW-Neu findet. Satz 2 der bisherigen Fassung wurde gestrichen, da der Anwendungsbereich nun von § 22a abgedeckt ist. Nach der Einführung des neuen Begriffes der besonderen Kategorien von Daten und entsprechender Verarbeitungsvoraussetzungen in Art. 10 JI-Richtlinie, umgesetzt durch §§ 36 Nummer 18,45 DSG NRW-Neu, muss das Verhältnis dieser Daten zu sonstigen nicht tat- und gefahrenbezogenen Merkmalen im Sinne der bisherigen Fassung festgelegt werden. Grund hierfür ist, dass es Daten geben kann, die unter beide Kategorien fallen, jedoch bei unterschiedlichen Regelungsregimen unterschiedlichen Verarbeitungsvoraussetzungen unterliegen würden. Beispiele wären politische oder weltanschauliche bzw. religiöse Überzeugungen oder Daten zum Sexualleben. Laut Erwägungsgrund 37 zur JI-Richtlinie hat der europäische Gesetzgeber einen besonderen Schutz für alle Daten intendiert, die ihrem Wesen nach hinsichtlich der Grundrechte und Grundfreiheiten besonders sensibel sind. Auch der Landesgesetzgeber hat aufgrund der besonderen Rechtfertigungsbedürftigkeit der Erhebung von nicht tat- oder gefahrenbezogenen Merkmalen für diese einen besonderen Schutz vorgesehen. Daher erscheint es sachgerecht, im Sinne einer praktikablen Lösung, beide Datengruppen unter die besonderen Datenkategorien i.S.d. § 36 Nummer 18 i.V.m. § 45 DSG NRW-Neu zu fassen und den einheitlichen Voraussetzungen des § 22a zu unterwerfen.

Absatz 6

Absatz 6 bleibt unverändert.

Absatz 7

In Absatz 7 wird der vormalige Absatz 5 Satz 1 aufgenommen.

03.2 Zweck und Tatsachen die Annahme rechtfertigen

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Die Befragung dient nicht vorrangig der »Verhütung von Straftaten«, sondern der Informationsgewinnung zur »Erfüllung polizeilicher Aufgaben«. Da die Befragung auf Seiten der befragten Personen Freiwilligkeit voraussetzt (niemand kann zur Abgabe einer Erklärung etc. gezwungen werden) können an den unbestimmten Rechtsbegriff »Tatsachen die Annahme rechtfertigen«, keine hohen Anforderungen gestellt werden.

Von Tatsachen kann im Sinne von § 9 PolG NRW immer dann ausgegangen werden, wenn der Beamte, der eine Person zum Zweck der Gefahrenabwehr befragen möchte, um sachdienliche Hinweise erhalten zu können, subjektiv der Auffassung ist, dass die befragte Person ihm bei der Erfüllung seiner Aufgaben helfen kann.

Mit anderen Worten:

Wenn Polizeibeamtinnen oder Polizeibeamte meinen, dass eine Befragung zielführend sein könnte, dann sind die Voraussetzungen für eine Befragung gegeben. Insoweit reichen Berufserfahrung und subjektive Annahmen aus, um eine Person befragen zu können.

In diesem Sachzusammenhang gesehen reichen somit für eine Befragung so genannte »subjektive Tatsachen« aus.

Dies gilt natürlich nicht für Vernehmungen oder für Anhörungen im Ordnungswidrigkeitenverfahren.

Sobald eine Befragung dazu geeignet sein kann, Persönlichkeitsrechte zu verletzen, die durch Zeugnisverweigerungsrechte geschützt sein könnten oder einer vorherigen Belehrung bedürfen, gilt auch für Befragungen der Grundsatz der »Fairness«.

Kurzfassung:

An den Nachweis des unbestimmten Rechtsbegriffs »Tatsachen die Annahme rechtfertigen« im Rahmen von § 9 PolG NRW-neu (Befragung, Auskunftspflicht, allgemeine Regeln der Datenerhebung) richten sich normalerweise keine hohen Ansprüche.

Dafür reicht im Prinzip der Nachweis sachlicher Zuständigkeit aus.

Der Gesetzgeber hat es dennoch für erforderlich gehalten, die Befragung als polizeiliche Maßnahme auszuweisen.

Fragen, die von Polizeibeamten im Rahmen anderer Maßnahmen, zum Beispiel auf der Grundlage von § 12 PolG NRW (Identitätsfeststellung) oder § 12a PolG NRW-neu (Polizeiliche Anhalte- und Sichtkontrollen (strategische Fahndung) gestellt werden, sind spezialgesetzlich geregelt, so dass § 9 PolG NRW nicht greifen kann.

Da diese beiden polizeilichen Befugnisse ebenfalls den unbestimmten Rechtsbegriff »Tatsache die Annahme rechtfertigen« enthalten, ist folglich auch hier ermächtigungsbezogen zu klären, was darunter zu verstehen ist.

Dazu mehr in den folgenden Randnummern.

04 § 12a PolG NRW (Polizeiliche Anhalte- und Sichtkontrollen (strategische Fahndung)

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Die nachfolgend mitgeteilte Textfassung des § 12a PolG NRW-neu (Polizeiliche Anhalte- und Sichtkontrollen (strategische Fahndung) kann nicht korrekt zitiert werden.

Grund dafür ist ein Fehler in der Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018.

Dazu gleich mehr.

Hier zuerst einmal die im Rahmen des Möglichen erstellte »unvollständige« Textfassung der zu erwartenden Befugnis im PolG NRW, die es in der noch aktuellen Fassung des PolG NRW noch nicht gibt und somit nur aus der Drucksache 17/2351 vom 11.04.2018 (blau) und aus der Drucksache 17/2576 vom 09.05.2018 (rot) zusammengeführt werden kann.

§ 12a PolG NRW-neu (Polizeiliche Anhalte- und Sichtkontrollen (strategische Fahndung)

(1) Die Polizei darf im öffentlichen Verkehrsraum

1. zur Verhütung von Straftaten von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 8 Absatz 3 und zur Verhütung von terroristischen Straftaten nach § 8 Absatz 4,

2. zur Verhütung gewerbs- oder bandenmäßig begangener grenzüberschreitender Kriminalität oder

3. zur Unterbindung des unerlaubten Aufenthalts Personen anhalten und befragen sowie die zur Feststellung der Identität erforderlichen Maßnahmen nach § 12 Absatz 2 treffen.

Fahrzeuge und mitgeführte Sachen dürfen in Augenschein genommen werden. Die Polizei darf verlangen, dass mitgeführte Sachen sowie Fahrzeuge einschließlich an und in ihnen befindlicher Räume und Behältnisse geöffnet werden; im Übrigen ist die Durchsuchung von Personen, mitgeführten Sachen und Fahrzeugen unter den Voraussetzungen der §§ 39 und 40 zulässig.

Die Maßnahme ist nur zulässig, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass in diesem Gebiet Straftaten der in Satz 1 bezeichneten Art begangen werden sollen und die Maßnahme zur Verhütung dieser Straftaten erforderlich und verhältnismäßig im Sinne von § 2 ist.

(2) Die Maßnahme ist schriftlich zu beantragen und bedarf der schriftlichen Anordnung durch die Behördenleitung oder deren Vertretung. Umfasst das festgelegte Gebiet die Zuständigkeit mehrerer Behörden, so trifft die Anordnung das Landesamt für Zentrale Polizeiliche Dienste. Die Anordnung ist zeitlich und örtlich auf den in Absatz 1 genannten Zweck zu beschränken. Sie darf die Dauer von 28 Tagen nicht überschreiten. Eine Verlängerung um jeweils bis zu weiteren 28 Tagen ist zulässig, soweit die Voraussetzungen für eine Anordnung weiterhin vorliegen.

In der Anordnung sind

1. die tragenden Erkenntnisse für das Vorliegen der Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1,

2. die Art der Maßnahme einschließlich zeitlicher und örtlicher Beschränkung und

3. die Begründung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme nach Absatz 1 Satz 4 anzugeben.

Fehler in der Drucksache 17/2576 vom 09.05.2018:

Dort heißt es:

4. Nach Nummer 3 wird folgende Nummer 3a eingefügt:

In § 14 Absatz 1 Nummer 1 wird nach der Angabe „§ 12“ die Angabe „und § 12a“ eingefügt.

5. In Nummer 4 Buchstabe a werden in Nummer 2 die Wörter „tatsächliche Anhaltspunkte“ durch das Wort „Tatsachen“ ersetzt und nach dem Wort „Bedeutung“ die Wörter „nach § 8 Absatz 3“ eingefügt.

[Hinweis:] Diese Ausführungen in der Drucksache machen im Zusammenhang mit dem oben zitierten Text von § 12a PolG NRW-neu jedoch keinen Sinn.

Mit an deren Worten:

Der oben dargestellte Text des zukünftigen § 12a PolG NRW wurde im Rahmen des Möglichen zitiert.

Die Nr. 3a muss fehlen, weil die Drucksachen dazu nichts hergeben.

[Hinweis:] Wenn Sie sich nur für den Wortlaut der neuen Befugnisse interessieren klicken Sie auf den folgenden Link:

Wortlaut § 15a PolG NRW-neu  

04.1 Gesetzesbegründung zu § 12a

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Bezugnehmend auf Regelungen in anderen Bundesländern wird § 12a PolG NRW-neu (Polizeiliche Anhalte- und Sichtkontrollen (strategische Fahndung) überwiegend damit begründet, dass die Anpassung nordrhein-westfälischen Polizeirechts an das »Schwarmrecht in anderen Polizeigesetzen« ausreichen muss, bestehende Bedenken gegen diese Kontrollen erst gar nicht aufkommen zu lassen.

Motto:

Was andere dürfen, das dürfen wir auch.

Gesetzesbegründung:

Zitiert nach Drucksache 17/2351 vom 11.04.2018 - Seite 8 ff.

Zu § 12a

In der Anhörung ist zu Recht darauf hingewiesen worden, dass nur wenige Länder die strategische Fahndung (noch) nicht kennen und dass die neue nordrhein-westfälische Regelung eine weniger eingriffsintensive Normierung darstellt als mehrere Vergleichsvorschriften zur sog. »Schleierfahndung« in anderen Ländern (Gutachten Prof. Dr. von Coelln, Seite 2). Ferner ist zutreffend darauf aufmerksam gemacht worden, dass es sich bei § 12a keineswegs um eine »vollkommen verdachtsunabhängige Maßnahme« handele, denn sie setze den nicht personenbezogenen Verdacht künftiger Straftaten voraus; § 12a liege daher phänomenologisch näher an den Befugnisnormen zur Identitätsfeststellung als an der anlass- und verdachtsunabhängigen sog. Schleierfahndung (Gutachten Dr. Löffelmann, Seite 4).

Nach § 12a ist für eine strategische Fahndung - anlassbezogen - erforderlich, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass in dem betreffenden Gebiet Straftaten der in Absatz 1 bezeichneten Art begangen werden sollen. In Abgrenzung zur Identitätsfeststellung nach § 12 ist der »Ort« wesentlich weiter gefasst, und es muss keine besondere »Gefährlichkeit« von diesem Ort selbst ausgehen; zugleich ist der mögliche Personenkreis größer und die polizeiliche Trefferwahrscheinlichkeit damit höher. Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist damit klar umgrenzt.

[Hinweis:] Es trifft sicherlich zu, dass der Kreis kontrollierter Personen zunimmt, wenn Kontrollen an stark frequentierten Orten stattfinden, von denen, so heißt es im Begründungstext »keine Gefährlichkeit« ausgehen muss.

Mit anderen Worten:

Bei den Kontrollorten handelt es sich um Orte, die sich für Kontrollen lediglich eignen müssen.

Die Aussage, dass an solchen Orten mit einer »höheren Trefferwahrscheinlichkeit« zu rechnen ist, dürfte nur insoweit zutreffen, als dass bei solchen Kontrollen zwangsläufig auch festgestelltes ordnungswidriges Verhalten polizeibekannt wird und die Anzahl festgestellter Fahrzeugführer, die alkoholisiert, unter Drogeneinfluss oder ohne im Besitz einer Fahrerlaubnis zu sein, im öffentlichen Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug führen, zunehmen wird. Ob bei solchen Kontrollen - insbesondere bei der Nachschau in Kofferräumen von Pkw - Waffen, große Mengen an Drogen, Schwarzgeld oder gar illegale Personen aufgefunden werden, dürften eher »Zufallserfolge« sein, denn auch die lassen sich im polizeilichen Berufsalltag nicht ausschließen. Ob solche Zufälle als »größere polizeiliche Trefferwahrscheinlichkeit« bezeichnet werden können, dürfte wohl eher dem Wunschdenken des Gesetzgebers zuzuordnen sein als der Wirklichkeit zu entsprechen.

Anders ausgedrückt:

An die Ermächtigungsvoraussetzung »Tatsachen rechtfertigen die Annahme« dürften insoweit, wenn überhaupt, nur sehr geringe Anforderungen zu richten sein. Der Glaube an den Erfolg reicht aus.

Dagegen verlangt eine Reihe von Landesgesetzgebern für bestimmte Orte bzw. Gegebenheiten (Grenzbereich, Flughäfen, Bahnhöfe u. a.) keinen weiteren Anlass für Kontrollen (etwa Baden-Württemberg, Mecklenburg-Vorpommern, Saarland, Sachsen, Thüringen).

Das bedeutet: verdachtsunabhängig.

In der Praxis legen die Kreispolizeibehörden aufgrund ihres kriminalfachlichen Controllings Kriminalitätsbrennpunkte in ihren Bezirken fest und erarbeiten entsprechende Bekämpfungskonzepte mit präventiven und repressiven Maßnahmen. Schwerpunkte sind landesweit aktuell zum Beispiel die Bekämpfung der Eigentumskriminalität mit dem Wohnungseinbruchsdiebstahl und der Geldausgabeautomatensprengung. Die strategische Fahndung eröffnet die Möglichkeit, mehrere Kontrollstellen als Teil eines Gesamtkonzepts temporär einzurichten. Die Kontrollstellen werden an geeigneten Stellen eingerichtet, ausschlaggebend sind insbesondere auch praktische Erwägungen wie z. B. verkehrsrechtlich gefahrlose Anhaltemöglichkeiten für die zu kontrollierenden Fahrzeuge.

[Hinweis:] Es kann davon ausgegangen werden, dass »strategische Fahndungsmaßnahmen« im Normalfall nur Fahrzeugführer betreffen. Unabhängig davon kann es aber auch Sicherheitslagen geben, zum Beispiel Terroranschläge, die sofortige Kontrollmaßnahmen auslösen und sich auch gegen Fußgänger und von ihnen mitgeführte Sachen (Rucksäcke, Taschen, Koffer) richten.

Die Sicherheitslage kann, wie das vor Kurzem noch der Fall war, es sogar erforderlich machen, auf Weihnachtsmärkten verstärkt polizeiliche Kontrollen durchzuführen. Diese Kontrollen, die bisher nur auf die Generalklausel gestützt werden konnten, sind nunmehr nach der hier vertretenen Rechtsauffassung ebenfalls im § 12a PolG NRW-neu geregelt, vorausgesetzt, dass der Behördenleiter oder die Behördenleiterin solche Kontrollmaßnahmen angeordnet hat. Davon kann bei den oben angedeuteten Sicherheitslagen ausgegangen werden, denn es ist schwer vorstellbar, dass ein Polizeibeamter oder eine Polizeibeamtin selbst auf den Gedanken kommt, mit einer Maschinenpistole im Arm auf einem Weihnachtsmarkt Passanten aufzufordern, einen mitgeführten Rucksack zu öffnen.

Die weitere polizeiliche Vorgehensweise richtet sich nach den angetroffenen Umständen und Hinweisen in dem jeweiligen Anhaltefall und den entsprechenden weiteren Rechtsgrundlagen, etwa die Befragung nach § 9, die Durchsuchung nach §§ 39, 40 und die parallele Durchführung von Maßnahmen der Verkehrskontrolle nach § 36 Abs. 5 StVO, ferner kommen Durchsuchungen nach § 163b StPO in Betracht.

[Hinweis:] In der Gesetzesbegründung zur Änderung des § 9 PolG NRW-neu (Befragung, Auskunftspflicht, allgemeine Regeln der Datenerhebung) heißt es, dass diese Befugnis nur Anwendung findet, wenn Befragungen nicht auf die § 12 oder 12a PolG NRW-neu gestützt werden können. Insoweit ist die Gesetzesbegründung widersprüchlich. Gleiches gilt auch für den Verweis auf § 36 Abs. 5 StVO, denn diese Befugnis erlaubt nur Weisungen, die für die Durchführung von Verkehrskontrollen erforderlich sind. Und Durchsuchungen, die auf der Grundlage von § 163b StPO (Maßnahmen zur Identitätsfeststellung) in Betracht kommen, haben mit Gefahrenabwehr nichts zu tun.

In den Details der Formulierungen werden begriffliche Klarstellungen vorgenommen, die von einigen Gutachtern vorgeschlagen worden sind (vgl. etwa Gutachten Prof. Dr. Ennuschat, Seite 4 folgende: „Tatsachen die Annahme rechtfertigen“). Im Wortlaut der Norm wird die Zulässigkeit von Verfügungen der Polizei klargestellt, wonach verschlossene Sachen und Räume von und in Fahrzeugen geöffnet werden müssen. Wie in der Gesetzesbegründung bereits ausgeführt, darf die Polizei anordnen, dass Sachen und Räume von und in Fahrzeugen sowie Behältnisse geöffnet werden müssen, ohne dass hinsichtlich dieser Verfügung die weiteren Vorgaben des § 40 geprüft werden müssten.

[Hinweis:] Auch wenn eine gesetzliche Verpflichtung besteht, kontrollierenden Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten die Nachschau in mitgeführten Sachen zu ermöglichen ist es dennoch fraglich, ob solch eine Aufforderung, sollte sie nicht befolgt werden, auf der Grundlage von § 12a PolG NRW-neu durch die Anwendung von Zwangsmaßnahmen (Selbstvornahme oder Ersatzvornahme) erzwungen werden kann, denn in der Drucksache heißt es weiter:

Nur für die weiteren Untersuchungshandlungen, die sich an das Öffnen und die Inaugenscheinnahme anschließen, müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 39 und 40 gegeben sein [die, wenn sie gegeben sind, dann auch erzwungen werden können = AR]. Die der Polizei eingeräumte Befugnis zur Anordnung des Öffnens von Sachen und Räumen von Fahrzeugen ist erforderlich und verhältnismäßig, um der strategischen Fahndung praktische Wirksamkeit zu verleihen, während, auf der anderen Seite, die grundrechtlich geschützte Belastungswirkung (siehe dazu etwa Gutachten Dr. Löffelmann, Seite 5) auf die von strategischen Fahndungen betroffenen Personen sehr gering ist.

[Hinweis:] Eine solche Anordnung als geringfügig anzusehen kann gefolgt werden, soweit diese Anordnung von der aufgeforderten Person befolgt wird, weil davon betroffenen Personen zuvor erklärt wurde, wozu die Nachschau dienen soll und die kontrollierten Personen im Anschluss daran bereitwillig die polizeiliche Nachschau in mitgeführte Sachen zulassen.

Bei entgegenstehendem Willen betroffener Personen ist das wohl eher nicht der Fall, zumal eine zwangsweise Durchsetzung einer Nachschau in mitgeführte Sachen auf der Grundlage von § 12a PolG NRW-neu aus Verhältnismäßigkeitsgründen nicht in Betracht kommt.

Der Hinweis von Prof. Dr. Gusy auf das in der Gesetzesbegründung schon zitierte EuGH-Urteil vom 21. Juni 2017 in der Rechtssache, C - 9/16 zur Vereinbarkeit nationalen Polizeirechts mit dem Schengen-Grenzregime (NVwZ 2017, Seite 1608 folgende), wonach nationale Polizeirechtsregelungen in der Verwaltungspraxis nicht zu einer faktischen Umgehung bzw. Außerkraftsetzung des Schengener Abkommens und damit zu einem Verstoß gegen vorrangiges Europarecht führen dürfen, ist berücksichtigt.

Der EuGH hat in diesem Urteil zu Vorschriften des Bundespolizeigesetzes entschieden, dass die Abschaffung ständiger und regulärer Grenzkontrollen an den Binnengrenzen als vorrangiges europäisches Recht nicht durch nationale polizeiliche Vorschriften unterlaufen werden dürfe, die im Ergebnis die gleiche Wirkung wie Grenzübertrittskontrollen entfalten würden. Allerdings wurde in der Anhörung auch zu Recht darauf hingewiesen, dass die einzelnen Sicherungen, die der EuGH zum Geltungserhalt des Europarechts präzisiert hat, nicht zwingend in den Rechtstext des jeweiligen Polizeigesetzes aufgenommen werden müssen, sofern in der Verwaltungspraxis jedenfalls sichergestellt sei, dass sie bei der Anordnung entsprechender Kontrollen beachtet werden.

Der EuGH lässt insoweit ausdrücklich die herkömmliche deutsche Steuerung der Ermessenspraxis im Wege von Verwaltungsvorschriften genügen, die konkrete Überprüfung der einzuhaltenden europarechtlichen Vorgaben sei dann Sache der nationalen Gerichte (Randnummer 60 und folgende). Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass seitens des Ministeriums des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen durch entsprechende Verwaltungsvorschriften der Polizeiverwaltung in jedem Fall eine Ermessenssteuerung in der Weise herbeigeführt wird, dass die neuen Befugnisse in § 12a nicht zu einer in der Wirkung gleichen Maßnahme werden können wie die kompetenzgemäß auf der europarechtlichen Ebene geregelten Grenzübertrittskontrollen.

Die weitergehenden und grundsätzlichen Vorbehalte gegen die strategische Fahndung, die in der Anhörung zum Teil vorgetragen wurden, überzeugen nicht. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist gewahrt. Bei der Formulierung von Eingriffstatbeständen zur Abwehr abstrakter Gefahren darf der Gesetzgeber erwarten, dass die besonderen Maßgaben zur Verhältnismäßigkeit »zur Norm entwickelt werden können« (Pieroth, GSZ 2018, Seite 133 (137). In der juristischen Literatur wird zu Recht darauf aufmerksam gemacht, dass dies bei § 12a des Gesetzentwurfs geschehen ist (Pieroth, GSZ 2018, Seite 133 (137)).

Dass die Identitätsfeststellung nicht reibungslos gelingen könnte, wie in der Anhörung vereinzelt befürchtet wurde, dürfte ein Ausnahmefall in der Praxis sein. Wiederum nur in Ausnahmenfällen dürfte es dann zu einer Ingewahrsamnahme kommen, weil auch insoweit eigenständig der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist. In den Fällen indes, in denen zureichende Gründe für die Klärung der Identität im Gewahrsam vorliegen, hat sich die Eignung des Instruments der strategischen Fahndung bzw. sog. Schleierfahndung zur präventiven Straftatenbekämpfung erwiesen. Auch die allgemeinen und eher pauschalen Unterstellungen zu einem sog. racial profiling bei der strategischen Fahndung durch die Polizei sind zurückzuweisen. Grundlage der Personenkontrollen bei der Polizei sind Analyse- und Auswertungsergebnisse aufgeklärter Taten aus laufenden Ermittlungsverfahren, den Vorgangsbearbeitungssystemen sowie allgemeiner Erkenntnisse zu Tätern, Tatmittel, modus operandi, Verhalten in der Vortatphase, Anfahrts- oder Fluchtwege, Örtlichkeit, einschlägige Tatzeiten und Verhalten von Personen. Daraus und aus der Vielfalt der Anlässe polizeilichen Einschreitens ergibt sich, dass keinesfalls oder überwiegend immer die gleiche Personengruppe Zielgruppe polizeilicher Maßnahmen ist. Zudem sind die Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten des Landes an Recht und Gesetz gebunden, und racial profiling verbietet sich nach dem Gleichheitsgrundrecht des Art. 3 GG. Maßstab bei der Frage der Rechtmäßigkeit einer Eingriffsgrundlage kann aber niemals eine – zu Unrecht – unterstellte rechtswidrige Anwendungspraxis sein (Zitatende).

[Hinweis:] Mir sind keine Analysen und Auswertungen hinsichtlich der im § 8 PolG NRW-neu (Allgemeine Befugnisse, Begriffsbestimmung) benannten und dort enumerativ aufgeführten Straftaten bekannt, denen entnommen werden könnte, wie viele Kriminelle, Gefährder oder andere Personen, die im Rahmen einer »Strategischen Fahndung«

  • am gewählten Kontrollort

  • zur gewählten Kontrollzeit

von der Polizei angehalten und kontrolliert werden können.

Das ist auch gar nicht möglich, denn niemand weiß oder kann wissen, wann solche Personen sich wann und wo aufhalten, wenn diese Personen nicht gerade von der Polizei observiert oder zum Beispiel mittels einer elektronischen Fußfessel etc. überwacht werden.

Mit anderen Worten:

Die zentrale Ermächtigungsvoraussetzung »Tatsachen die Annahme rechtfertigen« des § 12a PolG NRW-neu (Polizeiliche Anhalte- und Sichtkontrollen (strategische Fahndung), wird deshalb in der Gesetzesvorlage zu § 12a PolG NRW-neu auch nicht definiert oder beschrieben, weil das schlichtweg nicht möglich ist.

Näheres dazu in der folgenden Randnummer

04.2 Zweck und Tatsachen die Annahme rechtfertigen

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Zum Zweck der Verhütung oder der Unterbindung von Straftaten, die im § 12a PolG NRW-neu (Polizeiliche Anhalte- und Sichtkontrollen (strategische Fahndung) aufgeführt sind, können Personen angehalten und befragt sowie auch die anderen zugelassenen Rechtsfolgen eingefordert werden, wenn »Tatsachen die Annahme rechtfertigen«, dass die im § 8 PolG NRW-neu PolG NRW aufgeführten Straftaten verhütet oder, soweit es sich um Delikte handelt, die nur von Ausländern begangen werden können, unterbunden werden können.

Die Befugnis verwendet für diese typischen Ausländerdelikte die Bezeichnung »unerlaubter Aufenthalt«.

[Hinweis:] Ob es sich bei strategischen Fahndungsmaßnahmen auf der Grundlage von § 12a PolG NRW-neu, deren Zweck es ist, Straftaten zu unterbinden, die den unerlaubten Aufenthalt betreffen, um Racial Profiling handelt, soll hier nicht thematisiert werden.

Da solche Delikte nur von Ausländern begangen werden können, kann davon ausgegangen werden, dass Fahrzeugführer mit »europäischen Gesichtern« anlässlich solcher »strategischer Fahndungsmaßnahmen« wohl kaum angehalten und befragt werden, weil das nicht erforderlich und zum anderen auch ungeeignet wäre, solche Verstöße gegen das Aufenthaltsgesetz zu unterbinden.

Welche Verstöße mit der Formulierung im § 12a Nr. 3 PolG NRW-neu »zur Unterbindung des unerlaubten Aufenthalts« letztendlich gemeint sind, dazu schweigt sich § 12a PolG NRW-neu ebenfalls aus. Hier wird davon ausgegangen, dass es sich dabei um die Straftaten handelt, die im § 95 AufenthG (Strafvorschriften) aufgeführt sind.

Das verwundert aber, da im § 8 PolG NRW-neu (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) mit akribischer Perfektion alle Delikte enumerativ aufgelistet sind, die für so genannte »strategische Kontrollen« in Betracht kommen können, u.a. auch zwei Paragraphen aus dem Aufenthaltsgesetz, siehe § 96 AufenthG (Einschleusen von Ausländern) und § 97 AufenthG (Einschleusen mit Todesfolge; gewerbs- und bandenmäßiges Einschleusen).

§ 95 AufenthG (Strafvorschriften) ist im § 8 PolG NRW-neu nicht enthalten.

In dieser Vorschrift aber werden die Straftatbestände aufgeführt, die den »unerlaubten Aufenthalt« betreffen.

Wie dem auch immer sei.

Tatsache ist, dass es sich bei dem zentralen und wohl wichtigsten unbestimmten Rechtsbegriff »Tatsachen die Annahme rechtfertigen« des § 12a PolG NRW um eine Wortschöpfung handelt, die »anlässlich einzurichtender Kontrollstellen« weder statistisch belegbar, noch anderweitig mit mehr als Zufallswahrscheinlichkeiten begründet werden können.

Mit anderen Worten:

Um bei einer strategischen Fahndungsmaßnahme einen Gefährder zu kontrollieren, besteht eine Wahrscheinlichkeit von 657 : 81 402 348 (Anzahl Gefährder und Anzahl Einwohner der Bundesrepublik Deutschland), wobei anzumerken ist, dass im Fahndungsdatenbestand der Polizei Gefährder anlässlich von Polizeikontrollen wohl kaum als solche ausgewiesen werden.

Der Zugriff auf Gefährderdaten dürfte wohl bei der Polizei wohl nur dem Dezernat Staatsschutz vorbehalten sein.

Gleiches dürfte für relevante Personen 366 : 81 402 348 oder für Islamisten 1600 : 81 402 348 zutreffen.

Was beleibt, ist die relative Kriminalitätsbelastung von jeweils 100 000 Einwohnern im Durchschnitt der bundesdeutschen Wohnbevölkerung. Da die Zahlen von Land zu Land und von Stadt zu Stadt variieren, wird hier von einer »Kriminalitätsbelastung von 14.000 Straftaten pro 100 000 Einwohner« im Durchschnitt ausgegangen.

Das bedeutet, dass bei einer Kontrolle von 5800 Personen zumindest die statistische Wahrscheinlichkeit besteht, dass, nachdem diese große Anzahl von Personen kontrolliert wurden, eine im Fahndungssystem der Polizei registrierte Person überprüft werden kann.

Über die Wahrscheinlichkeit in mitgeführten Sachen (Rucksäcke, Taschen, Koffer, Kofferräume von Pkw etc.) Waffen, Drogen, Sprengstoff oder gar dort versteckte Personen zu finden, soweit es sich um Kofferräume oder Laderäume von Lkw handelt, gibt es kein statistisches glaubwürdiges Datenmaterial.

Dabei handelt es sich um Zufallsfunde.

Anders ausgedrückt:

Tatsachen im Sinne von § 12a PolG NRW-neu (Polizeiliche Anhalte- und Sichtkontrollen (strategische Fahndung) können durchaus mit den Trefferquoten von Glücksspielen verglichen werden, wenn als Maßstab dieser Kontrollen der Zweck dieser Kontrollen, nämlich die »Verhütung terroristischer Gefahren« in den Vordergrund gestellt wird.

Tatsachen sind lediglich:

Es gibt Gefährder, es gibt relevante Personen, es gibt Personen, die im Fahndungssystem der Polizei registriert sind und es gibt reisende Straftäter.

Ob diese Tatsachen aber ausreichen, um die im § 12a PolG NRW-neu (Polizeiliche Anhalte- und Sichtkontrollen (strategische Fahndung) aufgeführten Rechtsfolgen erforderlichenfalls durch Anwendung von Zwangsmaßnahmen durchsetzen zu können, kann und muss hinterfragt werden.

Mehr dazu in der folgenden Randnummer.

[Hinweis:] Natürlich stellt die Polizei, je mehr Personen und Sachen von ihr kontrolliert werden, Auffälligkeiten fest, die mit geltendem Recht nicht vereinbar sind.

Das ist aber auch bei jedem Blitzmarathon der Fall.

04.3 Zwangsweise Durchsetzung von § 12a PolG NRW-neu

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Fraglich ist, ob die zu erwartenden Rechtsfolgen die § 12a PolG NRW-neu (Polizeiliche Anhalte- und Sichtkontrollen (strategische Fahndung) es zulassen, die dort vorgesehene Nachschau in Sachen erzwingen zu können/dürfen.

Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung kommt das nur für solche Fälle in Betracht, in denen angehaltene Personen Angaben zur Person verweigern und auch eine Durchsuchung der Person und von ihr mitgeführter Sachen zum Zweck der Feststellung ihrer Identität entweder erfolglos geblieben ist oder aber vor Ort nicht durchgeführt werden kann.

In solchen Fällen kann die kontrollierte Person »festgehalten« werden, was die Befugnis einschließt, denn im § 12a Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW-neu heißt es, dass die Polizei im öffentlichen Raum eine Person 3. zur Unterbindung des unerlaubten Aufenthalts Personen anhalten und befragen sowie die zur Feststellung der Identität erforderlichen Maßnahmen nach § 12 Absatz 2 treffen.

Mit anderen Worten:

Personen, die sich nicht ausweisen wollen, können erforderlichenfalls auch gegen ihren Willen auf der Grundlage von § 12 Abs. 2 PolG NRW (Identitätsfeststellung) am Kontrollort zum Zweck des Auffindens von Ausweispapieren durchsucht oder erforderlichenfalls zur Feststellung ihrer Identität auch zur Polizeiwache gebracht werden.

Es ist unbestritten, dass diese Maßnahmen (Durchsuchung zur IF-Feststellung und Verbringen zur Polizeiwache) mit verhältnismäßigem Zwang durchgesetzt werden können.

Es wird aber Fälle im Zusammenhang mit der »Strategischen Fahndung« ergeben, die sich von der oben skizzierten polizeilichen Kontrolllage vor Ort wesentlich unterscheiden werden:

[Beispiel - Teil 1:] Anlässlich einer vom Behördenleiter des Polizeipräsidenten Düsseldorf angeordneten »Anhalte- und Sichtkontrolle (strategische Fahndung)« wird ein Pkw angehalten, in dem sich zwei gutgekleidete Männer befinden. Beide werden aufgefordert, sich auszuweisen.

Die Personen kommen der Aufforderung nach und händigen dem Kontrollbeamten ihre Personalausweise zu Kontrollzwecken aus.

Der Fahrer wird darüber hinausgehend gebeten, den Kofferraum für eine Nachschau zu öffnen. Dies verweigert der Fahrer mit dem Hinweis, dass ihn der neue § 12a PolG NRW zwar dazu verpflichte, eine Nachschau auch in mitgeführten Sachen zu dulden, er aber dennoch nicht gedenke, dieser Verpflichtung nachzukommen.

Der Mann gibt den Kontrollbeamten zu verstehen, dass er Rechtsanwalt sei und somit weiß, wovon er spricht. Und da seine Kanzlei Wert darauf lege, Willkürhandlungen der Polizei durch Ausschöpfung aller Instanzen zumindest in der Zukunft zu unterbinden, würde er jetzt warten, was geschieht. Sollte der Kofferraum seines Pkw tatsächlich gegen seinen Willen geöffnet werden, dann könnte sich die Polizeibehörde warm anziehen.

Der Kontrollbeamte bittet um Bedenkzeit.

Im Gespräch mit dem Kontrollstellenleiter kommen beide Beamten zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen der Durchsuchung des Kofferraums auf der Grundlage von § 40 PolG NRW (Durchsuchung von Sachen), einer Befugnis, auf die der § 12a PolG NRW-neu explizit verweist, wenn eine Nachschau auf der Grundlage von § 12a PolG NRW-neu nicht möglich ist, wohl kaum begründet werden kann.

Deshalb einigen sich die beiden Beamten darauf, den Mann - so unauffällig wie möglich - dazu zu bewegen, die Kontrollstelle möglichst gutgelaunt zu verlassen.

Was zurückbleibt, ist das mulmige Gefühl, dass über solch ein »Staatsversagen« möglicherweise in den Medien berichtet wird, was fast noch schlimmer ist, als eine rechtswidrige Maßnahme angeordnet und durchgesetzt zu haben.

[Beispiel - Teil 2:] Kontrolliert wird zehn Minuten später am gleichen Ort vom gleichen Kontrollbeamten ein Pkw, in dem sich zwei Personen befinden, die nur gesprochen Deutsch sprechen. Beide weisen sich mit gültigen Ausweisen aus. Als der Fahrer sich weigert, den Kofferraum zu öffnen, droht der Kontrollbeamte die gewaltsame Öffnung des Kofferraums an. Daraufhin wird der Kofferraum widerwillig geöffnet. Gefunden wird nichts.

Was lehrt uns das?

Wo kein Kläger zu vermuten ist, da gibt es auch keinen Richter.

Oder etwa doch?

Vielleicht das schlechte Gefühl, das sich bei Polizeibeamten einstellen sollte, wenn Befugnisse ungleich angewendet werden?

Wer weiß?

Das in den beiden Beispielen skizzierte Kontrollverhalten kann nur als »situationsangepasste Durchführung einer strategischen Fahndungsmaßnahme zur Verhinderung unnötiger Schwierigkeiten aus polizeilicher Sicht« bezeichnet werden.

Solch ein situationsabhängiges Kontrollieren kann der Gesetzgeber aber nicht gewollt haben.

Ihm muss es vielmehr darauf ankommen, dass immer dann, wenn auf der Grundlage von § 12a PolG NRW-neu (Polizeiliche Anhalte- und Sichtkontrollen (strategische Fahndung) Kontrollen durchgeführt werden, jede angehaltene Person gleichbehandelt wird, auch im Hinblick auf die von der Person zu duldenden Rechtsfolgen.

Kontrollen, die ungleich durchgeführt werden, weil »unangenehme Rechtsfolgen«, zum Beispiel die Nachschau in mitgeführten Sachen, unterbleiben, weil es sich bei angehaltenen Fahrzeugführern »erkennbar« um unbescholtene Bürgerinnen und Bürger handelt, sieht das Gesetz nicht vor.

Und allein das Tragen eines Armanianzuges in Verbindung mit einer Seidenkrawatte und goldenen Manschettenknöpfen lässt es nicht zu, von einer erhöhten Unschuldsvermutung ausgehen zu können. Wenn das der Fall wäre, dann hätte es 2008 die Finanzkrise und auch nicht die Panama-Papers sowie die Steuerhinterziehungen im großen Umfang nicht gegeben.

05 § 15a PolG NRW-neu (Datenerhebung durch den offenen Einsatz optisch-technischer Mittel)

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Im zu erwartenden § 15a PolG NRW-neu (Datenerhebung durch den offenen Einsatz optisch-technischer Mittel) erhält lediglich der Satz 1 im Absatz 1 eine modifizierte Fassung, siehe Drucksache 17/2351 vom 11.04.2018.

Weitergehende Änderungen können der Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018 nicht entnommen werden, obwohl in dieser Drucksache eine längere Begründung enthält, die sich auf Änderungen von § 15a PolG NRW-neu beziehen, die in der Drucksache aber nicht nicht enthalten sind.

Das verwundert.

Im Folgenden wird § 12a PolG NRW-neu (Datenerhebung durch den offenen Einsatz optisch-technischer Mittel) in der Textfassung zitiert, die zurzeit konstruierbar ist.

§ 15a PolG NRW (Datenerhebung durch den offenen Einsatz optisch-technischer Mittel)

(1) Zur Verhütung von Straftaten kann die Polizei einzelne öffentlich zugängliche Orte mittels Bildübertragung beobachten und die übertragenen Bilder aufzeichnen, wenn

1. an diesem Ort wiederholt Straftaten begangen wurden und die Beschaffenheit des Ortes die Begehung von Straftaten begünstigt, solange Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass an diesem Ort weitere Straftaten begangen werden oder

2. tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass dort Straftaten von erheblicher Bedeutung verabredet, vorbereitet oder begangen werden

und jeweils ein unverzügliches Eingreifen der Polizei möglich ist. Die Beobachtung ist, falls nicht offenkundig, durch geeignete Maßnahmen erkennbar zu machen.

(2) Nach Absatz 1 gewonnene Daten dürfen höchstens für die Dauer von 14 Tagen gespeichert werden, es sei denn, sie werden zur Verfolgung von Straftaten benötigt oder Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass eine Person künftig Straftaten begehen wird, und die Aufbewahrung ist zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten erforderlich.

(3) Über die Einrichtung der Datenerhebung durch den offenen Einsatz optisch-technischer Mittel entscheidet die Behördenleiterin oder der Behördenleiter.

(4) Maßnahmen nach Absatz 1 sind zu dokumentieren. Sie sind jeweils auf ein Jahr befristet. Rechtzeitig vor Fristablauf ist zu überprüfen, ob die Voraussetzungen gemäß Absatz 1 weiter vorliegen. Eine Verlängerung um jeweils ein Jahr ist in diesem Fall zulässig.

(5) § 15a tritt am 31. Juli 2018 außer Kraft. Die Auswirkungen dieser Vorschrift und die praktische Anwendung werden durch die Landesregierung unter Mitwirkung einer oder eines unabhängigen wissenschaftlichen Sachverständigen geprüft. Die Landesregierung berichtet dem Landtag über das Ergebnis der Evaluierung.

[Hinweis:] Wenn Sie sich nur für den Wortlaut der neuen Befugnisse interessieren klicken Sie auf den folgenden Link:

Wortlaut 20c PolG NRW-neu 

05.1 Gesetzesbegründung zu § 15a

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Hier haben sich die Verfasser der Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018 offenkundig selbst übertroffen, denn die Begründung zu § 15a, die in der Druckvorlage immerhin eine ganze Textseite DIN A4 einnimmt, lässt die berechtigte Erwartungshaltung aufkommen, dass auch der Wortlaut dieser Befugnis - auf den sich diese Begründung bezieht - ebenfalls einer Änderung unterzogen wird.

Das scheint aber nicht der Fall zu sein, denn dazu schweigt sich die Drucksache aus.

Wie dem auch immer sei.

Ob das lediglich als ein »Büroversehen« oder als »schlampige Arbeitsweise bei der Vorbereitung eines neuen Polizeigesetzes« anzusehen ist, hängt von der »Sichtweise des Betrachters« ab.

Tatsache ist, dass sich die nachfolgend zitierte neue Begründung vom Oktober 2018 von der Begründung unterscheidet, mit der § 15a PolG NRW-neu in der Drucksache 17/2351 vom 11.04.2018 begründet wurde.

Was soll man dazu sagen?

Gesetzesbegründung zu § 15a PolG NRW-neu:
Zitiert gemäß Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018

Zu § 15a:

Bei § 15a wird auf Empfehlung einiger Gutachter sichergestellt, dass die neue Nummer 2 [die ist in der Drucksache 17/3865 nicht enthalten = AR] begrifflich an die neue Nummer 1 anknüpft (vergleiche etwa Gutachten Prof. Dr. Ennuschat, Seite 4).

Es handelt sich um eine offene und nicht um eine heimliche Beobachtung.

Die Videobeobachtung zur Verhinderung von Straftaten ist zulässig und stellt keine repressiv-polizeiliche Maßnahme dar (BVerwGE 141, 329). Wichtig erscheint die Hervorhebung, dass es, unter rechtsstaatlichen und polizeieinsatztaktischen Gesichtspunkten, zu einer streng sach- und aufgabenbezogenen Anwendung der Möglichkeiten zur Anordnung der Videobeobachtung kommt, und dass insoweit durch den Gesetzgeber verfügt ist, dass diese seitens der Polizei nur erlaubt ist, wenn gleichzeitig sichergestellt und aktenkundig ist, dass ein unverzügliches Eingreifen der Polizei möglich ist. Das auf Gesetzesebene (nicht nur durch Verwaltungsvorschrift) verfügte Junktim ist unter mehreren rechtlichen Gesichtspunkten angemessen. Der Geltungs- und Rechtsbefolgungsanspruch des Rechtsstaats würde Schaden erleiden, wenn Überwachungsmöglichkeiten geschaffen oder erhalten würden, ohne dass eine sofortige und nachhaltige polizeiliche Gefahrenverhütung, -bekämpfung und Verfolgung sichergestellt wäre, und zwar nicht nur abstrakt und allgemein, sondern konkret hinsichtlich jeder einzelnen Beobachtungseinrichtung.

Mit dem Instrument der konkret durchgeführten Videobeobachtung können an den entsprechenden Orten Ansammlungen von potentiellen Straftätern erkannt, Interventionskräfte an diese herangeführt und Straftaten verhütet bzw. Gefahren für die Rechtsordnung abgewendet werden. Darüber hinaus ermöglicht die Videobeobachtung die Identifizierung von Straftätern an diesen Orten.

Deshalb ist in § 15a ein bewusstes Junktim zwischen der Zulässigkeit der Beobachtung und dem tatsächlichen unverzüglichen polizeilichen Eingreifen verfügt, dass ausnahmslos für die Behördenpraxis gilt und u. a. eine entsprechende behördliche Anordnungen und Dokumentationen nach sich zieht. Damit wird der Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr umgesetzt, wie etwa auch in dem Gutachten von Prof. Dr. von Coelln anerkannt wird (Seite 2).

Vor diesem Hintergrund ist die vereinzelte grundsätzlichere Kritik nicht überzeugend, mit der Neufassung werde die Eingriffsgrundlage des § 15a gleichsam uferlos (vergleiche etwa Gutachten Dr. Löffelmann, Seite 5; für die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift dagegen zutreffend Pieroth, GSZ 2018, Seite 133 (137)). Ein hier möglicherweise zum Ausdruck kommendes Misstrauen gegen die Praxis der polizeilichen Ausgangsbehörden vor Ort ist unangebracht. Ausgeblendet wird die umfassende Rechtfertigungsnotwendigkeit jeder Kreispolizeibehörde (der Landrat in staatlicher Organleihe als Chef der Kreispolizeibehörde) und jedes Polizeipräsidiums vor Ort und gegenüber der örtlichen Einwohner- und Bürgergesellschaft, was die Anordnung und den Betrieb von Videobeobachtungseinrichtungen angeht. Abgesehen von dem auch hier geltenden Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung hat keine Polizeibehörde auch nur die geringste Veranlassung dazu und das geringste Interesse daran, einsatzfachlich nicht zwingend indizierte Einrichtungen zu installieren. Sollte dies doch vorkommen, würde ein solches Verhalten im Aufsichtswege beendet. Jede Beobachtungseinrichtung ist Teil eines umfassenden örtlichen Diskussionsprozesses und muss im Hinblick auf die strengen gesetzlichen Anforderungen permanent gerechtfertigt werden, und die im Landtag vertretenen Parteien können, auch ohne förmliche Evaluierungsklausel, jederzeit Auskunft über die entsprechende polizeiliche Praxis in Nordrhein-Westfalen verlangen.

[Hinweis:] Die Begründung des § 15a PolG NRW-neu bezieht sich auf eine Änderung, die wohl in der Nummer 2 des Absatzes 1 vorgenommen wurde, die aber der Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018 nicht enthalten ist.

05.2 Zweck und Tatsachen die Annahme rechtfertigen

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Zum Zweck der Verhütung von Straftaten kann die Polizei einzelne öffentlich zugängliche Orte mittels Video überwachen, wenn dort wiederholt Straftaten begangen werden, bzw. die Orte die Begehung von Straftaten begünstigen oder dort Straftaten von erheblicher Bedeutung verabredet, vorbereitet oder begangen werden.

Im Gegensatz zu den Kontrollorten, die für die so genannte »Strategische Fahndung« in Betracht kommen, siehe § 12a PolG NRW-neu (Polizeiliche Anhalte- und Sichtkontrollen (strategische Fahndung), bei denen es sich um Kontrollorte handelt, über die kein statistisches Material zur Verfügung steht, ist die Einstufung von Orten zu so genannten »Kriminalitätsbrennpunkten« mittels detaillierter Daten möglich, die Auskunft darüber geben, wie hoch am fraglichen Ort die Kriminalitätsbelastung tatsächlich ist.

Dieses statistische Material reicht aus, um auf der Grundlage objektiver »Tatsachen« eine Örtlichkeit als einen Kriminalitätsbelastungspunkt einstufen und einen solchermaßen eingestuften Ort dann mittels Video überwachen zu können.

[Hinweis:] Nimmt die Kriminalitätsbelastung an solch einem Ort ab, so dass nicht mehr von einem »Kriminalitätsbrennpunkt« ausgegangen werden kann, ist die Videoüberwachung dort einzustellen.

Mit anderen Worten:

Die nachzuweisenden »Tatsachen rechtfertigen die Annahme« im Rahmen von § 15a PolG NRW-neu (Datenerhebung durch den offenen Einsatz optisch-technischer Mittel) sind objektivierbar, weil dafür Zahlenmaterial zur Verfügung steht, was bei der Einstufung öffentlicher »Verkehrsräume für Kontrollstellen« nicht der Fall ist.

06 § 20c PolG NRW-neu (Datenerhebung durch die Überwachung der laufenden Telekommunikation)

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§ 20c PolG NRW-neu in der Fassung der Drucksache 17/2351 vom 11.04.2018, wurde durch die Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018 geändert.

Die neuesten Änderungen wurden rot markiert. Der Text in Blau entspricht der Fassung dieser vorgesehenen Befugnis in Anlehnung an die Drucksache 17/2351 vom 11.04.2018.

§ 20c PolG NRW (Datenerhebung durch die Überwachung der laufenden Telekommunikation)

(1) Die Polizei kann ohne Wissen der betroffenen Person die laufende Telekommunikation einer Person überwachen und aufzeichnen,

1. die nach den §§ 4 oder 5 verantwortlich ist, wenn dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder für Leib oder Leben einer Person geboten ist,

2. deren individuelles Verhalten die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass sie innerhalb eines übersehbaren Zeitraums auf eine zumindest ihrer Art nach konkretisierte Weise eine terroristische Straftat nach § 8 Absatz 4 begehen wird,

3. bei der bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie für eine Person nach Nummer 1 bestimmte oder von dieser herrührende Mitteilungen entgegennimmt oder weitergibt, oder

4. bei der bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Person nach Nummer 1 deren Telekommunikationsanschluss oder Endgerät benutzen wird und die Abwehr der Gefahr oder Verhütung der Straftaten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Die Maßnahme darf auch durchgeführt werden, wenn andere Personen unvermeidbar betroffen werden.

(2) Die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation darf ohne Wissen der betroffenen Person in der Weise erfolgen, dass mit technischen Mitteln in von der betroffenen Person genutzte informationstechnische Systeme eingegriffen wird, wenn

1. durch technische Maßnahmen sichergestellt ist, dass ausschließlich laufende Telekommunikation überwacht und aufgezeichnet wird und

2. der Eingriff in das informationstechnische System notwendig ist, um die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation insbesondere auch in unverschlüsselter Form zu ermöglichen.

(3) Bei Maßnahmen nach Absatz 2 ist sicherzustellen, dass

1. an dem informationstechnischen System nur Veränderungen vorgenommen werden, die für die Datenerhebung unerlässlich sind und

2. die vorgenommenen Veränderungen bei Beendigung der Maßnahme, soweit technisch möglich, automatisiert rückgängig gemacht werden. Das eingesetzte Mittel ist gegen unbefugte Nutzung zu schützen. Kopierte Daten sind gegen Veränderung, unbefugte Löschung und unbefugte Kenntnisnahme zu schützen.

(4) Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2 dürfen nur auf Antrag der Behördenleitung oder deren Vertretung durch das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Polizeibehörde ihren Sitz hat, angeordnet werden. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend.

(5) Im Antrag sind anzugeben:

1. die Person, gegen die sich die Maßnahme richtet, soweit möglich, mit Name und Anschrift,

2. die Rufnummer oder eine andere Kennung des zu überwachenden Anschlusses oder des Endgeräts, sofern sich nicht aus bestimmten Tatsachen ergibt, dass diese zugleich einem anderen Endgerät zugeordnet ist,

3. Art, Umfang und Dauer der Maßnahme,

4. im Falle des Absatzes 2 auch eine möglichst genaue Bezeichnung des informationstechnischen Systems, in das zur Datenerhebung eingegriffen werden soll, sowie die Bezeichnung des Herstellers und der Softwareversion des einzusetzenden technischen Mittels.

5. der Sachverhalt und

6. eine Begründung.

(6) Die Anordnung des Gerichts ergeht schriftlich. In ihr sind anzugeben:

1. eine Kennung des Kommunikationsanschlusses oder des Endgeräts, bei dem die Datenerhebung durchgeführt wird,

2. im Falle des Absatzes 2 zusätzlich eine möglichst genaue Bezeichnung des informationstechnischen Systems, in das zur Datenerhebung eingegriffen werden soll.

Im Übrigen gilt § 18 Absatz 2 Satz 3 mit Ausnahme der Bezeichnung der betroffenen Wohnung entsprechend. Die Anordnung ist auf höchstens drei Monate zu befristen. Eine Verlängerung um jeweils nicht mehr als drei weitere Monate ist zulässig, soweit die Voraussetzungen der Anordnung unter Berücksichtigung der gewonnenen Erkenntnisse fortbestehen. Liegen die Voraussetzungen der Anordnung nicht mehr vor, sind die aufgrund der Anordnung ergriffenen Maßnahmen unverzüglich zu beenden. § 18 Absatz 2 Satz 5 bis 9 gilt entsprechend.

(7) Aufgrund der Anordnung hat jeder, der Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt (Diensteanbieter), der Polizei die Maßnahmen nach Absatz 1 zu ermöglichen und die erforderlichen Auskünfte unverzüglich zu erteilen. Ob und in welchem Umfang hierfür Vorkehrungen zu treffen sind, bestimmt sich nach dem Telekommunikationsgesetz und der Verordnung über die technische und organisatorische Umsetzung von Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation. Für die Entschädigung der Diensteanbieter ist § 23 des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes entsprechend anzuwenden.

(8) Liegen tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme vor, dass durch eine Maßnahme nach den Absätzen 1 und 2 allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt würden, ist die Maßnahme unzulässig. Soweit im Rahmen von Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2 neben einer automatischen Aufzeichnung eine unmittelbare Kenntnisnahme erfolgt, ist die Maßnahme unverzüglich zu unterbrechen, soweit sich während der Überwachung tatsächliche Anhaltspunkte dafür ergeben, dass Inhalte, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, erfasst werden. Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung, die durch eine Maßnahme nach den Absätzen 1 und 2 erlangt worden sind, dürfen nicht verwertet werden. Aufzeichnungen hierüber sind unverzüglich zu löschen. Die Tatsachen der Erfassung der Daten und der Löschung sind zu dokumentieren. Die Dokumentation darf ausschließlich für Zwecke der Datenschutzkontrolle verwendet werden. Sie ist sechs Monate nach der Unterrichtung nach Absatz 9 oder sechs Monate nach Erteilung der gerichtlichen Zustimmung über das endgültige Absehen von der Benachrichtigung zu löschen. Ist die Datenschutzkontrolle noch nicht beendet, ist die Dokumentation bis zu ihrem Abschluss aufzubewahren. Im Übrigen gilt § 18 Absatz 3 Satz 3 und entsprechend.

(9) § 17 Absatz 5 und 6 gilt entsprechend.

(10) Bei der Erhebung von Daten nach den Absätzen 1 und 2 sind zu protokollieren

1. das zur Datenerhebung eingesetzte Mittel einschließlich der Angabe des Herstellers und der eingesetzten Softwareversion,

2. der Zeitpunkt des Einsatzes,

3. Angaben, welche die Feststellung der erhobenen Daten ermöglichen,

4. die Organisationseinheiten, welche die Maßnahmen durchführen,

5. die Beteiligten der überwachten Kommunikation und

6. sofern die Überwachung mit einem Eingriff in von der betroffenen Person genutzte Informationstechnische Systeme verbunden ist, die Angaben zur Identifizierung des informationstechnischen Systems und die daran vorgenommenen, nicht nur flüchtigen Veränderungen.

Die Protokolldaten dürfen nur verwendet werden für Zwecke der Unterrichtung nach Absatz 9 oder um der betroffenen Person oder einer dazu befugten Stelle die Prüfung zu ermöglichen, ob die Maßnahmen rechtmäßig durchgeführt worden sind.

(11) Die Landesregierung unterrichtet den Landtag jährlich über die nach den Absätzen 1 und 2 erfolgten Maßnahmen.

(12) Die Landesregierung überprüft die Wirksamkeit der Vorschrift bis zum 30. Juni 2023 und berichtet dem Landtag über das Ergebnis der Evaluierung. § 20c tritt am 31.Dezember 2023 außer Kraft.

[Hinweis:] Wenn Sie sich nur für den Wortlaut der neuen Befugnisse interessieren klicken Sie auf den folgenden Link:

Wortlaut § 34b PolG NRW-neu 

06.1 Gesetzesbegründung zu § 20c

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Zitiert nach:

Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018 - Seite 11 ff.

Zu § 20c:

Bei den Änderungsbefehlen handelt es sich zum einen um eine rechtssystematische Folgeänderung zu § 8 Absatz 4. Ferner wird der Anregung gefolgt, ausdrücklich auch auf § 18 Absatz 3 Satz 3 hinsichtlich des Vertrauensverhältnisses zu den Berufsgeheimnisträgern zu verweisen. Schließlich wird in Absatz 5 und 10 eine ausdrückliche Verpflichtung zur Angabe des Herstellers der Software und der Softwareversion aufgenommen. Die Begründung ergibt sich unter dem Blickwinkel der Frage der Effektivität des nachträglichen Rechtsschutzes. Die bisher vorgesehene Dokumentation im Antrag an das Gericht ermöglicht zwar eine nachträgliche Überprüfung der Maßnahme durch den Betroffenen, stellt diese aber vor sehr hohe Hürden: In der Praxis dürfte es für Betroffene nämlich nur schwerlich möglich sein, auch die eingesetzte Softwareversion des zur Quellen-TKÜ verwendeten Tools zu ermitteln, zumal sich diese Versionen durch technisch notwendige Aktualisierungen und Anpassungen sehr häufig andern. Derjenige, der sich nachträglich gegen eine Quellen-TKÜ wendet, müsste in einer solchen Konstellation zwecks effektiver Nachprüfung diese Information erst aus der polizeilichen Dokumentation beziehen und dafür ggf. einen separaten Rechtsbehelf einlegen. Dieser zusätzliche Schritt könnte Betroffene davon abhalten, um Rechtsschutz nachzusuchen. Diese Verkomplizierung entfällt, wenn die Softwareversion schon aus der Verfahrensakte zur Anordnung der Gefahrenabwehrmaßnahme selbst ersichtlich ist.

Ein Eingriff in grundrechtlich geschützte Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse liegt in einer solchen zusätzlichen Angabe ebenfalls nicht, da sich aus der Versionsnummer oder -bezeichnung einer Software keinerlei Rückschlüsse auf den Quellcode ziehen lassen. Insoweit ist derzeit nicht ersichtlich, dass es zu unzumutbaren Erschwernissen bei der Beschaffung geeigneter Software und damit zu einer Gefährdung der Einsatztauglichkeit des neuen Instruments kommen könnte.

[Hinweis:] Der Zugriff auf den Quellcode der jeweils verwendeten Software wäre nach der hier vertretenen Auffassung jedoch problemlos möglich, wenn der Hersteller der Software damit einverstanden oder vertraglich dazu verpflichtet worden wäre.

Quellcodes werden aber als »Betriebsgeheimnisse« gewertet, die besonders zu schützen sind. Gemeint ist mit Quellcode hier nicht die Lesbarkeit der Programmiersprache, mit der ein Programm oder eine App geschrieben wurde, sondern der geheime Quellcode, also der erste Prozess, der beim Starten einer Anwendung automatisch abläuft und der bestätigt, dass das Programm, die Anwendung, eine App oder ein Betriebssystem korrekt signiert wurde, um überhaupt in Betrieb genommen werden zu können.

Dass es sich bei solchen geheimen Quellcodes um zu schützende Betriebsgeheimnisse handelt, das kann sogar dem § 101a Abs. 1 Satz 3 UrhG entnommen werden. Wäre der Quellcode bekannt, dann könnten nicht nur Sicherheitsforscher die Schwachstellen im Betriebssystem viel leichter finden, sondern auch Hacker sich Zugang zum Quellcode verschaffen, um diesen zu verändern. Natürlich könnten dann auch Softwarespezialisten die in Auftrag gegebene Software selbst weiter entwickeln. Das aber kann nicht im Interesse derjenigen sein, die diese Software entwickelt und programmiert haben.

Im Klartest heißt das:

Die Polizei hat eine Software in Auftrag gegeben, weiß aber im Kern nicht, wie sie funktioniert und ist auch nicht dazu in der Lage, festzustellen, über welche Schwachstellen diese Software verfügt.

Aus rechtsstaatlichen Überlegungen ist solch eine Verfahrensweise aber unhaltbar, denn ein polizeiliches Einsatzmittel, von dem die Polizei nicht einmal weiß, was es wirklich alles kann und was es tut, bedeutet im Klartext nichts anderes, als die Übertragung von »Hoheitsmacht auf Private«.

In der Anhörung wurde z. T. der Eindruck erweckt, als sei Nordrhein-Westfalen das erste oder das einzige Land, das im Polizeigesetz die Befugnis zur Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation (TKÜ) sowie zur sog. Quellen-TKÜ vorsehe. Dies ist indes nicht zutreffend. Im Gegensatz zu den allermeisten Ländern war die präventiv-polizeiliche Telekommunikationsüberwachung in Nordrhein-Westfalen bislang nicht zulässig (vgl. Pieroth, GSZ 2018, Seite 133 (135)). Baden-Württemberg, Bayern, Hamburg, Hessen, Rheinland-Pfalz und Thüringen weisen bereits entsprechende Vorschriften auf; Rheinland-Pfalz, Bayern und Baden-Württemberg auch im Gefahrenvorfeld, weitere Länder sehen in ihren Polizeigesetzen zumindest Vorschriften zur Überwachung der Telekommunikation (ohne sog. Quellen-TKÜ) vor (etwa Brandenburg, Schleswig-Holstein, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt). Im Land Niedersachsen liegt ein Novellierungsvorschlag von SPD und CDU vom 8. Mai 2018 vor, wonach – in dem vorgeschlagenen § 33a - die Eingriffsvoraussetzungen, was die Schutzgüter angeht, niedriger angesetzt sind als in § 20c Absatz 1, indem eine Anordnung im Falle jeder dringenden Gefahr erfolgen kann (Drucksache 18/850, Seite 12).

Demgegenüber ist nach § 20c Absatz 1 Nummer 1 des nordrhein-westfälischen Regierungsentwurfs die Telekommunikationsüberwachung bei Störern nur zulässig, wenn dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder für Leib oder Leben einer Person geboten ist.

Mit dem neuen § 20c wird insofern eine verfassungsrechtlich zulässige Rechtsfortbildung geleistet, die andernorts längst vollzogen wurde; hierzu sollen folgende weitere und zusätzliche praktische Erläuterungen gegeben werden. Basierend auf dem Beschluss bzw. der Anordnung einer präventiven Telekommunikationsüberwachung (TKÜ) wird der Provider beauftragt, die TKÜ-Daten an die Polizei auszuleiten. Teile des TKÜ-Datenstroms sind kryptiert; dies ist regelmäßig der Fall, wenn End-zu-Endverschlüsselte Dienste, wie z.B. WhatsApp oder Telegram genutzt werden. Diese Kommunikation kann mit gängigen polizeilichen Mitteln nicht dekryptiert werden. Um eine Dekryptierung zu ermöglichen, wird in die Telekommunikationsendgeräte eine Software eingebracht. Diese Software dient ausschließlich dem Zweck, die vom Provider erhaltenen TKÜ-Daten in eine auswertbare Form zu bringen. Die eingebrachte Software ist so konzipiert, dass durch sie kein Onlinezugriff auf das Telekommunikationsendgerät ermöglicht wird, um beispielsweise gespeicherte Daten zu betrachten oder zu kopieren. Insbesondere ist kein Zugriff auf Funktionen des informationstechnischen Systems möglich, beispielsweise Kamera, Mikrofon und Tastatur.

Die einzusetzende Software wird auf Grundlage der »Standardisierten Leistungsbeschreibung (SLB)« betrieben, sie ist auf der Homepage des Bundeskriminalamts abrufbar. Die sog. Standardisierte Leistungsbeschreibung wurde im Jahr 2012 durch die Strafverfolgungs- und Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder in gemeinsamer Abstimmung unter Berücksichtigung aller verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Vorgaben und unter Beteiligung des Datenschutzes für Entwicklung und Einsatz von Quellen-TKÜ-Software entwickelt. Auch der konkrete Einsatz erfolgt unter Beteiligung der zuständigen Datenschutzbeauftragten. Insofern bewegen sich Einführung und praktische Anwendung des Instruments in dem durch die Praxis des Bundes gesetzten Rahmen. Zudem hat das Bundesverfassungsgericht in dem Urteil vom 20. April 2016 ausdrücklich entschieden, dass die Rechtsanordnung von der Anwendung des Instruments im Verantwortungsbereich der Exekutive zu unterscheiden sei, die maßgebliche Passage in Randnummer 234 des Urteils (BVerfGE 141, 220 (311)) lautet insoweit: „Keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen die zusätzlichen weiteren Voraussetzungen, unten denen § 20l Abs. 2 BKAG subsidiär eine Quellen-Telekommunikationsüberwachung erlaubt. Insbesondere ist die Vorschrift nicht deshalb verfassungswidrig, weil sie, wie die Beschwerdeführer meinen, in ihrer Nummer 1 unerfüllbare Anforderungen stellt. Ob oder wie sich die durch technische Maßnahmen sicherstellen lässt, dass ausschließlich die laufende Telekommunikation überwacht und aufgezeichnet wird, betrifft die Anwendung der Norm, nicht aber ihre Gültigkeit. ...“

In der Anhörung wurde z. T. darauf aufmerksam gemacht, dass die Maßnahmen und die individuellen Belastungswirkungen auch stets dem jeweiligen Stand der Technik entsprechen müssen. Dies ist im Ergebnis zutreffend, allerdings ergeben sich die entsprechenden Rechtspflichten der zuständigen Behörden unmittelbar aus dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, so dass eine (nochmalige) Bekräftigung in der jeweiligen fachgesetzlichen Vorschrift nicht zwingend erfolgen muss.

Schließlich wurde in der Anhörung zu § 20c, aber auch zu §§ 34b und 34c sowie zu der Verlängerung der Gewahrsamsfristen die Auffassung vertreten, die vorgesehene Anwendbarkeit des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) weise rechtsstaatliche Defizite auf (vgl. etwa Stellungnahme Dr. Gazeas, Seite 30 folgende). Allerdings finden sich bereits seit langem im Polizeigesetz Verweise auf das FamFG bzw. auf die bis 2009 geltende Vorläufervorschrift, das Gesetz über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen. Ebenso ist dies durchgängige Praxis in zahlreichen Polizeigesetzen der Länder und des Bundes (vgl. etwa § 40 Absatz 2 Bundespolizeigesetz). Im Verfahren nach dem FamFG gilt der Untersuchungsgrundsatz, ebenso wie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Nach dem Strafprozessrecht ist vor Erlass eines Haftbefehls eine Pflichtverteidigung nicht zwingend erforderlich (vgl. § 140 Abs. 1 StPO); auf der anderen Seite kann eine in präventiv-polizeilichen Gewahrsam genommene Person jederzeit einen Rechtsbeistand verlangen. Ein rechtsstaatliches Defizit des Verfahrens im Polizeigesetz gegenüber dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren bzw. strafprozessualen Regelungen lässt sich nicht begründen. Einer vollständig eigenständigen Regelung des gerichtlichen Verfahrens im Polizeigesetz dürfte nicht nur der Belang der Vermeidung der Zersplitterung des gerichtlichen Verfahrensrechts entgegenstehen; vielmehr wäre insoweit auch die vorrangige konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes zu beachten (Art. 74 Absatz 1 Nr. 1 Grundgesetz). Bei den Maßnahmen nach § 20c soll daher das 1. Buch des FamFG zur Anwendung kommen, bei den Maßnahmen nach §§ 34b und 34c das 7. Buch (vergleiche dort). Allerdings sollen alle Fragen im Zusammenhang mit dem gerichtlichen Verfahren und der anwaltlichen Vertretung im Rahmen einer grundsätzlichen Überarbeitung des Polizeigesetzes aufbereitet und einer weiteren Klärung zugeführt werden.

06.2 Zweck und Tatsachen rechtfertigen die Annahme

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§ 20c PolG NRW-neu (Datenerhebung durch die Überwachung der laufenden Telekommunikation) dient der Verhütung von Straftaten, siehe § 20c Abs. 4, wo ausdrücklich darauf hingewiesen wird.

Die Begründung der Gesetzesvorlage zu § 20c PolG NRW-neu befasst sich jedoch eher mit den technischen Anforderungen an die einzusetzende Software zur Überwachung der laufenden Telekommunikation und mit Ausführungen darüber, dass in anderen Länderpolizeigesetzen solche Überwachungsmaßnahmen längst geregelt sind.

Zu dem unbestimmten Rechtsbegriff »Tatsachen rechtfertigen die Annahme«, der im zu erwartenden Gesetzestext zweimal verwendet wird, schweigt sich die Gesetzesbegründung aus.

Offenkundig dürfte aber sein, dass im Hinblick auf die mit der TKÜ-Maßnahme verbundenen Eingriffstiefe und in Verbindung mit der Tatsache, dass es sich um eine verdeckt durchgeführte Überwachungsmaßnahme handelt, die nur mittels einer dafür erforderlichen Software (die noch nicht zur Verfügung steht) durchgeführt werden kann, an den o.g. unbestimmten Rechtsbegriff »Tatsachen rechtfertigen die Annahme« besonders hohe Anforderungen zu stellen sein werden.

Dem ist zuzustimmen.

Da die Maßnahme nur aufgrund eines schriftlichen Antrages beim zuständigen Amtsgericht, die vom Behördenleiter oder einem autorisierten Vertreter der antragstellenden Polizeibehörde unterschrieben sein muss, vom zuständigen Amtsgericht »genehmigt« werden kann, ist davon auszugehen, dass nur auf der Grundlage einer tragfähigen und nachvollziehbaren Gefahrenprognose, eine richterliche Bestätigung der Maßnahme zu erwarten sein wird.

07 § 34b PolG NRW-neu (Aufenthaltsvorgabe)

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§ 34b PolG NRW-neu (Aufenthaltsvorgabe) in der Fassung der Drucksache 17/2351 vom 11.04.2018 wurde durch die Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018 geändert. Die neuesten Änderungen im blauen Text (Drucksache 17/235) wurden rot (Drucksache 17/3865) markiert.

§ 34b PolG NRW (Aufenthaltsvorgabe)

(1) Die Polizei kann zur Verhütung von terroristischen Straftaten nach § 8 Absatz 4 einer Person untersagen, sich ohne Erlaubnis der Polizei von ihrem Wohn- oder Aufenthaltsort oder aus einem bestimmten Bereich zu entfernen oder sich an bestimmten Orten aufzuhalten (Aufenthaltsvorgabe), wenn

1. bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die betroffene Person innerhalb eines übersehbaren Zeitraums auf eine zumindest ihrer Art nach konkretisierte Weise eine terroristische Straftat nach § 8 Absatz 4 begehen wird oder

2. das individuelle Verhalten der betroffenen Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass sie innerhalb eines übersehbaren Zeitraums eine terroristische Straftat nach § 8 Absatz 4 begehen wird.

Unter den Voraussetzungen des Satzes 1 kann die Polizei zur Verhütung von Straftaten nach § 8 Absatz 4 einer Person auch den Kontakt mit bestimmten Personen oder Personen einer bestimmten Gruppe untersagen (Kontaktverbot). Die Befugnisse nach Satz 1 und 2 stehen der Polizei auch zur Abwehr einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder des Landes zu.

(2) Maßnahmen nach Absatz 1 werden auf Antrag der Behördenleitung oder deren Vertretung durch das Amtsgericht angeordnet, in dessen Bezirk die Polizeibehörde ihren Sitz hat. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des 7. Buches des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend. Bei Gefahr im Verzug kann die Anordnung durch die zuständige Behördenleiterin oder den Behördenleiter oder deren Vertretung getroffen werden. ln diesem Fall ist die gerichtliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen. Soweit die Anordnung nicht binnen drei Tagen durch das Gericht bestätigt wird, tritt sie außer Kraft.

(3) Im Antrag sind anzugeben

1. die Person, gegen die sich die Maßnahme richtet, mit Name und Anschrift,

2. Art, Umfang und Dauer der Maßnahme, einschließlich

a) im Fall des Aufenthaltsgebots nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 einer Bezeichnung der Orte, von denen sich die Person ohne Erlaubnis der zuständigen Polizeibehörde nicht entfernen oder im Fall des Aufenthaltsverbots nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, an denen sich die Person ohne Erlaubnis der zuständigen Polizeibehörde nicht aufhalten darf,

b) im Fall des Kontaktverbots nach Absatz 1 Nummer 2 der Personen oder Gruppe, mit denen oder mit welcher der betroffenen Person der Kontakt untersagt ist, soweit möglich, mit Name und Anschrift,

3. der Sachverhalt und

4. eine Begründung.

(4) Die Anordnung ergeht schriftlich. In ihr sind anzugeben

1. die Person, gegen die sich die Maßnahme richtet, mit Name und Anschrift,

2. Art, Umfang und Dauer der Maßnahme, einschließlich

a) im Fall der Aufenthaltsanordnung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 einer Bezeichnung der Orte, von denen sich die Person ohne Erlaubnis der zuständigen Polizeibehörde nicht entfernen oder an denen sich die Person ohne Erlaubnis der zuständigen Polizeibehörde nicht aufhalten darf,

b) im Fall des Kontaktverbots nach Absatz 1 Nummer 2 der Personen oder Gruppe, mit denen oder mit welcher der betroffenen Person der Kontakt untersagt ist, soweit möglich, mit Name und Anschrift und 3. die wesentlichen Gründe.

(5) Aufenthaltsanordnungen sowie Kontaktverbote sind auf den zur Abwehr der Gefahr jeweils erforderlichen Umfang zu beschränken. Sie sind auf höchstens drei Monate zu befristen. Eine Verlängerung um jeweils nicht mehr als drei Monate ist möglich, soweit ihre Voraussetzungen fortbestehen. Liegen die Voraussetzungen nicht mehr vor, ist die Maßnahme unverzüglich zu beenden.

[Hinweis:] Wenn Sie sich nur für den Wortlaut der neuen Befugnisse interessieren klicken Sie auf den folgenden Link:

Wortlaut § 34c PolG NRW-neu  

07.1 Gesetzesbegründung zu § 34b

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Zitiert nach:

Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018 - Seite 13 ff.

Zu § 34 b:

Es handelt sich um eine Folgeänderung zur Änderung des § 8, mit der einheitlichen Verwendung der Bezeichnung »Aufenthaltsvorgabe«. Eingriffsgrundlage und Schutzgutbestimmung werden in der Vorschrift selbst vorgenommen, mit Verweis auf den Katalog der terroristischen Straftaten in § 8 Absatz 4.

Die Vorschrift ist in Anlehnung an § 55 BKA-Gesetz formuliert, welcher wiederum in offenkundig verfassungsrechtlich zutreffender Weise die grundlegende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2016 in dem Verfahren zum BKA-Gesetz umsetzt.

Bei terroristischen Straftaten ist es, auch im Vorfeld der eigentlichen konkreten Gefahr, verfassungsrechtlich zulässig, bestimmte, rechtsförmlich genau bezeichnete Vorfeldmaßnahmen durchzuführen, auch und gerade solche mit Eingriffscharakter. Eine parallele, nahezu wortgleiche Vorschrift findet sich in dem Gesetzentwurf von SPD und CDU im niedersächsischen Landtag vom 8. Mai 2018 (Drucksache 18/850, Seite 3). Mit der Formulierung wird auch auf die Kritik eingegangen, im Gesetzentwurf in der Fassung der Einbringung sei eine (unklare) Verknüpfung der Eingriffsbefugnis nach § 34b Absatz 1 mit mehreren polizeilichen Aufgabenbereichen nach § 1 PolG vorgenommen worden (vergleiche etwa die Einschätzung im Gutachten Prof. Dr. Ennuschat, Seite 9: »Verwässerung des polizeirechtlichen Gefahr- und Störerbegriffs«). Durch die neugewählte Formulierung und die Trennung der insoweit einschlägigen Fallgruppen polizeilichen Handelns wird deutlich, dass die Maßnahme bei definierten Gefahren und Schutzgütern im Sinne des § 8 Absatz 1 und, im Gefahrenvorfeld, zur Verhütung drohender terroristischer Taten nach § 8 Absatz 4 erlaubt ist.

Es wird klargestellt, dass das 7. Buch des FamFG hinsichtlich des Verfahrens anwendbar ist. In der Anhörung ist z. T. der Richtervorbehalt mit dem Argument in Zweifel gezogen worden, dass das Gericht stets nur die Prognose der Polizei auf Plausibilität überprüft, jedoch keine eigene Prognose anstellen werde.

Diese Grundsatzkritik an jeder Art von Richtervorbehalt im präventiv-polizeilichen Bereich überzeugt jedoch nicht. Die Ausübung der zahlreichen richterlichen Befugnisse im präventiv-polizeilichen Bereich in einer jahrzehntelangen Praxis gibt nicht Anlass zu einer Besorgnis, dass die Ausübung der Zuständigkeit durch die Justiz nicht mit der gebotenen Gründlichkeit und Distanz zu dem Handeln der Polizei erfolgen würde. Ferner wurde in der Anhörung darauf hingewiesen, dass im Rahmen des Vollzugs der Vorschrift stets und so weit wie möglich die Wahrnehmung berechtigter Interessen zu ermöglichen sei. Es handelt sich dabei um eine für die Polizeipraxis selbstverständliche Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der geltendes Recht ist und im Rahmen der gesamten polizeilichen Arbeit zu beachten ist. Zur weiteren polizeirechtlichen und polizeifachlichen Erläuterung und Begründung der Maßnahmen nach § 34b und § 34c soll an dieser Stelle ergänzend Folgendes festgehalten werden.

Kontaktverbote und Aufenthaltsgebote sind geeignete Maßnahmen, um Gefährder zu isolieren und Anschlagsplanungen zu konterkarieren. Sie bewirken beim Adressaten eine Einschränkung des räumlichen Handlungsspielraums; die Anschlagsplanungen fortzuführen oder umzusetzen wird wesentlich erschwert. Darüber hinaus werden bislang eingespielte Kommunikationsstrukturen zu potenziellen Unterstützern sowie Mittätern empfindlich gestört, da gewohnte Kommunikationspartner nicht aufgesucht werden können. Ein Austausch über Telekommunikation und soziale Medien können letztlich die persönliche Kommunikation nicht vollständig ersetzen. In diesem Zusammenhang kann auch der generelle Kontakt in die salafistische Szene, z. B. das Aufsuchen von extremistisch geprägten Moscheen, begrenzt werden, was den Radikalisierungsdruck beim Gefährder erheblich senken kann. Ein Aufenthaltsgebot und ein Kontaktverbot beschränkt die Möglichkeit, Tat fördernde Kontakte zu unterhalten. In einem räumlich beschränkten Umfeld lassen sich Anschlagsplanungen und Vorbereitungshandlungen nur sehr schwer verbergen. Den Sicherheitsbehörden wird die Möglichkeit gegeben, gezielte Überwachungsmaßnahmen engmaschiger durchzuführen. Dem Gefährder wird die Möglichkeit genommen, seine Handlungen durch verstärkte Mobilität zu verschleiern.

Aufenthaltsgebote sind auch ein geeignetes Mittel, um das unkontrollierte »Abtauchen« von Gefährdern zu verhindern. Eine solche Auflage zwingt den Adressaten letztlich dazu für die Sicherheitsbehörden sichtbar und damit überwachbar zu bleiben. Die elektronische Aufenthaltsüberwachung stellt in diesem Zusammenhang kein Mittel zur Erstellung eines Bewegungsprofils dar, sie ist vielmehr eine Maßnahme, um Kontaktverbote und Aufenthaltsverbote konsequent durchzusetzen und zu überwachen. Verstöße gegen Ver- und Gebote werden über die elektronische Aufenthaltsüberwachung feststellbar und können (bzw. müssen) eine ebenso konsequente Sanktionierung nach sich ziehen, um die Einhaltung der Auflagen durchsetzbar zu machen.

Im konkreten Einzelfall könnte dies z. B. bedeuten, dass ein Gefährder das Aufenthaltsgebot erhält, die Grenzen seiner Meldekommune nicht zu verlassen. Darüber hinaus wird ein Kontaktverbot ausgesprochen, das den Umgang mit einem namentlich bekannten salafistischen Prediger, der innerhalb der Kommune einen Gebetsraum betreibt, verhindern soll. Dieses Kontaktverbot würde jede persönliche Kontaktaufnahme zu der Person umfassen und sich zusätzlich als Betretungsverbot des bekannten Gebetsraums auswirken. Die Einhaltung des Aufenthaltsgebots und des Kontaktverbotes, soweit Letzteres sich auf den Gebetsraum bezieht, können über eine Maßnahme nach § 34c überwacht werden. Räumliche Überschreitungen der gesetzten örtlichen Grenzen würden unmittelbar bei einer zentralen Überwachungsstelle einen technischen Alarm auslösen, der unverzüglich der Leitstelle der für die Überwachung des Gefährders zuständigen Polizeibehörde mitgeteilt wird. Die Mitteilung des Alarms würde auch die Information über den aktuellen Aufenthaltsort des Gefährders umfassen. Die Leitstelle der zuständigen Polizeibehörde informiert die zuständige Staatsschutzdienststelle oder setzt unverzüglich bereits von der Fachdienststelle hinterlegte Planentscheidungen um.

Eine mögliche Maßnahme bei Verlassen des räumlich gebotenen Bereichs könnte die sofortige Fahndung nach dem Gefährder darstellen, der bei Antreffen in Gewahrsam genommen und rückgeführt werden könnte. Daran wird deutlich, dass zu treffende Maßnahmen im Falle einer Auflagenverletzung auch die rechtliche Möglichkeit umfassen müssen, eine ggf. notwendige Rückführung des Gefährders mit einer freiheitsentziehenden Maßnahme umsetzen zu können. Welche abgestuften Maßnahmen letztlich bei einem Verstoß erfolgen, muss einzelfallabhängig anhand einer Gefahrenprognose entschieden werden.

07.2 Zweck und Tatsachen die Annahme rechtfertigen

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Zweck des § 34b PolG NRW-neu (Aufenthaltsvorgabe) ist es, terroristische Straftaten zu verhüten. Wie sich der Gesetzgeber das vorstellt, ist Gegenstand umfänglicher Ausführungen in der Gesetzesvorlage, die jedoch von Annahmen ausgeht, die wohl eher von Wunschdenken geleitet sind, denn die Gesetzesbegründung erweckt den Eindruck, dass es den Sicherheitsbehörden in Zukunft möglich sein wird, auf »Gefährder« immer dann sofort zugreifen zu können, wenn es sozusagen zu »Störungen bei der Überwachung dieser Personen« gekommen ist.

Wie dem auch immer sei.

Zu dem unbestimmten Rechtsbegriff »Tatsachen die Annahme rechtfertigen« schweigt sich die Gesetzesbegründung auch hier aus.

Offenkundig dürfte aber sein, dass im Hinblick auf die mit der Maßnahme verbundenen Eingriffstiefe an den o.g. unbestimmten Rechtsbegriff besonders hohe Anforderungen zu richten sein werden.

Mit anderen Worten:

Da die Maßnahme nur aufgrund eines schriftlichen Antrages beim zuständigen Amtsgericht, die vom Behördenleiter oder einem autorisierten Vertreter der antragstellenden Polizeibehörde unterschrieben sein muss, vom zuständigen Amtsgericht »genehmigt« werden kann, ist davon auszugehen, dass nur auf der Grundlage einer tragfähigen und nachvollziehbaren Gefahrenprognose, eine richterliche Bestätigung der Maßnahme zu erwarten sein wird.

08 § 34c PolG NRW-neu (Elektronische Aufenthaltsüberwachung)

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Der Wortlaut dieser neuen Befugnis im PolG NRW wurde erstmalig in der Drucksache 17/2351 vom 11.04.2018 bekannt. Dieser Text wird nunmehr erneut durch die Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018 modifiziert.

Der Text der Befugnis in der Fassung der Drucksache 17/2351 vom 11.04.2018 wird in blauer Schrift zitiert. Die Änderungen dieses Textes, bedingt durch die Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018, werden in roter Schrift dargestellt.

§ 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung)

(1) Die Polizei kann zur Verhütung von terroristischen Straftaten nach § 8 Absatz 4 eine Person verpflichten ein technisches Mittel, mit dem der Aufenthaltsort dieser Person elektronisch überwacht werden kann, ständig im betriebsbereiten Zustand am Körper zu tragen, die Anlegung und Wartung des technischen Mittels zu dulden und seine Funktionsfähigkeit nicht zu beeinträchtigen, wenn 1. bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass diese Person innerhalb eines übersehbaren Zeitraums auf eine zumindest ihrer Art nach konkretisierte Weise eine Straftat nach § 8 Absatz 4 begehen wird oder

2. deren individuelles Verhalten eine konkrete Wahrscheinlichkeit dafür begründet, dass sie innerhalb eines übersehbaren Zeitraums eine Straftat nach § 8 Absatz 4 begehen wird,

um diese Person durch die Überwachung und die Datenverwendung von der Begehung dieser Straftat abzuhalten.

(2) Die Befugnis gemäß Absatz 1 steht der Polizei auch zu, wenn

1. dies zur Abwehr einer Gefahr für die sexuelle Selbstbestimmung nach §§ 174 bis 178, 182 des Strafgesetzbuchs unerlässlich ist oder

2. die Person, der gegenüber die Anordnung nach Absatz 1 getroffen werden soll, nach polizeilichen Erkenntnissen bereits eine Straftat nach § 238 des Strafgesetzbuchs begangen hat und bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie weitere Straftaten nach § 238 des Strafgesetzbuchs begehen wird.

Die Befugnis gemäß Absatz 1 steht der Polizei ferner zu, wenn Maßnahmen nach § 34a getroffen wurden und eine Überwachung der Befolgung dieser Maßnahmen auf andere Weise nicht möglich oder wesentlich erschwert ist.

(3) Die Polizei verarbeitet mit Hilfe der von der verantwortlichen Person mitgeführten technischen Mittel automatisiert Daten über deren Aufenthaltsort sowie über etwaige Beeinträchtigungen der Datenerhebung. Soweit es technisch möglich ist, ist sicherzustellen, dass innerhalb der Wohnung der betroffenen Person keine über den Umstand ihrer Anwesenheit hinausgehenden Aufenthaltsdaten erhoben werden. Werden innerhalb der Wohnung der betroffenen Person über den Umstand ihrer Anwesenheit hinausgehende Aufenthaltsdaten erhoben, dürfen diese nicht verwendet werden. Entsprechendes gilt, soweit durch die Datenerhebung nach Satz 1 der Kernbereich privater Lebensgestaltung betroffen ist. Daten nach Satz 3 und 4 sind unverzüglich nach ihrer Kenntnisnahme zu löschen. Die Tatsache ihrer Kenntnisnahme und Löschung ist zu dokumentieren. Die Dokumentation darf ausschließlich für Zwecke der Datenschutzkontrolle verwendet werden. Sie ist frühestens nach Abschluss der Datenschutzkontrolle und spätestens nach vierundzwanzig Monaten zu löschen. Die Daten dürfen ohne Einwilligung der betroffenen Person nur verarbeitet werden, soweit dies erforderlich ist für die folgenden Zwecke:

1. zur Verhütung oder zur Verfolgung von Straftaten von erheblicher Bedeutung,

2. zur Feststellung von Verstößen gegen Aufenthaltsvorgaben und Kontaktverbote nach § 34b, 3. zur Verfolgung einer Straftat gemäß § 34d, 4. zur Abwehr einer erheblichen gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder 5. zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des technischen Mittels. Zur Einhaltung der Zweckbestimmung nach Satz 9 hat die Verarbeitung der Daten automatisiert zu erfolgen. Zudem sind die Daten gegen unbefugte Kenntnisnahme und Verarbeitung besonders zu sichern.

(4) Die in Absatz 3 Satz 1 genannten Daten sind spätestens zwei Monate nach Beendigung der Maßnahme zu löschen, soweit sie nicht für die in Absatz 3 Satz 9 genannten Zwecke verwendet werden.

(5) Jeder Abruf der Daten ist zu protokollieren. Die Protokollierung muss den landesrechtlichen Vorschriften, die Artikel 25 der Richtlinie (EU) 2016/680 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung des Rahmenbeschlusses 2008/977/JI des Rates (ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 89) umsetzen, entsprechen. Die Protokolldaten sind spätestens nach vierundzwanzig Monaten zu löschen.

(6) Maßnahmen nach den Absätzen 1 bis 3 werden auf Antrag der Behördenleitung oder deren Vertretung durch das Amtsgericht angeordnet, in dessen Bezirk die Polizeibehörde ihren Sitz hat. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des 7. Buches des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend. Bei Gefahr im Verzug kann die Anordnung durch die zuständige Behördenleitung oder deren Vertretung getroffen werden. In diesem Fall ist die gerichtliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen. Soweit die Anordnung nicht binnen drei Tagen durch das Gericht bestätigt wird, tritt sie außer Kraft. In dem Antrag sind anzugeben: 1. die Person, gegen die sich die Maßnahme richtet, mit Name und Anschrift, 2. Art, Umfang und Dauer der Maßnahme, 3. die Angabe, ob gegenüber der Person, gegen die sich die Maßnahme richtet, eine Aufenthaltsanordnung oder ein Kontaktverbot besteht, 4. der Sachverhalt und 5. eine Begründung.

(7) Die Anordnung ergeht schriftlich. In ihr sind anzugeben: 1. die Person, gegen die sich die Maßnahme richtet, mit Name und Anschrift, 2. Art, Umfang und Dauer der Maßnahme und 3. die wesentlichen Gründe.

(8) Die Anordnung ist sofort vollziehbar und auf höchstens drei Monate zu befristen. Eine Verlängerung um jeweils nicht mehr als drei Monate ist möglich, soweit die Anordnungsvoraussetzungen fortbestehen. Liegen die Voraussetzungen der Anordnung nicht mehr vor, ist die Maßnahme unverzüglich zu beenden.

(9) Die Landesregierung unterrichtet den Landtag jährlich über die nach den Absätzen 1 und 2 erfolgten Maßnahmen.

(10) Die Landesregierung überprüft die Wirksamkeit der Vorschrift bis zum 30.Juni 2023 und berichtet dem Landtag über das Ergebnis der Evaluierung. § 34c tritt am 31.Dezember 2023 außer Kraft.

[Hinweis:] Wenn Sie sich nur für den Wortlaut der neuen Befugnisse interessieren klicken Sie auf den folgenden Link:

Wortlaut § 35 PolG NRW-neu 

08.1 Gesetzesbegründung § 34c

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Zitiert nach:

Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018 - Seite 15 ff.

Zu § 34c:

Es handelt sich um eine Folgeänderung zur Änderung bei § 8 Absatz 4 und 5, mit der Klarstellung, dass für das gerichtliche Verfahren das 7. Buch des FamFG gilt. § 34c Absatz 1 ist so formuliert, dass Eingriffsvoraussetzungen und Schutzgüter in der Vorschrift genannt sind, mit einem Bezug auf § 8 Absatz 4 (neu) im Bereich der Gefahrenverhütung.

§ 34 c Absatz 2 erfasst dagegen Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und Stalking. Zudem findet § 34c Absatz 2 Satz 2 Anwendung zur Überwachung der im Kontext von Fällen häuslicher Gewalt im Sinne des § 34a PolG angeordneten polizeilichen Maßnahmen (Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot).

Die Vorschrift entspricht in der Regelungssystematik dem § 17c des Gesetzentwurfs von SPD und CDU im niedersächsischen Landtag (Drucksache 18/850, Seite 5). Allerdings ist der Kreis der geschützten Rechtsgüter bei Vorfeldbefugnissen der Polizei dort erweitert auf die schweren organisierten Gewalttaten. Dagegen ist in § 34c Absatz 2 vorgesehen, dass die elektronische Aufenthaltsüberwachung auch erfolgen darf zur Abwehr von Gefahren für die sexuelle Selbstbestimmung und bei sog. Stalkern (§ 238 des Strafgesetzbuchs) sowie zur Überwachung der Befolgung von Maßnahmen zur Wohnungsverweisung nach § 34a.

Die elektronische Aufenthaltsüberwachung („Fußfessel“) als justizielle Maßnahme der Führungsaufsicht nach § 68b StGB ist am 1. Januar 2011 durch den Bundesgesetzgeber eingeführt worden. Ein Antrag auf Gewährung einstweiligen verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes dagegen hatte keinen Erfolg (Bundesverfassungsgericht, 3. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 7. Dezember 2017 – 2 BvR 2640/17, juris).

Mittlerweile liegt obergerichtliche Rechtsprechung vor, wonach in diesem Zusammenhang auch präventive Zielsetzungen zulässig sein können (vgl. etwa OVG Hamburg, Urteil vom 6. Oktober 2011 – 2 Ws 83/11, juris).

Die elektronische Aufenthaltsüberwachung als präventiv-polizeiliche Maßnahme im Gefahrenvorfeld zur Verhütung terroristischer Straftaten eingeführt haben die Länder Baden-Württemberg, Bayern, Hessen und Mecklenburg-Vorpommern. Geplant ist die Einführung, soweit hier bekannt, in Brandenburg, Hamburg, Saarland, Sachsen und Sachsen-Anhalt.

In Bayern ist die Eingriffsgrundlage auch zur Abwehr konkreter Gefahren für bedeutende Rechtsgüter konzipiert; zu diesen bedeutenden Rechtsgütern gehört auch die sexuelle Selbstbestimmung (Art. 34 Absatz 1 i. V. m. Art. 11 Absatz 3 Satz 2 PAG).

Die Einführung der »elektronischen Fußfessel« zur Gefahrenabwehr und zu Gefahrenverhütungszwecken ist in der Anhörung des Landtags nicht nur unter verfassungsrechtlichen, sondern auch unter polizeifachlichen Vorzeichen kritisch erörtert worden. Ein Aspekt betrifft die grundsätzliche Eignung des Instruments zur Abwehr terroristischer Gefahren. So weise die Gewerkschaft der Polizei in Bayern laut Gutachter Dr. Löffelmann daraufhin, mit der elektronischen Fußfessel werde ein zu allem entschlossener Terrorist nicht davon abgehalten werden können, sich in die Luft zu sprengen; nach der Logik des Terrorismus, so der genannte Gutachter weiter, könne sogar die Gefahr einer Instrumentalisierung der staatlichen Überwachungsmaßnahme zu Propagandazwecken bestehen: Anschläge, die trotz »elektronischer Fesselung« verübt würden, seien eine öffentlichkeitswirksame Demonstration hoheitlicher Hilflosigkeit (Seite 8 folgende auch mit Zitierung der erwähnten Stellungnahme der GdP in Bayern). In der Anhörung ist z. T. auch von einzelnen Gutachtern kritisiert worden, die Formulierung »um diese Person durch die Überwachung und die Datenverwendung von der Begehung dieser Straftat abzuhalten« im letzten Halbsatz deute auf einen gefahrenabwehrenden Charakter der Norm im Gesetzentwurf, während die »elektronische Fußfessel« tatsächlich allein Überwachungsmaßnahmen ermögliche (Gutachten Prof. Dr. Gusy, Seite 10).

Allerdings dürften in Bezug auf diese konkrete Formulierung, die auch der Bundesgesetzgeber in § 56 Absatz 1 BKA-Gesetz verwendet hat, und auf die allgemeinen Ziele des Instruments Missverständnisse vorliegen. Insoweit wird auf die Erläuterungen oben zu § 34b verwiesen; ergänzend ist auf Folgendes aufmerksam zu machen.

Es ist zunächst offenkundig, dass die Verpflichtung zum Tragen und zur Nichtbeeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des elektronischen Überwachungsgeräts allein und als solche keine Maßnahme sein kann, die die Gefahrenlage umgehend und nachhaltig beseitigt, da die betreffende Person aufgrund der fehlenden Hinderung ihrer faktischen Fortbewegungsmöglichkeiten in der konkreten Situation sehr wohl (weiterhin) eine polizeiliche Gefahr oder sogar Störung darstellen kann. Dies spricht jedoch nicht gegen die Eignung der elektronischen Überwachung. Entscheidend ist hinsichtlich der Eignungsbeurteilung des polizeilichen Instruments, dass mit der Verpflichtung zum Führen des Geräts der polizeiliche Überwachungsdruck und die Erfolgsaussichten polizeilichen Handelns schon wegen der insoweit gegebenen Aufenthaltsbestimmung der betreffenden Person signifikant steigen, und dies bei konkreten Gefahren bzw. bei möglicherweise drohenden sehr schweren terroristischen Straftaten. Dem könnte auch nicht entgegengehalten werden, dass die Person es selbst in der Hand hat, die Aufenthaltsbestimmungskompetenz der die Person überwachenden Polizeibehörde in der Weise in die Leere laufen zu lassen, dass sie vorsätzlich gegen das gesetzliche Gebot verstößt, die Funktionsfähigkeit des Geräts nicht zu beeinträchtigen. Denn in einem solchen Fall ist der Polizeibehörde die Möglichkeit eröffnet, die betreffende Person auf richterliche Anordnung auf Antrag der Polizei für bis zu sieben Tagen in Gewahrsam zu nehmen, um die Verpflichtung mit unmittelbarem Zwang durchzusetzen.

In der Anhörung ist ferner darauf hingewiesen worden, dass die sog. »elektronische Fußfessel« in Deutschland »eher selten« angewendet werde (Gutachten Prof. Dr. Gusy, Seite 10). Ob dieser Einschätzung für den justiziellen Bereich nach § 68b StGB beizupflichten ist, ist fraglich: Immerhin unterlagen Ende August 2017 laut Kenntnis und Aussage der Bundesregierung 93 Personen im Rahmen der Führungsaufsicht der elektronischen Aufenthaltsüberwachung aufgrund einer Weisung nach § 68b StGB (vgl. BTDrucksache 19/764 vom 15. Februar 2018). Unabhängig davon ist insoweit zu bedenken, dass die Observation nach § 16a das im jeweiligen Einzelfall gefahrenabwehrrechtlich wirkungsvollere Instrument sein kann. Deshalb wäre auch die Annahme verfehlt, die elektronische Fußfessel solle in der Praxis gewissermaßen an die Stelle der Observation treten, um der Polizei die personalintensive und aufwendige Überwachung nach § 16a zu erleichtern. Die elektronische Fußfessel tritt als Überwachungsinstrument neben die Observation, sie soll die einsatzfachlich notwendige Observation dagegen nicht ersetzen.

Ein weiterer Kritikpunkt in der Anhörung betraf den Katalog der Taten, bei denen eine elektronische Überwachungsmaßnahme angeordnet werden kann. So hat Amnesty International auf die unterschiedliche Ausgangslage bei der Fußfessel für verurteilte Straftäter nach § 68b StGB einerseits und bei präventiv-polizeilichem Vorgehen nach § 34c andererseits hingewiesen (Stellungnahme, Seite 16 folgende). Es stelle sich die Frage, ob die Anordnung der Fußfessel nur wegen einer Prognose einer drohenden Nachstellung (§ 238 StGB, sog. „Stalking“) oder einer drohenden Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung verhältnismäßig sei. Dieser Kritik wurde insoweit entsprochen, als ein polizeiliches Vorgehen insoweit an das Vorliegen einer konkreten Gefahr (Absatz 2) geknüpft wurde. Was die geschützten Rechtsgüter angeht, so eignet sich die elektronische Überwachung in besonderer Weise zur Abwehr von Gefahren für die sexuelle Selbstbestimmung, bei sog. Stalking und bei häuslicher Gewalt. Mit der elektronischen Überwachung können Rechtsgutsbeeinträchtigungen und Straftaten wirksam verhindert werden: durch die Aufenthaltsbestimmung und ihre Überwachung und durch die entsprechende Erhöhung des polizeilichen Überwachungs- und Verfolgungsdrucks bei den betreffenden Störern. Insoweit ist zur Frage der Verfassungsgemäßheit und zur präventiv-polizeifachlichen Notwendigkeit des § 34c (und des § 34b) am Beispiel der Verhütung von Sexualdelikten zum Nachteil von Kindern und Jugendlichen und der Verhütung von Stalking (§ 238 StGB) auf Folgendes aufmerksam zu machen.

Bei der Verhütung von Straftaten nach §§ 174 ff. StGB gegen Kinder wird der Polizei durch eigene Feststellungen bzw. durch Bürgerhinweise bekannt, dass ein sog. »Gefahrenüberhang« besteht, etwa in dem Fall, dass ein Kind auf einem Spielplatz von einer ihm fremden Person angesprochen und an die Hand genommen wird, um einen einsamen Ort aufzusuchen, in der Absicht, sich an dem Kind zu vergehen. In solchen Fällen werden Ermittlungen zur Person angestrengt und Beweise erhoben, etwa Zeugenvernehmungen durchgeführt. Die Person wird in den polizeilichen Auskunftssystemen überprüft und etwaige Vorerkenntnisse werden erhoben. Sodann wird eine Gefährderansprache durchgeführt, mit dem Inhalt, die Person zu ermahnen, derartige Handlungen zu unterlassen, einschließlich der Darstellung strafrechtlicher Konsequenzen.

Leider ist die Wirksamkeit dieser Maßnahmen häufig fraglich, weil vielen Personen mit pädophilen Neigungen die Einsicht in das Unrecht ihrer Handlungsweisen vollständig fehlt. Es wird dann auf der Basis des bislang geltenden Rechts ggfls. ein Platzverweis ausgesprochen, der aber örtlich beschränkt sein muss, etwa auf den Spielplatz begrenzt sein muss, auf dem die Person das ihr fremde Kind angesprochen hat. Bei fehlendem Anfangsverdacht einer Straftat sind die polizeilichen Maßnahmen anschließend in der Regel erschöpft. Dies ist aus rechtspolitischer Sicht nicht hinzunehmen. Vielmehr ist das verfassungsrechtlich zulässige Instrumentarium des Polizeirechts auszuschöpfen und sachgerechte Standardermächtigungen sind zu schaffen.

Mit § 34b wird die Möglichkeit geschaffen, in derartigen Fällen ein Aufenthalts- und Kontaktverbot gegen die Person auszusprechen, weil es um Leben und Gesundheit der Kinder geht; wird dagegen verstoßen, kommt als letztes Mittel die Ingewahrsamnahme nach § 35 Absatz 1 Nummer 7 (in der Fassung der Einbringung bzw. Nummer 6 gemäß diesem Änderungsantrag) in Betracht.

Ferner wird durch § 34c Absatz 2 Abhilfe geschaffen: Mittels »elektronischer Fußfesseln« kann der Aufenthaltsort unmittelbar festgestellt werden, Gefahrenlagen können zeitnah erkannt und bekämpft werden. § 34c Absatz 2 erlaubt es der Polizei auch, wirksam präventivpolizeilich gegen drohende Nachstellungen nach § 238 StGB (Stalking) vorzugehen.

In der polizeilichen Praxis sind regelmäßig Fälle zu beobachten, in denen nach polizeilichen Erkenntnissen bereits Straftaten nach § 238 StGB vorliegen, indes (noch) keine Haftgründe oder Gründe für eine repressiv-polizeiliche vorläufige Festnahme gegeben sind.

Straftaten nach § 238 StGB werden bei Ersttätern, wie die richterliche Spruchpraxis zeigt, selten mit einer Haftstrafe geahndet. Deshalb ist den Tätern die faktische Möglichkeit eröffnet, in der Zwischenzeit weitere Nachstellungen zulasten des Opfers (in der Regel Frauen und/oder Kinder) zu begehen. Dies stellt eine erhebliche und rechtspolitisch nicht hinnehmbare Beeinträchtigung des Opferschutzes dar. (Potentielle) Opfer aggressiver Personen haben Anspruch auf staatlichen Schutz, und zwar nicht nur durch repressive Maßnahmen, wenn die Rechtsgutsbeeinträchtigung bereits eingetreten ist, sondern auch und gerade auf vorbeugenden, verhütenden staatlichen Schutz, damit es zu einer Rechtsgutsbeeinträchtigung gar nicht erst kommen kann. Straftaten nach § 238 StGB beinhalten aus polizeilicher Sicht immer ein gewisses Eskalationspotential; nach polizeilichem Erfahrungswissen kann nur ein entschlossenes, zielorientiertes und spürbares polizeiliches Einschreiten die Begehung weiterer Straftaten verhindern. Elektronische Überwachungsinstrumente sind ein sehr wirksames Mittel, die Begehung von (weiteren) Straftaten zu verhüten und Anreize zu einem rechtskonformen Leben ohne die Gefährdung und Beeinträchtigung anderer Menschen und ihrer Rechte und Rechtsgüter zu setzen.

Die abschreckende Wirkung polizeilichen Handelns auf den Träger der elektronischen Apparatur, überhaupt die Gesamtumstände der deutlichen Erhöhung der präventiv-polizeilichen Handlungsdichte, dürfen in diesen Fallgruppen keinesfalls unterschätzt werden. Voraussetzung für ein Einschreiten nach § 34c Absatz 2 ist das begründete und zu dokumentierende Vorliegen einer konkreten Gefahr nach § 8 Absatz 1. Hierbei kommt es, wie in allen Fällen polizeilichen Einschreitens zur Abwehr von Gefahren, auf die Umstände des Einzelfalls an:

  • So bei rückfallgefährdeten Sexualstraftätern, die mit Beendigung der justiziellen Führungsaufsicht auch nicht mehr der „Konzeption zum Umgang mit rückfallgefährdeten Sexualstraftätern“ unterliegen (s. Gem. RdErl. d. JM (4201 – III. 18), d. IM (4 – 62.12.03) und d. MAGS (III B 1 – 1211.4 (KURS)) vom 13. Januar 2010 - JMBl. NRW Seite 59), bei denen jedoch weiterhin ein konkreter polizeilicher Gefahrenüberhang bestehen kann, insbesondere wenn das Verhalten des Probanden während der Führungsaufsicht (z. B. Weisungsverstöße), eine Therapieverweigerung und/oder ärztliche Gutachten weiterhin eine anhaltend hohe Rückfallgefahr belegen.

  • Ebenso bei Personen, deren Gesamtverhalten gegenüber einem Kind/Jugendlichen zwar noch keine - für einen strafprozessualen Tatverdacht - »zureichenden« tatsächlichen Anhaltspunkte für einen bereits konkreten Missbrauch bietet, deren Verhalten aber dessen ungeachtet insgesamt tatsächlich darauf schließen lässt, dass es durch besondere »Zuwendungen« (z. B. Schmeicheln, Geschenke, gemeinsame „Unternehmungen“) darauf ausgerichtet ist, ein „vertrauensvolles“ Verhältnis zu begründen, das dann zur Begehung von Sexualstraftaten, wie die Anfertigung kinderpornografischer Fotos oder dem sexuellen Missbrauch, ausgenutzt und fortgesetzt wird.

  • So auch bei der Überwachung einer Wohnungsverweisung und eines Rückkehrverbotes gemäß § 34a PolG, wenn der Täter sich in vorangegangenen Fällen Häuslicher Gewalt nicht an das zehntägige Rückkehrverbot gehalten hat. Die polizeiliche Praxis zeigt, dass die Gewalt in der häuslichen Gemeinschaft in diesen Fällen häufig eskaliert und in schwersten Körperverletzungs- oder Tötungsdelikten enden kann. Die in unregelmäßigem Abstand durchgeführte Überwachung des Rückkehrverbotes im Rahmen der allgemeinen polizeilichen Aufgabenwahrnehmung (Streifentätigkeit) allein reicht zur Abwehr dieser Gefahr nicht aus. Geeignet wäre in allen Beispielsfällen auch die längerfristige Observation gemäß § 16a PolG. Die elektronische Überwachung - verbunden mit einer Aufenthaltsvorgabe - erzeugt bei diesen Adressaten indes ein rechtskonformes Verhalten. Die Maßnahmen sind in Kombination geeignet und als Mindermaßnahme zur Observation auch verhältnismäßig, Verstöße schneller zu erkennen und die Gefahr erneuter Straftaten abwehren zu können. Sowohl Maßnahmen nach §§ 34b und 34c wie auch Ingewahrsamnahmen nach § 35 Absatz 1 Nummer 7 (Nummer 6) verstehen sich, wie im Gesetzestext angeordnet und in der Gesetzesbegründung der Landesregierung ausgeführt, als »ultima ratio«, als Maßnahmen, die wegen ihrer verhältnismäßig hohen Eingriffsintensität nur angeordnet werden dürfen, wenn sie wirklich erforderlich sind, wenn und soweit mildere Maßnahmen also ungeeignet sind.

In den genannten präventiv-polizeilichen Gefahrenbereich bestehen, wie gezeigt, erhebliche und deutliche Schutzdefizite im gegenwärtigen Polizeigesetz. Diese Schutzlücken sind zu beseitigen, um dem verfassungsgesetzten Schutzauftrag des Staates zum Erhalt von Leben und Gesundheit der Bürgerinnen und Bürger zu entsprechen.

08.2 Zweck und Tatsachen die Annahme rechtfertigen

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Zweck des § 34c PolG NRW-neu (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) ist es, die in der Befugnis benannten Straftaten zu verhüten. Wie sich der Gesetzgeber das vorstellt, ist Gegenstand umfänglicher Ausführungen in der Gesetzesvorlage, die jedoch von Annahmen ausgeht, die zum Teil wohl eher Wunschdenken entsprechen dürfte.

Lediglich bei der Überwachung von Sexualstraftätern und Tätern häuslicher Gewalt vermag die Argumentation zu überzeugen.

Ob durch das Tragen elektronischer Fußfesseln zum Beispiel durch Gefährder auch terroristische Straftaten verhindert werden können, dürfte zumindest fraglich sein.

Zu dem unbestimmten Rechtsbegriff »Tatsachen die Annahme rechtfertigen« schweigt sich die Gesetzesbegründung zu § 34c PolG NRW-neu aus.

Offenkundig dürfte aber sein, dass im Hinblick auf die mit der Maßnahme verbundenen Eingriffstiefe an den o.g. unbestimmten Rechtsbegriff besonders hohe Anforderungen zu stellen sein werden.

Mit anderen Worten:

Da die Maßnahme nur aufgrund eines schriftlichen Antrages beim zuständigen Amtsgericht, die vom Behördenleiter oder einem autorisierten Vertreter der antragstellenden Polizeibehörde unterschrieben sein muss, vom zuständigen Amtsgericht »genehmigt« werden kann, ist davon auszugehen, dass nur auf der Grundlage einer tragfähigen und nachvollziehbaren Gefahrenprognose, eine richterliche Bestätigung der Maßnahme zu erwarten sein wird.

Erfolgt die Anordnung des Tragens von Fußfesseln auf der Grundlage von »Gefahr im Verzug«, ist binnen von drei Tagen eine richterliche Anordnung einzuholen.

09 § 35 PolG NRW-neu (Gewahrsam)

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In der Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018 heißt es auf Seite 5 wie folgt:

8. Nummer 7 Buchstabe b wird wie folgt geändert:

a) Nummer 6 wird gestrichen.

b) Nummer 7 wird Nummer 6.

Es wird davon ausgegangen, dass diese Änderungen den § 35 PolG NRW-neu betreffen, denn der vorausgegangene § 34c PolG NRW-neu enthält keine der o.g. Nummern.

Es kann angenommen werden, dass die Gewahrsamsbefugnis im PolG NRW-neu folgenden Wortlaut erhalten wird.

§ 35 PolG NRW (Gewahrsam)

(1) Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

1. das zum Schutz der Person gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist, insbesondere weil die Person sich erkennbar in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand oder sonst in hilfloser Lage befindet,

2. das unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern,

3. das unerlässlich ist, um eine Platzverweisung nach § 34 durchzusetzen,

4. das unerlässlich ist, um eine Wohnungsverweisung oder ein Rückkehrverbot nach § 34a durchzusetzen,

5. das unerlässlich ist, um private Rechte zu schützen, und eine Festnahme und Vorführung der Person nach den §§ 229, 230 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches zulässig ist.

6. das unerlässlich ist, um eine Aufenthaltsanordnung oder ein Kontaktverbot nach § 34b oder die Anordnung einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung nach § 34c durchzusetzen.

(2) Die Polizei kann Minderjährige, die sich der Obhut der Sorgeberechtigten entzogen haben, in Gewahrsam nehmen, um sie den Sorgeberechtigten oder dem Jugendamt zuzuführen.

(3) Die Polizei kann eine Person, die aus dem Vollzug von Untersuchungshaft, Freiheitsstrafen oder freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung entwichen ist oder sich sonst ohne Erlaubnis außerhalb der Justizvollzugsanstalt aufhält, in Gewahrsam nehmen und in die Anstalt zurückbringen.

[Hinweis:] Wenn Sie sich nur für den Wortlaut der neuen Befugnisse interessieren klicken Sie auf den folgenden Link:

Wortlaut § 38 PolG NRW-neu  

09.1 Gesetzesbegründung zu § 35

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Zitiert nach:

Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018 - Seite 15 ff.

Zu § 35:

Als Folgeänderung zu § 8 waren die Gewahrsamstatbestände im Gefahrenvorfeld eigenständig zu definieren, entsprechend den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung vom 20. April 2016 zur verfassungsrechtlichen Prüfung des BKA-Gesetzes.

Mit der Eröffnung zusätzlicher Möglichkeiten bestimmte Personen - Gefährder - in präventiv-polizeilichen Gewahrsam zu nehmen, reagiert der Gesetzgeber in verfassungsgemäßer Weise auf die in der Einbringungsfassung der Novelle umfassend dargestellte neue terroristische Gefährdungssituation. In der Landtagsanhörung haben einige Gutachter zutreffend darauf aufmerksam gemacht, dass die Nummer 7 systemkonform sei, da sie die bereits geltenden Regelungen zum Platzverweis ergänze (Gutachten Prof. Dr. Gusy, Seite 10).

Bedenken wurden in der Anhörung gegen die Nummer 6 des Gesetzentwurfs vorgetragen. So hat der Gutachter Prof. Dr. Gusy (Gutachten, Seite 11) darauf hingewiesen, es blieben erhebliche verfassungsrechtliche Unsicherheiten, ob bezüglich der »Gefährder« neben aufklärenden Maßnahmen und solchen der Aufenthaltsverbote und -überwachung auch der Gewahrsam in Betracht komme. Ein weiteres Argument gegen den Gewahrsamstatbestand in § 35 Absatz 1 Nummer 6, auch aus der polizeilichen Praxis, lautet, durch die Verlagerung der Möglichkeit der Gewahrsamsanordnung in das Gefahrenvorfeld werde, auch bei einer Fokussierung der Eingriffsgrundlage auf die terroristischen Straftaten nach dem neuen § 8 Absatz 4, ein erheblicher faktischer Druck auf die Polizei entstehen, in der Praxis schon bei geringfügigen Anlässen den Unterbindungsgewahrsam als eine Art »Sicherungshaft« zu verfügen, um sich nicht später dem Vorwurf ausgesetzt zu sehen, nicht zur rechten Zeit auf entsprechende Weise (Gewahrsam) eingeschritten zu sein; dadurch werde es zwangsläufig zu einer erheblichen Ausweitung dieses Instruments kommen.

Zu berücksichtigen ist, dass bislang, soweit ersichtlich, kein Gesetzgeber in Deutschland eine Vorschrift wie § 35 Absatz 1 Nummer 6 geschaffen hat, wonach beim Unterbindungsgewahrsam ganz vom Vorliegen einer gegenwärtigen oder zumindest einer konkreten Gefahr abzusehen wäre (vgl. auch Pieroth, GSZ 2018, Seite 133 (136 folgende).

Auch SPD und CDU in Niedersachsen haben in ihrer jüngsten Novelle auf die Einfügung einer entsprechenden Bestimmung verzichtet (Drucksache 18/850, Seite 6). Ferner ist zu bedenken, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bestimmte Restriktionen bei der Einführung derartiger Sicherungsinstrumente zu beachten sind (vgl. EGMR, NVwZ 2014, Seite 43 folgende und insbesondere die Randnummern 93 folgende des Urteils; dazu Pieroth, GSZ 2018, Seite 133 (136 folgende). Vor diesem Hintergrund sollte eine weitere verfassungsrechtliche und polizeieinsatzfachliche Prüfung im Rahmen zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen.

§ 35 Absatz 1 Nummer 6 in der Einbringungsfassung wird daher gestrichen; die bisherige Nummer 7 wird damit neue Nummer 6.

[Hinweis:] Diese nur in der Gesetzesbegründung erkennbare Änderung des § 35 PolG NRW-alt wurde von mir in den oben mitgeteilten Text der Gewahrsamsbefugnis in roter Schrift als neue Nr. 6 in die Befugnis eingearbeitet.

09.2 Zweck und Unerlässlichkeit der Gewahrsamnahme

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In Zukunft wird eine Person von der Polizei auch dann in Gewahrsam genommen werden können, wenn sie

  • eine Aufenthaltsanordnung nicht befolgt

  • ein Kontaktverbot missachtet
    oder

  • eine elektronische Aufenthaltsüberwachung unterbindet bzw. erschwert.

Die Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, lautet:

Wann ist eine Gewahrsamnahme unerlässlich?

Festzustellen ist in diesem Sachzusammenhang, dass das Wort »unerlässlich« nicht als eine Steigerungsform von »erforderlich« zu verstehen ist oder als eine besondere Notwendigkeit einzustufen wäre, was naheliegend ist, wenn das Wort »unerlässlich« umgangssprachlich zu verstehen wäre.

Das ist aber nicht der Fall.

Unerlässlichkeit im Sinne des § 35 PolG NRW-neu (Gewahrsam) ist vielmehr so zu verstehen, dass ein milderes und zur Zweckerreichung gleichermaßen geeignetes Mittel nicht zur Verfügung steht, was bei der Entscheidung für das Ultima-ratio-Mittel der Gewahrsamnahme immer eine besondere Zurückhaltung einfordert.

Der unbestimmte Rechtsbegriff der »Unerlässlichkeit« stellt somit höchste Anforderungen an die Gewissheit über das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Eingriffsermächtigung.

Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung dürfte somit eine einmalige Missachtung von Maßnahmen im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 6 PolG NRW-neu nicht ausreichen, um eine Gewahrsamnahme rechtfertigen zu können. Vielmehr kann und muss davon ausgegangen werden, das schon von einer gewissen Beharrlichkeit, angeordnete polizeiliche Maßnahmen ignoriert zu haben, ausgegangen werden muss.

10 § 38 PolG NRW-neu (Dauer der Freiheitsentziehung)

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Der Wortlaut der Änderungen des noch aktuellen § 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) wurde erstmalig in der Drucksache 17/2351 vom 11.04.2018 mitgeteilt. Diese Änderungen werden ein halbes Jahr später durch die Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018 modifiziert.

Der Text der Befugnis in der Fassung der Drucksache 17/2351 vom 11.04.2018 wird in blauer Schrift zitiert. Die Änderungen dieses Textes, bedingt durch die Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018, werden in roter Schrift dargestellt. Das, was von der zurzeit noch aktuellen Befugnis Bestand haben wird, wird in Normalschrift (schwarz) wiedergegeben.

§ 38 PolG NRW-neu (Dauer der Freiheitsentziehung)

(1) Die festgehaltene Person ist zu entlassen,

1. sobald der Grund für die Maßnahme der Polizei weggefallen ist,

2. wenn die Fortdauer der Freiheitsentziehung durch richterliche Entscheidung für unzulässig erklärt wird,

3. in jedem Falle spätestens bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen, wenn nicht vorher die Fortdauer der Freiheitsentziehung auf Grund eines anderen Gesetzes durch richterliche Entscheidung angeordnet ist.

(2) Durch die in Absatz 1 Nummer 3 vorgesehene richterliche Entscheidung kann in folgenden Fällen eine abweichende Frist des polizeilichen Gewahrsams bestimmt werden

1. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 2 Alternative 1 (Straftat) bis zu 14 Tagen, durch weitere richterliche Entscheidung ist eine einmalige Verlängerung um bis zu 14 Tage zulässig,

2. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 3, wenn eine Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person besteht, bis zum Ablauf der nach § 34 angeordneten Maßnahme, maximal jedoch bis zu sieben Tagen,

3. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 4 bis zum Ablauf der nach § 34a Absatz 5 angeordneten Maßnahme, maximal jedoch bis zu zehn Tagen,

4. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 6 bis zu sieben Tagen,

5. zum Zwecke der Feststellung der Identität bis zu insgesamt zwölf Stunden, wenn nicht vorher die Fortdauer der Freiheitsentziehung auf Grund dieses oder eines anderen Gesetzes durch richterliche Entscheidung angeordnet wurde. Sofern Tatsachen die Annahme begründen, dass die Identitätsfeststellung innerhalb der Frist nach Satz 1 vorsätzlich verhindert worden ist, genügt es, wenn die richterliche Entscheidung über die Fortdauer des Gewahrsams zum Zwecke der Identitätsfeststellung spätestens bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen herbeigeführt wird. In diesem Fall darf die Freiheitsentziehung die in Nummer 2 genannte Frist nicht überschreiten.

10.1 Gesetzesbegründung zu § 38

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Zitiert nach:

Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018 - Seite 20 ff.

Zu § 38:

Die Änderung der Formulierung zum richterlichen Handeln in Absatz 2 Satz 1 dient dem Ziel der Klarstellung, dass nicht Fristen für den Erlass der richterlichen Entscheidung bezeichnet werden, es vielmehr ausschließlich um die Dauer der Freiheitsentziehung durch die richterliche Entscheidung geht.

Mit den weiteren neuen Regelungen in § 38 Absatz 2 wird angeordnet, dass in bestimmten Fällen der Ingewahrsamnahme nach § 35 Absatz 1 andere höchstzulässige Fristen für die Verweildauer im Polizeigewahrsam gelten, als der Gesetzgeber sie allgemein in § 38 Absatz 1 Nummer 3 angeordnet hat, also bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen des Polizeipflichtigen bzw. Gefährders.

Die in der Einbringungsfassung dem Landtag seitens der Landesregierung vorgeschlagenen Höchstfristen sind dabei auf Kritik von Verbänden und Gutachtern in der Anhörung gestoßen. So wurde moniert, dass es aufgrund der Anknüpfung der besonders langen Gewahrsamsfristen an bloße Vorfeldmaßnahmen zu dem kaum begründbaren Ergebnis kommen könne, dass bloße Gefährder deutlich länger in Polizeigewahrsam genommen werden könnten als Polizeipflichtige bei Vorliegen einer konkreten Gefahr.

Diese Kritik kann jedoch in ihrer Grundanlage nicht überzeugen.

Auch wenn das Bundesverfassungsgericht diese spezielle Rechtsfrage bislang noch nicht beurteilt haben mag, kann aus allgemeinen polizeirechtssystematischen und grundrechtlichen Überlegungen nicht davon ausgegangen werden, dass Gewahrsamshöchstfristen bei Gefährdern zwingend und ausnahmslos kürzer bemessen sein müssten als die Höchstfristen bei Störern. Denn eine solche Betrachtungsweise wäre mit dem auch verfassungsrechtlich – staatliche Schutzpflicht – fundierten Grundsatz der möglichst effektiven Gefahrenabwehr, Gefahrenverhütung und Gefahrenbekämpfung nach § 1 PolG nicht zu vereinbaren.

Polizeiliche Verantwortlichkeit und die Intensität polizeilichen Einschreitens richten sich nicht nach moralischen Kriterien stärkerer oder schwächerer »Schuld«. Wenn und soweit sich präventiv-polizeiliches Tätigwerden nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2016 auf bestimmte Gefährder im Gefahrenvorfeld beziehen darf, dann richtet sich die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Gewahrsamsanordnung und der darauf jeweils bezogenen Gewahrsamshöchstdauer nach der Art und dem Grad der Gefährdung, dem Grundsatz der effektiven Gefährdungsabwehr und nach den zwingenden polizeirechtlichen und polizeifachlichen Argumenten, die für eine bestimmte Höchstdauer eines bestimmten Gewahrsamstatbestands vorgetragen werden können. Es gibt dagegen keinen allgemeinen Grundsatz, dass die höchstzulässige Dauer von Gewahrsamsanordnungen zwingend unterhalb der entsprechenden Fristen bei Störern liegen müsste. Daneben ist es nicht Absicht oder Ziel des Gesetzgebers, den Polizeigewahrsam bei Gefährdern als eine Art Strafe bzw. sonstige - verkappte - Maßnahme der Sicherung oder Besserung im repressiven Bereich einführen zu wollen.

Es geht allein um die effektive Bekämpfung ernster Gefährdungslagen, und nur insoweit Gewahrsamsanordnungen notwendig, erforderlich und verhältnismäßig sind, werden sie in dem Änderungsgesetz zum Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen verfügt.

Gewahrsam zur Feststellung der Identität

§ 38 Absatz 2 Nummer 5 (Gewahrsam zur Feststellung der Identität)

Vor diesem allgemeinen Hintergrund erscheint die z. T. an § 38 Absatz 2 Nummer 5 (Gewahrsam von bis zu sieben Tagen zur Identitätsfeststellung) geäußerte Kritik als im Ergebnis nicht überzeugend. Wenn etwa die Menschenrechtsorganisation Amnesty International in ihrer Stellungnahme (Seite 19) darauf hinweist, die Zulässigkeit einer Ingewahrsamnahme von bis zu sieben Tagen stände in Widerspruch zu den wesentlich strengeren strafprozessualen Fristen in §§ 112 ff., 163b StPO, wird verkannt, dass die Regelfrist zur Gewahrsamsunterbringung bei Identitätsfeststellung nicht sieben Tage beträgt, sondern nur zwölf Stunden.

Nur bei der auf Tatsachen gestützten Annahme der vorsätzlichen Verhinderung der Identitätsfeststellung als auch klar so bezeichnetem Ausnahmefall genügt es, dass die richterliche Entscheidung bis zum Ende des auf das Ergreifen folgenden Tages ergeht, und für diese Entscheidung ist dann die Höchstfrist von sieben Tagen zu beachten.

Der bei vorsätzlicher Identifikationsvereitelung erhöhte Identifizierungsaufwand ist eine Ursache, welche die betroffene Person selbst gesetzt hat und damit auch vertreten muss, und dies gilt erst recht, wenn sie sich unter dieser Prämisse bewusst in ein kriminogenes Umfeld begibt (wie im Fall der Proteste gegen den Braunkohleabbau im Hambacher Forst, dazu sogleich).

In Baden-Württemberg beispielsweise beträgt diese Höchstfrist zur Klärung der Identität einer Person zwei Wochen (§ 28 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 mit Absatz 3 Satz 4 PolG Baden-Württemberg), sie ist also doppelt so lang bemessen wie im Gesetzentwurf der nordrhein-westfälischen Landesregierung.

Es besteht ein legitimes und hohes staatliches Interesse an der Klärung der Identität von Personen. Nach § 111 Ordnungswidrigkeitengesetz handelt ordnungswidrig, wer sich weigert, die eigene Identität wahrheitsgemäß mitzuteilen; daraus folgt die Pflicht, an der Klärung der eigenen Identität mitzuwirken. Auch § 1 Absatz 1 Satz 2 Personalausweisgesetz enthält eine Mitwirkungspflicht bei der Identitätsfeststellung; das Unterlassen dieser Mitwirkung stellt nach § 32 Absatz 1 Nummer 2 Personalausweisgesetz eine Ordnungswidrigkeit dar. Nach § 12 Absatz 2 Satz 2 Polizeigesetz wird die Polizei ermächtigt, von einer Person die Aushändigung der mitgeführten Ausweispapiere zu verlangen und bei Nichtbefolgung einer solchen Anordnung weitere Maßnahmen zu ergreifen.

Von einer (unterschwelligen) Bagatellisierung der polizeilichen Identitätsklärung im rechtspolitischen Diskurs (in diese Richtung könnten möglicherweise die Ausführungen in dem Gutachten (Seite 13) von Prof. Dr. Gusy (miss-)-zu verstehen sein), sollte aus polizeifachlichen und rechtsstaatlichen Erwägungen Abstand genommen werden. Die Identitätsverschleierung stellt sich (auch) als Teil der Strategie von bestimmten Gruppen dar, grundsätzlichen Widerstand gegen die Rechtsordnung und gegen Anordnungen von Polizei und Justiz zu leisten. Dies betrifft beispielsweise den Widerstand der europaweit organisierten und vernetzten (Baum) - Besetzer-Szene im Hambacher Forst, der im September 2018 als gefährlicher Ort im Sinne von § 12 Absatz 1 Nummer 2 PolG ausgewiesen ist. Das Areal hat sich zu einem europaweiten Anziehungspunkt für radikale Gruppierungen entwickelt. Als Tatmittel für fortwährende Angriffe auf Mitarbeiter des Grundstückseigentümers und örtlich eingesetzte Polizeikräfte werden Steinbewurf, Zwillenbeschuss und sog. „Molotow-Cocktails“ eingesetzt.

Die dortige „Szene“ hat schon lange die Ebene des zivilen Protestes überwunden und sich zu einer gewaltaffinen „Besetzerszene“ entwickelt; die Störer wirken regelmäßig nicht bei Maßnahmen zur Identitätsfeststellung mit bzw. widersetzen sich diesen; Ausweispapiere und Gegenstände, die mittelbare Identifizierungen ermöglichen würden (wie Mobiltelefone), werden bewusst nicht mitgeführt. Zur Verhinderung einer Identifizierung über erkennungsdienstliche Maßnahmen werden die Fingerkuppen absichtlich manipuliert (z. B. durch Aufbringen von Sekundenkleber oder Bitumen). Die zweifelsfreie Identitätsfeststellung innerhalb von 12 Stunden ist in diesen Fällen nicht möglich; vielmehr stellt die Verfremdung des Fingerabdrucks nach allgemeiner Lebenserfahrung eine nicht strafbewehrte Vorbereitungshandlung für die Begehung von Straftaten dar.

Daraus erwächst eine auf Tatsachen basierende Gefahrenprognose, die weitere Maßnahmen nach dem Polizeigesetz erforderlich macht und die es rechtfertigt, die betreffende Person aus Gefahrenabwehrgesichtspunkten über einen längeren Zeitraum im polizeilichen Gewahrsam zu belassen: um weitere, der Identifizierung dienende Ermittlungsmaßnahmen überhaupt durchführen zu können. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, die Polizei habe grundsätzlich die notwendigen Ressourcen vorzuhalten, um die Identitätsklärung innerhalb der bisherigen Frist vornehmen zu können.

Eine solche pauschale und unangemessene Einschätzung wird den fachlichen Anforderungen der schwierigen Polizeiarbeit nicht gerecht. Bei einzelnen Ereignissen und sehr hohen Zahlen von klärungsbedürftigen Personen, noch dazu solchen, die versuchen, die Identitätsfeststellung zu vereiteln, ist es den zuständigen Polizeibehörden auch bei bestmöglicher Organisation des Einsatzes nicht möglich, die bislang geltende Frist einzuhalten. Am Beispiel der bereits skizzierten polizeilichen Arbeit bei der Identitätsklärung von Störern im Braunkohletagebaugebiet des Hambacher Forstes soll dies wie folgt näher erläutert werden.

Es erfolgt zunächst eine Verbringung vom Antreffort im Hambacher Forst in eine abgesetzt befindliche Örtlichkeit, dort folgen weitere erkennungsdienstliche Maßnahmen nach § 14 Polizeigesetz. Falls der Störer seine Fingerkuppen mit Sekundenkleber oder Bitumen bestrichen hat, kann er mittels elektronischer Fingerabdruckerfassung und Systemabgleich nicht identifiziert werden, weil die dazu notwendigen Papillarlinien verklebt sind. Zwar wäre eine Reinigung der Fingerkuppen mit Aceton unter Anwendung unmittelbaren Zwangs rechtlich zulässig und tatsächlich möglich, doch wird davon derzeit in der polizeilichen Praxis wegen der für diesen Zeitraum aufrechtzuerhaltenden Zwangsanwendung und der mit der Reinigungsmaßnahmen verbundenen gesundheitlichen Risiken für den Probanden und die Beamten Abstand genommen. Stattdessen wird die neue Gewahrsamshöchstfrist dazu führen, dass in Zukunft das rechtliche Instrumentarium bereitstehen wird, im Gewahrsam auf die natürliche Ablösung der Fremdstoffe zu warten. Diese Rechtsfolge ist einerseits verhältnismäßig angesichts des hohen staatlichen Interesses an der Klärung der Identität des Störers; auf der anderen Seite ist sie das mildere Mittel gegenüber einem gerade skizzierten Entfernen der Fremdstoffe an den Fingerkuppen unter Einwirkung unmittelbaren Zwangs. Andere Maßnahmen, wie die Herstellung von Handflächenabdrücken mittels einer speziellen Gelfolie, führen für sich genommen und alleine nicht sicher zu einer zweifelsfreien Identifizierung des Störers und sind in den in Rede stehenden Fällen auch nur unter Zwangsanwendung möglich. Vielmehr müssen Lichtbilder angefertigt werden, mit anschließender nationaler und internationaler Abfrage bei den Sicherheitsbehörden, ergänzt um die Mitteilung äußerer körperlicher Merkmale und von Messergebnissen. Der Zeitraum, bis entsprechende Rückmeldungen vorliegen, variiert zwischen 24 Stunden und, bei internationaler Steuerung, mehreren Wochen, fokussiert sich in der polizeilichen Praxis indes auf einen Bereich von zwei bis sieben Tagen. Die entsprechende Höchstdauer eines Gewahrsams von bis zu sieben Tagen ist daher sachgerecht, was das Übermaß- wie auch das Untermaßverbot angeht. In solchen gravierenden Fällen kann durch eine erfolgreiche Identifizierung eine effiziente Gefahrenabwehr erst ermöglicht werden, indem nach erfolgreicher Identifizierung etwa personifizierte Betretensverbote nach § 34 Absatz 2 Polizeigesetz ausgesprochen werden können, die bei Zuwiderhandlung die Möglichkeit der Ingewahrsamnahme eröffnen.

Darüber hinaus lassen sich (international) gut vernetzte Täterstrukturen erst durch die sukzessive Aufklärung und Zuordnung der jeweiligen beteiligten Personen erkennen, auswerten und eindämmen. All dies dient nachhaltig einer sachgerechten Gefahrenabwehr und Gefahrenbekämpfung und spricht damit gegen eine Bagatellisierung der polizeilichen Identitätsklärung bei Störern.

§ 38 Absatz 2 Nummer 1 in Verbindung mit § 35 Absatz 1 Nummer 2 Alternative 1

(Gewahrsam zur Verhinderung der unmittelbar bevorstehenden Begehung oder Fortsetzung einer Straftat)

Mit den Erfordernissen der polizeilichen Praxis nicht vereinbar ist die bisher im Polizeigesetz geltende Höchstfrist im Fall der unmittelbar bevorstehenden Straftat nach § 35 Absatz 1 Nummer 2.

Der Unterbindungsgewahrsam ist zwingend erforderlich, um zu klären, ob die Voraussetzungen für eine vorläufige Festnahme und für einen Haftbefehl nach der Strafprozessordnung gegeben sind.

Hierzu sind im Einzelfall z. T. erhebliche polizeiliche Arbeiten zu erbringen, die, wie die polizeiliche Praxis belegt, innerhalb der bisherigen Höchstfrist nicht oder nur unter ganz unangemessenen Erschwernissen und einem für die dienstlichen Erfordernisse ganz sachwidrigen Zeitdruck (einschließlich der sachwidrigen Zurückstellungen anderer wichtiger Aufgaben) geleistet werden können. Deshalb ist in Bezug auf den Tatbestand des Unterbindungsgewahrsams eine Höchstfrist von 14 Tagen vorzusehen, mit einer einmaligen entsprechenden Verlängerungsmöglichkeit. Nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ist diese Fristbemessung zulässig (BVerfGE 109, 190, (220): 14-tägiger landesrechtlicher Polizeigewahrsam). Nach dem Gesetzentwurf von SPD und CDU im niedersächsischen Landtag beträgt die Höchstfrist in der parallelen Vorschrift bei terroristischen Straftaten sogar 30 Tage, mit einer möglichen ersten Verlängerung um 30 Tage und einer möglichen zweiten Verlängerung um 14 Tage (Drucksache 18/850, Seite 7).

§ 38 Absatz 2 Nummer 1 in Verbindung mit § 35 Absatz 1 Nummer 6 neu (Gewahrsam zur Durchsetzung der Anordnungen nach §§ 34b, 34c)

Bei § 35 Abs. 1 Nummer 6 (neu, bisher Nummer 7), der Vorschrift über die Möglichkeit der Ingewahrsamnahme bei Verstößen gegen die neuen §§ 34b, 34c, ist eine Höchstfrist von sieben Tagen notwendig, erscheint aus derzeitiger Sicht aber auch ausreichend.

Bei § 34c handelt es sich um einen Erzwingungsgewahrsam zur Durchsetzung der Befolgung einer Anordnung, die Verpflichtung zum Tragen der Fußfessel ist ggfls. im Gewahrsam im Wege des unmittelbaren Zwangs durchzusetzen. Insoweit sind Erkenntnisse der polizeilichen Praxis zu diesem neuen Gewahrsamstatbestand abzuwarten, bevor im Rahmen weiterer Prüfungen zu entscheiden ist, ob die im Gesetzentwurf der Landesregierung vorgesehene Höchstfrist von 30 Tagen zwingend erforderlich ist und eingeführt werden sollte.

10.2 Zweck und Anordnungsbesonderheiten

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Aus eigener Machtfülle kann die Polizei eine Person auch in Zukunft nicht länger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen festhalten, es sei denn, dass auf der Grundlage von § 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) ein Richter eine längere Festhaltezeit angeordnet hat. Ist das der Fall, dann ist solch eine Person in einer JVA festzuhalten, denn in der Dienststelle des Polizeigewahrsams sind nicht die Voraussetzungen gegeben, die für eine längere Festhaltezeit erforderlich sein müssen.

Wie dem auch immer sei.

Die vom Landesgesetzgeber zugelassenen Festhaltezeiten zum Zweck der Gefahrenabwehr, die auch von einem Richter nicht überschritten werden können, sind im § 38 PolG NRW-neu (Dauer der Freiheitsentziehung) enumerativ aufgeführt.

Aus polizeilicher Sicht bleibt somit eigentlich alles beim Alten.

Mit anderen Worten:

Personen, die von der Polizei zum Zweck der Gefahrenabwehr ergriffen bzw. festgehalten werden, sind dem zuständigen Richter unverzüglich vorzuführen, wenn es polizeiliches Ziel ist, diese Person über einen längeren Zeitraum festhalten zu wollen und keine Anzeichen dafür sprechen, dass der Grund des Festhaltens vorher entfallen sein wird.

Ordnet der Richter eine längere Festhaltezeit an, ist die festgehaltene Person in einer JVA unterzubringen, weil bei der Polizei dafür die Voraussetzungen nicht gegeben sind.

Einen solch schwerwiegenden Grundrechtseingriff wird ein Richter aber nur dann verfügen, wenn es der Polizei aufgrund überzeugender Fakten im Rahmen einer schriftlich begründeten Gefahrenanalyse gelingt, die Notwendigkeit eines »verlängerten« Freiheitsentzuges nachzuweisen.

Das Gebot der Schriftlichkeit ergibt sich aus den Vorschriften des 7. Buches des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das bei Freiheitsentziehungen entsprechend anzuwenden ist.

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11 Quellen

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Endnote_01
Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04
https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/
Entscheidungen/DE/2005/07/rs20050727_1bvr066804.html
Aufgerufen am 26.10.2018
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Endnote_02
BVerfG, Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09
https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/
Entscheidungen/DE/2016/04/rs20160420_1bvr096609.html
Aufgerufen am 26.10.2018
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Endnote_03
BVerfGE 113, 348
BVerfG, Urteil vom 27.07.2005 - 1 BvR 668/04
Vorbeugende Telekommunikationsüberwachung http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv113348.html
Aufgerufen am 26.10.2018
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