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§ 35 und 38 PolG NRW-E (Gewahrsam - Dauer des Festhaltens)

Alfred Rodorf
August 2018

 
01 Allgemeines zu § 35 und 38 PolG NRW
01.1 Aus »eigener Machtvollkommenheit« und »eigener Gewahrsam«
01.2 Rechtsprechung zum Präventivgewahrsam
01.3 OVG Niedersachsen 2014
01.4 BVerfG 2016
01.5 Voraussetzung von Untersuchungshaft
01.6 Präventivgewahrsam der Zukunft
02 Neuregelungen im § 35 PolG NRW
02.1 Gesetzesbegründung zum Präventivgewahrsam
02.2 Drohende Gefahr
02.3 Drohende terroristische Gefahr
02.4 Straftat von erheblicher Bedeutung
02.5 Unerlässlichkeit des Präventivgewahrsams
02.5.1 Gefährliche Person
02.5.2 Durchsetzung eines Aufenthalts- oder Kontaktverbots
02.5.3 Durchsetzung der elektronischen Überwachung
03 § 38 PolG NRW - Dauer der Festhaltezeit
03.1 § 38 PolG NRW-E - Gesetzesbegründung
04 Quellen

01 Allgemeines zu § 35 und 38 PolG NRW

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Freiheitsentziehende Maßnahmen der Polizei sind auf der Grundlage polizeirechtlicher Befugnisse in NRW bisher zeitlich befristet, maximal bis zum Ende des Tages nach der Ergreifung, soweit nicht vor Ablauf der Festhaltezeit auf Grund eines anderen Gesetzes durch richterliche Entscheidung eine längere Freiheitsentziehung angeordnet worden ist.

Andere Gesetze, die eine längere Festhaltezeit zulassen sind:

  • Strafprozessordnung (Haftbefehl)

  • PsychKG (Soforteinweisung).

Bestehendes Polizeirecht in NRW orientiert sich bisher an den engen Vorgaben des Art. 104 Abs. 2 GG.

Dort heißt es:

Die Polizei darf aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam halten.

Diese Regelung, die zurzeit noch mit § 38 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) übereinstimmt, soll erheblich ausgeweitet werden (maximale Festhaltezeit 1 Monat).

Dazu später mehr.

Eine solche Erweiterung der Festhaltezeit wäre eine gravierende Veränderung bestehenden Polizeirechts, auch wenn solch eine Erweiterung eine richterliche Entscheidung voraussetzt, siehe § 36 PolG NRW (Richterliche Entscheidung).

Wie dem auch immer sei.

Festzustellen ist, dass gegen Personen, die in Präventivgewahrsam genommen werden, keine strafrechtlichen Ermittlungen laufen und sie somit einige nicht Rechte in Anspruch nehmen können, die das Strafprozessrecht vorsieht.

So haben sie zum Beispiel kein Anrecht auf einen Pflichtverteidiger.

Auch gilt der Grundsatz der Unschuldsvermutung nicht für Personen, die in Präventivgewahrsam genommen werden.

Damit besteht zumindest die Möglichkeit, dass die Polizei durch den Präventivgewahrsam das »aufwändigere« Strafverfahren umgeht.

[Hinweis:] Da § 35 PolG NRW-E (Gewahrsam) und § 38 PolG NRW-E (Dauer der Festhaltezeit) in einem unmittelbaren Sachzusammenhang stehen, werden die o.g. Befugnisse im Folgenden in chronologischer Reihenfolge erörtert.

[Anmerkung:] Es ist wirklich erstaunlich, dass vergleichbare Regelungen, wie sie in das PolG NRW eingeführt werden sollen, im Bundespolizeigesetz, das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 5. Mai 2017 (BGBl. I S. 1066) aktualisiert worden ist, nicht enthalten sind, siehe § 42 BPolG (Dauer der Freiheitsentziehung).

Dort hält der Gesetzgeber grundsätzlich an der im Art. 104 Abs. 2 GG genannten Höchstdauer fest.

Lediglich in Fällen, die im Absatz 2 genannt sind, kann die Festhaltezeit auf der Grundlage eines richterlichen Beschlusses bis auf 4 Tage erweitert werden:

Die höchstzulässige Dauer zur Durchführung einer Identitätsfeststellung ist auf 12 Stunden begrenzt.

[BKAG 2017:] Auch das neue BKA-Gesetz, das letztmalig am 5.5.2017 geändert wurde und das im besonderen Maße eine effektive Bekämpfung des Terrorismus ermöglichen soll, enthält auch keine Gewahrsamsregelung, die mit der im beabsichtigten neuen Polizeigesetz des Landes NRW aufzunehmenden Neuregelung vergleichbar wäre.

Auch im neuen BKA-Gesetz gilt weiterhin Art. 104 Abs. 2 GG und für die Dauer einer Identitätsfeststellung ist die Festhaltezeit weiterhin auf 12 Stunden beschränkt.

Wie dem auch immer sei.

Zum besseren Verständnis der zu erwartenden Neuerungen über den Präventivgewahrsam im PolG NRW ist es hilfreich, sich mit Fragen zu beschäftigen, die damit in einem unmittelbaren Sachzusammenhang stehen als da sind:

  • aus eigener Machtvollkommenheit

  • im eigenen Gewahrsam

  • bisher schon möglicher Präventivgewahrsam.

Diese Fragen werden in den folgenden Randnummern erörtert, bevor die zu erwartenden Neuerungen zum Präventivgewahrsam vorgestellt und erörtert werden.

01.1 Aus »eigener Machtvollkommenheit« und »eigener Gewahrsam«

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Im Art. 104 Abs. 2 GG heißt es: Die Polizei darf aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam halten.

Diese Sprachformulierung ist auch im § 36 PolG NRW (Richterliche Entscheidung) enthalten, einer gesetzlichen Regelung, die im Rahmen der beabsichtigten Neuerungen unverändert bleiben wird.

Die Sprachfigur »aus eigener Machtvollkommenheit« bedeutet, dass die Polizei von sich aus auf der Grundlage eigenen Polizeirechts eine freiheitsentziehende Maßnahme, in diesem Fall den Präventivgewahrsam, anordnen kann, um diese Maßnahme dann im Anschluss daran durch einen Richter bestätigen zu lassen.

Das heißt:

Die Polizei handelt nicht im Auftrag einer anderen Behörde als deren ausführendes Organ oder in Folge einer richterlichen Anordnung, bei der Anordnung des Präventivgewahrsams, sondern auf der Grundlage eigenen Rechts.

[Eigener Gewahrsam als Festhalteort:] Darunter sind nicht nur die Arresträume zu verstehen, die in der Polizeidienststelle »Gewahrsam« vorgehalten werden, sondern darunter fallen alle Räumlichkeiten, in denen jemand festgehalten wird, sofern der Grund für die freiheitsentziehende Maßnahme auf einer polizeilichen Maßnahme beruht, zum Beispiel auf einer Gewahrsamnahme im Sinne von § 35 PolG NRW (Gewahrsam), deren Festhaltedauer durch die vorgesehenen Neuerungen wesentlich erweitert wird.

[Hinweis:] Auch vorläufig festgenommene Personen werden in solchen Arresträumen der Polizei bis zur Vorführung vor einen Richter festgehalten.

Dazu später mehr.

Festzustellen ist zuerst einmal, dass sich die bestehenden polizeilichen Arresträume nicht dazu eignen, eine Person mehrere Wochen festzuhalten, es sei denn, dass dort umfangreiche bauliche und personelle Veränderungen vorgenommen werden, denn das würde nach der hier vertretenen Rechtsauffassung voraussetzen, dass in längeren Präventvgewahrsam genommene Personen genauso zu behandeln wären, wie Beschuldigte, die in Untersuchungshaft genommen werden.

Rechte eines Untersuchungshäftlings im Überblick:

  • 06.00 h Wecken

  • Frühstück

  • Sport treiben

  • Zeit im Gemeinschaftsraum verbringen

  • Ausgang im Hof in Anspruch nehmen

  • Wer das nicht will, bleibt halt den ganzen Tag in der Zelle

Zellengröße und Möblierung

  • 8 - 9 Quadratmeter groß

  • Einzelzellen

  • Doppelbelegung nur erlaubt, wenn Toilettenbereich abgetrennt ist

  • Möblierung: Tisch, Stuhl, Spind, Bücherregal, Waschbecken und einen Mülleimer

Persönliche Gegenstände

  • In begrenztem Maße:

  • Uhren, Fotos, Brillen und Ähnliches. Einen Fernseher kann man mieten oder kaufen, nicht aber einen eigenen mitbringen.

Einkaufsmöglichkeiten

  • Diese Möglichkeit ist zu gewähren.

  • Kauf von Zigaretten

  • Hygieneartikeln

  • Büchern

  • DVDs

Sonstiges

  • Maximales Taschengeld für Gefangene 32,60 Euro pro Monat

  • Untersuchungsgefangene können, müssen aber nicht arbeiten, zum Beispiel in der Küche, in Werkstätten, in der Wäscherei und in der Bekleidungskammer: Tagesverdienst ca. 8,73 bis 11,64 Euro

  • Kontaktmöglichkeiten bestehen im Gemeinschaftsraum, in dem Gefangene eine gewisse Zeit verbringen können, beim Sport, beim Hofgang, der jedem Gefangenen eine Stunde am Tag zusteht

  • bei der Arbeit, beim Gottesdienst oder Ähnlichem

  • Im Normalfall dürfen U-Haftlinge pro Monat 2 Stunden lang Besuch empfangen. Sie dürfen Briefe schreiben und empfangen, wenn eine richterliche Anordnung dem nicht entgegensteht. Wer eine Telefonerlaubnis hat, darf mit festgelegten Gesprächspartnern telefonieren. [En01] 1

[Hinweis:] Diese Möglichkeiten vermögen weder die Arresträume noch die personelle Ausgestaltung in der polizeilichen Dienststelle »Gewahrsam« sicherzustellen.

Die bisher üblichen kurzen Festhaltezeiten (höchstens bis zum Ende des Tages nach der Ingewahrsamnahme) machten es nicht erforderlich, den o.g. Service zu unterhalten.

Vollzogen werden kann somit ein angeordneter »Präventivgewahrsam«, der länger als bis zum Ablauf des Tages nach Maßnahmenbeginn andauern soll, nach der hier vertretenen Rechtsauffassung wohl nur in Justizvollzugsanstalten oder in Landeskrankenhäusern, was aber voraussetzen würde, dass es sich bei den Personen, die zur Abwehr drohender Gefahren etc. in Präventivgewahrsam genommen werden, um dringend tatverdächtige Personen oder um psychisch kranke Personen handeln muss, die zum Beispiel auf der Grundlage von § 14 PsychKG NRW (Sofortige Unterbringung) zwangseingewiesen werden können.

Anzumerken ist, dass eine Zwangseinweisung auf der Grundlage von § 14 PsychKG NRW nicht von der Polizei, sondern nur durch die örtliche Ordnungsbehörde in Zusammenarbeit mit einem Arzt verfügt werden kann.

Mit anderen Worten:

Länger andauernder Präventivgewahrsam setzt nach der hier vertretenen Rechtsauffassung voraus, dass die Polizei die Amtshilfe von Justizvollzugsanstalten in Anspruch nehmen muss, weil nur dort sichergestellt ist, dass in Präventivgewahrsam genommene Personen angemessene (Haft) - Bedingungen garantiert werden können.

[Hinweis:] Da die Sprachfigur des Präventivgewahrtsams nicht neu ist, sondern bereits im Zusammenhang mit kurzfristigen freiheitsentziehenden Maßnahmen Gegenstand mehrerer Gerichtsentscheidungen gewesen sind, ist es hilfreich, zu wissen, wie die Gerichte bisher mit dem Präventivgewahrsam umgegangen sind, bei dem es sich bisher immer nur um kurzfristigen Präventivgewahrsam gehandelt hat.

Siehe folgende Randnummern.

01.2 Rechtsprechung zum Präventivgewahrsam

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Bereits in den 1990er Jahren entschieden die Verfassungsgerichtshöfe in den Ländern Bayern und Sachsen, dass ein längerandauernder Präventivgewahrsam nicht zwangsläufig mit dem Grundrecht auf Freiheit im Widerspruch steht.

Gleiches gelte auch für den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einer solchen Maßnahme, denn es ließen sich durchaus Gefahrenlagen denken, denen nur mit der in den Länderpolizeigesetzen gesetzlich zulässigen Höchstdauer angemessen begegnet werden könne.

Im bayrischen Polizeigesetz betrug die höchst zulässige Festhaltedauer damals 14 Tage.

Dennoch:

Für einen nicht nur mehrere Tage, sondern gar Wochen  währenden Präventivgewahrsam stellt sich die Frage, ob sich für solche eine Maßnahme polizeiliche Gefahrenlagen eignen, die sich nicht auf Indizientatsachen stützen können, die sicherstellen, dass der Präventivgewahrsam unerlässlich ist.

Mit anderen Worten:

Polizeiliche Einsatzlagen, in denen zur Abwehr von Gefahren Personen in Polizeigewahrsam genommen werden, setzen normalerweise voraus, dass es sich dabei um kurzfristige Maßnahmen handelt. Diese jahrzehntewährende Grundannahme traditionellen Polizeirechts soll nunmehr auch in NRW mit der Begründung aufgegeben werden, weil andere Bundesländer das schon längst so geregelt haben.

01.3 OVG Niedersachsen 2014

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Mit Urteil vom 24.02.2014 - 11 LC 228/12 - positionierten sich die Richter des niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts zum Präventivgewahrsam wie folgt:

[Anlass:] Anlässlich eines Bundesligarisikospiels zwischen Hannover 96 und dem VfL Wolfsburg wurde ein Ultra-Fan von Hannover 96 für die Dauer von 4 Stunden in Präventivgewahrsam genommen.

Im Urteil heißt es wie folgt:

[Rn. 17:] Wäre für die Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung [gemeint ist der Präventivgewahrsam = AR] Voraussetzung, dass bereits eine Straftat begangen worden sei, bliebe die hier in Bezug genommene Variante der Norm ohne Anwendungsbereich. Zudem gebiete es auch die von der Konvention anerkannte Pflicht des Staates zum Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit gegenüber der Allgemeinheit, vorbeugende Maßnahmen zur Unterbindung von konkreten Straftaten aus Gründen des Opferschutzes zu ergreifen. Die Ingewahrsamnahme des Klägers am 5. Februar 2011 für etwa vier Stunden sei unerlässlich gewesen, um die unmittelbar bevorstehende Begehung einer Straftat zu verhindern. Nach den gewalttätigen Ausschreitungen einer Gruppe der hannoverschen Fans gegenüber Fußballfans des VfL Wolfsburg am Vormittag des Vorfallstages sei aus der maßgeblichen Sicht der vor Ort eingesetzten Polizeibeamten zu befürchten gewesen, dass sich gewaltbereite hannoversche Fans wieder verabredeten und erneut versuchen würden, Wolfsburger Fans anzugreifen. Die Polizeibeamten hätten auch davon ausgehen müssen, dass der Kläger sich an der Begehung weiterer Straftaten beteiligen würde. Er habe der Gruppe hannoverscher Fans angehört, aus der heraus am Vormittag Straftaten verübt worden seien. Als Ultra-Mitglied wisse er um die Gewaltbereitschaft eines Teils der Gruppenmitglieder und unterstütze diese durch seine Mitgliedschaft in der Fangruppe und seine Anwesenheit vor Ort wenigstens psychisch. Ein anderes gleich geeignetes Mittel zur Verhinderung von Straftaten habe der Polizei nicht zur Verfügung gestanden.

[Rn. 48:] Die Ingewahrsamnahme war in dem hier maßgeblichen Zeitraum rein präventiv. Sie hatte nur den Zweck sicherzustellen, dass der Kläger als Mitglied der hannoverschen Ultras im Rahmen von mit hoher Wahrscheinlichkeit erneut drohenden gewalttätigen Auseinandersetzungen zwischen den verfeindeten Fangruppierungen von Hannover 96 und VfL Wolfsburg nicht Straftaten begehen würde. Er war zu entlassen, sobald die Gefahr von solchen Auseinandersetzungen weggefallen war. Seine Ingewahrsamnahme zielte folglich nicht darauf ab, ihn im Rahmen einer Untersuchungshaft einem Richter vorzuführen und ein Strafverfahren gegen ihn zu eröffnen.

[Rn. 50:] Die Freiheitsentziehung des Klägers diente der Erzwingung einer ihm obliegenden spezifischen und konkreten Verpflichtung. Die Polizei nahm den Kläger am Vorfallstag in den präventiven Gewahrsam, um ihn daran zu hindern, sich an gewalttätigen Auseinandersetzungen zwischen den rivalisierenden Fans der Fußballvereine Hannover 96 und VfL Wolfsburg zu beteiligen und dadurch die Straftatbestände der Körperverletzung nach § 223 StGB und des Landfriedensbruches nach § 125 StGB zu verwirklichen. Der Kläger gehörte einer 50 Personen starken Gruppe von Ultra-Fans des Fußballclubs Hannover 96 an, aus der heraus am Vormittag des 5. Februar 2011 in der Altstadt Hannovers vor der Gaststätte „E.“ in strafbewehrter Weise die körperliche Integrität und das Eigentum dritter Personen attackiert wurde. Es war konkret zu befürchten, dass sich der Kläger nach diesem ersten Angriff in den nächsten Stunden bis zu dem Beginn des Bundesligaspiels und darüber hinaus bis zum Ende der Partie an weiteren gewalttätigen Auseinandersetzungen mit den Fans der Auswärtsmannschaft des VfL Wolfsburg vor dem Stadion und im weiteren Umfeld der Arena beteiligen würde. Für diese nicht zu beanstandende polizeiliche Einschätzung waren mehrere Gesichtspunkte maßgeblich. Der Kläger war seit zwei Jahren Mitglied der hannoverschen Ultras. Er gehörte damit einem Personenkreis an, der regelmäßig durch Gewaltbereitschaft insbesondere gegenüber ebenfalls gewaltbereiten Fans einzelner anderer Fußballmannschaften auffällt. Für eine Fortführung der gewalttätigen Auseinandersetzung unter Beteiligung des Klägers sprach die kurze Dauer des ersten Angriffs vor der Gaststätte „E.“, der nach polizeilichen Erkenntnissen lediglich eine Minute dauerte und daher die Prognose nahelegte, dass ihm nach einem Rückzug und Sammeln weitere Übergriffe folgen sollten. Auf eine an diesem Tag anhaltende Gewaltbereitschaft deutete ebenfalls hin, dass sich die hannoversche Ultra-Gruppe entgegen der üblichen Gepflogenheit bei Heimspielen, erst unmittelbar vor Beginn des Spiels und direkt zum Stadion anzureisen, bereits um 9.00 Uhr am Vorfallstag mit 50 Personen in der Gaststätte des Postsportvereins an der Bult versammelte. Dieses Verhalten kann nur dahin verstanden werden, dass das Treffen dem Zweck diente, eine Strategie für die angestrebte gewalttätige Auseinandersetzung mit den Wolfsburger Fans zu entwerfen. Für ein planvolles Vorgehen der hannoverschen Ultras sprach auch, dass sie sich nach den polizeilichen Beobachtungen am Vormittag des 5. Februar 2011 in einer Gruppe von 50 Personen gezielt auf die Straße zubewegten, in der die Gaststätte „E.“ ansässig ist, und dort sofort mit den strafrechtlichen Handlungen begannen.

[Rn. 53:] Die Ingewahrsamnahme des Klägers wies keinen Strafcharakter auf. Sie diente allein dazu, den Kläger von der Beteiligung an weiteren Straftaten abzuhalten. Wie bereits zu § 18 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a Nds. SOG ausgeführt, war die Maßnahme auch verhältnismäßig. [En02] 2

[Hinweis:] Die Begründung dieses kurzfristigen Präventivgewahrsams macht deutlich, wie viel Begründungsaufwand erforderlich ist, um überhaupt einen 4-stündigen Präventivgewahrsam begründen zu können. Was für ein Begründungsaufwand bei einem langfristigen Präventivaufwand erforderlich werden wird, lässt sich nur erahnen.

01.4 BVerfG 2016

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Mit Beschluss vom 18. April 2016 - 2 BvR 1833/12 haben sich auch die Richter des BVerfG zum Präventivgewahrsam geäußert.

[Anlass:] Ein Versammlungsteilnehmer, der bei so genannten »Schottern« im Gleisbett der Schienen angetroffen worden war, den ein Castortransport benutzen musste, um ins Zwischenlager gelangen zu können, wurde von der Polizei in Präventivgewahrsam genommen. Der Mann war für die Dauer von ca. 39 Stunden in Präventivgewahrsam genommen worden.

Im Beschluss heißt es u.a.:

[Rn. 25:] Nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ist die Freiheit der Person unverletzlich. Diese verfassungsrechtliche Grundentscheidung kennzeichnet das Freiheitsrecht als ein besonders hohes Rechtsgut, das nur aus besonders gewichtigem Grund angetastet werden darf (...). Die Einschränkung dieser Freiheit ist stets der strengen Prüfung am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu unterziehen. Dies gilt in besonderem Maße für präventive Eingriffe, die nicht dem Schuldausgleich dienen. Sie sind nur zulässig, wenn der Schutz hochwertiger Rechtsgüter dies unter strikter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfordert (...). Dem Freiheitsanspruch des Betroffenen ist das Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit entgegenzuhalten; beide sind im Einzelfall abzuwägen (...).

[Rn. 32:] Zur Rechtfertigung des präventiven Gewahrsams zur Verhinderung einer Straftat kommt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nicht Art. 5 Abs. 1 Satz 2 c) EMRK in Betracht, sondern Art. 5 Abs. 1 Satz 2 b) EMRK (...).

[Rn. 33:] Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 b), 2. Fall EMRK ist die Freiheitsentziehung zulässig zur »Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung«. Die Bestimmung erfasst die Fälle, in denen es gesetzlich zulässig ist, einer Person die Freiheit zu entziehen, um sie dazu zu zwingen, eine ihr obliegende spezifische und konkrete Verpflichtung zu erfüllen, der sie bisher nicht nachgekommen ist (...). Nicht ausreichend ist die allgemeine Verpflichtung, sich an Gesetze zu halten (...). Geht es um die Verpflichtung, keine Straftat zu begehen, muss diese Straftat - dem Zweck des Art. 5 Abs. 1 EMRK, den Einzelnen vor willkürlicher Freiheitsentziehung zu schützen, entsprechend - bereits hinreichend bestimmt sein und der Betroffene muss sich unwillig gezeigt haben, sie zu unterlassen (...). Nach der Entscheidung Ostendorf v. Deutschland ist diesen Anforderungen genügt, wenn Ort und Zeit der bevorstehenden Tatbegehung sowie das potentielle Opfer hinreichend konkretisiert sind und der Betroffene, nachdem er auf die konkret zu unterlassende Handlung hingewiesen worden ist, eindeutige und aktive Schritte unternommen hat, die darauf hindeuten, dass er der konkretisierten Verpflichtung nicht nachkommen wird (...).

[Rn. 37:] Auch mit den Wertungen aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 b) EMRK waren die Ingewahrsamnahmen [...] vereinbar. Insbesondere dienten sie nicht der Durchsetzung der allgemeinen Pflicht, sich an Gesetze zu halten, sondern der spezifischen und konkreten Verpflichtung, während der Dauer des Castortransports keine weiteren Straftaten nach § 316b Abs. 1, § 315 Abs. 1, § 25 Abs. 2 StGB zu begehen. Durch die unmittelbar vorangegangenen Aktionen hatten die Beschwerdeführerin zu I. und der Beschwerdeführer zu II. auch bereits eindeutige und aktive Schritte unternommen, die zeigten, dass sie nicht gewillt waren, dieser Verpflichtung nachzukommen. In dieser Situation gebot der von Art. 5 EMRK bezweckte Schutz vor willkürlicher Freiheitsentziehung nicht, die Beschwerdeführer vor der Ingewahrsamnahme noch einmal ausdrücklich auf die zu erfüllende Verpflichtung hinzuweisen und die etwaige Nichtbefolgung abzuwarten. [En03] 3

01.5 Voraussetzung von Untersuchungshaft

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An dieser Stelle sei nur darauf hingewiesen, dass nur eine dringend tatverdächtige Person durch einen richterlichen Beschluss in Untersuchungshaft genommen werden kann, bei der es sich um einen langfristigen Freiheitsentzug handeln kann.

Voraussetzung dafür ist aber, dass zuerst einmal tatsächlich eine Straftat begangen wurde.

[Höchst zulässige Dauer der Untersuchungshaft:] Für die Höchstdauer einer zulässigen Untersuchungshaft hat der Gesetzgeber keine Höchstgrenze vorgegeben. Grundsätzlich gilt, dass die maximale Dauer der Untersuchungshaft sechs Monate beträgt. Nur in ganz gewichtigen begründeten Fällen darf eine darüber hinausgehende Untersuchungshaft durch Richter eines Oberlandesgerichts angeordnet werden, denn wenn die Untersuchungshaft länger als sechs Monate andauert, prüft das Oberlandesgericht im Verfahren der besonderen Haftprüfung von Amts wegen, ob die weitere Dauer der Untersuchungshaft gerechtfertigt ist.

Wie dem auch immer sei.

Tatsache ist, dass es sich auch bei der Untersuchungshaft es sich um eine freiheitsentziehende Maßnahme eines noch nicht rechtskräftig verurteilten Beschuldigten handelt, die nur in streng begrenzten Ausnahmefällen angeordnet werden darf.

Untersuchungshaft darf im Übrigen nur angeordnet werden, wenn überwiegende Intgeressen des Gemeinwohls das zu rechtfertigen vermögen, wozu auch die unabweisbaren Bedürfnisse einer wirksamen Verbrechensbekämpfung gehören (BVerfGE 35, 185, 190).

Für die Höchstdauer einer zulässigen Untersuchungshaft hat der Gesetzgeber keine Höchstgrenze vorgegeben. Grundsätzlich gilt, dass die maximale Dauer der Untersuchungshaft sechs Monate beträgt. Nur in ganz gewichtigen begründeten Fällen darf eine darüber hinausgehende Untersuchungshaft durch Richter eines Oberlandesgerichts angeordnet werden, denn wenn die Untersuchungshaft länger als sechs Monate andauert, prüft das Oberlandesgericht im Verfahren der besonderen Haftprüfung von Amts wegen, ob die weitere Dauer der Untersuchungshaft gerechtfertigt ist.

Im Beschluss des BVerfG vom 30.05.1973 - 2 BvL 4/73 (BVerfGE 35, 185, 190) heißt es in den Rn. 16 und 17 dazu:
Der Gesetzgeber darf die Einschließung eines Beschuldigten in einer Haftanstalt nur anordnen, wenn überwiegende Belange des Gemeinwohls dies zwingend gebieten. Dabei hat er diese Belange mit dem verfassungsrechtlich geschützten Interesse des Einzelnen an der Bewahrung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen.
Zu den Belangen des Gemeinwohls, gegenüber denen der Freiheitsanspruch des Beschuldigten unter Umständen zurücktreten muß, gehören - wie das Bundesverfassungsgericht wiederholt anerkannt hat (...) die unabweisbaren Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung.

Mit anderen Worten:

Wenn eine solch begründete Ausnahmesituation gegeben ist, dann kann von einem Beschuldigten sozusagen als Sonderopfer für die Allgemeinheit« erwartet werden, dass er in Untersuchungshaft genommen wird, zumal der Zweck der Untersuchungshaft ausschließlich darin besteht, die Durchsetzung des Anspruchs der staatlichen Gemeinschaft auf vollständiger Aufklärung der Straftat und rascher Bestrafung des Täters zu ermöglichen (BVerfG E 19, 342, 348).

Im Beschluss des BVerfG vom 15. Dezember 1965 - 1 BvR 513/65 (BVerfGE 19, 342, 348 - Wencker) heißt es u.a.:

Die Untersuchungshaft muss in Anordnung und Vollzug von dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beherrscht werden; der Eingriff in die Freiheit ist nur hinzunehmen, wenn und soweit einerseits wegen dringenden auf konkrete Anhaltspunkte gestützten Tatverdachts begründete Zweifel an der Unschuld des Verdächtigen bestehen, andererseits der legitime Anspruch der staatlichen Gemeinschaft auf vollständige Aufklärung der Tat und rasche Bestrafung des Täters nicht anders gesichert werden kann als dadurch, daß der Verdächtige vorläufig in Haft genommen wird. Die Verfolgung anderer Zwecke durch die Untersuchungshaft ist jedenfalls grundsätzlich ausgeschlossen; namentlich darf sie nicht nach Art einer Strafe einen Rechtsgüterschutz vorwegnehmen, dem das materielle Strafrecht dienen soll.

[Dringender Tatverdacht:] Dringender Tatverdacht besteht, wenn nach den zur Zeit der Anordnung einer vorläufigen Festnahme erkennbaren Umständen die hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Verdächtige als Täter oder Teilnehmer einer Straftat in Betracht kommt.

Dringender Tatverdacht besteht auch, wenn jemand auf frischer Tat betroffen oder verfolgt wird.

Dringender Tatverdacht kann aber auch unabhängig von Betreffen oder Verfolgen auf frischer Tat gegeben sein, dann nämlich, wenn erkennbare Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit auf Täterschaft schließen lassen.

Solche Umstände können z. B. sein:

  • Zeugenaussagen

  • Vergleichsspuren

  • Tatübereinstimmungen

  • Beweismittel

  • Lichtbilder und Videoaufzeichnungen

  • Geständnisse.

Bloße Vermutungen reichen zur Begründung dringenden Tatverdachts nicht aus.

Mit dem Wort »dringend« wird ein deutlich intensiverer Tatverdacht eingefordert, als das beim so genannten »einfachen« Anfangsverdacht im Sinne von § 160 Abs. 1 StPO (Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung) bzw. § 152 Abs. 2 StPO (Anklagebehörde; Legalitätsgrundsatz) der Fall ist.

[Herrschende Meinung zum dringenden Tatverdacht:] Nach herrschender Meinung ist »dringender Tatverdacht« auch voraussetzungsvoller als ein »hinreichender« Tatverdacht, der im Hinblick auf die Eröffnung eines Hauptverfahrens im Sinne von § 203 StPO (Eröffnung des Hauptverfahrens) einzufordern ist und der dadurch gekennzeichnet ist, dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit im Hauptverfahren mit einer Verurteilung zu rechnen ist.

Diese Sichtweise ist aber unzureichend, denn ein Beschuldigter kann bereits dann vorläufig festgenommen werden, wenn an eine Verfahrenseröffnung noch gar nicht zu denken ist. Außerdem kommt auch noch nach einer Verfahrenseröffnung eine Festnahme in Betracht, dann nämlich, wenn sich im Laufe des Verfahrens die Verdachtsintensität entsprechend verschärft.

Deshalb sollte bei der Begründung von dringendem Tatverdacht stets der »Schwerpunkt des besonderen Tatverdachts« begründet werden.

[Schwerpunkt des dringenden Tatverdachts:] Dringender Tatverdacht ist gegeben, wenn mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen ist, dass die vorläufig festgenommene Person tatsächlich

  • einem Richter vorgeführt wird

  • dieser aufgrund der Verdachtslage einen Haftbefehl ausstellen wird
    und

  • mit einer Verurteilung des Beschuldigten zu rechnen ist.

[SK-StPO II:] Dort heißt es hinsichtlich des dringenden Tatverdachts: »Der Schluss, der Beschuldigte sei an der Tat in einer verurteilbaren Weise beteiligt, muss sich sozusagen aufdrängen.« An anderer Stelle heißt es: »Die Praxis gibt sich nicht selten mit deutlich »weniger« zufrieden, so dass man sagen kann, ein Tatverdacht sei nach ihr bereits dann ein »dringender«, wenn der Haftrichter ihn aufgrund der bestehenden Beweislage »als dringend« bezeichnen würde. Eine Prognose, dass eine Verurteilung wahrscheinlich sei, verlange der »dringende Tatverdacht« nicht. Es genüge die Möglichkeit der Verurteilung«. [En04] 4

01.6 Präventivgewahrsam der Zukunft

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Die vorgesehenen Änderungen im Polizeirecht des Landes NRW sehen vergleichbar hohe Anforderungen, die das Strafprozessrecht an die Anordnung von Untersuchungshaft stellt, für den Präventivgewahrsam nicht vor.

Deshalb besteht die Gefahr, dass durch den Präventivgewahrsam Verhaltensweisen sanktioniert werden, die im Strafrecht nicht zu erwarten sind.

Bedacht werden muss beim Präventivgewahrsam auch, dass niemand weiß bzw. wissen kann, wann, wo und wie und ob es überhaupt zu der angenommenen »Gefährdungslage« kommt, zu deren Abwehr eine Person über eine längere Zeit in Präventivgewahrsam genommen wird, da ein längerfristiger Präventivgewahrsam keine gegenwärtige Gefahr voraussetzt, die es jetzt und sofort abzuwehren gilt, denn »drohende Gefahren« bzw. »drohende terroristische Gefahren« sind irgendwann in der Zukunft möglich oder auch nicht.

Wer weiß?

Mit der beabsichtigten gravierenden Erweiterung des Präventivgewahrsams im § 35 PolG NRW-E (Gewahrsam) wird somit ein Paradigmenwechsel vollzogen, hier zu verstehen im Sinne eines grundlegenden Wandels bisher bestehender Rechtsauffassungen, besser gesagt:

Es handelt sich um eine Neujustierung  geltenden Rechts zulasten davon betroffener Personen.

Bisher wurde eine polizeiliche Gewahrsamnahme immer als eine kurzfristige oder vorläufige Maßnahme angesehen, deren Höchstdauer sich aus Art. 104 Abs. 2 GG ergibt. Längerfristige Freiheitsentziehungen sah das PolG NRW bisher noch nicht vor, obwohl andere Länderpolizeigesetze sozusagen heute schon in der »Zukunft leben«.

Wie dem auch immer sei.

Längerfristige Freiheitsentziehungen ließen bisher nur die StPO und das PsychKG auf der Grundlage eines richterlichen Beschlusses zu.

02 Neuregelungen im § 35 PolG NRW

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Die bestehende Gewahrsamsbefugnis, § 35 Abs. 1 PolG NRW-E (Gewahrsam) wird um die Nummern 6 und 7 erweitert.

(1) Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

1. - 5. ...

6. das unerlässlich ist, um eine drohende Gefahr nach § 8 Absatz 4 oder eine drohende terroristische Gefahr nach § 8 Absatz 5 abzuwehren oder

7. das unerlässlich ist, um eine Aufenthaltsanordnung oder ein Kontaktverbot nach § 34b oder die Anordnung einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung nach § 34c durchzusetzen.

[Schon bestehende Regelung des Präventivgewahrsams:] Auf der Grundlage bestehenden Polizeirechts ist es bereits jetzt möglich, siehe § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW (Gewahrsam), eine Person vorübergehend in so genannten Präventivgewahrsam nehmen zu können.

Danach kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

2. das unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern.

Dieser Präventivgewahrsam unterscheidet sich von den gesetzlichen Neuerungen dadurch, dass es sich dabei um eine kurzfristige freiheitsentziehende Maßnahme handelt, für die der im Art. 104 Abs. 2 GG vorgegebene Zeitrahmen gilt.

Beim Präventivgewahrsam auf der Grundlage von § 35 Nr. 6 und 7 PolG NRW handelt es sich jedoch um längerfristige freiheitsentziehende Maßnahmen. Dazu mehr in der Randnummer 3, die sich mit den Neuerungen des § 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) auseinandersetzen wird.

Hier soll zuerst einmal nur aufgezeigt werden, was der Landesgesetzgeber selbst zur Begründung des Präventivgewahrsams sagt.

02.1 Gesetzesbegründung zum Präventivgewahrsam

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Im »Sechsten Gesetz zur Änderung des Polizeigesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen - Sicherheitspaket 1 - Landtag NRW, Drucksache 17/2351 vom 11.04.2018 heißt es auf den Seiten 45 ff.

Zu Artikel 1 Nr. 7 (§ 35)

Absatz 1 Nr. 6

Die in Absatz 1 neu eingefügte Ziffer 6 ermöglicht der Polizei die Ingewahrsamnahme einer Person zum Zwecke der Abwehr einer »drohenden Gefahr« nach § 8 Absatz 4 oder einer »drohenden terroristischen Gefahr« nach § 8 Absatz 5. Die Verhältnismäßigkeit dieser Maßnahme ist insoweit gewahrt, als sie nur zum Schutz der durch Straftaten von erheblicher Bedeutung geschützten bedeutenden Rechtsgüter angeordnet werden kann und die Ingewahrsamnahme unerlässlich sein muss, um die Gefahr abzuwehren. Zu Absatz 1 Nr. 7

Diese Regelung versetzt die Polizei in die Lage, eine Aufenthaltsanordnung oder ein Kontaktverbot nach § 34b oder die Anordnung einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung nach § 34c durchzusetzen. Die Verhältnismäßigkeit der Regelung wird auch in diesem Fall über die im Rahmen der zugrundeliegenden Norm (§ 34b oder § 34c) durchzuführende Rechtsgüterabwägung einerseits sowie das Erfordernis der »Unerlässlichkeit« gewahrt.

[Hinweis:] Es fällt auf, dass die schwerwiegendste Rechtsfolge, die das Sicherheitsgesetz 1 vorsieht, sich in ihrer Begründung mit wenigen Zeilen begnügt. [En05] 5

Grund dafür dürfte wohl sein, dass nicht nur im modifizierten Gesetzestext, sondern auch in der Gesetzesbegründung auf die beiden umstrittenen neuen Sprachfiguren verwiesen wird.

Gemeint sind:

  • drohende Gefahr
    und die

  • drohende terroristische Gefahr.

Diese beiden neuen Gefahrenarten werden im Folgenden erörtert, denn nur zur Abwehr dieser beiden neuen Gefahrenarten kommt ein längerdauernder Prävgewahrsam in Betracht.

02.2 Drohende Gefahr

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Die Neuregelung im § 35 Abs. 1 Nr. 6 und 7 PolG NRW-E (Gewahrsam) beziehen sich auf § 8 Abs. 4 und 5 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung).

Im § 8 Absatz 4 PolG NRW-E (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) ist definiert, was der Landesgesetzgeber NRW unter einer »drohenden Gefahr« versteht.

Dort heißt es:

(4) Eine drohende Gefahr liegt vor, wenn im Einzelfall hinsichtlich einer Person bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Person innerhalb eines absehbaren Zeitraums auf eine zumindest ihrer Art nach konkretisierte Weise eine Straftat von erheblicher Bedeutung begehen wird.

Schon in den ersten Sätzen der Gesetzesbegründung heißt es unter Bezug auf das Urteil des BVerfG vom 20.04.2016 - 1 BvR 966/09, in dem große Teile des Bundeskriminalamtsgesetzes für verfassungswidrig erklärt wurden, wie folgt:

»Der Gesetzgeber ist von Verfassungswegen [...] nicht von vornherein für jede Art der Aufgabenwahrnehmung auf die Schaffung von Eingriffstatbeständen beschränkt, die dem tradierten sicherheitsrechtlichen Modell der Abwehr konkreter, unmittelbar bevorstehender oder gegenwärtiger Gefahren entsprechen. Vielmehr kann er die Grenzen für bestimmte Bereiche mit dem Ziel schon der Straftatenverhütung auch weiter ziehen, indem er die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs reduziert.«

[Hinweis:] Richtig ist, dass das Bundesverfassungsgericht Eingriffe im Vorfeld konkreter Gefahren im o.g. Urteil für zulässig erklärt, diese jedoch unter das Erfordernis einschränkender Tatbestandsmerkmale gestellt hat.

Im Urteil heißt es u.a.:

»Da im Bereich der Vorfeldermittlung der Grad der Wahrscheinlichkeit der Rechtsgutverletzung aufgrund der fehlenden Nähe der bekannten Tatsachen zu einer konkreten Straftat regelmäßig geringer sein wird als bei Maßnahmen zur Gefahrenabwehr und die Regelung sich mit nicht näher eingegrenzten Tatsachen begnügt, die die Annahme einer künftigen Straftat rechtfertigen, steigen nach Auffassung des BVerfG die Anforderungen an das Gewicht des Schutzguts und die Gefährlichkeit der erwarteten Verletzungshandlung (...).« [En06] 6

Weitere Zitate aus dem Urteil des BVerfG vom 20.04.2017:

[Rn. 111:] Der traditionelle polizeirechtliche Begriff der »konkreten Gefahr« setzt eine Sachlage voraus, die bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens im Einzelfall in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung eines polizeilichen Schutzguts führt (...). Ein noch engerer zeitlicher Zusammenhang wird gefordert, wenn es nach der jeweiligen Ermächtigungsgrundlage auf eine »unmittelbar bevorstehende« oder »gegenwärtige Gefahr« ankommt (...).

[Rn. 112:] Allerdings müssen die Eingriffsgrundlagen auch dann eine hinreichend konkretisierte Gefahr in dem Sinne verlangen, dass zumindest tatsächliche Anhaltspunkte für die Entstehung einer konkreten Gefahr für die Schutzgüter bestehen. Allgemeine Erfahrungssätze reichen insoweit allein nicht aus, um den Zugriff zu rechtfertigen. Vielmehr müssen bestimmte Tatsachen festgestellt sein, die im Einzelfall die Prognose eines Geschehens, das zu einer zurechenbaren Verletzung der hier relevanten Schutzgüter führt, tragen (...). Eine hinreichend konkretisierte Gefahr in diesem Sinne kann danach schon bestehen, wenn sich der zum Schaden führende Kausalverlauf noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorhersehen lässt, sofern bereits bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen. Die Tatsachen müssen dafür zum einen den Schluss auf ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen zulassen, zum anderen darauf, dass bestimmte Personen beteiligt sein werden, über deren Identität zumindest so viel bekannt ist, dass die Überwachungsmaßnahme gezielt gegen sie eingesetzt und weitgehend auf sie beschränkt werden kann (...). In Bezug auf terroristische Straftaten, die oft durch lang geplante Taten von bisher nicht straffällig gewordenen Einzelnen an nicht vorhersehbaren Orten und in ganz verschiedener Weise verübt werden, können Überwachungsmaßnahmen auch dann erlaubt werden, wenn zwar noch nicht ein seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen erkennbar ist, jedoch das individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass sie solche Straftaten in überschaubarer Zukunft begehen wird. Denkbar ist das etwa, wenn eine Person aus einem Ausbildungslager für Terroristen im Ausland in die Bundesrepublik Deutschland einreist.« [En07] 7

[Hinweis:] Die Ausführungen der Richter des Bundesverfassungsgerichts lassen erkennen, dass eine »drohende Gefahr« eigentlich nichts anderes als eine »im Einzelfall bestehende Gefahr« bzw. eine konkrete Gefahr sein kann, die durch Tatsachen nachzuweisen ist und die sich nicht auf Vermutungen stützen kann.

Auch ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 2003 belegt, dass der Verdacht einer Gefahr nicht ausreicht, eine polizeiliche Gefahr begründen zu können.

[BVerwG 2003:] Im Urteil des BVerwG vom 20.08.2003 - BVerwG 6 CN 2.02 heißt es zum Gefahrenverdacht wie folgt:

»Ist die Behörde mangels genügender Erkenntnisse über die Einzelheiten der zu regelnden Sachverhalte und/oder über die maßgeblichen Kausalverläufe zu der erforderlichen Gefahrenprognose nicht im Stande, so liegt keine Gefahr, sondern - allenfalls - eine mögliche Gefahr oder ein Gefahrenverdacht vor.

Zwar kann auch in derartigen Situationen ein Bedürfnis bestehen, zum Schutz der etwa gefährdeten Rechtsgüter, namentlich höchstrangiger Rechtsgüter wie Leben und körperlicher Unversehrtheit von Menschen, Freiheitseinschränkungen anzuordnen. Doch beruht ein solches Einschreiten nicht auf der Feststellung einer Gefahr; vielmehr werden dann Risiken bekämpft, die jenseits des Bereichs feststellbarer Gefahren verbleiben. Das setzt eine Risikobewertung voraus, die - im Gegensatz zur Feststellung einer Gefahr - über einen Rechtsanwendungsvorgang weit hinausgeht und mehr oder weniger zwangsläufig neben der Beurteilung der Intensität der bestehenden Verdachtsmomente eine Abschätzung der Hinnehmbarkeit der Risiken sowie der Akzeptanz oder Nichtakzeptanz der in Betracht kommenden Freiheitseinschränkungen in der Öffentlichkeit einschließt, mithin - in diesem Sinne - »politisch« geprägt oder mitgeprägt ist (...).« [En08] 8

[Hinweis:] Nähere Ausführungen zur »drohenden Gefahr« sind in dem Kapitel »§ 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung)« enthalten. Dieses Kapitel lässt sich von der Startseite (Home) aufgerufen.

Hier soll zusammenfassend festgestellt werden, dass die Legaldefinition »drohende Gefahr«, die im § 8 PolG NRW-E (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) enthalten sein wird, möglicherweise einer höchstrichterlichen Überprüfung nicht standhalten wird.

Bereits anlässlich einer im Juni 2018 im Landtag NRW durchgeführten Anhörung von Sachverständigen zum neuen PolG NRW wurden die geplanten gesetzlichen Neuregelungen abgelehnt.

Die Kritik bezog sich dabei namentlich auf die unbestimmten Rechtsbegriffe der »drohenden Gefahr« und den der »drohenden terroristischen Gefahr«. Die FDP-Politiker Gerhart Baum und Burkhard Hirsch haben bereits angekündigt, Verfassungsbeschwerde gegen das Gesetz zu erheben. Das erstaunt um so mehr, weil die Gesetzesvorlage ohne die Zustimmung der FDP wohl kaum den Weg in den Landtag hätte schaffen können. Die Verfassungsbeschwerde wurde im August 2018 beim BVerfG eingereicht.

02.3 Drohende terroristische Gefahr

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Die Neuregelung im § 35 Abs. 1 Nr. 6 und 7 PolG NRW-E (Gewahrsam) beziehen sich auf § 8 Abs. 4 und 5 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung).

Im § 8 Absatz 5 PolG NRW-E (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) ist definiert, was der Landesgesetzgeber NRW unter einer »drohenden terroristischen Gefahr« versteht.

Dort heißt es:

(5) Sofern die drohende Gefahr bestimmt und geeignet ist,

1. die Bevölkerung auf erhebliche Weise einzuschüchtern,

2. eine Behörde, eine nationale oder internationale Organisation oder ein Organ der Meinungsäußerung rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt zu nötigen oder

3. die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates, eines Landes, einer nationalen oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu beeinträchtigen, handelt es sich um eine drohende terroristische Gefahr.

Unter den Voraussetzungen der Nummern 1 bis 3 liegt diese auch dann vor, wenn lediglich das individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass die Person innerhalb eines absehbaren Zeitraums eine Straftat von erheblicher Bedeutung begehen wird.

[Hinweis:] Da, wie oben bereits schon einmal festgestellt, die »drohende terroristische Gefahr« eine »drohende Gefahr« voraussetzt, muss auch diese »neue Gefahrenart« sollte sie Aufnahme in das PolG NRW finden (womit trotz Kritik zu rechnen ist) den gleichen Anforderungen entsprechen, die bereits in der vorherigen Randnummer erörtert wurden.

Nähere Ausführungen zur »drohenden terroristischen Gefahr« sind in dem Kapitel »§ 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung)« enthalten. Dieses Kapitel lässt sich von der Startseite (Home) aufgerufen.

Sowohl die »drohende Gefahr« als auch die »drohende terroristische Gefahr« setzt eine Straftat von erheblicher Bedeutung voraus.

Mehr dazu in der folgenden Randnummer.

02.4 Straftat von erheblicher Bedeutung

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Die Neuregelung im § 35 PolG NRW beziehen sich auf § 8 Abs. 4 und 5 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung). Beide Absätze setzen eine »Straftat von erheblicher Bedeutung« voraus.

Dieser unbestimmte Rechtsbegriff ist nicht neu.

Im § 8 Abs. 3 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) werden Straftaten von erheblicher Bedeutung wir folgt definiert:

(3) Straftaten von erheblicher Bedeutung sind insbesondere Verbrechen sowie die in § 138 des Strafgesetzbuches genannten Vergehen, Vergehen nach § 129 des Strafgesetzbuches und gewerbs- oder bandenmäßig begangene Vergehen nach

1. den §§ 243, 244, 260, 261, 263 bis 264a, 265b, 266, 283, 283a, 291 oder 324 bis 330 des Strafgesetzbuches,

2. § 52 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe c) oder d) des Waffengesetzes,

3. §§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 oder 29a Abs. 1 Nr. 2 des Betäubungsmittelgesetzes,

4. §§ 96 und 97 des Aufenthaltsgesetzes.

Damit ist dieser unbestimmte Rechtsbegriff aber nicht umfassend beschrieben.

Der Begriff der »Straftat von erheblicher Bedeutung« ist aber inzwischen in der Literatur und von der Rechtsprechung weitgehend präzisiert worden. Als Kriterien werden sowohl von der Rechtsprechung als auch von der Lehre folgende Merkmale eingefordert:

  • Straftat muss mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen sein

  • Sie muss den Rechtsfrieden empfindlich stören und dazu geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen.

Außerdem sind »Straftaten von erheblicher Bedeutung« auch dann gegeben, wenn das Gesetz den Nachweis »besonders schweren Straftaten« einfordert.

[Besonders schwere Straftaten:] Solche Straftaten »besonders schwere Straftaten« wiegen im Vergleich zu den »Straftaten von besonderer Bedeutung« schwerer. Fordert eine Eingriffsbefugnis den Nachweis einer Straftat von besonderer Bedeutung ein, dann ist dieses Merkmal erst recht erfüllt, wenn es sich bei der Anlasstat bereits um eine »besonders schwere Straftat« handelt.

02.5 Unerlässlichkeit des Präventivgewahrsams

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Neben dem Nachweis einer »drohenden Gefahr« bzw. dem Nachweis einer »drohenden terroristischen Gefahr« ist die »Unerlässlichkeit« der Maßnahme zu prüfen.

Bei diesem unbestimmten Rechtsbegriff handelt es sich um eine Sprachfigur, die den nachzuweisenden Ermächtigungsvoraussetzungen für den Präventivgewahrsam eine besondere Note verleiht, denn der Grundsatz der Erforderlichkeit erhält durch das Wort »unerlässlich« einen besonderen Stellenwert.

Dabei handelt es sich nicht um eine Steigerungsform der unbestimmten Rechtsbegriffe der »Erforderlichkeit« oder der »Notwendigkeit«, auch wenn es in der Umgangssprache die Sprachfigur der »absoluten Notwendigkeit« gibt.

Der Bedeutungsinhalt des Wortes »unerlässlich« kann im hier zu erörternden Sachzusammenhang nur so verstanden werden, dass dieses Wort den verfassungsrechtlichen Vorgaben der Verhältnismäßigkeit im besonderen Maße zu entsprechen hat, und zwar in dem Sinne, ob es nicht doch noch eine mildere, weniger einschneidende Maßnahme gibt, die an die Stelle des ansonsten »unerlässlichen« Präventivgewahrsams treten könnte.

Dass diese Frage nicht mit einem bloßen Ja oder einem einfachen Nein beantwortet werden kann, sondern nur im Rahmen einer sorgfältigen und auf nachvollziehbaren Tatsachen beruhenden Gefahrenanalyse begründet sein muss, verdeutlicht, dass bei solch einem Eingriff höchste Zurückhaltungsbereitschaft bei allen Akteuren geboten ist, die in die Anordnung einer solchen Maßnahme eingebunden sind.

Mit anderen Worten:

Zum Zeitpunkt der Anordnung darf- im Rahmen des menschlich Möglichen - kein Zweifel an der Gewissheit bestehen, dass ein Präventivgewahrsam nicht nur zulässig, sondern auch unerlässlich ist.

Ein bloßer Gefahrenverdacht reicht nicht aus.

Gleiches gilt auch für Fälle, in denen ein Präventivgewahrsam lediglich »erforderlich erscheint«.

Beim Präventivgewahrsam auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 5 und 6 handelt es sich immer um so genannte Ultima-Ratio-Maßnahmen.

Solche Ultima-Ratio-Maßnahmen kommen in folgenden Fällen in Betracht:

  • Eine Person ist so gefährlich, dass sie zur Abwehr einer »drohenden Gefahr« oder einer »drohenden terroristischen Gefahr« in Präventivgewahrsam genommen werden muss, weil es unverantwortbar wäre, sie auf freien Fuß zu belassen

  • Eine Person, die erlassene Aufenthalts- oder Kontaktverbote missachtet, kann ebenfalls in Präventivgewahrsam genommen werden, wenn das unerlässlich ist, um solch ein Verbot durchzusetzen

  • Eine Person, die keine Bereitschaft zeigt, ihren Aufenthalt durch elektronische Fußfesseln überwachen zu lassen, kann ebenfalls in Präventivgewahrsam genommen werden, wenn das unerlässlich ist, weil anders ihr Aufenthalt nicht überwacht werden kann, zum Beispiel, weil sie den Akku der elektronischen Fußfessel nicht auflädt und der Präventivgewahrsam unerlässlich ist, um eine lückenlose Überwachung des Aufenthalts des »Fußfesselträgers« durchführen zu können.

Im Folgenden werden die oben skizzierten Möglichkeiten, erörtert, die in Anlehnung an die zu erwartenden Neuregelungen einen Präventivgewahrsam zulassen.

02.5.1 Gefährliche Person

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Im § 35 Abs. 1 PolG NRW-E (Gewahrsam) heißt es:

(1) Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn 6. das unerlässlich ist, um eine drohende Gefahr nach § 8 Absatz 4 oder eine drohende terroristische Gefahr nach § 8 Absatz 5 abzuwehren.

Ausweislich des Gesetzestextes muss es sich bei der Person, die sozusagen in Präventivgewahrsam genommen wird, weil es keine andere Möglichkeit mehr gibt, der Gefahrenlage (Ultima-Ratio-Maßnahme)  Herr zu werden, weil ansonsten  drohender schweren Schaden für höchste Rechtsgüter zu erwarten ist.

Die Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, lautet:

Was für Anlässe können damit gemeint sein?

Antwort:

Nur solche Fälle, in denen kein Verdacht im Hinblick auf eine begangene, geplante oder vorbereitete Straftat besteht, siehe insbesondere § 89a StGB (Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat).

Dieser Straftatbestand ist aber so weit gefasst, dass kaum noch Fälle denkbar sind, die für den so genannten Präventivgewahrsam gefährlicher Personen in Betracht kommen können.

[Gefährder und Präventivgewahrsam:] Die Vermutung liegt nahe, dass diese Zielgruppe vom Gesetzgeber gemeint ist, denn die Anzahl der in NRW lebenden Gefährder ist im Vergleich zum Bundesdurchschnitt sehr hoch. In der Aachener Zeitung vom 08.05.2018 heißt es u.a.:

»Ein Sprecher des NRW-Verfassungsschutzes sagte auf Anfrage, in NRW seien derzeit rund 80 Gefährder unterwegs. »Die anderen sind in Haft, im Ausland oder vermutlich tot, der Tod aber noch nicht offiziell bestätigt.« Laut »Express« hat sich die Zahl der Gefährder seit 2012 versiebenfacht. Etwa 60 Prozent von ihnen besäßen die deutsche Staatsbürgerschaft. Hochburg gefährlicher Islamisten sei Bonn mit 40 Gefährdern, gefolgt von Duisburg (27), Essen und Düsseldorf (je 16) sowie Köln (13).

An anderer Stelle heißt es:

Der NRW-Verfassungsschutz zählt sogar 650 gewaltbereite Salafisten in Nordrhein-Westfalen. Darunter sind aber auch solche, denen etwa eine Prügelei zugetraut wird, aber kein Terroranschlag. [En09] 9

Das Bundeskriminalamt geht davon aus, dass im gesamten Bundesgebiet derzeit rund 760 Menschen als islamistische Gefährder einzustufen sind. 153 der potenziellen Gefährder befinden sich zurzeit in Haft.

Mit anderen Worten:

Auch in den Bundesländern, in denen das Polizeirecht den so genannten Präventivgewahrsam enthält, befinden sich gefährliche Personen in Haft, nicht im Präventivgewahrsam.

Haft setzt als Rechtsbegriff aber voraus, dass auf der Grundlage strafprozessualer Befugnisse und aufgrund einer richterlichen Anordnung eine Person in Untersuchungshaft genommen wurde.

Daran wird sich auch in Zukunft in NRW nichts ändern, es sei denn, dass beim Inkrafttreten des modifizierten § 35 PolG NRW (Gewahrsam) das Bundesland NRW sich als Vorreiter einer Maßnahme profiliert, die die Allgemeinheit vor drohenden Gefahren schützen soll, die von Gefährdern ausgehen, ohne dass diesen Personen strafbares Handeln vorgeworfen werden kann.

Und da es sich bei § 89a StGB (Schwere staatsgefährdende Straftat) um ein Unternehmensdelikt handelt, das die Schwelle strafbaren Handelns bereits dann überschreitet, ohne dass es zu Versuchshandlungen gekommen sein muss, dürfte es schwierig sein, dieses »Unternehmensdelikt« von Situationen zu unterscheiden, für die der Gesetzgeber die Begriffe »drohende Gefahr« und »drohende terroristische Gefahr« geschaffen hat.

Mit anderen Worten:

Bisher befindet sich noch kein Gefährder in Präventivgewahrsam. Auch nicht in den Bundesländern, die bereits über diese »Neuerungen« verfügen.

[Fall Sief Allah H.:] Auch der Fall Sief Allah H., der in Köln eine Splitterbombe mit dem Bio-Kampfstoff Rizin herstellen wollte, wäre nicht - hätte es den modifizierten § 35 PolG NRW bereits gegeben - in Präventivgewahrsam worden, denn wenn eine Person vorläufig festgenommen werden kann, gilt Bundesrecht vor Landesrecht.

Welche Fälle könnten sonst gemeint sein?

Sollen etwa in Zukunft auf der Grundlage des modifizierten § 35 PolG NRW-E (Gewahrsam) Kinder aus islamistischen Familien in Präventivgewahrsam genommen werden, weil ein Freiheitsentzug auf der Grundlage der StPO aus Rechtsgründen nicht in Betracht kommen kann?

[Hinweis:] Auf Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres kann das Strafprozessrecht nicht angewendet werden.

Immerhin hat der Bundesverfassungsschutz aber im August 2018 vor Kindern gewarnt, die in Deutschland in islamistischen Familien aufwachsen. Sie stellten »ein nicht unerhebliches Gefährdungspotenzial« dar, zitieren die Zeitungen der Funke Mediengruppe aus einer neuen Analyse des Bundesamtes. Es gebe Anzeichen für eine »schnellere, frühere und wahrscheinlichere Radikalisierung von Minderjährigen und jungen Erwachsenen«. Aus diesem Grunde wird auch in Nordrhein-Westfalen erwogen, nach dem Vorbild Bayerns, die Altersgrenze von 14 Jahren für die Überwachung durch den Verfassungsschutz fallen zu lassen. [En10] 10

[Hinweis:] Erst vor zwei Jahren wurde das Mindestalter für eine Überwachung in NRW und im Bund von 16 auf 14 Jahre heruntergesetzt.

[Rückholung des ausgewiesenen Tunesiers Sami A.:] Am 15.08.2018 hat das OVG Münster in letzter Instanz entschieden, dass der rechtswidrig ausgewiesene Tunesier Sami A., der als mutmaßlicher Gefährder eingestufte ehemalige Leibwächter des Al-Kaida-Chefs Osama bin Laden, nach Bochum zurückgeholt werden muss. Ob das möglich sein wird, hängt weiterhin von den tunesischen Behörden ab. Das tunesische Justizministerium erklärte zu der Entscheidung des OVG, in Tunesien gelte »tunesisches Recht und sonst nichts«. Es bleibt also abzuwarten, wie sich dieser »Schildbürgerstreich des Rechtsstaates Deutschland« entwickeln wird.

Nordrhein-Westfalens ranghöchste Richterin, die Präsidentin des OVG Münster, Ricarda Brandts, die das oben genannte Urteil verkündete, wird auf Tagesschau.de vom 16.08.2018 wie folgt zitiert: »Hier wurden offensichtlich die Grenzen des Rechtsstaates ausgetestet.« Und an anderer Stelle heißt es: »Dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen wurden Informationen bewusst vorenthalten.« So hätten die Behörden verhindern wollen, dass die Justiz rechtzeitig ein Abschiebeverbot verhängen konnte.

Mit anderen Worten:

Der Fall des Sami A. wirft Fragen zu Demokratie und Rechtsstaat - insbesondere zu Gewaltenteilung und effektivem Rechtsschutz - auf.«

Und wenn dann auch noch der Innenminister des Landes NRW in der Presse kundtut, dass Richter bei ihren Urteilen das Rechtsempfinden der Bevölkerung berücksichtigen sollten, dann kann dem Kommentator Christoph Ullrich nur zugestimmt werden, wenn er seinen Kommentar mit der Überschrift: Das war dämlich, Herr Reul! [En11] 11, krönt. Ein Rechtsstaat kennt kein Bauchgefühl, nur geltendes Recht.

Wie dem auch immer sei.

Sollte Sami A. wieder nach Bochum zurückgeholt worden sein und sich bei seiner Familie befinden, dann wird er wohl kaum zur Abwehr einer »drohenden terroristischen Gefahr« in Präventivgewahrsam genommen werden können, weil auch nach modifiziertem Polizeirecht im Sinne des Sicherheitspaketes 1, das im September 2018 verabschiedet werden soll, ein solch schwerwiegender Grundrechtseingriff wohl kaum in Betracht kommt.

Oder, anders gefragt: Welcher Richter würde solch einer Maßnahme zustimmen?

Antwort: In NRW keiner.

[Fazit:] Zurzeit befindet sich noch kein Gefährder in so genanntem polizeilichen Präventivgewahrsam. Ob sich daran in Zukunft etwas ändern wird, bleibt abzuwarten. Ausgeschlossen werden kann das nicht, denn ein »Nie« ist auch in einem demokratischen Rechtsstaat immer eine Frage der »Zweckmäßigkeit«, auch wenn Politiker solche Aussagen nicht gern hören.

02.5.2 Durchsetzung eines Aufenthalts- oder Kontaktverbots

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Im § 35 Abs. 1 PolG NRW-E (Gewahrsam) heißt es:

(1) Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn 7. das unerlässlich ist, um eine Aufenthaltsanordnung oder ein Kontaktverbot nach § 34b durchzusetzen.

Damit diese Alternative des § 35 PolG NRW-E zur Anwendung kommen kann, muss von der Polizei ein Aufenthalts- oder Kontaktverbot verfügt worden sein. Es würde zu weit führen, an dieser Stelle die Voraussetzungen des § 34b Ab. 1 Nr. 7 PolG NRW-E (Aufenthalts- und Kontaktverbot) näher zu erläutern.

Die dafür nachzuweisenden Voraussetzungen werden in einem eigenen Kapiteln erörtert, das auf dieser Website zur Verfügung steht.

An dieser Stelle soll deshalb lediglich punktuell dargestellt werden, worum es geht.

Auf der Grundlage von § 34b PolG NRW können

  • Aufenthaltsgebote

  • Aufenthaltsverbote und

  • Kontaktverbote

verfügt werden.

Die Anordnung dieser Maßnahmen setzt im Regelfall einen Antrag der Polizei an das zuständige Amtsgericht voraus, das über diesen Antrag entscheidet.

Lediglich bei Gefahr im Verzug kann der Behördenleiter die Maßnahme - und dann auch nur für die Dauer von drei Tagen - anordnen.

Für das gesamte Verfahren gilt der Grundsatz der Schriftlichkeit.

[Schriftform:] Die Schriftform setzt voraus, dass die schriftlich angeordnete Maßnahme mit einer eigenhändigen Unterschrift der anordnungsberechtigten Person (Behördenleiter bei Gefahr im Verzug) versehen ist. Die Übermittlung solcher Verwaltungsakte per Telefax oder Briefe ohne Unterschrift, E-Mail oder auch SMS kommt nicht in Betracht.

Auch bei einer richterlichen Anordnung gilt, dass der von der Maßnahme Betroffene aus der richterlichen Anordnung die Gründe, die zur Entscheidung führten, entnehmen können muss. Diese müssen inhaltlich hinreichend bestimmt sein.

Wann also ist bei Missachtung dieser Maßnahmen es unerlässlich, eine Person in den so genannten Präventivgewahrsam zu nehmen, wenn sie sich nicht an ergangene Aufenthalts- oder Kontaktverbote hält?

[Unerlässlich:] Unerlässlich ist eine polizeiliche Maßnahme zur Gefahrenabwehr nur dann, wenn dadurch eine unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindert werden soll« nur um die Wortbedeutung der »Unerlässlichkeit« am bestehenden Gesetzestext zu verdeutlichen, siehe § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW (Gewahrsam).

Mit anderen Worten:

Unerlässlichkeit setzt voraus, dass durch die Maßnahme eine unmittelbar bevorstehende Begehung einer Straftat verhindert werden soll. Darüber hinausgehend impliziert der unbestimmte Rechtsbegriff der »Unerlässlichkeit« auch die Verpflichtung, dass die beabsichtigte Maßnahme im besonderen Maße dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen muss. Im Zusammenhang mit § 35 PolG NRW-E (Gewahrsam) wäre somit zu prüfen, ob es nicht doch noch eine mildere, weniger einschneidende Maßnahme gibt, die an die Stelle des ansonsten »unerlässlichen« Präventivgewahrsams treten könnte.

Wie dem auch immer sei.

Werden Aufenthalts- und Kontaktverbote von Personen missachtet, ist nur schwer vorstellbar, dass im Anschluss daran die Person sofort in Präventivgewahrsam genommen wird.

Der Gesetzgeber schaufelt hier mehr oder weniger »heiße Luft« um die Ecke.

Es sei denn, dass im richterlichen Beschluss eines Aufenthalts- oder Kontaktverbots der sofortige Vollzug durch Präventivgewahrsam angeordnet wird. Ich kann mir aber nur schwer vorstellen, dass solch ein Beschluss im Jahr 2018 von einem Richter ausgestellt wird.

Vielleicht 2020, wer weiß?

02.5.3 Durchsetzung der elektronischen Überwachung

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Im § 35 Abs. 1 PolG NRW-E (Gewahrsam) heißt es:

(1) Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn 7. das unerlässlich ist, die Anordnung einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung nach § 34c durchzusetzen.

Im Wesentlichen gelten auch für diese Form des gesetzlich zugelassenen Präventivgewahrsams bei der Missachtung, elektronische Fußfesseln zu tragen, die bereits zur Missachtung von Aufenthalts- und Kontaktverboten vorgetragenen Erörterungen.

Kurzfassung:

Ohne einen richterlichen Beschluss dürfte der Vollzug des Präventivgewahrsams zur Abwehr der Gefahr, die entstehen kann, wenn ein »Fußfesselträger« sich weigert, die elektronische Fußfessel ordnungsgemäß zu tragen, kaum einer verwaltungsgerichtlichen Überprüfung standhalten.

Mit anderen Worten:

Der Gesetzgeber schaufelt auch hier mehr oder weniger »heiße Luft« um die Ecke.

Es sei denn, dass im richterlichen Beschluss der sofortige Vollzug durch Präventivgewahrsam angeordnet wird.

Ich kann mir aber nur schwer vorstellen, dass solch ein Beschluss im Jahr 2018 von einem Richter bereits zu dem Zeitpunkt ausgestellt wird, in dem es darum geht, eine Person zum Tragen elektronischer Fußfesseln zu verpflichten.

Vielleicht 2020, wer weiß?

03 § 38 PolG NRW - Dauer der Festhaltezeit

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Die bestehende Regelung des § 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) wird durch die Neufassung des Absatzes 2 modifiziert.

§ 38 Abs. 2 PolG NRW-E hat folgenden Wortlaut:

(2) Auf Grund dieses Gesetzes gilt für die richterliche Entscheidung eine von Absatz 1 Nummer 3 abweichende Frist in folgenden Fällen:

1. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 2 Alternative 1 sowie Nummer 6 und 7 bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Absatz 5 Satz 1 Nummer 1 bis 3 bis zu einem Monat,

2. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 3, wenn eine Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person besteht, bis zum Ablauf der nach § 34 angeordneten Maßnahme, maximal jedoch bis zu sieben Tagen,

3. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 4 bis zum Ablauf der nach § 34a Absatz 5 angeordneten Maßnahme, maximal jedoch bis zu zehn Tagen,

4. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 6 bei gewerbs- oder bandenmäßiger Begehung bis zu sieben Tagen,

5. zum Zwecke der Feststellung der Identität bis zu insgesamt zwölf Stunden, wenn nicht vorher die Fortdauer der Freiheitsentziehung auf Grund dieses oder eines anderen Gesetzes durch richterliche Entscheidung angeordnet wurde. Sofern Tatsachen die Annahme begründen, dass die Identitätsfeststellung innerhalb der Frist nach Satz 1 vorsätzlich verhindert worden ist, genügt es, wenn die richterliche Entscheidung über die Fortdauer des Gewahrsams zum Zwecke der Identitätsfeststellung spätestens bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen herbeigeführt wird. In diesem Fall darf die Freiheitsentziehung die in Nummer 2 genannte Frist nicht überschreiten.

Übersicht der Festhaltezeiten:

  • Nr. 1: bis zu einem Monat bei »drohender Gefahr« und bei »drohender terroristischer Gefahr« oder anlässlich eines erforderlich werdenden Schutzgewahrsams zur Abwehr von Leibes- oder Lebensgefahren

  • Nr. 2: bis zu sieben Tagen bei einer Platzverweisung auf der Grundlage von § 34 Abs. 2 PolG NRW (Platzverweisung)

  • Nr. 3: maximal bis zu zehn Tagen bei einer Wohnungsverweisung auf der Grundlage von § 34a Abs. 5 PolG NRW (Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot zum Schutz vor häuslicher Gewalt)

  • Nr. 4: bis zu sieben Tagen wenn die »drohende Gefahr« oder die »drohende terroristische Gefahr« gewerbs- oder bandenmäßig verursacht wird. Welche Fälle damit gemeint sein könnten, entzieht sich meiner Phantasie

  • Nr. 5: 12 Stunden zur ID-Feststellung, es sei denn, dass eine ID-Feststellung in dieser Zeit nicht möglich ist. Dann bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen. Richter kann eine Festhaltedauer bis zu 7 Tagen anordnen.

03.1 § 38 PolG NRW-E - Gesetzesbegründung

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Im »Sechsten Gesetz zur Änderung des Polizeigesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen - Sicherheitspaket 1 - Landtag NRW, Drucksache 17/2351 vom 11.04.2018 heißt es auf den Seiten 46ff.

Zu Artikel 1 Nr. 8

(§ 38)

Absatz 1

Aus § 38 Absatz 1 Nr. 3 in der derzeitigen Fassung ergibt sich die äußerste zeitliche Begrenzung des Festhaltens durch die Polizei. Auch der Richter kann aus Gründen der Gefahrenabwehr keine längere Freiheitsentziehung anordnen. Letztlich besteht eine Freilassungspflicht am Ende des Tages nach der Ergreifung (Artikel 104 Absatz 2 Satz 3 GG), wenn nicht die Fortdauer der Freiheitsentziehung auf Grund eines anderen Gesetzes als des Polizeigesetzes richterlich angeordnet wurde.

Als »anderes Gesetz« kommt zum Beispiel § 112 ff StPO, § 62 AufenthaltsG (Abschiebungshaft) oder Unterbringungsgesetze in Betracht. Liegen deren Voraussetzungen nicht vor, so ist die Person trotz Fortbestehens eines entgegenstehenden Sicherheitsbedürfnisses aus dem Gewahrsam zu entlassen.

NRW ist das einzige Bundesland, das bislang über diese Einschränkung in den Gewahrsamsvorschriften verfügt. Durch die Änderung in Nr. 3 wird zukünftig auch eine Verlängerung des Gewahrsams zur Gefahrenabwehr auf Grund des PolG möglich sein. Absatz 2

Absatz 2 ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen und in den dort genannten Einzelfällen eine verlängerte Ingewahrsamnahme. Die Dauer ist abhängig von der Bedeutung des zu schützenden Rechtsguts sowie den Umständen des zu verhindernden Tatgeschehens. Daher wurde zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Straftat oder einer terroristischen Gefahr sowie zur Dursetzung einer Aufenthaltsvorgabe nach § 34b oder einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung nach § 34c bei Vorliegen einer terroristischen Gefahr eine Regelung in Nr. 1 geschaffen, welche die Möglichkeit einer Ingewahrsamnahme auf bis zu einem Monat ausgedehnt.

Sofern dies unerlässlich ist, um einen Platzverweis durchzusetzen und darüber hinaus Gefahr für die hochrangigen Rechtsgüter Leib, Leben oder Freiheit einer Person besteht, soll eine Ingewahrsamnahme nach der Neuregelung in Nr. 2 von bis zu sieben Tagen möglich sein.

Die Verlängerung der Frist rechtfertigt sich aus dem Charakter einer Ultima-ratio-Maßnahme und auf Grund der Wertigkeit der Rechtsgüter. Das Bundesverfassungsgericht hat diese in seiner bereits zitierten Entscheidung zum BKAG ausdrücklich als überragend wichtige Rechtsgüter benannt (vgl. dort Rdn. 155).

Ebenfalls eine Erweiterung der Gewahrsamsfrist auf bis zu sieben Tagen beinhaltet die Neuregelung in Nr. 4.

Wie bereits zur vorhergehenden Regelung erwähnt, handelt es sich bei dieser Maßnahme wie bei allen übrigen Ingewahrsamnahmen um Ultima-ratio-Maßnahmen.

Die verlängerte Frist beruht zudem auf der besonderen Gefährlichkeit des prognostizierten Geschehens auf Grund seiner gewerbs- oder bandenmäßigen Begehung.

Darüber hinaus wurde in Nr. 3 die Möglichkeit einer Ingewahrsamnahme auf bis zehn Tagen in Fällen häuslicher Gewalt geschaffen, um einer Wohnungsverweisung bzw. einem Rückkehrverbot bis zum Ablauf der zehn Tagesfrist in § 34a Absatz 5 Geltung verschaffen zu können.

Schließlich wurde in der neugeschaffenen Regelung in Nr. 5 die Regelung des bisherigen Absatzes 2 zur Identitätsfeststellung modifiziert. Dabei wurde in einer abgestuften Regelung den Belangen der Polizeipraxis einerseits sowie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz andererseits Rechnung getragen. Die Regelung in Absatz 2 der derzeit geltenden Fassung, wonach die Dauer der Freiheitsentziehung zum Zwecke der Feststellung der Identität die Dauer von insgesamt 12 Stunden nicht überschreiten darf, wurde im Grundsatz beibehalten, jedoch nach polizeifachlichen Erfordernissen modifiziert. Denn die Klärung der Identität innerhalb der Frist von zwölf Stunden stößt in zahlreichen Fällen auf unüberwindbare Hindernisse. Dies gilt zum Beispiel dann, wenn Passpapiere oder Passersatzpapiere auf ihre Echtheit geprüft werden müssen. Noch schwieriger gestaltet sich die Identitätsfeststellung, wenn ein Tatverdächtiger weder über Pass- noch Passersatzpapiere verfügt. Hier wird in zahlreichen Fällen die zwölfstündige Frist nicht ausreichen, um die Identität zweifelsfrei abklären zu können.

Darüber hinaus ist aus Anlass von Demonstrationen bekannt, dass der Umstand einer Zwölfstundenfrist gezielt ausgenutzt wird, um eine Identitätsfeststellung zu verhindern. Die Demonstranten behandeln im Vorfeld ihre Fingerkuppen mit Sekundenkleber oder Bitumen, um die Abnahme von Fingerabdrücken und damit die Identitätsfeststellungen zu verhindern. Ohne Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit ist eine Identitätsfeststellung innerhalb der Zwölfstundenfrist oder bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen nahezu unmöglich. In Fällen wie diesen wird eine sofortige Unterscheidung vor Ort zwischen Gefahrverursachern einerseits, deren Identität nach der präventiven Regelung in § 12 PolG festgestellt werden soll und Tatverdächtigen andererseits, deren Identität nach der repressiven Regelung in § 163 b StPO festzustellen ist, nicht möglich sein, so dass zumindest dem Grundsatz nach eine einheitliche Frist für beide Personengruppen erforderlich ist. Im Grundsatz ist daher ein Gleichklang der in § 38 Absatz 2 PolG zu schaffenden Regelung mit § 163 Absatz 2 StPO anzustreben.

Hiervon wurden jedoch unter Beachtung der Regelung in Artikel 104 Absatz 2 GG Ausnahmen vorgesehen. Dabei wurde ein stufenweiser Ansatz gewählt. Sofern absehbar, ist, dass die zur Verfügung stehenden zwölf Stunden nicht zur zweifelsfreien Abklärung der Identität ausreichen werden, ist daher vor deren Ablauf eine Verlängerung bei Gericht zu beantragen.

Die Richterin oder der Richter kann dann anhand der Umstände des Einzelfalls eine Verlängerung der Freiheitsentziehung anordnen, deren Dauer durch die Regelung in Nr. 1 insoweit beschränkt ist, als die Gesamtdauer der Freiheitsentziehung nicht mehr als sieben Tage betragen darf. Sofern wie in den vorgenannten Fällen Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, dass die Identitätsfeststellung vorsätzlich verhindert werden sollte, genügt es, wenn die zur Verlängerung der Freiheitsentziehung erforderliche richterliche Entscheidung innerhalb der in Artikel 104 Absatz 2 vorgesehenen Frist eingeholt wird. Diese Regelung wurde gewählt, um auch bei einer großen Anzahl von Personen eine Feststellung der Identität aller Personen zu gewährleisten.

Die genannten Zeiträume reichen in aller Regel aus, um die Hindernisse zu beseitigen und die Identität feststellen zu können.

Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist die Verlängerung des Gewahrsams auf das unbedingt notwendige Maß zu beschränken. Sie darf nicht dazu führen, dass die zur Klärung der Identität erforderlichen Maßnahmen nicht mehr mit derselben Dringlichkeit durchgeführt werden wie zuvor.

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§§ 35 und 38 PolG NRW-E (Gewahrsam - Dauer des Festhaltens)
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04 Quellen

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Endnote_01
Vgl. Rhein-Zeitung.de vom 08.04.2013
Hinter Gittern: Der Alltag in der U-Haft
https://www.rhein-zeitung.de/nachrichten/deutschland-und-welt_
artikel,-hinter-gittern-der-alltag-in-der-uhaft-_arid,579240.html
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Endnote_02
Präventivgewahrsam eines gewaltbereiten Fußballfans
Niedersächsisches OVG, Urteil vom 24.02.2014 - 11 LC 228/12
https://openjur.de/u/679236.html
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Endnote_03
Präventivgewahrsam von Versammlungsteilnehmern Beschluss vom 18. April 2016 - 2 BvR 1833/12
https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/
Entscheidungen/DE/2016/04/rk20160418_2bvr183312.html
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Endnote_04
Dringender Tatverdacht
SK-StPO II
Paeffgen, § 112 StPO - Seite 710 Rn. 9
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Endnote_05
Landtag NRW, Drucksache 17/2351 vom 11.04.2018
Sechstes Gesetz zur Änderung des Polizeigesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen
Seite 45
https://www.landtag.nrw.de/Dokumentenservice/portal/WWW/
dokumentenarchiv/Dokument/MMD17-2351.pdf
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Endnote_06
BVerfG, Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09
Bundeskriminalamtsgesetz in Teilen verfassungswidrig
https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/
Entscheidungen/DE/2016/04/rs20160420_1bvr096609.html
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Endnote_07
BVerfG, Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09
Bundeskriminalamtsgesetz in Teilen verfassungswidrig
https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/
Entscheidungen/DE/2016/04/rs20160420_1bvr096609.html
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Endnote_08
Urteil des BVerwG vom 20.08.2003 - BVerwG 6 CN 2.02
http://www.bverwg.de/entscheidungen/
entscheidung.php?ent=200803U6CN2.02.0
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Endnote_09
Aachener Zeitung vom 08.05.2018
Bericht: Zahl islamistischer Gefährder in NRW deutlich gestiegen
http://www.aachener-zeitung.de/lokales/region/bericht-zahl
-islamistischer-gefaehrder-in-nrw-deutlich-gestiegen-1.1619492
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Endnote_10
Verfassungsschutz warnt vor Kindern aus islamistischen Familien
Veröffentlicht am 06.08.2018
Lesedauer: 2 Minuten https://www.welt.de/politik/deutschland/
article180629324/Gefaehrdungspotenzial-Verfassungsschutz
-warnt-vor-Kindern-aus-islamistischen-Familien.html
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Endnote_11
Wdr.de vom 16.08.2018
Kommentar: Das war dämlich, Herr Reul!
von Christoph Ullrich https://www1.wdr.de/nachrichten/
landespolitik/herbert-reul-cdu-100.html
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§ § 35 und 38 PolG NRW-E (Gewahrsam - Dauer des Festhaltens)
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