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§ 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung)

Alfred Rodorf
August 2018

 
01 Allgemeines zu § 34c PolG NRW
01.1 Wortlaut von § 34c PolG NRW
01.2 Gesetzesbegründung zu § 34c PolG NRW
02 Elektronische Fußfessel im Strafprozessrecht
03 Ermächtigungsvoraussetzungen von § 34c PolG NRW im Überblick
03.1 Die elektronische Fußfessel
03.2 Manipulierbarkeit der Fußfessel
03.3 Gefahr im Sinne von § 34c PolG NRW iVm § 8 PolG NRW
03.3.1 Drohende Gefahr
03.3.2 Drohende terroristische Gefahr
03.3.3 Straftat von erheblicher Bedeutung
03.3.4 Besonderheit der »drohenden Gefahr« des § 34c PolG NRW
03.4 Adressaten der Maßnahme
03.5 Verarbeitung, Verwendung, Löschung und Protokollierung von Daten
03.5.1 Datenerhebung aus Wohnungen
03.5.2 Kernbereichsschutz und elektronische Fußfesseln
03.5.3 Wohnung als überwachungsfreier Raum
03.5.4 Löschungs- und Protokollierungspflichten
03.6 Anordnung der Maßnahme
03.7 Schriftlichkeit der Anordnung
03.8 Sofortige Vollziehbarkeit und Dauer der Anordnung
03.9 Strafbarkeit der Missachtung von Anordnungen
03.10 Modifizierung der Gewahrsamsbefugnis
03.11 Unterrichtungspflicht des Landtages
03.12 Evaluation der Befugnis
04 Quellen

01 Allgemeines zu § 34c PolG NRW

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Im April 2018 wurde von der Landesregierung das Sicherheitspaket 1 als Gesetzesvorlage in den Landtag NRW eingebracht, siehe Drucksache 17/2351 des Landtags NRW vom 11.04.2018. [En01] 1

Die offizielle Bezeichnung lautet: (Gesetz zur Stärkung der Sicherheit in Nordrhein-Westfalen - Sechstes Gesetz zur Änderung des Polizeigesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen).

Ursprünglich sollte die Gesetzesvorlage noch vor der Sommerpause verabschiedet werden. Die Kritik, die an der Gesetzesvorlage aus Fachkreisen vorgebracht wurde, war jedoch so massiv, dass erst im September 2018 mit einer Verabschiedung, in welcher Fassung kann zurzeit noch nicht abgesehen werden, zu rechnen ist.

Durch die Regelung in § 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) soll die Polizei dazu in die Lage versetzt werden, den Aufenthaltsort einzelner Personen auch zum Zweck der Gefahrenabwehr (Verhinderung und Verhütung von Straftaten) elektronisch überwachen zu können.

Bisher war dies nur auf der Grundlage strafprozessualer Eingriffsbefugnisse zulässig, siehe § 68b StGB (Weisungen) in Verbindung mit § 463a StPO (Zuständigkeit und Befugnisse der Aufsichtsstellen).

In Betracht kommende Personen sollen in Zukunft in NRW auf der Grundlage von § 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) nur dann dazu verpflichtet werden können, elektronische Fußfesseln zu tragen - das sind die technischen Mittel, die eine elektronische Aufenthaltsüberwachung zulassen - wenn das zur Verhinderung

  • drohender Gefahren
    oder

  • drohender terroristischer Gefahr

  • zur Verhütung von Straftaten von erheblicher Bedeutung

erforderlich ist.

Die beiden o.g. Gefahrengrade sind umstritten, so dass nicht auszuschließen ist, dass, so wie diese Gefahrengrade durch den Gesetzgeber in den Absätzen 4 und 5 definiert wurden und in den § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse, Begriffsbestimmung) aufgenommen werden sollen, möglicherweise nicht verfassungskonform sind.

Anlässlich einer im Juni 2018 im Landtag NRW durchgeführten Anhörung von Sachverständigen zum neuen PolG NRW wurden die geplanten gesetzlichen Neuregelungen, die sich namentlich auf die beiden oben genannten unbestimmten Rechtsbegriffe bezogen, erhebliche Rechtsbedenken geltend gemacht. Die FDP-Politiker Gerhart Baum und Burkhard Hirsch haben bereits angekündigt, Verfassungsbeschwerde gegen das Gesetz zu erheben, sollte es verabschiedet werden. Das erstaunt um so mehr, weil die Gesetzesvorlage ohne die Zustimmung der FDP wohl kaum den Weg in den Landtag hätte schaffen können.

01.1 Wortlaut von § 34c PolG NRW

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Der Wortlaut der neu in das PolG NRW aufzunehmenden Befugnis wird gemäß Drucksache 17/2351 des Landtags NRW vom 11.04.2018 zitiert.

§ 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung)

(1) Zur Abwehr einer Gefahr im Sinne des § 8, die sich auf eine Straftat von erheblicher Bedeutung bezieht, kann die dafür verantwortliche Person bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Absatz 5 Satz 1 Nummer 1 bis 3 dazu verpflichtet werden, ein technisches Mittel, mit dem der Aufenthaltsort dieser Person elektronisch überwacht werden kann, ständig in betriebsbereitem Zustand am Körper bei sich zu führen und dessen Funktionsfähigkeit nicht zu beeinträchtigen, um diese Person durch die Überwachung und die Datenverwendung von der Begehung dieser Straftaten abzuhalten.

(2) Soweit die Voraussetzungen des § 8 Absatz 5 Satz 1 Nummer 1 bis 3 nicht gegeben sind, darf die Polizei die dafür verantwortliche Person nach Absatz 1 nur verpflichten, wenn sich die Gefahr im Sinne des § 8 auf eine Straftat gemäß §§ 174 bis 178,182 oder 238 des Strafgesetzbuchs oder auf Fälle des § 34a dieses Gesetzes bezieht und Erkenntnisse vorliegen, dass die Abwehr der Gefahr durch anderweitige Maßnahmen nach diesem oder einem anderen Gesetz aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.

(3) Die Polizei verarbeitet mit Hilfe der von der verantwortlichen Person mitgeführten technischen Mittel automatisiert Daten über deren Aufenthaltsort sowie über etwaige Beeinträchtigungen der Datenerhebung. Soweit es technisch möglich ist, ist sicherzustellen, dass innerhalb der Wohnung der betroffenen Person keine über den Umstand ihrer Anwesenheit hinausgehenden Aufenthaltsdaten erhoben werden. Werden innerhalb der Wohnung der betroffenen Person über den Umstand ihrer Anwesenheit hinausgehende Aufenthaltsdaten erhoben, dürfen diese nicht verwendet werden. Entsprechendes gilt, soweit durch die Datenerhebung nach Satz 1 der Kernbereich privater Lebensgestaltung betroffen ist. Daten nach Satz 3 und 4 sind unverzüglich nach ihrer Kenntnisnahme zu löschen. Die Tatsache ihrer Kenntnisnahme und Löschung ist zu dokumentieren. Die Dokumentation darf ausschließlich für Zwecke der Datenschutzkontrolle verwendet werden. Sie ist frühestens nach Abschluss der Datenschutzkontrolle und spätestens nach vierundzwanzig Monaten zu löschen. Die Daten dürfen ohne Einwilligung der betroffenen Person nur verarbeitet werden, soweit dies erforderlich ist für die folgenden Zwecke:

1. zur Verhütung oder zur Verfolgung von Straftaten von erheblicher Bedeutung,

2. zur Feststellung von Verstößen gegen Aufenthaltsvorgaben und Kontaktverbote nach § 34b, 3. zur Verfolgung einer Straftat gemäß § 34d, 4. zur Abwehr einer erheblichen gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder 5. zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des technischen Mittels. Zur Einhaltung der Zweckbestimmung nach Satz 9 hat die Verarbeitung der Daten automatisiert zu erfolgen. Zudem sind die Daten gegen unbefugte Kenntnisnahme und Verarbeitung besonders zu sichern.

(4) Die in Absatz 3 Satz 1 genannten Daten sind spätestens zwei Monate nach Beendigung der Maßnahme zu löschen, soweit sie nicht für die in Absatz 3 Satz 9 genannten Zwecke verwendet werden.

(5) Jeder Abruf der Daten ist zu protokollieren. Die Protokollierung muss den landesrechtlichen Vorschriften, die Artikel 25 der Richtlinie (EU) 2016/680 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung des Rahmenbeschlusses 2008/977/JI des Rates (ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 89) umsetzen, entsprechen. Die Protokolldaten sind spätestens nach vierundzwanzig Monaten zu löschen.

(6) Maßnahmen nach den Absätzen 1 bis 3 werden auf Antrag der Behördenleitung oder deren Vertretung durch das Amtsgericht angeordnet, in dessen Bezirk die Polizeibehörde ihren Sitz hat. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend. Bei Gefahr im Verzug kann die Anordnung durch die zuständige Behördenleitung oder deren Vertretung getroffen werden. In diesem Fall ist die gerichtliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen. Soweit die Anordnung nicht binnen drei Tagen durch das Gericht bestätigt wird, tritt sie außer Kraft. In dem Antrag sind anzugeben: 1. die Person, gegen die sich die Maßnahme richtet, mit Name und Anschrift, 2. Art, Umfang und Dauer der Maßnahme, 3. die Angabe, ob gegenüber der Person, gegen die sich die Maßnahme richtet, eine Aufenthaltsanordnung oder ein Kontaktverbot besteht, 4. der Sachverhalt und 5. eine Begründung.

(7) Die Anordnung ergeht schriftlich. In ihr sind anzugeben: 1. die Person, gegen die sich die Maßnahme richtet, mit Name und Anschrift, 2. Art, Umfang und Dauer der Maßnahme und 3. die wesentlichen Gründe.

(8) Die Anordnung ist sofort vollziehbar und auf höchstens drei Monate zu befristen. Eine Verlängerung um jeweils nicht mehr als drei Monate ist möglich, soweit die Anordnungsvoraussetzungen fortbestehen. Liegen die Voraussetzungen der Anordnung nicht mehr vor, ist die Maßnahme unverzüglich zu beenden.

(9) Die Landesregierung unterrichtet den Landtag jährlich über die nach den Absätzen 1 und 2 erfolgten Maßnahmen.

(10) Die Landesregierung überprüft die Wirksamkeit der Vorschrift bis zum 31.Juni 2023 und berichtet dem Landtag über das Ergebnis der Evaluierung. § 34c tritt am 31.Dezember 2023 außer Kraft.

[Hinweis:] Diese Befugnis hat einem Umfang von immerhin 786 Wörtern. Wer diese Befugnis liest, und sie auf Anhieb versteht, verdient höchste Anerkennung.

01.2 Gesetzesbegründung zu § 34c PolG NRW

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In der Drucksache 17/2351 des Landtags NRW vom 11.04.2018 heißt es auf Seite 40:

§ 34c

Durch die Regelung in § 34c Absatz 1 wird dazu ermächtigt, den Aufenthaltsort einzelner Personen elektronisch zu überwachen. Durch diese Befugnis wird ein bislang im Wesentlichen im Rahmen der Führungsaufsicht (§ 68b StGB in Verbindung mit § 463a StPO) zum Einsatz kommendes Instrument in den Bereich der Abwehr von Gefahren übernommen.

Zu Absatz 1

Durch die Bezugnahme auf Straftaten von erheblicher Bedeutung wird gewährleistet, dass die elektronische Aufenthaltsüberwachung nur zum Schutz bedeutender Rechtsgüter im Sinne der bereits zitierten Rechtsprechung des BVerfG (Urteil vom 20. April 2016) angeordnet werden kann. Zur Eingrenzung des in Betracht kommenden Personenkreises wird auf die seitens des Bundesverfassungsgerichts in diesem Urteil entwickelten Voraussetzungen für verdeckte gefahrenabwehrrechtliche Maßnahmen zurückgegriffen.

Danach ist eine Maßnahme bei Vorliegen einer Gefahr nach § 8 zulässig, soweit es sich um eine terroristische Straftat handelt. Dabei genügt als Eingriffsvoraussetzung auch, dass das individuelle Verhalten der Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass sie in absehbarer Zeit terroristische Straftaten begehen wird. Dabei müssen, anders als in der vorherigen Alternative, die der Prognose zugrunde gelegten Tatsachen nicht den Schluss auf die Art der beabsichtigten Tat zulassen. Als Anwendungsfall führt das Bundesverfassungsgericht den Fall an, dass eine Person aus einem Ausbildungslager für Terroristen im Ausland in die Bundesrepublik Deutschland einreist (BVerfGE, a.a.O., Rdn. 112).

Diese Tatbestandsalternative der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts regelt § 34c Absatz 1 durch die Einbeziehung des § 8 Absatz 5.

Zu Absatz 2

Ebenfalls nur zur Abwehr von Gefahren für besonders wichtige Rechtsgüter im oben aufgezeigten Sinne ermöglicht Absatz 2 unter besonders hohen Anforderungen, eine elektronische Aufenthaltsüberwachung außerhalb des Bereichs des Terrorismus im Sinne des § 8 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 - 3 anzuordnen. Auf diese Art soll Schutz gewährt werden vor den näher bezeichneten Sexualstraftaten der §§ 174 - 178 StGB sowie des § 182 StGB. Darüber hinaus soll die Möglichkeit eröffnet werden, eine elektronische Aufenthaltsüberwachung in Fällen von Nachstellungen nach § 238 StGB sowie der in § 34a PolG näher umschriebenen häuslichen Gewalt anzuordnen.

Auf Seite 41 heißt es:

Die Möglichkeit wird nur für sog. High-Risk-Fälle eröffnet. Ein High-Risk-Fall liegt vor, wenn die Umstände des Falles und/oder die vorliegenden Erkenntnisse über die beteiligten Personen zu der begründeten Annahme führen, dass trotz anderweitig getroffener Maßnahmen die Gefahr fortbesteht, d.h. ein Gefährdungsüberhang festgestellt werden kann. Dies kann sich zum Beispiel ergeben im Bereich der häuslichen Gewalt oder Stalking, wenn bei einer gewalttätigen Person ein Wohnungsverweis, Rückkehr- bzw. Annäherungsverbot oder eine temporäre Ingewahrsamnahme nicht zum Erfolg geführt hat. Kriterien zur Beurteilung des Gefährdungsüberhangs ergeben sich unter anderem aus einer Einschätzung der Gefährderpersönlichkeit, seiner Lebensumstände und Eingebundenheit in soziale Kontrollsysteme (z.B. berufliche Tätigkeit) sowie seinen tatsächlichen Möglichkeiten zur Tatbegehung.

Zu Absatz 3

Satz 1 enthält die Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der für die elektronische Überwachung erforderlichen Daten durch die Polizei. Die Verarbeitung umfasst dabei grundsätzlich alle Aufenthaltsdaten einschließlich der Daten über eine Beeinträchtigung der Datenerhebung. Dieser umfassende Ansatz ist erforderlich, um sämtliche in Satz 9 Nr. 1 bis 5 vorgesehene Verwendungszwecke erfüllen und die mit der Überwachung angestrebten Wirkungen erreichen zu können. Der Befugnis zur Erhebung von Daten über etwaige Beeinträchtigungen bei der Datenerhebung bedarf es nicht nur für eine effektive Gefahrenabwehr, sondern auch, um davon unabhängige Funktionsbeeinträchtigungen erkennen zu können, die zum Beispieeine Reparatur der vom Betroffenen mitgeführten Geräte erfordern. Die Datenerhebung und -speicherung hat automatisiert zu erfolgen. Dies dient dazu, die Einhaltung der unterschiedlichen Verwendungszwecke zu sichern und zu gewährleisten, dass die Polizei grundsätzlich nur die Daten zur Kenntnis nehmen kann, die für die Erfüllung dieser Zwecke erforderlich sind.

Die Sätze 2, 3 und 5 schreiben vor, dass die betroffene Person in ihrer Wohnung keiner Datenerhebung und -verwertung ausgesetzt sein darf, aus der sich mehr Informationen ergeben als ihre Anwesenheit. Eine genaue Ortung innerhalb der Wohnung ist aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes untersagt. Die Regelung steht nach Satz 2 jedoch unter dem Vorbehalt der technischen Durchführbarkeit. Die Vorschrift entspricht als Ausprägung des Kernbereichsschutzes der Vorschrift des § 463a Absatz 4 Satz 1, Halbsatz 2 StPO.

Damit soll es dem Betroffenen ermöglicht werden, einen innersten Rückzugsraum zu haben, in dem er vom Staat nicht behelligt wird. Die Regelungen in den Sätzen 2, 3 und 5 verfolgen dabei einen abgestuften Ansatz: Soweit dies technisch möglich ist, dürfen die genannten Aufenthaltsdaten gar nicht erst erhoben werden. Sollte technisch ein Ausschluss dieser Daten nicht umgesetzt werden können, darf jedenfalls eine Verwertung dieser Daten nicht erfolgen. Nach Satz 5 sind sie unverzüglich zu löschen, sobald eine Kenntnisnahme erfolgt ist, wobei die Tatsache ihrer Kenntnisnahme und Löschung gemäß Satz 6 zu dokumentieren ist. Diese Dokumentation darf nach Satz 7 ausschließlich für Zwecke der Datenschutzkontrolle verwendet werden. Nach Satz 8 ist die Dokumentation frühestens nach Abschluss der Datenschutzkontrolle und spätestens nach vierundzwanzig Monaten zu löschen. Die Vorgaben in Absatz 3 regeln zugleich, dass die elektronische Aufenthaltsüberwachung nicht zu einem unzulässigen Eingriff in den Kernbereich privater Lebensführung führt.

Satz 9 regelt die einzelnen Verwendungszwecke für die an den Polizeivollzugsdienst übermittelten Daten.

Auf Seite 42 heißt es:

Satz 9 Nr. 1 gestattet die Verwendung zur Verhinderung der Begehung oder der Fortsetzung sowie zur Verfolgung von Straftaten von besonderer Bedeutung im Sinne des § 8 Absatz 3 durch die betroffene Person.

Nach Nummer 2 dürfen die Daten auch zur Feststellung von Verstößen gegen gefahrenabwehrrechtliche Aufenthalts- und Kontaktvorgaben nach § 34b verwendet werden.

Darüber hinaus gestattet Nr. 3 die Nutzung der Daten auch zur Verfolgung einer Straftat nach § 34d-neu. Die in § 34d neu geschaffene Regelung stellt den Verstoß gegen die Verpflichtung, die technischen Mittel ständig bei sich zu führen, unter Strafe.

Nach Nr. 4 dürfen die Daten auch zur Abwehr einer erheblichen gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer dritten Person oder des Betroffenen verwendet werden. Dürften die erhobenen Daten nicht für diese Zwecke genutzt werden, würde ein erheblicher Vertrauensverlust in die Funktionsfähigkeit der Polizei und damit der staatlichen Institutionen insgesamt drohen, wenn trotz einer Maßnahme wie der elektronischen Aufenthaltsüberwachung die entsprechenden Daten nicht zur Verhinderung erheblicher Straftaten, insbesondere von schweren Gewaltstraftaten, genutzt werden dürften. Die wirksame Aufklärung gerade schwerer Gewaltstraftaten ist ein wesentlicher Auftrag eines rechtsstaatlichen Gemeinwesens (vgl. BVerfGE 100, 313, 373, 383 f.; 107, 299, 316; 115, 320, 345), ebenso wie die Abwehr höchstpersönlicher Rechtsgüter.

Nach Nummer 5 dürfen die Daten auch zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der technischen Mittel verwendet werden. Die Regelung gestattet die Verwendung von Daten, die auf eine nicht vom Betroffenen zu vertretende Funktionsbeeinträchtigung hinweisen, um diese - zum Beispiel durch Austausch der vom Betroffenen mitgeführten Geräte - beseitigen zu können. Denn die Überprüfung der Funktionsfähigkeit der eingesetzten Geräte ist Grundvoraussetzung für eine Nutzung der Daten nach den Nummern 1 bis 4.

Die Verwendung der Daten für die vorgenannten Zwecke stellt einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar, der verhältnismäßig ist. Sie verfolgt allein den Zweck, Gefahren für hochrangige Rechtsgüter (Leib, Leben oder persönliche Freiheit) abzuwehren oder schwerwiegende Straftaten, die in die Rechtsgüter eingreifen, zu verfolgen. Maßnahmen mit dieser Zweckbestimmung dienen einem überragenden Gemeinwohlinteresse (vgl. BVerfGE 115, 320, 345; vgl. auch BVerfG, Urteil v. 20. April 2016, aaO, Randnummer 100). Diese Verwendung verletzt auch nicht den Kernbereich privater Lebensgestaltung. Allein das Wissen um die unterschiedlichen Aufenthaltsorte ermöglicht keine umfassende Kenntnis aller Vorgänge, die den Träger des Überwachungsgerätes betreffen. Dies wäre allenfalls dann der Fall, wenn mit der Ortskenntnis jeweils auch die Kenntnis verbunden wäre, womit sich die verurteilte Person an dem jeweiligen Ort beschäftigt. Ziel der Anordnung ist vielmehr, allein über den Aufenthaltsort zu dokumentierende Erkenntnisse im Hinblick auf eine konkrete Gefährdungssituation erlangen zu können.

Nach der Rechtsprechung des BVerfG sind im Übrigen selbst höchstpersönliche Äußerungen nicht dem absolut geschützten Bereich persönlicher Lebensgestaltung zuzuordnen, wenn sich aus ihnen konkrete und erhebliche Gefahrenlagen für Dritte ergeben (BVerfGE 80, 367, 375 für die Verwertbarkeit von Tagebuchaufzeichnungen, aus denen sich eine Gefahrenlage für unbeteiligte Dritte ergab, Opfer schwerer Sexualstraftaten zu werden; vgl. auch BVerfG, Urteil v. 20. April 2016, aaO, Randnummer 122). Entsprechendes muss für bloße Aufenthaltsdaten gelten, die Hinweise auf eine Gefährdung Dritter geben, Opfer einer schweren Straftat gegen Leben, Leib, persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung zu werden.

Und auf Seite 43 wie folgt:

Im Rückschluss aus Satz 9 folgt, dass die erhobenen Daten über die in den Nummern 1 bis 5 genannten Fälle hinaus mit Einwilligung der betroffenen Person auch für sonstige Zwecke verwendet werden dürfen. In Betracht kommt etwa eine Verwendung zur Aufklärung anderer Straftaten.

Gemäß Satz 10 sind die nach Satz 1 erhobenen und gespeicherten Daten gegen unbefugte Kenntnisnahme besonders zu sichern, um eine Einhaltung der Zweckbindung nach Satz 9 zu gewährleisten. Dabei gibt die Regelung zudem vor, dass die Verarbeitung der Daten automatisiert zu erfolgen hat. Die Vorschrift wiederholt damit die in Satz 1 enthaltene Pflicht zur automatisierten Datenverarbeitung. Durch die automatisierte Verarbeitung kann sichergestellt werden, dass die Polizei nur in dem für die Erfüllung der Zwecke nach Satz 9 Nummer 1 bis 5 erforderlichen Umfang Kenntnis von den Daten erhält. Die besondere Sicherung der Daten hat nach den Vorgaben der Umsetzung des Artikels 29 der Richtlinie (EU) 2016/680 zum Datenschutz zu erfolgen.

Zu Absatz 4

Absatz 4 enthält für die nach Absatz 3 Satz 1 erhobenen Daten eine grundsätzliche Löschungsfrist von zwei Monaten. Die Frist ist notwendig um klären zu können, ob die Daten für die in Absatz 3 Satz 9 genannten Zwecke noch benötigt werden. Eine über diese Frist hinausgehende Verwendung ist nur zulässig, wenn die Daten zu diesem Zeitpunkt bereits für einen der genannten Zwecke verwendet werden. Eine darüber hinausreichende Datenspeicherung lässt die Regelung nicht zu. Daten, die für die Zwecke nach Absatz 3 Satz 9 Nummer 1 bis 5 benötigt werden, können über den Zeitraum von zwei Monaten hinaus gespeichert bleiben und für diese Zwecke (weiter) verwendet werden. Die weitere Verarbeitung richtet sich dann nach den allgemeinen Grundsätzen, insbesondere auch nach dem Grundsatz der hypothetischen Datenneuerhebung.

Zu Absatz 5

Nach Satz 1 ist jeder Abruf der Daten zu protokollieren. Diese Protokollierung muss nach Satz 2 den landesrechtlichen Vorschriften entsprechen, die Artikel 25 der EU-Datenschutzrichtlinie umsetzen. Diese datenschutzrechtliche Vorgabe ermöglicht die nachträgliche Kontrolle, ob sich Kenntnisnahme und Verwendung der Daten im Rahmen der Zweckbindung nach Absatz 3 Satz 9 bewegt haben und durch eine berechtigte Person erfolgt sind. Ihr kommt insoweit auch eine präventive Wirkung zu. Satz 3 bestimmt, dass die Protokolldaten nach vierundzwanzig Monaten zu löschen sind.

Zu Absatz 6

Absatz 6 normiert aufgrund der Eingriffstiefe der Maßnahme in Satz 1 einen Richtervorbehalt. Lediglich in Eilfällen lässt Satz 3 die Anordnungskompetenz des Behördenleiters ausreichen, wobei dessen Entscheidung außer Kraft tritt, wenn nicht unverzüglich die gerichtliche Bestätigung eingeholt wird, spätestens jedoch nach drei Tagen (Sätze 4 und 5). Satz 6 regelt inhaltliche Vorgaben für den Antrag auf Anordnung einer Maßnahme nach Absatz 1 und 2.

Zu Absatz 7

Spiegelbildlich zu den Vorgaben nach Absatz 6 Satz 5 formuliert Absatz 7 die Vorgaben für den Regelungsgehalt der Anordnung. Ziel der Regelungen ist es, der Anordnung größtmögliche Bestimmtheit zu verleihen und eine gerichtliche Kontrolle zu gewährleisten.

Auf Seite 41 heißt es dann abschließend:

Zu Absatz 8

Satz 1 erklärt die Anordnung für sofort vollziehbar und beschränkt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit die Dauer einer Anordnung auf höchstens drei Monate. Nach Satz 2 bedarf die Verlängerung der Maßnahme einer erneuten Anordnung. Auf diese Weise wird gewährleistet, dass es zu einer erneuten vollumfänglichen richterlichen Überprüfung der Maßnahme kommt.

Zu Absatz 9

Absatz 9 normiert eine jährliche Berichtspflicht an den Landtag.

Zu Absatz 10

Absatz 10 enthält eine Evaluierungs- und Verfallklausel.

[Hinweis:] Bevor auf die Ermächtigungsvoraussetzungen der neu in das PolG NRW aufzunehmenden Befugnis eingegangen wird, ist es sinnvoll, sich mit der bereits existierenden Rechtssprechung auseinanderzusetzen, die den Bereich des Strafprozessrechtes betrifft, denn auch das Strafprozessrecht lässt es zu, dass auf der Grundlage einer richterlichen Anordnung Personen zum Tragen von elektronischen Fußfesseln verpflichtet werden können.

Mehr dazu in der folgenden Randnummer.

02 Elektronische Fußfessel im Strafprozessrecht

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Elektronische Fußfesseln, die auf der Grundlage einer richterlichen Anordnung auch zum Zweck der Verhütung von Straftaten auf der Grundlage von § 68b StGB (Weisungen) in Verbindung mit § 463a StPO (Zuständigkeit und Befugnisse der Aufsichtsstellen) angeordnet werden können, dienen der Gefahrenabwehr.

[OLG Hamburg 2013:] Dem Beschluss des OLG Hamburg vom 05.11.2013 - 2 Ws 190/13 lag folgender Anlass zugrunde:

[Anlass:] Wenige Tage vor der Entlassung aus der Haft, die der Verurteilte wegen schweren Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit Vergewaltigung und mit gefährlicher Körperverletzung abzusitzen hatte, wurde vom Landgericht Hamburg beschlossen, dass der Verurteilte ständig elektronische Fußfesseln betriebsbereit zu tragen habe. Die elektronische Fußfessel wurde dem Verurteilten am Tag seiner Entlassung angelegt.

Im Beschluss heißt es:

[Rn. 88:] Bei der Gesamtwürdigung der vorgenannten Faktoren ergibt sich, dass eine sehr hohe Gefahr für weitere Straftaten des Verurteilten im Sinne der in § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB genannten Art besteht. Zu befürchten ist insbesondere die Verwirklichung weiterer Missbrauchstaten gegenüber Kindern oder widerstandsunfähigen Personen sowie gefährlicher Körperverletzungen zum Nachteil dieser Tatopfer.

[Rn. 89:] Die Weisung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 StGB erscheint auch erforderlich, um den Verurteilten von weiteren Straftaten der in § 66 Abs. 3 S. 1 genannten Art durch die Möglichkeit der Datenverwendung nach § 463a Abs. 4 Satz 2 StPO abzuhalten (§ 68b Abs. 1 S. 3 Nr. 4 StGB).

[Rn. 90:] Der Gesetzesgeber hat dabei bewusst darauf abgestellt, dass die elektronische Aufenthaltsüberwachung zur Erreichung dieses Ziels nur erforderlich »scheinen« muss. Da sich diese Bewertung auf das zukünftige Verhalten der unter Führungsaufsicht stehenden Person bezieht, dürfen keinen überspannten Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt werden (vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucksache 17/3403, S. 38).

[Rn. 91:] Die Weisung [...] erscheint in diesem Sinne geeignet, den Verurteilten von der Begehung weiterer Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 3 S. 1 StGB abzuhalten. Mildere Mittel, welche die Rückfallgefahr des Verurteilten ebenso wirksam verringerten, sind nicht ersichtlich.

An anderer Stelle heißt es:

[Rn. 98:] Die Weisung ist auch hinreichend bestimmt im Sinne des § 68 Abs. 1 S. 2 StGB. Das dem Verurteilten abverlangte bzw. verbotene Verhalten ist so genau umrissen, wie es von der Tatbestandsbeschreibung einer Strafnorm zu verlangen ist.

[Rn. 99:] So ist für den Verurteilten unzweifelhaft zu erkennen, dass er das Anlegen des für seinen Aufenthaltsort erforderlichen technischen Mittels zu dulden und dieses ständig bei sich zu führen hat. Die Vorgabe zum betriebsbereiten Zustand knüpft an der entsprechenden Formulierung des Gesetzes an, wonach die Vorgabe zur Betriebsbereitschaft die Pflicht beinhaltet, das Gerät in einem hinreichend aufgeladenen Zustand zu halten oder sonst deren Energieversorgung sicherzustellen (vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucksache 17/3403, S. 36). Die ebenfalls dem Gesetzeswortlaut entlehnte Vorgabe, die Funktionsfähigkeit nicht zu beeinträchtigen, lässt für den Verurteilten erkennen, dass er das ihm angelegte Gerät nicht manipulieren oder beschädigen darf (vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucksache 17/3403, a.a.O.).

An anderer Stelle heißt es:

[Rn. 106:] Die Weisung dient dem Schutz wichtiger Rechtsgüter, denen vorliegend gegenüber dem Recht auf informelle Selbstbestimmung der Vorrang einzuräumen ist. Sie ist erforderlich, um der erheblichen Gefahr neuerlicher Tatbegehungen – etwa nach §§ 176, 179, 224 StGB – zu begegnen. Sie dient damit dem Schutz wichtiger Rechtsgüter, namentlich der sexuellen Selbstbestimmung, der potentiellen Selbstbestimmung und der körperlichen Unversehrtheit möglicher Tatopfer. Gleichzeitig dient sie der Resozialisierung des Verurteilten, indem sie ihn von der Begehung derartiger Taten abhält.

[Dauer der Tragezeit:] Diesbezüglich heißt es in einem Beschluss des LG Regensburg vom 26.08.2015 – SR StVK 670/06, wie folgt:

Gemäß § 68 d Abs. 2 StGB hat demnach das Gericht spätestens vor Ablauf von 2 Jahren seit Anlegen der elektronischen Fußfessel zu prüfen, ob die Weisungen zur elektronischen Aufenthaltsüberwachung aufzuheben sind oder ob es noch ihrer Fortsetzung bedarf. Die Aufrechterhaltung der elektronischen Aufenthaltsüberwachung ist in diesem Fall nur dann noch rechtmäßig, wenn neben den formellen Voraussetzungen (§ 68 b Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 und Nr. 2 StGB) auch nach der zweijährigen Tragezeit der elektronischen Fußfessel noch die Gefahr besteht, dass der Verurteilte weiterhin Straftaten der in § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB genannten Art begehen wird (§ 68 b Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 StGB), die Weisung (weiterhin) erforderlich erscheint, um den Verurteilten durch die Möglichkeit der Datenverwendung nach § 463 a Abs. 4 Satz 2 StPO, insbesondere durch die Überwachung der Erfüllung einer nach Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 auferlegten Weisung, von der Begehung weiterer Straftaten, der in § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB genannten Art abzuhalten (§ 68 b Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 StGB) und der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist. Darüber ist die Gefährlichkeitsprognose, nach der eine begründete Wahrscheinlichkeit für die Begehung weiterer erheblicher Straftaten gegeben sein muss, bereits integrativ unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeitanforderungen durchzuführen. Demgemäß gilt zu berücksichtigen, dass je länger die Anordnung der Weisungen der elektronischen Aufenthaltsüberwachung vollzogen wird, die Anforderungen an deren Fortdauer strenger werden und sich an die Gefährlichkeitsprognose erhöhte Anforderungen stellen.

[Hinweis:] Festzustellen ist, dass zur Verhütung von Straftaten (das ist Gefahrenabwehr), es bereits das Strafprozessrecht zulässt, Personen zum Tragen von elektronischen Fußfesseln zu verpflichten.

Durch Aufnahme der Verpflichtung zum Tragen einer elektronischen Fußfessel in das PolG NRW soll erreicht werden, die Schwelle der Gefahr noch weiter aufzuweichen, als das bei Anordnungen auf der Grundlage von Strafprozessrecht möglich ist.

Wie sich der Landesgesetzgeber in NRW das vorstellt, das wird in den folgenden Randnummern erörtert.

03 Ermächtigungsvoraussetzungen von § 34c PolG NRW im Überblick

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§ 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) ist eine wortgewaltige Befugnis, deren Ermächtigungsvoraussetzungen sich nur indirekt unmittelbar aus der Befugnis ableiten lassen, weil die eigentlichen Ermächtigungsvoraussetzungen, nämlich der Nachweis einer »drohenden terroristischen Gefahr« oder der Nachweis einer »drohenden Gefahr« sich nur durch Rückgriff auf den § 8 PolG NRW-E (Allgemeine Befugnisse, Begriffsbestimmung) erschließen lassen.

Die vom Gesetz zugelassene Rechtsfolge dieser Befugnis wird aber bereits deutlich und unübersehbar durch die Überschrift zum Ausdruck gebraucht, die da heißt: »Elektronische Aufenthaltsüberwachung«.

Zurzeit handelt es sich bei den technischen Hilfsmitteln, die eine elektronische Aufenthaltsüberwachung zulassen, um so genannte elektronische Fußfesseln. Denkbar ist es aber durchaus, dass in Zukunft andere technische Hilfsmittel zur Verfügung stehen, die gleichermaßen leistungsfähig sind.

Im Folgenden werden die zum Verständnis von § 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) erforderlichen Begrifflichkeiten zuerst einmal enumerativ aufgelistet, um dann im Anschluss daran erläutert zu werden.

  • Die elektronische Fußfessel

  • Manipulierbarkeit der Fußfessel

  • Gefahren im Sinne von § 34c PolG NRW iVm § 8 Abs. 4 und 5 PolG NRW-E

  • Drohende Gefahr

  • Drohende terroristische Gefahr

  • Straftat von erheblicher Bedeutung

  • Besonderheit der »drohenden Gefahr« des § 34c PolG NRW

  • Adressaten der Maßnahme

  • Verarbeitung, Verwendung, Löschung und Protokollierung von Daten

  • Datenerhebung aus Wohnungen

  • Wohnung als überwachungsfreier Raum

  • Löschungs- und Protokollierungspflichten

  • Anordnung der Maßnahme

  • Sofortige Vollziehbarkeit und Dauer der Anordnung

  • Modifizierung der Gewahrsamsbefugnis

  • Unterrichtungspflicht des Landtages

  • Evaluation der Befugnis.

Beim Lesen der Befugnis fällt auf, dass dem Datenschutz offenkundig ein höherer Stellenwert zukommt, als dem der sorgfältigen Ausformulierung der nachzuweisenden Ermächtigungsvoraussetzungen, die gegeben sein müssen, um die Rechtsfolge des § 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) überhaupt zur Anwendung kommen zu lassen.

Möglicherweise wird dadurch aber auch nur dem Koalitionsvertrag entsprochen, in dem es heißt, »Digital First«.

Wie dem auch immer sei.

Zuerst einmal gilt es zu klären, wie eine elektronische Aufenthaltsüberwachung überhaupt funktioniert und welche technischen Hilfsmittel in Betracht kommen, bevor die rechtlichen Anordnungsvoraussetzungen erörtert werden.

Mehr dazu in der folgenden Randnummer.

03.1 Die elektronische Fußfessel

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Die elektronische Fußfessel ist ein kleines wasserdichtes und stoßfestes Gerät, etwa halb so groß wie eine Zigarettenschachtel, die wie eine große Uhr mit einem Befestigungsband oberhalb der Fußknöchel angelegt werden kann. Der Akku der elektronischen Fußfessel muss regelmäßig aufgeladen werden. Das gehört zu den Pflichten des »Fußfesselträgers«. Die Fußfessel übermittelt den jeweiligen Standort ihres Trägers per GPS-Signal. Das Signal wird entweder über Mobilfunkmasten, und wenn diese fehlen, über Satellit erfasst und an die »Gemeinsame elektronische Überwachungsstelle (GÜL)« in Bad Vilbel, Hessen, gesendet.

Dort wird Alarm ausgelöst, wenn der Träger:

  • den erlaubten Bereich verlassen hat

  • verbotene Orte betritt

  • die Fußfessel entfernt
    oder

  • der Akku leer ist.

Läuft ein Alarm auf, wird die jeweils zuständige Stelle (Polizei oder Justiz) von den Mitarbeitern der GÜL informiert.

Die von dem Sender übermittelten GPS-Daten sind viel genauer, als das bei üblichen GPS-Sendern der Fall ist (Smartphones oder Navigationsgeräte im Auto). Die übermittelten Daten lassen es sogar zu, festzustellen, ob der Träger der Fußfessel sich gerade in einem Auto befindet und fährt, oder aber zu Fuß geht.

[GÜL:] Die Abkürzung GÜL steht für »Gemeinsame elektronische Überwachungsstelle der Länder« in Bad Vilbel (Hessen), die 2011 durch Staatsvertrag gegründet wurde und seitdem in Betrieb ist.

An der Überwachungsstelle sind alle Bundesländer beteiligt.

Aufgabe der GÜL ist die fachliche Überwachung der »Fußfesselträger«. Sie nimmt die Ereignismeldungen zu jeder Tages- und Nachtzeit entgegen und bewertet diese im Hinblick auf möglicherweise notwendige Maßnahmen der Gefahrenabwehr oder der Führungsaufsicht. Insbesondere nimmt sie Kontakt mit dem Probanden auf, um durch ein klärendes Gespräch die Situation unmittelbar zu entschärfen. Sie übernimmt daher die notwendige Filterfunktion wahr, um die Anzahl etwaiger unnötiger Einsätze insbesondere die der Polizei und der örtlichen Bewährungshilfe so gering wie möglich zu halten.

In technischer Hinsicht wird die GÜL unterstützt von der »Hessischen Zentrale für Datenverarbeitung (HZD)« in Hünfeld. Damit auch die anderen Bundesländer sich der HZD als technischen Dienstleister bedienen können, hat das Land Hessen mit allen Bundesländern zu diesem Zweck Verwaltungsvereinbarungen geschlossen. [En02] 2

[Präventivwirkung der elektronischen Fußfessel ist umstritten:] Zumindest bei Gefährdern, so wird in einem Artikel in der Süddeutschen Zeitung vom 25.10.2017 der Bundesvorsitzende der Gewerkschaft der Polizei zitiert, wird die Dschihadisten-Fußfessel eher skeptisch bewertet. »Bei Pädophilen kann man sinnvoll bestimmte Zonen definieren, die sie nicht betreten sollen. Kindergärten, Spielplätze. Da bringt eine Fußfessel etwas. Bei Stalkern, die immer zu einem bestimmten Opfer hingehen, auch. Aber bei Dschihadisten?«

Auch der Innenminister von Niedersachsen, Boris Pistorius (SPD), sieht nur wenige denkbare Anwendungsfälle. Man müsse stets überlegen, ob nicht eine verdeckte Observation zielführender sei.

Pistorius zählt trotzdem zu den Befürwortern.

»Es geht darum, das Instrument im Werkzeugkasten zu haben. Für den Fall, dass man es braucht.« [En03] 3

Wie dem auch immer sei.

Der Landesgesetzgeber NRW hat sich ebenfalls für dieses »Instrument im Werkzeugkasten« für den Bereich der Gefahrenabwehr entschieden.

03.2 Manipulierbarkeit der Fußfessel

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Es kann davon ausgegangen werden, dass sich so genannte »Gefährder« nicht von ihren Taten abhalten lassen, bloß weil sie eine elektronische Fußfessel tragen. Diesen Geräten dürfte im Übrigen wohl nur deshalb eine große abschreckende Wirkung unterstellt werden, weil das die Politiker nicht nur wünschen, sondern auch glauben.

Tatsache aber ist, dass sich elektronische Fußfesseln leicht manipulieren lassen.

Dazu reichen schon einfache technische Hilfsmittel aus, um die Signale, die eigentlich zur Überwachung dienen, zu blockieren.

Hält sich zum Beispiel ein »Fußfesselträger« in einer Tiefgarage auf, wird auch die beste elektronische Fußfessel keine GPS-Signale mehr senden können. Und wird dort die elektronische Fußfessel entfernt, wird auch kein Alarm ausgelöst.

Ein Alarm wird nämlich nur dann ausgelöst, wenn während der Übertragung von GPS-Daten die Übertragung durch Manipulationen (Entfernen der Fußfessel etc.) unterbunden werden.

Wäre das nicht der Fall, dann würden überall dort, wo kein GPS-Signal gesendet werden kann, ein Alarm ausgelöst. Die Folge davon wäre, dass die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der »Gemeinsamen elektronische Überwachungsstelle (GÜL) in Bad Vilbel« viel zu tun hätten, und die Polizei sicherlich auch, denn bei auflaufendem Alarm hat sie sich um ihre »Fußfesselträger« zu kümmern.

Das - gemeint ist das Kümmern - gelingt aber bedauerlicherweise auch nicht immer.

Auf der Website von n-tv.de vom 18.11.2017 heißt es:

Seit Juli ist es in Deutschland erlaubt, islamistische Gefährder mithilfe einer elektronischen Fußfessel zu überwachen - doch der Fall Hussein Z. stellt den Sinn der Maßnahme infrage. Dem Syrer gelingt es problemlos, in die Türkei zu reisen. Die Behörden müssen zuschauen. [En04] 4

[Hinweis:] Was über die Manipulierbarkeit der elektronischen Fußfessel zu sagen ist, kann auch einem Video entnommen werden, das durch Anklicken aufgerufen werden kann.

Video über die Manipulierbarkeit von elektronischen Fußfesseln.

[Hinweis:] Unter welchen Voraussetzungen elektronische Fußfesseln in NRW eingesetzt werden können sollen, wird in den folgenden Randnummern erörtert.

03.3 Gefahr im Sinne von § 34c PolG NRW iVm § 8 PolG NRW

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Im § 34 c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) heißt es:

(1) Zur Abwehr einer Gefahr im Sinne des § 8, die sich auf eine Straftat von erheblicher Bedeutung bezieht, kann die dafür verantwortliche Person bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Absatz 5 Satz 1 Nummer 1 bis 3 dazu verpflichtet werden, ein technisches Mittel, mit dem der Aufenthaltsort dieser Person elektronisch überwacht werden kann, ständig in betriebsbereitem Zustand am Körper bei sich zu führen und dessen Funktionsfähigkeit nicht zu beeinträchtigen, um diese Person durch die Überwachung und die Datenverwendung von der Begehung dieser Straftaten abzuhalten.

[Gefahr im Sinne des § 8 PolG NRW:] Gemeint ist nicht die Gefahr im Absatz 1 des § 8, bei der es sich im Regelfall um eine konkrete Gefahr oder um eine Anscheinsgefahr handelt, sondern Gefahren, die neu in den § 8 Abs. 4 und 5 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) aufgenommen werden sollen, denn nur bei diesen »neuen Gefahrenarten« handelt es sich um Gefahren, »die Straftaten von erheblicher Bedeutung« voraussetzen und auf die sich folglich § 34c PolG NRW bezieht.

Folgende neue Gefahrenarten sind gemeint:

  • drohende Gefahr

  • drohende terroristische Gefahr.

Aber vergleichen Sie selbst.

§ 8 Abs. 4 und 5 PolG NRW-E hat folgenden Wortlaut:

(4) Eine drohende Gefahr liegt vor, wenn im Einzelfall hinsichtlich einer Person bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Person innerhalb eines absehbaren Zeitraums auf eine zumindest ihrer Art nach konkretisierte Weise eine Straftat von erheblicher Bedeutung begehen wird.

(5) Sofern die drohende Gefahr bestimmt und geeignet ist,

1. die Bevölkerung auf erhebliche Weise einzuschüchtern,

2. eine Behörde, eine nationale oder internationale Organisation oder ein Organ der Meinungsäußerung rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt zu nötigen oder

3. die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates, eines Landes, einer nationalen oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu beeinträchtigen, handelt es sich um eine drohende terroristische Gefahr.

Unter den Voraussetzungen der Nummern 1 bis 3 liegt diese auch dann vor, wenn lediglich das individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass die Person innerhalb eines absehbaren Zeitraums eine Straftat von erheblicher Bedeutung begehen wird.

[Hinweis:] Eine »drohende terroristische Gefahr« setzt den Nachweis einer »drohenden Gefahr« voraus.

Beide Gefahrenarten, die »drohende Gefahr des Abs. 4« als auch die »drohende terroristische Gefahr des Abs. 5« lassen sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut von § 34 c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) ableiten, denn § 34c PolG NRW verweist diesbezüglich auf § 8 Abs. 5 Nr. 1 bis 3 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) und setzt voraus, dass eine solche Gefahr nur begründet werden kann, wenn die im Abs. 4 benannte »drohende Gefahr« bereits gegeben ist.

Darüber hinausgehend ist auch die bereits seit Langem im § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse, Begriffsbestimmungen) enthaltene Legaldefinition einer »Straftat von erheblicher Bedeutung« zum Verständnis von § 34c PolG NRW bedeutsam, weil § 34c PolG NRW auf diesen unbestimmten Rechtsbegriff verweist.

Mit anderen Worten:

Um den ersten Satz von § 34 c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) überhaupt verstehen zu können, ist es erforderlich, die drei nachfolgend aufgeführten unbestimmten Rechtsbegriffe des § 8 PolG NRW_neu (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) zu erörtern:

  • drohende Gefahr

  • drohende terroristische Gefahr

  • Straftat von erheblicher Bedeutung

Diese drei Sprachfiguren werden im Folgenden in der o.a. Reihenfolge erklärt.

03.3.1 Drohende Gefahr

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Die »drohende Gefahr« wird in den Absätzen 4 und 5 die neu in den § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) eingeführt werden sollen, wie folgt definiert:

(4) Eine drohende Gefahr liegt vor, wenn im Einzelfall hinsichtlich einer Person bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Person innerhalb eines absehbaren Zeitraums auf eine zumindest ihrer Art nach konkretisierte Weise eine Straftat von erheblicher Bedeutung begehen wird.

Schon in den ersten Sätzen der Gesetzesbegründung heißt es unter Bezug auf das Urteil des BVerfG vom 20.04.2016 - 1 BvR 966/09, in dem große Teile des Bundeskriminalamtsgesetzes für verfassungswidrig erklärt wurden, wie folgt:

»Der Gesetzgeber ist von Verfassungswegen [...] nicht von vornherein für jede Art der Aufgabenwahrnehmung auf die Schaffung von Eingriffstatbeständen beschränkt, die dem tradierten sicherheitsrechtlichen Modell der Abwehr konkreter, unmittelbar bevorstehender oder gegenwärtiger Gefahren entsprechen. Vielmehr kann er die Grenzen für bestimmte Bereiche mit dem Ziel schon der Straftatenverhütung auch weiter ziehen, indem er die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs reduziert.«

[Hinweis:] Richtig ist, dass das Bundesverfassungsgericht Eingriffe im Vorfeld konkreter Gefahren im o.g. Urteil für zulässig erklärt, diese jedoch unter das Erfordernis einschränkender Tatbestandsmerkmale gestellt hat. »Da im Bereich der Vorfeldermittlung der Grad der Wahrscheinlichkeit der Rechtsgutverletzung aufgrund der fehlenden Nähe der bekannten Tatsachen zu einer konkreten Straftat regelmäßig geringer sein wird als bei Maßnahmen zur Gefahrenabwehr und die Regelung sich mit nicht näher eingegrenzten Tatsachen begnügt, die die Annahme einer künftigen Straftat rechtfertigen, steigen nach Auffassung des BVerfG die Anforderungen an das Gewicht des Schutzguts und die Gefährlichkeit der erwarteten Verletzungshandlung (...).« [En05] 5

Weitere Zitate aus dem Urteil des BVerfG vom 20.04.2017:

[Rn. 111:] Der traditionelle polizeirechtliche Begriff der »konkreten Gefahr« setzt eine Sachlage voraus, die bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens im Einzelfall in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung eines polizeilichen Schutzguts führt (...). Ein noch engerer zeitlicher Zusammenhang wird gefordert, wenn es nach der jeweiligen Ermächtigungsgrundlage auf eine »unmittelbar bevorstehende« oder »gegenwärtige Gefahr« ankommt (...).

[Rn. 112:] Allerdings müssen die Eingriffsgrundlagen auch dann eine hinreichend konkretisierte Gefahr in dem Sinne verlangen, dass zumindest tatsächliche Anhaltspunkte für die Entstehung einer konkreten Gefahr für die Schutzgüter bestehen. Allgemeine Erfahrungssätze reichen insoweit allein nicht aus, um den Zugriff zu rechtfertigen. Vielmehr müssen bestimmte Tatsachen festgestellt sein, die im Einzelfall die Prognose eines Geschehens, das zu einer zurechenbaren Verletzung der hier relevanten Schutzgüter führt, tragen (...). Eine hinreichend konkretisierte Gefahr in diesem Sinne kann danach schon bestehen, wenn sich der zum Schaden führende Kausalverlauf noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorhersehen lässt, sofern bereits bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen. Die Tatsachen müssen dafür zum einen den Schluss auf ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen zulassen, zum anderen darauf, dass bestimmte Personen beteiligt sein werden, über deren Identität zumindest so viel bekannt ist, dass die Überwachungsmaßnahme gezielt gegen sie eingesetzt und weitgehend auf sie beschränkt werden kann (...). In Bezug auf terroristische Straftaten, die oft durch lang geplante Taten von bisher nicht straffällig gewordenen Einzelnen an nicht vorhersehbaren Orten und in ganz verschiedener Weise verübt werden, können Überwachungsmaßnahmen auch dann erlaubt werden, wenn zwar noch nicht ein seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen erkennbar ist, jedoch das individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass sie solche Straftaten in überschaubarer Zukunft begehen wird. Denkbar ist das etwa, wenn eine Person aus einem Ausbildungslager für Terroristen im Ausland in die Bundesrepublik Deutschland einreist.« [En06] 6

[Hinweis:] Die Ausführungen der Richter des Bundesverfassungsgerichts lassen erkennen, dass eine »drohende Gefahr« eigentlich nichts anderes als eine »im Einzelfall bestehende Gefahr« bzw. eine »konkrete Gefahr« sein kann, die durch Tatsachen nachzuweisen ist und die sich nicht auf Vermutungen stützen kann.

[BVerwG 2003:] Auch ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 2003 belegt, dass der Verdacht einer Gefahr nicht ausreicht, eine polizeiliche Gefahr begründen zu können.

[BVerwG 2003:] Im Urteil des BVerwG vom 20.08.2003 - BVerwG 6 CN 2.02 heißt es zum Gefahrenverdacht wie folgt:

»Ist die Behörde mangels genügender Erkenntnisse über die Einzelheiten der zu regelnden Sachverhalte und/oder über die maßgeblichen Kausalverläufe zu der erforderlichen Gefahrenprognose nicht im Stande, so liegt keine Gefahr, sondern - allenfalls - eine mögliche Gefahr oder ein Gefahrenverdacht vor.

Zwar kann auch in derartigen Situationen ein Bedürfnis bestehen, zum Schutz der etwa gefährdeten Rechtsgüter, namentlich höchstrangiger Rechtsgüter wie Leben und körperlicher Unversehrtheit von Menschen, Freiheitseinschränkungen anzuordnen. Doch beruht ein solches Einschreiten nicht auf der Feststellung einer Gefahr; vielmehr werden dann Risiken bekämpft, die jenseits des Bereichs feststellbarer Gefahren verbleiben. Das setzt eine Risikobewertung voraus, die - im Gegensatz zur Feststellung einer Gefahr - über einen Rechtsanwendungsvorgang weit hinausgeht und mehr oder weniger zwangsläufig neben der Beurteilung der Intensität der bestehenden Verdachtsmomente eine Abschätzung der Hinnehmbarkeit der Risiken sowie der Akzeptanz oder Nichtakzeptanz der in Betracht kommenden Freiheitseinschränkungen in der Öffentlichkeit einschließt, mithin - in diesem Sinne - »politisch« geprägt oder mitgeprägt ist (...).« [En07] 7

Nähere Ausführungen zur »drohenden Gefahr« sind in dem Kapitel »§ 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung)« enthalten. Dieses Kapitel lässt sich von der Startseite (Home) aufgerufen.

Hier soll zusammenfassend festgestellt werden, dass die Legaldefinition »drohende Gefahr« und die der »drohenden terroristischen Gefahr«, die im § 8 PolG NRW-E (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) enthalten sind, möglicherweise einer höchstrichterlichen Überprüfung nicht standhalten werden.

Bereits anlässlich einer im Juni 2018 im Landtag NRW durchgeführten Anhörung von Sachverständigen zum neuen PolG NRW wurden die geplanten gesetzlichen Neuregelungen abgelehnt. Die Kritik bezog sich dabei namentlich auf die unbestimmten Rechtsbegriffe der »drohenden Gefahr« und den der »drohenden terroristischen Gefahr«. Die FDP-Politiker Gerhart Baum und Burkhard Hirsch haben bereits angekündigt, Verfassungsbeschwerde gegen das Gesetz zu erheben. Das erstaunt um so mehr, weil die Gesetzesvorlage ohne die Zustimmung der FDP wohl kaum den Weg in den Landtag hätte schaffen können.

03.3.2 Drohende terroristische Gefahr

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Die »drohende terroristische Gefahr« im Sinne von § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) setzt den Nachweis einer »drohenden Gefahr« voraus. Wann oder wodurch eine »drohende Gefahr« zur »drohenden terroristischen Gefahr« wird, ist im § 8 Abs. 5 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) enthalten.

Dort heißt es:

(5) Sofern die drohende Gefahr bestimmt und geeignet ist,

1. die Bevölkerung auf erhebliche Weise einzuschüchtern,

2. eine Behörde, eine nationale oder internationale Organisation oder ein Organ der Meinungsäußerung rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt zu nötigen oder

3. die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates, eines Landes, einer nationalen oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu beeinträchtigen, handelt es sich um eine drohende terroristische Gefahr.

Unter den Voraussetzungen der Nummern 1 bis 3 liegt diese auch dann vor, wenn lediglich das individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass die Person innerhalb eines absehbaren Zeitraums eine Straftat von erheblicher Bedeutung begehen wird.

[Hinweis:] Da die »drohende terroristische Gefahr« eine »drohende Gefahr« voraussetzt, muss auch diese »neue Gefahrenart«, sollte sie Aufnahme in das PolG NRW finden (womit trotz Kritik zu rechnen ist), den gleichen Anforderungen entsprechen, die bereits in der vorherigen Randnummer erörtert wurden.

[Hinweis:] Nähere Ausführungen zur »drohenden terroristischen Gefahr« sind in dem Kapitel »§ 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung)« enthalten. Dieses Kapitel lässt sich von der Startseite (Home) aufgerufen.

Sowohl die »drohende Gefahr« als auch die »drohende terroristische Gefahr« setzt eine Straftat von erheblicher Bedeutung voraus.

Mehr dazu in der folgenden Randnummer.

03.3.3 Straftat von erheblicher Bedeutung

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Im § 8 Abs. 3 PolG NRW (allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) werden Straftaten von erheblicher Bedeutung wir folgt definiert:

(3) Straftaten von erheblicher Bedeutung sind insbesondere Verbrechen sowie die in § 138 des Strafgesetzbuches genannten Vergehen, Vergehen nach § 129 des Strafgesetzbuches und gewerbs- oder bandenmäßig begangene Vergehen nach

1. den §§ 243, 244, 260, 261, 263 bis 264a, 265b, 266, 283, 283a, 291 oder 324 bis 330 des Strafgesetzbuches,

2. § 52 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe c) oder d) des Waffengesetzes,

3. §§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 oder 29a Abs. 1 Nr. 2 des Betäubungsmittelgesetzes,

4. §§ 96 und 97 des Aufenthaltsgesetzes.

[Hinweis:] Diese Definition wird durch die geplanten Neuerungen nicht berührt. Durch die oben genannte Definition ist der unbestimmte Rechtsbegriff der »Straftat von erheblicher Bedeutung« jedoch noch nicht umfassend beschrieben, denn dieser unbestimmte Rechtsbegriff wurde inzwischen sowohl in der Literatur als auch von der Rechtsprechung hinreichend präzisiert.

Als Kriterien werden sowohl von der Rechtsprechung als auch von der Lehre folgende Merkmale eingefordert:

  • Straftat muss mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen sein

  • Sie muss den Rechtsfrieden empfindlich stören und dazu geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen.

  • Außerdem sind »Straftaten von erheblicher Bedeutung« auch dann gegeben, wenn das Gesetz den Nachweis »besonders schweren Straftaten« einfordert.

[Besonders schwere Straftaten:] »Besonders schwere Straftaten« wiegen im Vergleich zu den »Straftaten von besonderer Bedeutung« schwerer. Fordert eine Eingriffsbefugnis den Nachweis einer Straftat von besonderer Bedeutung ein, dann ist dieses Merkmal erst recht erfüllt, wenn es sich bei der Anlasstat bereits um eine »besonders schwere Straftat« handelt.

03.3.4 Besonderheit der »drohenden Gefahr« des § 34c PolG NRW

Im § 34c Abs. 2 PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) heißt es:

(2) Soweit die Voraussetzungen des § 8 Absatz 5 Satz 1 Nummer 1 bis 3 nicht gegeben sind, [das ist die drohende terroristische Gefahr = AR] darf die Polizei die dafür verantwortliche Person nach Absatz 1 [dazu gehören Personen, von denen keine »drohende terroristische Gefahr«, wohl aber eine »drohende Gefahr« ausgeht = AR] nur verpflichten, wenn sich die Gefahr im Sinne des § 8 auf eine Straftat gemäß §§ 174 bis 178,182 oder 238 des Strafgesetzbuchs oder auf Fälle des § 34a dieses Gesetzes bezieht und Erkenntnisse vorliegen, dass die Abwehr der Gefahr durch anderweitige Maßnahmen nach diesem oder einem anderen Gesetz aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.

Das sind im Einzelnen die nachfolgend aufgeführten Delikte sowie der Verweis auf die im § 34a PolG NRW (Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot zum Schutz vor häuslicher Gewalt) benannten Gefahren.

  • § 174 StGB (Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen)

  • § 174a StGB (Sexueller Missbrauch von Gefangenen, behördlich Verwahrten oder Kranken und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen)

  • § 174b StGB (Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung)

  • § 174c StGB (Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses)

  • § 175 StGB ist weggefallen

  • § 176 StGB (Sexueller Missbrauch von Kindern)

  • § 176a StGB (Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern)

  • § 176b StGB (Sexueller Missbrauch von Kindern mit Todesfolge)

  • § 177 StGB (Sexueller Übergriff; sexuelle Nötigung; Vergewaltigung)

  • § 178 StGB (Sexueller Übergriff, sexuelle Nötigung und Vergewaltigung mit Todesfolge)

  • § 182 StGB (Sexueller Missbrauch von Jugendlichen)

  • § 238 StGB (Nachstellung)
    oder

  • Im § 34a PolG NRW (Wohnugsverweisung und Rückkehrverbot zum Schutz vor häuslicher Gewalt) benannte Gefahren. Das setzt voraus, dass von einer Person eine »drohende Gefahr« ausgeht, bei der es sich um eine gegenwärtige Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer anderen Person handeln muss, denn diese Gefahr fordert § 34a PolG NRW.

    Mit anderen Worten:

    Eine Person die als Täter häuslicher Gewalt in Erscheinung getreten ist und auf der Grundlage von § 34a PolG NRW (Wohnugsverweisung und Rückkehrverbot zum Schutz vor häuslicher Gewalt) der Wohnung verwiesen wurde, kann zum Tragen von elektronischen Fußfesseln verpflichtet werden, wenn mit im § 34a PolG NRW benannten Gefahren auch in Zukunft zu rechnen ist, will sagen: solche Gefahrenlagen drohen.

03.4 Adressaten der Maßnahme

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Auf der Grundlage von § 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) können die Personen zum Tragen einer elektronischen Fußfessel verpflichtet werden, die in der Befugnis selbst benannt sind.

Die Formulierung, dass »verantwortliche Personen« zum Tragen einer elektronischen Fußfessel verpflichtet werden können, weist nicht auf die Inanspruchnahme eines Verhaltenshafters im Sinne von § 4 PolG NRW (Verantwortlichkeit für das Verhalten von Personen) hin, denn diese Verantwortlichkeit setzt den Nachweis einer konkreten Gefahr, einer im Einzelfall bestehenden Gefahr oder einer Anscheinsgefahr voraus.

Insoweit kommen als Adressaten der Maßnahme nur die nachfolgend aufgeführten Personen in Betracht:

  • Personen, von denen drohende terroristische Gefahren ausgehen

  • Personen, von denen drohende Gefahren ausgehen soweit sich die Gefahr auf die bereits in der Randnummer 3.3.4 aufgelisteten Delikte und auf die im § 34a PolG NRW (Wohnugsverweisung und Rückkehrverbot zum Schutz vor häuslicher Gewalt) benannten Gefahren beziehen.

03.5 Verarbeitung, Verwendung, Löschung und Protokollierung von Daten

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Diese Thematik nimmt im § 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) einen großen Umfang ein, immerhin befassen sich 350 von 786 Wörtern mit Fragen, die den Datenschutz betreffen.

[Hinweis:] Im Folgenden wird zuerst einmal der komplette Wortlaut von § 34c Abs. 3, 4 und 5 PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) zitiert.

§ 34c Abs. 3, 4 und 5 PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) hat folgenden Wortlaut:

(3) Die Polizei verarbeitet mit Hilfe der von der verantwortlichen Person mitgeführten technischen Mittel automatisiert Daten über deren Aufenthaltsort sowie über etwaige Beeinträchtigungen der Datenerhebung. Soweit es technisch möglich ist, ist sicherzustellen, dass innerhalb der Wohnung der betroffenen Person keine über den Umstand ihrer Anwesenheit hinausgehenden Aufenthaltsdaten erhoben werden. Werden innerhalb der Wohnung der betroffenen Person über den Umstand ihrer Anwesenheit hinausgehende Aufenthaltsdaten erhoben, dürfen diese nicht verwendet werden. Entsprechendes gilt, soweit durch die Datenerhebung nach Satz 1 der Kernbereich privater Lebensgestaltung betroffen ist. Daten nach Satz 3 und 4 sind unverzüglich nach ihrer Kenntnisnahme zu löschen. Die Tatsache ihrer Kenntnisnahme und Löschung ist zu dokumentieren. Die Dokumentation darf ausschließlich für Zwecke der Datenschutzkontrolle verwendet werden. Sie ist frühestens nach Abschluss der Datenschutzkontrolle und spätestens nach vierundzwanzig Monaten zu löschen. Die Daten dürfen ohne Einwilligung der betroffenen Person nur verarbeitet werden, soweit dies erforderlich ist für die folgenden Zwecke: 1. zur Verhütung oder zur Verfolgung von Straftaten von erheblicher Bedeutung,

2. zur Feststellung von Verstößen gegen Aufenthaltsvorgaben und Kontaktverbote nach § 34b, 3. zur Verfolgung einer Straftat gemäß § 34d, 4. zur Abwehr einer erheblichen gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder 5. zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des technischen Mittels. Zur Einhaltung der Zweckbestimmung nach Satz 9 hat die Verarbeitung der Daten automatisiert zu erfolgen. Zudem sind die Daten gegen unbefugte Kenntnisnahme und Verarbeitung besonders zu sichern.

(4) Die in Absatz 3 Satz 1 genannten Daten sind spätestens zwei Monate nach Beendigung der Maßnahme zu löschen, soweit sie nicht für die in Absatz 3 Satz 9 genannten Zwecke verwendet werden.

(5) Jeder Abruf der Daten ist zu protokollieren. Die Protokollierung muss den landesrechtlichen Vorschriften, die Artikel 25 der Richtlinie (EU) 2016/680 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung des Rahmenbeschlusses 2008/977/JI des Rates (ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 89) umsetzen, entsprechen. Die Protokolldaten sind spätestens nach vierundzwanzig Monaten zu löschen.

03.5.1 Datenerhebung aus Wohnungen

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Die Frage, die sich stellt, lautet: »Welche Daten außer Standortdaten können von elektronischen Fußfesseln sonst noch erhoben werden?

Könnten nur solche Daten erhoben werden (GPS-Koordinaten, Erhebungsdatum und Erhebungszeit), dann dürfte es kaum möglich sein, »über den Umstand ihrer Anwesenheit (gemeint ist die zu überwachende Person) hinausgehende Aufenthaltsdaten« erheben zu können.

Wenn der Gesetzgeber es aber für erforderlich hält, auf einen Umstand hinzuweisen, der gesetzlich nicht zugelassen, wohl aber technisch möglich ist (zum Beispiel das Hochrüsten einer Fußfessel mit einer Wanze), dann sollte das zumindest nachdenklich stimmen.

Wie dem auch immer sei.

Durch eine so genannte Home-Unit-Station kann sichergestellt werden, dass keine GPS-Daten erhoben werden, sobald sich die Person, die eine Fußfessel zu tragen hat, in ihrer Wohnung aufhält. Dabei handelt es sich um ein zusätzliches technisches Gerät, das die Datenübertragung von Fußfesseln sofort beendet, sobald die Person ihre Wohnung betreten hat. Die Übertragung beginnt erst wieder dann, wenn die Person ihre Wohnung verlässt.

Zum Aufstellen einer Home-Unit muss die Wohnung der zu überwachenden Person jedoch betreten werden. Das ist weder auf der Grundlage von § 34c Abs. 3, 4 und 5 PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) noch auf der Grundlage von § 41 PolG NRW (Betreten und Durchsuchung von Wohnungen) zulässig.

Zurzeit setzt das nach der hier vertretenen Rechtsauffassung eine »rechtfertigende Einwilligung der mit Fußfesseln zu überwachenden Person« voraus, soweit es sich um einen Wohnungsinhaber handelt.

03.5.2 Kernbereichsschutz und elektronische Fußfesseln

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Ausdrücklicher Wille des Landesgesetzgebers ist es, sicherzustellen, dass kein Eingriff in den Kernbereich privater Lebensführung stattfindet. Wie das allein durch die Übertragung von Standortdaten (GPS-Koordinaten, Erhebungsdatum und Erhebungszeit) möglich sein soll, entzieht sich der Logik, denn Aufenthaltsdaten sind keine Daten, die vom Kernbereich der privaten Lebensführung umfasst werden, wovon im Übrigen auch die Richter des Bundesverfassungsgerichts ausgehen.

Eine Kernbereichsverletzung kommt wohl nur dann, zumindest theoretisch, in Betracht, wenn der exakte Aufenthaltsort des Betroffenen innerhalb seiner Wohnung festgestellt werden könnte, was zurzeit aber noch nicht technisch möglich ist. Wäre das möglich, dann ließen sich durch exakte Standortdaten möglicherweise Verstecke finden, in denen höchstpersönliche Unterlagen aufbewahrt werden, die die Polizei nichts angehen, zumindest in der Theorie.

Das Verbot der weitergehenden Erhebung von Aufenthaltsdaten innerhalb der Wohnung steht im Übrigen unter dem Vorbehalt der technischen Möglichkeiten und steht darüber hinausgehend auch im engen Zusammenhang mit den Löschungsvorgaben des § 34c Abs. 3 PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung), siehe folgende Randnummer.

Im Hinblick auf die große Relevanz, die der Gesetzgeber dem geschützten Kernbereich der eigenen Wohnung einräumt, sollte auf die rechtfertigende Einwilligung, eine Home-Unit in der Wohnung des »Fußfesselträgers« installieren zu dürfen, hingewirkt werden.

Eine solche Einwilligung dürfte problemlos eingeholt werden können, wenn dem »Fußfesselträger« die für ihn damit verbundenen Vorteile erläutert werden: sofortige Beendigung der Datenübertragung während des Aufenthalts in der Wohnung verbunden mit längeren Laufzeiten des Akkus, was weniger Pflegeaufwand erfordert.

In diesem Zusammenhang gesehen sollte, wie das bisher schon üblich ist, wenn Personen auf der Grundlage strafprozessualer Regelungen durch richterliche Anordnung zum Tragen einer elektronischen Fußfessel verpflichtet werden, den »Fußfesselträgern« auch ein Mobiltelefon zur Verfügung gestellt werden, das die Erreichbarkeit des »Trägers« bei Alarmauslösungen möglichst umgehend ermöglichen soll.

Wie dem auch immer sei.

Dazu schweigt sich die Gesetzesvorlage aus.

03.5.3 Wohnung als überwachungsfreier Raum

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§ 34c Abs. 3 PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) geht davon aus, dass es sich bei der Wohnung des »Fußfesselträgers« um einen erhebungsfreien Raum handelt, in dem keine Aufenthaltsdaten erhoben werden, die über die Information der bloßen An- oder Abwesenheit des »Fußfesselträgers« hinausgehen. Die Vorschrift stellt damit eine Einschränkung der Aufenthaltsüberwachung dar, die der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme dienen soll.

Mit anderen Worten:

Erklärter Wille des Gesetzgebers ist es, einen »inneren Rückzugsraum« auch eines Fußfesselträgers vor dem ihn überwachenden Staat zu schaffen.

Für die Fälle, in denen sich der »Fußfesselträger« in der Wohnung einer anderen Person befindet, ist es nicht möglich, die Übertragung der Aufenthaltsdaten zu unterbrechen, wie das zum Beispiel mit einer Home-Unit möglich wäre. Das ist zurzeit technisch nicht möglich und würde auch dem Sinn und dem Zweck der Maßnahme nicht mehr gerecht.

03.5.4 Löschungs- und Protokollierungspflichten

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Hinsichtlich der Löschungspflichten enthält § 34c Abs. 3 PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) nachfolgend stichpunktartig aufgelistete Regelungen:

  • Daten sind unverzüglich nach ihrer Kenntnisnahme zu löschen

  • Daten, die den Kernbereich der privaten Lebensführung betreffen, dürfen erst gar nicht erhoben werden, das ist bei einer automatisierten Übertragung aber nicht möglich. Das ist aber deshalb unproblematisch, weil nach der hier vertretenen Auffassung durch elektronische Fußfesseln keine Daten übertragen werden können, die den Kernbereich der privaten Lebensführung betreffen

  • Die Tatsache ihrer Kenntnisnahme und Löschung ist zu dokumentieren

  • Dokumentation darf nur für Zwecke der Datenschutzkontrolle verwendet werden

  • Löschung spätestens nach 24 Monaten

  • Verarbeitung der Daten nur zu dem Zweck, zu dem sie erhoben wurden.

Da durch elektronische Fußfesseln übertragene Geodaten grundsätzlich nur automatisiert erhoben werden und erst im Verdachtsfall zur Kenntnis der Aufsichtsstelle gelangen, führt dies zu datenschutzrechtlichen Problemen, auf die hier nicht eingegangen werden kann.

[Protokollierungspflichten:] Was das Sicherheitspaket 1 darunter versteht, das kleidet die Landesregierung NRW in eine Sprache, die zu verstehen voraussetzt, dass sich der interessierte Leser auf ein Leseabenteuer ganz besonderer Art einlässt.

Aber entscheiden Sie selbst:

(5) Jeder Abruf der Daten ist zu protokollieren. Die Protokollierung muss den landesrechtlichen Vorschriften, die Artikel 25 der Richtlinie (EU) 2016/680 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung des Rahmenbeschlusses 2008/977/JI des Rates (ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 89) umsetzen, entsprechen. Die Protokolldaten sind spätestens nach vierundzwanzig Monaten zu löschen.

[Hinweis:] Der Artikel 25, auf den sich der Absatz 5 bezieht, hat folgenden Wortlaut:

Artikel 25

Protokollierung

(1) Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass in automatisierten Verarbeitungssystemen zumindest die folgenden Verarbeitungsvorgänge protokolliert werden: Erhebung, Veränderung, Abfrage, Offenlegung einschließlich Übermittlung, Kombination und Löschung. Die Protokolle über Abfragen und Offenlegungen müssen es ermöglichen, die Begründung, das Datum und die Uhrzeit dieser Vorgänge und so weit wie möglich die Identifizierung der Person, die die personenbezogenen Daten abgefragt oder offengelegt hat, und die Identität des Empfängers solcher personenbezogenen Daten festzustellen.

(2) Die Protokolle werden ausschließlich zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung, der Eigenüberwachung, der Sicherstellung der Integrität und Sicherheit der personenbezogenen Daten sowie für Strafverfahren verwendet.

(3) Der Verantwortliche sowie der Auftragsverarbeiter stellen die Protokolle der Aufsichtsbehörde auf Anforderung zur Verfügung.

03.6 Anordnung der Maßnahme

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Im § 34c Abs. 6 PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) ist die Anordnung der Maßnahme geregelt.

Der Absatz 6 hat folgenden Wortlaut:

(6) Maßnahmen nach den Absätzen 1 bis 3 werden auf Antrag der Behördenleitung oder deren Vertretung durch das Amtsgericht angeordnet, in dessen Bezirk die Polizeibehörde ihren Sitz hat. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend. Bei Gefahr im Verzug kann die Anordnung durch die zuständige Behördenleitung oder deren Vertretung getroffen werden. In diesem Fall ist die gerichtliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen. Soweit die Anordnung nicht binnen drei Tagen durch das Gericht bestätigt wird, tritt sie außer Kraft. In dem Antrag sind anzugeben:

1. die Person, gegen die sich die Maßnahme richtet, mit Name und Anschrift,

2. Art, Umfang und Dauer der Maßnahme,

3. die Angabe, ob gegenüber der Person, gegen die sich die Maßnahme richtet, eine Aufenthaltsanordnung oder ein Kontaktverbot besteht,

4. der Sachverhalt und

5. eine Begründung.

[Hinweis:] Der schriftliche Antrag hat nicht nur die oben aufgeführten Daten, den Sachverhalt und die Begründung der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Maßnahme zu enthalten, sondern auch die Begründung des sofortigen Vollzugs dieser Maßnahme. Das bedeutet, dass zu begründen ist, warum es sich bei der durch die richterliche Anordnung durchzuführende Maßnahme um eine »unaufschiebbar notwendige Maßnahme« im Sinne von § 80 VwGO (Aufschiebende Wirkung; Aussetzung der Vollziehung) handeln muss.

Mit anderen Worten:

Bei der anzuordnenden Maßnahme auf der Grundlage von § 34c Abs. 6 PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) muss es sich um eine so genannte unaufschiebbare und eilbedürftige Sofortlage handeln, die keinen Aufschub duldet.

Diese Sichtweise ergibt sich auch daraus, dass die richterliche Anordnung diesen Aspekt des »sofortigen Vollzugs« zu berücksichtigen hat.

Dazu gleich mehr.

Zuerst zur Schriftlichkeit der Anordnung.

03.7 Schriftlichkeit der Anordnung

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Die Anordnung der Maßnahme auf der Grundlage von § 34c Abs. 6 PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) ergeht in jedem Fall schriftlich. Das gilt nicht nur für die richterliche Anordnung, sondern auch für die Anordnung der Maßnahme durch den Behördenleiter bei Gefahr im Verzug.

Im § 34c Abs. 7 PolG NRW heißt es:

(7) Die Anordnung ergeht schriftlich.

In ihr sind anzugeben:

1. die Person, gegen die sich die Maßnahme richtet, mit Name und Anschrift,

2. Art, Umfang und Dauer der Maßnahme und

3. die wesentlichen Gründe.

03.8 Sofortige Vollziehbarkeit und Dauer der Anordnung

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Auf die sofortige Vollziehbarkeit der Anordnung wurde bereits hingewiesen.

Im § 34c Abs. 8 PolG NRW heißt es:

(8) Die Anordnung ist sofort vollziehbar und auf höchstens drei Monate zu befristen. Eine Verlängerung um jeweils nicht mehr als drei Monate ist möglich, soweit die Anordnungsvoraussetzungen fortbestehen. Liegen die Voraussetzungen der Anordnung nicht mehr vor, ist die Maßnahme unverzüglich zu beenden.

Sofort vollziehbar kann eine Maßnahme aber nur dann sein, wenn es sich um eine polizeiliche Sofortmaßnahme handelt, die keinen Aufschub duldet.

Während sich die sofortige Vollziehbarkeit der Anordnung der Maßnahme gem. § 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung), wenn sie bei Gefahr im Verzug für die Dauer von maximal drei Tagen durch den Behördenleiter angeordnet wird, sich aus § 80 VwGO (Aufschiebende Wirkung; Aussetzung der Vollziehung) ergibt, ist dieses Merkmal vom anordnenden Richter ebenfalls zu prüfen.

Das ergibt sich aus den Vorschriften des »Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen (FamG)«, auf das sich § 34c PolG NRW ausdrücklich bezieht. Danach ist die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit eine Ermessensentscheidung des Gerichts, siehe § 116 FamFG (Entscheidung durch Beschluss; Wirksamkeit).

Mit anderen Worten:

Der anordnende Richter ist durch den schriftlichen Antrag, der vom Behördenleiter oder dessen Vertreter zu unterschreiben ist, auch davon zu überzeugen, dass der sofortige Vollzug der Maßnahme geboten ist.

Das wiederum setzt voraus, dass die »drohende Gefahr« oder die »drohende terroristische Gefahr« auf die sich die gesamte Maßnahme auf der Grundlage von § 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) praktisch stützt, so überzeugend begründet werden muss, dass auch ein Richter die Notwendigkeit des sofortigen Vollzugs erkennt, und einen entsprechenden Beschluss erlässt.

Sobald dieser richterliche Beschluss, oder der des Behördenleiters, der aber nur maximal 3 Tage gilt, dem Betroffenen der Maßnahme zugestellt wurde, ist diese Person dazu verpflichtet, sofort die von der Polizei mitgeführten elektronischen Fußfesseln anzulegen und zu tragen.

Mit anderen Worten:

Es ist sinnvoll, den Beschluss dem Betroffenen der Maßnahme erst dann zuzustellen, wenn ihm zeitgleich auch die elektronische Fußfessel angelegt werden kann.

[Hinweis:] Kommt der Betroffene seiner Verpflichtung, die elektronische Fußfessel dauerhaft zu tragen und den Akku entsprechend aufzuladen nicht nach, ist zu prüfen, wie der Beschluss durchgesetzt werden kann.

Da die Maßnahme nicht mit Zwang durchgesetzt werden kann, was nutzt es, wenn in Abwesenheit der Polizei der »Fußfesselträger« die Fußfessel entfernt oder sie anderweitig unbrauchbar macht, wie das bereits oben beschrieben wurde, stellt sich die Frage: Was nun?

Weigert sich ein »Fußfesselträger« beharrlich, die Fußfessel ordnungsgemäß zu tragen, dann kommt als durchzusetzende Maßnahme nur die Gewahrsamnahme des »Fußfesselträgers« oder die Androhung, gegen ihn ein Strafverfahren auf der Grundlage von § 34d PolG NRW-E (Strafvorschrift) in Betracht.

Diese Norm soll ebenfalls in das PolG NRW aufgenommen werden.

Mehr dazu in der folgenden Randnummer.  

03.9 Strafbarkeit der Missachtung von Anordnungen

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Der nachfolgende, nur in seinem Wortlaut wiedergegebene Straftatbestand soll ebenfalls in das PolG NRW Einzug finden.

Tatbestandlich handelt danach, wer einer Anordnung  missachtet, die auf der Grundlage von § 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) erlassen wurde.

§ 34d PolG NRW (Strafvorschrift)

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1. einer vollstreckbaren gerichtlichen Anordnung nach § 34b Absatz 2 Satz 1 oder einer vollziehbaren Anordnung nach § 34b Absatz 2 Satz 3 zuwiderhandelt und dadurch den Zweck der Anordnung gefährdet oder

2. einer vollstreckbaren gerichtlichen Anordnung nach § 34c Absatz 6 Satz 1 oder einer vollziehbaren Anordnung nach § 34c Absatz 6 Satz 2 zuwiderhandelt und dadurch die kontinuierliche Feststellung seines Aufenthaltsortes durch die Polizei verhindert.

(2) Die Tat wird nur auf Antrag der Polizeibehörde verfolgt, welche die Maßnahme angeordnet oder beantragt hat.

[Hinweis:] Kommt ein »Fußfesselträger« der Weisung nicht nach, seine elektronische Fußfessel ordnungsgemäß zu tragen, dann kann gegen ihn das Strafverfahren eingeleitet werden.

Führt die Einleitung eines Strafverfahrens gegen den »Fußfesselträger« nicht zur gewünschten Verhaltensänderung, dann wird die von dem »Fußfesselträger« ausgehende Gefahr wohl nur noch dadurch abgewehrt werden können, wenn diese Person in Polizeigewahrsam genommen wird.

Zu diesem Zweck soll die vorgesehene Regelung des so genannten Präventivgewahrsams dienen.

Davon geht auch der Gesetzesentwurf aus.

Mehr dazu in der folgenden Randnummer.

03.10 Modifizierung der Gewahrsamsbefugnis

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Weigert sich ein »Fußfesselträger« beharrlich, die elektronische Fußfessel ordnungsgemäß zu tragen, kann die Maßnahme, die auf der Grundlage von § 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) verfügt wurde, mit Zwang nicht durchgesetzt werden, weil das schlicht und ergreifend nicht geht.

In Betracht kommt dann nur noch die Gewahrsamnahme der Person.

Konsequenterweise enthält die Gesetzesvorlage des Sicherheitspaketes 1 auch eine entsprechende Modifizierung der Gewahrsamsbefugnis, die hier, was die Änderungen anbelangt, lediglich zitiert wird:

§ 35 PolG NRW (Gewahrsam)

Folgende Nummern 6 und 7 werden angefügt:

6. das unerlässlich ist, um eine drohende Gefahr nach § 8 Absatz 4 oder eine drohende terroristische Gefahr nach § 8 Absatz 5 abzuwehren oder

7. das unerlässlich ist, um eine Aufenthaltsanordnung oder ein Kontaktverbot nach § 34b oder die Anordnung einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung nach § 34c durchzusetzen.

Hinsichtlich der Dauer des Gewahrsams wird der bestehende § 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) wie folgt ergänzt:

§ 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung)

Absatz 2 wird wie folgt gefasst:

(2) Auf Grund dieses Gesetzes gilt für die richterliche Entscheidung eine von Absatz 1 Nummer 3 abweichende Frist in folgenden Fällen:

1. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 2 Alternative 1 sowie Nummer 6 und 7 bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Absatz 5 Satz 1 Nummer 1 bis 3 bis zu einem Monat,

2. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 3, wenn eine Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person besteht, bis zum Ablauf der nach § 34 angeordneten Maßnahme, maximal jedoch bis zu sieben Tagen,

3. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 4 bis zum Ablauf der nach § 34a Absatz 5 angeordneten Maßnahme, maximal jedoch bis zu zehn Tagen,

4. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 6 bei gewerbs- oder bandenmäßiger Begehung bis zu sieben Tagen,

5. zum Zwecke der Feststellung der Identität bis zu insgesamt zwölf Stunden, wenn nicht vorher die Fortdauer der Freiheitsentziehung auf Grund dieses oder eines anderen Gesetzes durch richterliche Entscheidung angeordnet wurde. Sofern Tatsachen die Annahme begründen, dass die Identitätsfeststellung innerhalb der Frist nach Satz 1 vorsätzlich verhindert worden ist, genügt es, wenn die richterliche Entscheidung über die Fortdauer des Gewahrsams zum Zwecke der Identitätsfeststellung spätestens bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen herbeigeführt wird. In diesem Fall darf die Freiheitsentziehung die in Nummer 2 genannte Frist nicht überschreiten.

03.11 Unterrichtungspflicht des Landtages

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§ 38 Abs. 9 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) ist selbsterklärend.

(9) Die Landesregierung unterrichtet den Landtag jährlich über die nach den Absätzen 1 und 2 erfolgten Maßnahmen.

03.12 Evaluation der Befugnis

§ 38 Abs. 10 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) ist selbsterklärend.

(10) Die Landesregierung überprüft die Wirksamkeit der Vorschrift bis zum 31.Juni 2023 und berichtet dem Landtag über das Ergebnis der Evaluierung. § 34c tritt am 31.Dezember 2023 außer Kraft.

Ende des Kapitels

§ 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung)
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04 Quellen

Die Quellen wurden am angegebenen Zeitpunkt aufgerufen und eingesehen. Über die weitere Verfügbarkeit der Inhalte entscheidet ausschließlich der jeweilige Anbieter.

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Endnote_01
Sicherheitspaket 1
Gesetzesvorlage der Landesregierung NRW
Drucksache 17/2351 des Landtags NRW vom 11.04.2018.
https://www.landtag.nrw.de/portal/WWW/
dokumentenarchiv/Dokument/MMD17-2351.pdf
Aufgerufen am 31.07.2018
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Endnote_02
Vgl.: Elektronische Aufenthaltsüberwachung
Stand 2012
Hessisches Ministerium der Justiz, für Integration und Europa
https://justizministerium.hessen.de/sites/default/files/media/
hmdjie/infoblatt_elektronische_aufenthaltsueberwachung.pdf
Aufgerufen am 31.07.2018
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Endnote_03
In einem Artikel der Süddeutschen Zeitung vom 25. Oktober 2017 heißt es sinngemäß:
Sicherheitspolitik
Länder sollten eigene Regelungen anpassen
http://www.sueddeutsche.de/politik/sicherheitspolitik-kaum-
ein-gefaehrder-traegt-eine-elektronische-fussfessel-1.3722514-2
Aufgerufen am 31.07.2018
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Endnote_04
Wie Hussein Z. unbehelligt ausreisen konnte
n-tv.de vom 18.11.2017
https://www.n-tv.de/politik/Wie-Hussein-Z-unbehelligt-
ausreisen-konnte-article20138758.html
Aufgerufen am 31.07.2018
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Endnote_05
BVerfG, Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09
Bundeskriminalamtsgesetz in Teilen verfassungswidrig
https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/
Entscheidungen/DE/2016/04/rs20160420_1bvr096609.html
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Endnote_06
BVerfG, Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09
Bundeskriminalamtsgesetz in Teilen verfassungswidrig
https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/
Entscheidungen/DE/2016/04/rs20160420_1bvr096609.html
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Endnote_07
Gefahrenverdacht
Urteil des BVerwG vom 20.08.2003 - BVerwG 6 CN 2.02
http://www.bverwg.de/entscheidungen/
entscheidung.php?ent=200803U6CN2.02.0
Aufgerufen am 31.07.2018
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§ 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung)
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