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BVerfG 2016 zu heimlichen Überwachungsmaßnahmen
Alfred Rodorf
 
01 Allgemeines zum Urteil
02 Beanstandete Befugnisse im BKAG
03 Anforderungen an heimliche Überwachungsmaßnahmen
03.1 Heimliche Überwachungsmaßnahmen
03.2 Maßnahmen gegen andere Personen
03.3 Richterliche Kontrolle
03.4 Schutz des Kernbereichs
03.5 Gespräche über Straftaten gehören nicht zum Kernbereich
03.6 Ausgestaltung des Kernbereichsschutzes durch Gesetzgeber
03.7 Auswertung und Sichtung erhobener Daten
03.8 Zusammenwirken von Überwachungsmaßnahmen
03.9 Verfassungsrechtliche Grenzen heimlicher Überwachung
03.10 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
03.11 Benachrichtigung des Betroffenen
03.12 Nachträglicher Rechtschutz und Transparenz
03.13 Bedeutung einer effektiven aufsichtlichen Kontrolle
03.14 Berichts- und Löschungspflichten
04 Zur Verfassungswidrigkeit von Überwachungsbefugnissen
05 Überwachungen außerhalb von Wohnungen, § 20g BKAG
05.1 Hinreichend konkretisierter Anlass
05.2 Zugelassene Überwachungsmittel
05.3 Verhütung von Straftaten
05.4 Kontakt- und Begleitpersonen
05.5 Dauer der Überwachungsmaßnahme
05.6 Richtervorbehalt
06 Wohnraumüberwachung - § 20h BKAG
06.1 Vorbereitung terroristischer Anschläge
06.2 Wohnraumüberwachung
06.3 Problem Kernbereichsschutz
07 Rasterfahndung - § 20j BKAG
08 Online-Durchsuchung - 20k BKAG
08.1 Strenge Eingriffsvoraussetzungen
08.2 Problem Kernbereichsschutz bei Online-Durchsuchungen
09 Telekommunikationsüberwachung - § 20l BKAG
10 Verkehrsdaten- und Nutzungsdaten
11 Rundumüberwachung
12 Verfassungswidrigkeit und -nichtigkeit

  
01 Allgemeines zum Urteil

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Mit Urteil vom 20.04.2016 - Az. 1 BvR 966/09, haben die Richter des Bundesverfassungsgerichts Befugnisse des BKA-Gesetzes (BKAG), in denen das verdeckte Erheben von Daten geregelt ist, teilweise für verfassungswidrig und in Teilen als mit der Verfassung nicht vereinbar erklärt.

Auf ca. 116 Textseiten nehmen die Verfassungsrichter zu den Regelungen des BKAG akribisch Stellung, in denen die Erhebung, die Nutzung und die Übermittlung von Daten geregelt sind, die zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus heimlich (verdeckt) erhoben wurden.

In diesem Aufsatz werden nur die Teile des Urteils wiedergegeben, die sich mit den Befugnissen des BKAG auseinandersetzen, die die Erhebung personenbezogener Daten durch heimliche Überwachungsmaßnahmen regeln.

Die folgenden 43 Seiten gewähren einen Einblick in die Sichtweise des BVerfG hinsichtlich der Gründe, die das Urteil tragen. Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wurden Quellenhinweise und Verweisungen des Gerichts, wie folgt gekennzeichnet und (...) aus dem Urteil entfernt, ausgelassene Teile sind wie folgt gekennzeichnet: [...].

Anmerkungen und Hinweise, die nicht im Urteil stehen, sind als solche deutlich zu erkennen.

[Zuständigkeit des BKA:] Das BKAG regelt die Zuständigkeiten des Bundeskriminalamts sowohl für die Strafverfolgung als auch für die länderübergreifende Gefahrenabwehr, die vom internationalen Terrorismus ausgeht, siehe § 4a BKAG.

[Befugnisse des BKA:] Im Unterabschnitt 3a des BKA-Gesetzes sind die Befugnisse zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus geregelt. Gegenstand des Urteils des BVerfG vom 20.4.2016 sind hauptsächlich die Regelungen des BKAG, die die verdeckte Erhebung von personenbezogenen Daten regeln, das sind die §§ 20g BKAG folgende.

[Hinweis:] Zum Verständnis der gesetzlichen Anforderungen im Zusammenhang mit heimlichen Überwachungsmaßnahmen ist eine Auseinandersetzung mit dem Urteil des BVerfG vom 20.04.2016 - Az. 1 BvR 966/09 unverzichtbar.

02 Beanstandete Befugnisse im BKAG

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Die nachfolgend aufgelisteten Regelungen des BKAG wurden vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig oder als mit der Verfassung nicht vereinbar erklärt:

  • § 14a BKAG
    Übermittlung personenbezogener Daten an Mitgliedstaaten der Europäischen Union
    (Beanstandet wurde Abs. 1)

  • § 20g BKAG
    Besondere Mittel der Datenerhebung
    (Beanstandet wurden Abs. 1 und 2 und 3)

  • § 20h BKAG
    Besondere Bestimmungen über den Einsatz technischer Mittel in oder aus Wohnungen
    (Beanstandet wurde Abs. 1)

  • § 20j BKAG
    Rasterfahndung

  • § 20k BKAG
    Verdeckter Eingriff in informationstechnische Systeme

  • § 20l BKAG
    Überwachung der Telekommunikation

  • § 20m BKAG
    Erhebung von Telekommunikationsverkehrsdaten und Nutzungsdaten
    (Beanstandet wurden Abs. 1 und 3)

  • § 20u BKAG
    Schutz zeugnisverweigerungsberechtigter Personen
    (Beanstandet wurde Abs. 1 und Abs. 2)

  • § 20v BKAG
    Gerichtliche Zuständigkeit, Kennzeichnung, Verwendung und Löschung
    (Beanstandet wurden Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 und Abs. 6 Satz 3 und 5).

[Hinweis:] Für die meisten der oben aufgeführten Befugnisse stehen auch im Bundespolizeigesetz und in den Polizeigesetzen der Länder, mit Ausnahme des § 20k BKAG (Verdeckter Eingriff in informationstechnische Systeme) entsprechende Befugnisse zur Verfügung.

Insoweit sind die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu verdeckt durchgeführten polizeilichen Maßnahmen, die nicht auf das BKAG gestützt werden, auch für das richtige Verständnis heimlich durchgeführter polizeilicher Maßnahmen - die in anderen Gesetzen zur Gefahrenabwehr geregelt sind - von besonderer Bedeutung.

03 Anforderungen an heimliche Überwachungsmaßnahmen

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Die Randnummern, in denen die Richter des BVerfG die von Verfassungswegen zu beachtenden Standards heimlicher Überwachungsmaßnahmen beschreiben und die bei der Durchführung heimlicher Überwachungsmaßnahmen anzuwenden sind, gelten nicht nur bei Maßnahmen auf der Grundlage des BKAG, sondern strahlen auch auf Befugnisse aus, die sich aus anderen Gesetzen zur Gefahrenabwehr ergeben und in denen Vergleichbares geregelt ist.

Gemeint ist das Bundespolizeigesetz, das Gesetz über das Zollkriminalamt und die Zollfahndungsämter (ZFdG) und die Landespolizeigesetze, in denen Regelungen enthalten sind, die ebenfalls Befugnisse für heimliche (verdeckte) Überwachungsmaßnahmen enthalten.

03.1 Heimliche Überwachungsmaßnahmen

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Im Gegensatz zur klaren Sprache der Richter des Bundesverfassungsgerichts werden die von den Verfassungsrichtern benannten »heimlichen Überwachungsmaßnahmen« in den Polizeigesetzen der Länder und im Bundespolizeigesetz als »verdeckte Maßnahmen« bezeichnet. Das PolG NRW kennt den Begriff »heimlich« nicht und auch in der VVPolG NRW wird das Wort »heimlich« nur einmal verwendet, und zwar im Zusammenhang mit Abhörmaßnahmen außerhalb von Wohnungen, bei denen es zu »Kernbereichsverletzungen« kommt.

Dem Wort »heimlich« haftet etwas Anrüchiges an, zum Beispiel die Scheu vor Bloßstellung oder weil man ein Verbot umgehen will, oder weil etwas getan wird, das vor anderen verborgen bleiben muss oder so unauffällig geschieht, dass andere nicht merken, was geschieht.

Im Urteil heißt es zu heimlichen Überwachungsmaßnahmen:

[Rn. 297:] Heimliche Überwachungsmaßnahmen, sofern sie, wie die meisten der hier in Rede stehenden Maßnahmen, tief in die Privatsphäre eingreifen, sind mit der Verfassung nur vereinbar, wenn sie dem Schutz oder der Bewehrung von hinreichend gewichtigen Rechtsgütern dienen, für deren Gefährdung oder Verletzung im Einzelfall belastbare tatsächliche Anhaltspunkte bestehen. Sie setzen grundsätzlich voraus, dass der Adressat der Maßnahme in die mögliche Rechtsgutverletzung aus Sicht eines verständigen Dritten den objektiven Umständen nach verfangen ist. Eine vorwiegend auf den Intuitionen der Sicherheitsbehörden beruhende bloße Möglichkeit weiterführender Erkenntnisse genügt zur Durchführung solcher Maßnahmen nicht (...). Die Verfassung setzt so der Absenkung der Eingriffsschwellen für Maßnahmen der Straftatenverhütung, die heimlich durchgeführt werden und tief in die Privatsphäre hineinreichen können, deutliche Grenzen; für weniger tief in die Privatsphäre eingreifende Maßnahmen reichen die verfassungsrechtlich zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten zur Straftatenverhütung demgegenüber weiter.

[Hinweis:] Heimlichkeit und somit auch der in den Polizeigesetzen alternativ verwendete Begriff »verdeckter Maßnahmen« ist ein Indiz dafür, dass es sich um schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte handelt.

[Rn. 298:] Bei der näheren Ausgestaltung der Einzelbefugnisse kommt es für deren Angemessenheit wie für die zu fordernde Bestimmtheit maßgeblich auf das Gewicht des jeweils normierten Eingriffs an. Je tiefer Überwachungsmaßnahmen in das Privatleben hineinreichen und berechtigte Vertraulichkeitserwartungen überwinden, desto strenger sind die Anforderungen. Besonders tief in die Privatsphäre dringen die Wohnraumüberwachung sowie der Zugriff auf informationstechnische Systeme.

[Rn. 299:] Heimliche Überwachungsmaßnahmen müssen auf den Schutz oder die Bewehrung hinreichend gewichtiger Rechtsgüter begrenzt sein.

[Rn. 300:] Für Maßnahmen, die der Strafverfolgung dienen und damit repressiven Charakter haben, kommt es auf das Gewicht der verfolgten Straftaten an, die der Gesetzgeber insoweit in - jeweils näher bestimmte - erhebliche, schwere und besonders schwere Straftaten eingeteilt hat. (...).

[Rn. 301:] Für Maßnahmen, die der Gefahrenabwehr dienen und damit präventiven Charakter haben, kommt es unmittelbar auf das Gewicht der zu schützenden Rechtsgüter an (...). Heimliche Überwachungsmaßnahmen, die tief in das Privatleben hineinreichen, sind nur zum Schutz besonders gewichtiger Rechtsgüter zulässig. Hierzu gehören Leib, Leben und Freiheit der Person sowie der Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes (...). Einen uneingeschränkten Sachwertschutz hat das Bundesverfassungsgericht demgegenüber nicht als ausreichend gewichtig für solche Maßnahmen angesehen. Es hat den Zugriff auf vorsorglich gespeicherte Daten (...) oder die Durchführung von Wohnraumüberwachungen jedoch auch bei einer gemeinen Gefahr (...) und Online-Durchsuchungen bei einer Gefahr für Güter der Allgemeinheit, die die Existenz der Menschen berühren (...), für im Grundsatz mit der Verfassung vereinbar gehalten. Der Gesetzgeber ist nicht gehindert, die maßgebliche Schwelle für den Rechtsgüterschutz dieser Überwachungsmaßnahmen hiervon ausgehend auch einheitlich zu bestimmen.

[Rn. 302:] Die Erhebung von Daten durch heimliche Überwachungsmaßnahmen mit hoher Eingriffsintensität ist im Bereich der Gefahrenabwehr zum Schutz der genannten Rechtsgüter grundsätzlich nur verhältnismäßig, wenn eine Gefährdung dieser Rechtsgüter im Einzelfall hinreichend konkret absehbar ist und der Adressat der Maßnahmen aus Sicht eines verständigen Dritten den objektiven Umständen nach in sie verfangen ist (...).

[Hinweis:] Ob eine Anscheinsgefahr ausreicht, um eine heimliche Überwachungsmaßnahme rechtfertigen zu können, wird davon abhängen, mit welcher Intensität in Grundrechte eingegriffen wird. Für kurzfristige Überwachungsmaßnahmen wird das wohl noch reichen, für langfristige Maßnahmen nicht.

[Rn. 303:] Auch diese Anforderungen hängen im Einzelnen zunächst von Art und Gewicht des Eingriffs ab. Für die besonders tief in die Privatsphäre eindringenden Eingriffe der Wohnraumüberwachung verlangt Art. 13 Abs. 4 GG eine dringende Gefahr. Der Begriff der dringenden Gefahr nimmt dabei nicht nur im Sinne des qualifizierten Rechtsgüterschutzes auf das Ausmaß, sondern auch auf die Wahrscheinlichkeit eines Schadens Bezug (...).

[Definition dringende Gefahr:] Eine Gefahr, die mit hinreichend hoher Wahrscheinlichkeit den Eintritt eines Schadens für ein wichtiges Rechtsgut der öffentlichen Sicherheit erwarten lässt.

[Rn. 304:] Im Übrigen müssen die Anforderungen an eine hinreichend konkret absehbare Gefahrenlage hinsichtlich der genannten Rechtsgüter im Verhältnis zur Belastung des Betroffenen bestimmt werden. Verfassungsrechtlich ausreichend sind hierfür zunächst die Anforderungen zur Abwehr konkreter, unmittelbar bevorstehender oder gegenwärtiger Gefahren gegenüber polizeipflichtigen Personen nach den Maßgaben des allgemeinen Sicherheitsrechts für die hier relevanten Schutzgüter. Der traditionelle polizeirechtliche Begriff der »konkreten Gefahr« setzt eine Sachlage voraus, die bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens im Einzelfall in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung eines polizeilichen Schutzguts führt (...). Ein noch engerer zeitlicher Zusammenhang wird gefordert, wenn es nach der jeweiligen Ermächtigungsgrundlage auf eine »unmittelbar bevorstehende« oder »gegenwärtige Gefahr« ankommt (...).

[Rn. 305:] Der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen aber nicht von vornherein für jede Art der Aufgabenwahrnehmung auf die Schaffung von Eingriffstatbeständen beschränkt, die dem tradierten sicherheitsrechtlichen Modell der Abwehr konkreter, unmittelbar bevorstehender oder gegenwärtiger Gefahren entsprechen. Vielmehr kann er die Grenzen für bestimmte Bereiche mit dem Ziel schon der Straftatenverhütung auch weiter ziehen, indem er die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs reduziert. Allerdings müssen die Eingriffsgrundlagen auch dann eine hinreichend konkretisierte Gefahr in dem Sinne verlangen, dass zumindest tatsächliche Anhaltspunkte für die Entstehung einer konkreten Gefahr für die Schutzgüter bestehen. Allgemeine Erfahrungssätze reichen insoweit allein nicht aus, um den Zugriff zu rechtfertigen. Vielmehr müssen bestimmte Tatsachen festgestellt sein, die im Einzelfall die Prognose eines Geschehens, das zu einer zurechenbaren Verletzung der hier relevanten Schutzgüter führt, tragen (...). Eine hinreichend konkretisierte Gefahr in diesem Sinne kann danach schon bestehen, wenn sich der zum Schaden führende Kausalverlauf noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorhersehen lässt, sofern bereits bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen. Die Tatsachen müssen dafür zum einen den Schluss auf ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen zulassen, zum anderen darauf, dass bestimmte Personen beteiligt sein werden, über deren Identität zumindest so viel bekannt ist, dass die Überwachungsmaßnahme gezielt gegen sie eingesetzt und weitgehend auf sie beschränkt werden kann (...). In Bezug auf terroristische Straftaten, die oft durch lang geplante Taten von bisher nicht straffällig gewordenen Einzelnen an nicht vorhersehbaren Orten und in ganz verschiedener Weise verübt werden, können Überwachungsmaßnahmen auch dann erlaubt werden, wenn zwar noch nicht ein seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen erkennbar ist, jedoch das individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass sie solche Straftaten in überschaubarer Zukunft begehen wird. Denkbar ist das etwa, wenn eine Person aus einem Ausbildungslager für Terroristen im Ausland in die Bundesrepublik Deutschland einreist.

[Rn. 306:] Dagegen wird dem Gewicht eines Eingriffs durch heimliche polizeirechtliche Überwachungsmaßnahmen nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn der tatsächliche Eingriffsanlass noch weiter in das Vorfeld einer in ihren Konturen noch nicht absehbaren konkreten Gefahr für die Schutzgüter der Norm verlegt wird. Eine Anknüpfung der Einschreitschwelle an das Vorfeldstadium ist verfassungsrechtlich angesichts der Schwere des Eingriffs nicht hinnehmbar, wenn nur relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Gefahren bestehen. Die Tatsachenlage ist dann häufig durch eine hohe Ambivalenz der Bedeutung einzelner Beobachtungen gekennzeichnet. Die Geschehnisse können in harmlosen Zusammenhängen verbleiben, aber auch den Beginn eines Vorgangs bilden, der in eine Gefahr mündet (...). Solche Offenheit genügt für die Durchführung von eingriffsintensiven heimlichen Überwachungsmaßnahmen nicht. Nicht ausreichend für solche Maßnahmen ist insoweit etwa allein die Erkenntnis, dass sich eine Person zu einem fundamentalistischen Religionsverständnis hingezogen fühlt.

03.2 Maßnahmen gegen andere Personen

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[Rn. 307:] Gestufte Anforderungen ergeben sich hinsichtlich der Frage, wieweit Überwachungsmaßnahmen als Maßnahmen der Umfeldüberwachung auch gegenüber Personen durchgeführt werden dürfen, die nicht als Handlungs- oder Zustandsverantwortliche beziehungsweise Tatverdächtige in besonderer Verantwortung stehen.

[Rn. 308:] Der Zugriff auf informationstechnische Systeme und die Wohnraumüberwachung dürfen sich unmittelbar nur gegen diejenigen als Zielperson richten, die für die drohende oder dringende Gefahr verantwortlich sind (...). Diese Maßnahmen dringen so tief in die Privatsphäre ein, dass sie auf weitere Personen nicht ausgedehnt werden dürfen. Verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, wenn die gegen die Verantwortlichen angeordneten Maßnahmen, soweit unvermeidbar, auch Dritte miterfassen (...). Deshalb kann die Überwachung der Wohnung eines Dritten erlaubt werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen vermutet werden kann, dass die Zielperson sich dort zur Zeit der Maßnahme aufhält, sie dort für die Ermittlungen relevante Gespräche führen wird und eine Überwachung ihrer Wohnung allein zur Erforschung des Sachverhalts nicht ausreicht (...). Ebenso kann eine Online-Durchsuchung auf informationstechnische Systeme Dritter erstreckt werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Zielperson dort ermittlungsrelevante Informationen speichert und ein auf ihre eigenen informationstechnischen Systeme beschränkter Zugriff zur Erreichung des Ermittlungsziels nicht ausreicht.

[Rn. 309:] Eine Anordnung von anderen heimlichen Überwachungsmaßnahmen ist auch unmittelbar gegenüber Dritten nicht schlechthin ausgeschlossen. In Betracht kommt insoweit eine Befugnis zur Überwachung von Personen aus dem Umfeld einer Zielperson, etwa von - näher einzugrenzenden - Kontaktpersonen oder Nachrichtenmittlern. Solche Befugnisse rechtfertigen sich aus der objektiven Natur der Gefahrenabwehr und der Wahrheitsermittlung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren. Ihre Erstreckung auf Dritte steht unter strengen Verhältnismäßigkeitsanforderungen und setzt eine spezifische individuelle Nähe der Betroffenen zu der aufzuklärenden Gefahr oder Straftat voraus. Hierfür reicht es nicht schon, dass sie mit einer Zielperson überhaupt in irgendeinem Austausch stehen. Vielmehr bedarf es zusätzlicher Anhaltspunkte, dass der Kontakt einen Bezug zum Ermittlungsziel aufweist und so eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Überwachungsmaßnahme der Aufklärung der Gefahr dienlich sein wird (...). Eine Überwachung von Personen, die - allein gestützt auf die Tatsache eines Kontaktes zu einer Zielperson - erst versucht herauszufinden, ob sich hierüber weitere Ermittlungsansätze erschließen, ist verfassungsrechtlich unzulässig. Dies hindert hinsichtlich solcher Kontaktpersonen allerdings von Verfassungs wegen nicht Ermittlungsmaßnahmen geringerer Eingriffstiefe mit dem Ziel, gegebenenfalls die Eingriffsschwelle für intensivere Überwachungsmaßnahmen zu erreichen.

[Rn. 310:] Übergreifende Anforderungen ergeben sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht. Die hier ganz überwiegend in Rede stehenden eingriffsintensiven Überwachungs- und Ermittlungsmaßnahmen, bei denen damit zu rechnen ist, dass sie auch höchstprivate Informationen erfassen, und gegenüber den Betroffenen heimlich durchgeführt werden, bedürfen grundsätzlich einer vorherigen Kontrolle durch eine unabhängige Stelle, etwa in Form einer richterlichen Anordnung (...). Dies gilt für Maßnahmen der Wohnraumüberwachung bereits gemäß Art. 13 Abs. 3 und 4 GG (...) und folgt im Übrigen unmittelbar aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (...).

03.3 Richterliche Kontrolle

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[Rn. 311:] Der Gesetzgeber hat das Gebot vorbeugender unabhängiger Kontrolle in spezifischer und normenklarer Form mit strengen Anforderungen an den Inhalt und die Begründung der gerichtlichen Anordnung zu verbinden. Hieraus folgt zugleich das Erfordernis einer hinreichend substantiierten Begründung und Begrenzung des Antrags auf Anordnung, die es dem Gericht oder der unabhängigen Stelle erst erlaubt, eine effektive Kontrolle auszuüben. Insbesondere bedarf es der vollständigen Information seitens der antragstellenden Behörde über den zu beurteilenden Sachstand (...). In Anknüpfung hieran ist es Aufgabe und Pflicht des Gerichts oder der sonst entscheidenden Personen, sich eigenverantwortlich ein Urteil darüber zu bilden, ob die beantragte heimliche Überwachungsmaßnahme den gesetzlichen Voraussetzungen entspricht. Hierfür die notwendigen sachlichen und personellen Voraussetzungen zu schaffen, obliegt der Landesjustizverwaltung und dem Präsidium des zuständigen Gerichts (...).

03.4 Schutz des Kernbereichs

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[Rn. 312:] Neben den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die allgemeinen Eingriffsvoraussetzungen ergeben sich aus den jeweiligen Grundrechten in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG für die Durchführung von besonders eingriffsintensiven Überwachungsmaßnahmen besondere Anforderungen an den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung.

[Rn. 313:] Der verfassungsrechtliche Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung gewährleistet dem Individuum einen Bereich höchstpersönlicher Privatheit gegenüber Überwachung. Er wurzelt in den von den jeweiligen Überwachungsmaßnahmen betroffenen Grundrechten in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und sichert einen dem Staat nicht verfügbaren Menschenwürdekern grundrechtlichen Schutzes gegenüber solchen Maßnahmen. Selbst überragende Interessen der Allgemeinheit können einen Eingriff in diesen absolut geschützten Bereich privater Lebensgestaltung nicht rechtfertigen (...).

[Rn. 314:] Zur Entfaltung der Persönlichkeit im Kernbereich privater Lebensgestaltung gehört die Möglichkeit, innere Vorgänge wie Empfindungen und Gefühle sowie Überlegungen, Ansichten und Erlebnisse höchstpersönlicher Art zum Ausdruck zu bringen (...). Geschützt ist insbesondere die nichtöffentliche Kommunikation mit Personen des höchstpersönlichen Vertrauens, die in der berechtigten Annahme geführt wird, nicht überwacht zu werden, wie es insbesondere bei Gesprächen im Bereich der Wohnung der Fall ist. Zu diesen Personen gehören insbesondere Ehe- oder Lebenspartner, Geschwister und Verwandte in gerader Linie, vor allem, wenn sie im selben Haushalt leben, und können Strafverteidiger, Ärzte, Geistliche und enge persönliche Freunde zählen (...). Dieser Kreis deckt sich nur teilweise mit dem der Zeugnisverweigerungsberechtigten. Solche Gespräche verlieren dabei nicht schon dadurch ihren Charakter als insgesamt höchstpersönlich, dass sich in ihnen Höchstpersönliches und Alltägliches vermischen (...).

03.5 Gespräche über Straftaten gehören nicht zum Kernbereich

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[Rn. 315:] Demgegenüber ist die Kommunikation unmittelbar über Straftaten nicht geschützt, selbst wenn sie auch Höchstpersönliches zum Gegenstand hat. Die Besprechung und Planung von Straftaten gehört ihrem Inhalt nach nicht zum Kernbereich privater Lebensgestaltung, sondern hat Sozialbezug (...). Dies bedeutet freilich nicht, dass der Kernbereich unter einem allgemeinen Abwägungsvorbehalt in Bezug auf öffentliche Sicherheitsinteressen steht. Ein höchstpersönliches Gespräch fällt nicht schon dadurch aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung heraus, dass es für die Aufklärung von Straftaten oder Gefahren hilfreiche Aufschlüsse geben kann. Aufzeichnungen oder Äußerungen im Zwiegespräch, die zum Beispiel ausschließlich innere Eindrücke und Gefühle wiedergeben und keine Hinweise auf konkrete Straftaten enthalten, gewinnen nicht schon dadurch einen Gemeinschaftsbezug, dass sie Ursachen oder Beweggründe eines strafbaren Verhaltens freizulegen vermögen (...). Auch können trotz Straftatenbezugs Situationen, in denen Einzelnen gerade ermöglicht werden soll, ein Fehlverhalten einzugestehen oder sich auf dessen Folgen einzurichten, wie Beichtgespräche oder vertrauliche Gespräche mit einem Psychotherapeuten oder einem Strafverteidiger, der höchstpersönlichen Privatsphäre unterfallen, die dem Staat absolut entzogen ist (...). Ein hinreichender Sozialbezug besteht demgegenüber dann, wenn Gespräche - auch mit Vertrauenspersonen - sonst unmittelbar Straftaten zu ihrem Gegenstand haben (...).

[Rn. 316:] Der Kernbereich privater Lebensgestaltung beansprucht gegenüber allen Überwachungsmaßnahmen Beachtung. Können sie typischerweise zur Erhebung kernbereichsrelevanter Daten führen, muss der Gesetzgeber Regelungen schaffen, die einen wirksamen Schutz normenklar gewährleisten (...). Außerhalb solch verletzungsgeneigter Befugnisse bedarf es eigener Regelungen nicht. Grenzen, die sich im Einzelfall auch hier gegenüber einem Zugriff auf höchstpersönliche Informationen ergeben können, sind bei deren Anwendung unmittelbar von Verfassungs wegen zu beachten.

[Rn. 317:] Der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung ist strikt und darf nicht durch Abwägung mit den Sicherheitsinteressen nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes relativiert werden (...). Dies bedeutet jedoch nicht, dass jede tatsächliche Erfassung von höchstpersönlichen Informationen stets einen Verfassungsverstoß oder eine Menschenwürdeverletzung begründet. Angesichts der Handlungs- und Prognoseunsicherheiten, unter denen Sicherheitsbehörden ihre Aufgaben wahrnehmen, kann ein unbeabsichtigtes Eindringen in den Kernbereich privater Lebensgestaltung im Rahmen von Überwachungsmaßnahmen nicht für jeden Fall von vornherein ausgeschlossen werden (...). Die Verfassung verlangt jedoch für die Ausgestaltung der Überwachungsbefugnisse die Achtung des Kernbereichs als eine strikte, nicht frei durch Einzelfallerwägungen überwindbare Grenze.

[Rn. 318:] Absolut ausgeschlossen ist damit zunächst, den Kernbereich zum Ziel staatlicher Ermittlungen zu machen und diesbezügliche Informationen in irgendeiner Weise zu verwerten oder sonst zur Grundlage der weiteren Ermittlungen zu nehmen. Auch wenn hierdurch weiterführende Erkenntnisse erlangt werden können, scheidet ein gezielter Zugriff auf die höchstprivate Sphäre - zu der freilich nicht die Besprechung von Straftaten gehört (...) - von vornherein aus. Insbesondere darf der Kernbereichsschutz nicht unter den Vorbehalt einer Abwägung im Einzelfall gestellt werden.

[Rn. 319:] Des Weiteren folgt hieraus, dass bei der Durchführung von Überwachungsmaßnahmen dem Kernbereichsschutz auf zwei Ebenen Rechnung getragen werden muss. Zum einen sind auf der Ebene der Datenerhebung Vorkehrungen zu treffen, die eine unbeabsichtigte Miterfassung von Kernbereichsinformationen nach Möglichkeit ausschließen. Zum anderen sind auf der Ebene der nachgelagerten Auswertung und Verwertung die Folgen eines dennoch nicht vermiedenen Eindringens in den Kernbereich privater Lebensgestaltung strikt zu minimieren (...).

03.6 Ausgestaltung des Kernbereichsschutzes durch Gesetzgeber

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[Rn. 320:] In diesem Rahmen kann der Gesetzgeber den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung in Abhängigkeit von der Art der Befugnis und deren Nähe zum absolut geschützten Bereich privater Lebensgestaltung für die verschiedenen Überwachungsmaßnahmen verschieden ausgestalten (...). Er hat hierbei jedoch auf beiden Ebenen Vorkehrungen zu treffen.

[Rn. 321:] Auf der Ebene der Datenerhebung ist bei verletzungsgeneigten Maßnahmen durch eine vorgelagerte Prüfung sicherzustellen, dass die Erfassung von kernbereichsrelevanten Situationen oder Gesprächen jedenfalls insoweit ausgeschlossen ist, als sich diese mit praktisch zu bewältigendem Aufwand im Vorfeld vermeiden lässt (...). Für Gespräche mit Personen höchstpersönlichen Vertrauens kann unter Umständen, die typischerweise auf eine vertrauliche Situation hinweisen, die Vermutung geboten sein, dass sie dem Kernbereichsschutz unterfallen und nicht überwacht werden dürfen (...). Eine solche Vermutung darf der Gesetzgeber als widerleglich ausgestalten und dabei insbesondere darauf abstellen, ob im Einzelfall Anhaltspunkte bestehen, dass in dem Gespräch Straftaten besprochen werden. Demgegenüber reicht es zur Widerlegung der Höchstvertraulichkeit eines Gespräches nicht, dass neben höchstpersönlichen Fragen auch Alltägliches zur Sprache kommen wird (...). In jedem Fall ist der Abbruch der Maßnahme vorzusehen, wenn erkennbar wird, dass eine Überwachung in den Kernbereich privater Lebensgestaltung eindringt (...).

03.7 Auswertung und Sichtung erhobener Daten

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[Rn. 322:] Auf der Ebene der Auswertung und Verwertung hat der Gesetzgeber für den Fall, dass die Erfassung von kernbereichsrelevanten Informationen nicht vermieden werden konnte, in der Regel die Sichtung der erfassten Daten durch eine unabhängige Stelle vorzusehen, die die kernbereichsrelevanten Informationen vor deren Verwendung durch die Sicherheitsbehörden herausfiltert (...). Die von Verfassungs wegen geforderten verfahrensrechtlichen Sicherungen gebieten jedoch nicht in allen Fallkonstellationen, dass neben staatlichen Ermittlungsbehörden weitere unabhängige Stellen eingerichtet werden (...). Die Erforderlichkeit einer solchen Sichtung hängt von der Art sowie gegebenenfalls auch der Ausgestaltung der jeweiligen Befugnis ab. Dabei kann auf die Sichtung durch eine unabhängige Stelle umso eher verzichtet werden, je verlässlicher schon auf der ersten Stufe die Erfassung kernbereichsrelevanter Sachverhalte vermieden wird und umgekehrt. Unberührt bleibt auch die Möglichkeit des Gesetzgebers, die notwendigen Regelungen zu treffen, um den Ermittlungsbehörden für Ausnahmefälle bei Gefahr im Verzug auch kurzfristig erste Handlungsmöglichkeiten einzuräumen. In jedem Fall hat der Gesetzgeber die sofortige Löschung von gegebenenfalls erfassten höchstpersönlichen Daten vorzusehen und jegliche Verwendung auszuschließen. Die Löschung ist in einer Weise zu protokollieren, die eine spätere Kontrolle ermöglicht (...).

03.8 Zusammenwirken von Überwachungsmaßnahmen

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[Rn. 323:] Eigene verfassungsrechtliche Grenzen ergeben sich hinsichtlich des Zusammenwirkens der verschiedenen Überwachungsmaßnahmen. Mit der Menschenwürde unvereinbar ist es, wenn eine Überwachung sich über einen längeren Zeitraum erstreckt und derart umfassend ist, dass nahezu lückenlos alle Bewegungen und Lebensäußerungen des Betroffenen registriert werden und zur Grundlage für ein Persönlichkeitsprofil werden können (...). Beim Einsatz moderner, insbesondere dem Betroffenen verborgener Ermittlungsmethoden müssen die Sicherheitsbehörden mit Rücksicht auf das dem »additiven« Grundrechtseingriff innewohnende Gefährdungspotenzial koordinierend darauf Bedacht nehmen, dass das Ausmaß der Überwachung insgesamt beschränkt bleibt (...). Die aus dem Gebot der Zweckbindung folgenden Grenzen für einen Austausch von Daten zwischen den Behörden bleiben hierdurch unberührt (...).

03.9 Verfassungsrechtliche Grenzen heimlicher Überwachung

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Bestimmte Berufs- und Personengruppen genießen ein besonderes Maß an Vertraulichkeit. Dennoch ist der Gesetzgeber in der Regel nicht verpflichtet, bestimmte Personengruppen von Überwachungsmaßnahmen von vornherein auszunehmen.

[Rn. 324:] Eigene verfassungsrechtliche Grenzen heimlicher Überwachungsmaßnahmen können sich unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten gegenüber bestimmten Berufs- und anderen Personengruppen ergeben, deren Tätigkeit von Verfassungs wegen eine besondere Vertraulichkeit voraussetzt. Der Gesetzgeber muss gewährleisten, dass die Behörden bei der Anordnung und Durchführung von Überwachungsmaßnahmen solche Grenzen beachten.

[Rn. 325:] Angesichts der schon grundsätzlich hohen Anforderungen an die Anordnung solcher Maßnahmen und der großen Bedeutung einer effektiven Terrorismusabwehr für die demokratische und freiheitliche Ordnung (...), die Sicherheit der Menschen sowie mit Blick auf die Vielgestaltigkeit der in Ausgleich zu bringenden Gesichtspunkte und zugleich die Notwendigkeit, Missbrauchsmöglichkeiten zu begrenzen, ist der Gesetzgeber in der Regel nicht verpflichtet, bestimmte Personengruppen von Überwachungsmaßnahmen von vornherein gänzlich auszunehmen (...). Vielmehr kann er den Schutz der Vertraulichkeit jedenfalls in der Regel von einer Abwägung im Einzelfall abhängig machen.

[Rn. 326:] Bei der Abgrenzung und Ausgestaltung der zu schützenden Vertraulichkeitsbeziehungen verbleibt dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum. Er hat das öffentliche Interesse an einer effektiven Gefahrenabwehr in Ausgleich zu bringen mit dem Gewicht, das die Maßnahmen gegenüber auf besondere Vertraulichkeit verwiesenen Berufsgeheimnisträgern entfalten. Dabei hat er neben dem spezifischen Eingriffsgewicht, das diese Maßnahmen gegenüber solchen Personen hinsichtlich der insoweit allgemein maßgeblichen Grundrechte entfalten, auch zu berücksichtigen, wie sie sich auf weitere Grundrechte, insbesondere auf Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG oder das freie Mandat nach Art. 38 Abs. 1 GG auswirken. Sofern er hierbei einzelne Berufsgruppen einem strikteren Schutz unterstellt, müssen diese in Bezug auf die Überwachungsziele geeignet abgegrenzt sein.

03.10 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

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Neben den besonderen Anforderungen hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit von Maßnahmen im Zusammenhang mit möglichen »additiven« Grundrechtseingriffen, siehe oben, fordern die Verfassungsrichter auch Transparenz hinsichtlich des Umgangs mit Daten, die heimlich erhoben wurden.

[Rn. 327:] Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stellt auch Anforderungen an Transparenz, individuellen Rechtsschutz und aufsichtliche Kontrolle (...).

[Rn. 328:] Transparenz der Datenerhebung und -verarbeitung soll dazu beitragen, dass Vertrauen und Rechtssicherheit entstehen können und der Umgang mit Daten in einen demokratischen Diskurs eingebunden bleibt (...). Durch sie soll, soweit möglich, den Betroffenen subjektiver Rechtsschutz ermöglicht und zugleich einer diffusen Bedrohlichkeit geheimer staatlicher Beobachtung entgegengewirkt werden (...). Je weniger die Gewährleistung subjektiven Rechtsschutzes möglich ist, desto größere Bedeutung erhalten dabei Anforderungen an eine wirksame aufsichtliche Kontrolle und an die Transparenz des Behördenhandelns gegenüber der Öffentlichkeit (...).

03.11 Benachrichtigung des Betroffenen

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Benachrichtigungen des Betroffenen sind grundsätzlich vorzunehmen, in begründeten Einzelfällen aber nicht zwingend.

[Rn. 329:] Zu den Anforderungen an die verhältnismäßige Ausgestaltung der fraglichen Überwachungsmaßnahmen gehört die gesetzliche Anordnung von Benachrichtigungspflichten. Da solche Maßnahmen, um ihren Zweck zu erreichen, heimlich durchgeführt werden müssen, hat der Gesetzgeber zur Gewährleistung subjektiven Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG vorzusehen, dass die Betroffenen zumindest nachträglich von den Überwachungsmaßnahmen grundsätzlich in Kenntnis zu setzen sind. Ausnahmen kann er in Abwägung mit verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgütern Dritter vorsehen. Sie sind jedoch auf das unbedingt Erforderliche zu beschränken (...). Denkbar sind Ausnahmen von den Benachrichtigungspflichten etwa, wenn die Kenntnis von der Maßnahme dazu führen würde, dass diese ihren Zweck verfehlt, wenn die Benachrichtigung nicht ohne Gefährdung von Leib und Leben einer Person geschehen kann, oder wenn ihr überwiegende Belange einer betroffenen Person entgegenstehen, etwa weil durch die Benachrichtigung von einer Maßnahme, die keine weiteren Folgen gehabt hat, der Grundrechtseingriff noch vertieft würde. Liegen zwingende Gründe vor, die eine nachträgliche Benachrichtigung ausschließen, ist dies richterlich zu bestätigen und in regelmäßigen Abständen zu prüfen (...).

Auskunftsrechte hat der Gesetzgeber vorzusehen.

[Rn. 330:] Zur Flankierung von informationsbezogenen Eingriffen, deren Vornahme oder Umfang die Betroffenen nicht sicher abschätzen können, hat der Gesetzgeber überdies Auskunftsrechte vorzusehen. Einschränkungen sind nur zulässig, wenn sie gegenläufigen Interessen von größerem Gewicht dienen. Gesetzliche Ausschlusstatbestände müssen sicherstellen, dass die betroffenen Interessen einander umfassend und auch mit Blick auf den Einzelfall zugeordnet werden (...). Wenn dann aber dennoch die praktische Wirksamkeit solcher Auskunftsrechte angesichts der Art der Aufgabenwahrnehmung - wie bei der heimlichen Datenverarbeitung zur Abwehr von Gefahren durch den internationalen Terrorismus - sehr begrenzt bleibt, ist das verfassungsrechtlich hinnehmbar (...).

03.12 Nachträglicher Rechtschutz und Transparenz

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[Rn. 331:] Eine verhältnismäßige Ausgestaltung der Überwachungsmaßnahmen verlangt im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG außerdem, dass die Betroffenen nach Benachrichtigung in zumutbarer Weise eine gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle erwirken können (...).

[Rn. 332:] Überdies setzt eine verhältnismäßige Ausgestaltung wirksame Sanktionen bei Rechtsverletzungen voraus. Würden auch schwere Verletzungen der Eingriffsvoraussetzungen im Ergebnis sanktionslos bleiben mit der Folge, dass der Schutz des Persönlichkeitsrechts angesichts der immateriellen Natur dieses Rechts verkümmern würde, widerspräche dies der Verpflichtung der staatlichen Gewalt, die Entfaltung der Persönlichkeit wirksam zu schützen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn eine unberechtigte Erhebung oder Verwendung der Daten mangels materiellen Schadens regelmäßig ohne einen der Genugtuung der Betroffenen dienenden Ausgleich bliebe. Der Gesetzgeber hat diesbezüglich allerdings einen weiten Gestaltungsspielraum (...).

03.13 Bedeutung einer effektiven aufsichtlichen Kontrolle

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[Rn. 333:] Weil eine Transparenz der Datenerhebung und -verarbeitung sowie die Ermöglichung individuellen Rechtsschutzes für heimliche Überwachungsmaßnahmen nur sehr eingeschränkt sichergestellt werden können, kommt der Gewährleistung einer effektiven aufsichtlichen Kontrolle umso größere Bedeutung zu. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stellt für tief in die Privatsphäre reichende Überwachungsmaßnahmen deshalb an eine wirksame Ausgestaltung dieser Kontrolle sowohl auf der Ebene des Gesetzes als auch der Verwaltungspraxis gesteigerte Anforderungen (...).

[Rn. 334:] Die Gewährleistung einer wirksamen aufsichtlichen Kontrolle setzt zunächst eine mit wirksamen Befugnissen ausgestattete Stelle - wie nach geltendem Recht die Bundesdatenschutzbeauftragte - voraus (...). Dazu ist erforderlich, dass die Datenerhebungen vollständig protokolliert werden. Es muss durch technische und organisatorische Maßnahmen sichergestellt werden, dass die Daten der Datenschutzbeauftragten in praktikabel auswertbarer Weise zur Verfügung stehen und die Protokollierung hinreichende Angaben zu dem zu kontrollierenden Vorgang enthält (...). Angesichts der Kompensationsfunktion der aufsichtlichen Kontrolle für den schwach ausgestalteten Individualrechtsschutz kommt deren regelmäßiger Durchführung besondere Bedeutung zu und sind solche Kontrollen in angemessenen Abständen - deren Dauer ein gewisses Höchstmaß, etwa zwei Jahre, nicht überschreiten darf - durchzuführen. Dies ist bei der Ausstattung der Aufsichtsinstanz zu berücksichtigen (...). Die Gewährleistung der verfassungsrechtlichen Anforderungen einer wirksamen aufsichtlichen Kontrolle obliegt dem Gesetzgeber und den Behörden gemeinsam (...).

03.14 Berichts- und Löschungspflichten

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[Rn. 335:] Zur Gewährleistung von Transparenz und Kontrolle bedarf es schließlich einer gesetzlichen Regelung von Berichtspflichten.

[Rn. 336:] Da sich die Durchführung von heimlichen Überwachungsmaßnahmen der Wahrnehmung der Betroffenen und der Öffentlichkeit entzieht und dem auch Benachrichtigungspflichten oder Auskunftsrechte mit der Möglichkeit anschließenden subjektiven Rechtsschutzes nur begrenzt entgegenwirken können, sind hinsichtlich der Wahrnehmung dieser Befugnisse regelmäßige Berichte des Bundeskriminalamts gegenüber Parlament und Öffentlichkeit gesetzlich sicherzustellen. Sie sind erforderlich und müssen hinreichend gehaltvoll sein, um eine öffentliche Diskussion über Art und Ausmaß der auf diese Befugnisse gestützten Datenerhebung, einschließlich der Handhabung der Benachrichtigungspflichten und Löschungspflichten, zu ermöglichen und diese einer demokratischen Kontrolle und Überprüfung zu unterwerfen (...).

[Rn. 337:] Zu den übergreifenden Verhältnismäßigkeitsanforderungen gehört auch die Regelung von Löschungspflichten (...). Mit ihnen ist sicherzustellen, dass eine Verwendung personenbezogener Daten auf die die Datenverarbeitung rechtfertigenden Zwecke begrenzt bleibt und nach deren Erledigung nicht mehr möglich ist. Die Löschung der Daten ist zur Gewährleistung von Transparenz und Kontrolle zu protokollieren.

04 Zur Verfassungswidrigkeit von Überwachungsbefugnissen

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§ 20g BKAG (Besondere Mittel der Datenerhebung) regelt:

  • längerfristige Observationen

  • Anfertigung von Bildaufnahmen und -aufzeichnungen außerhalb von Wohnungen

  • Abhören und Aufzeichnen nicht öffentlich gesprochener Worte außerhalb von Wohnungen

  • Einsatz sonstiger technischer Mittel für Observationszwecke

  • Einsatz von V-Personen

  • Einsatz Verdeckter Ermittler.

Die Verfassungsrichter stellten fest, dass die Regelungen des § 20g Abs. 1 bis 3 BKAG mit dem Grundgesetz unvereinbar sind.

Allgemeines zur Überwachung außerhalb von Wohnungen

[Rn. 341:] § 20g Abs. 1 BKAG erlaubt die Überwachung außerhalb von Wohnungen unter dem Einsatz besonderer, in § 20g Abs. 2 BKAG näher bestimmter Mittel der Datenerhebung. [...].

[Rn. 342:] Die Vorschrift ermächtigt demgegenüber nicht auch zu Eingriffen [...] in das Telekommunikationsgeheimnis [...]. Sie gestatte auch keine Maßnahmen, die in das Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme eingreifen, wie eine Manipulation von solchen Systemen zur Observation. Auch ist die Vorschrift nicht an Art. 13 Abs. 1 GG zu messen. Sie berechtigt allein zur Überwachung außerhalb von Wohnungen (...) und setzt damit voraus, dass auf sie gestützte Überwachungsmaßnahmen, wie gegebenenfalls auch technisch sichergestellt werden muss, an der Wohnungstür enden. [...].

[Rn. 343:] Hinsichtlich seines Eingriffsgewichts deckt § 20g Abs. 1, 2 BKAG ein weites Spektrum ab. Es umfasst hierbei auch gravierende Eingriffe.

05 Überwachungen außerhalb von Wohnungen, § 20g BKAG

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[Rn. 344:] Die Vorschrift (§ 20g BKAG) erlaubt Überwachungen außerhalb von Wohnungen mit den in Absatz 2 genannten Mitteln. Hierzu gehören insbesondere:

  • die längerfristige Observation

  • die Erstellung von heimlichen Bildaufzeichnungen

  • das Abhören des nichtöffentlich gesprochenen Wortes

  • das Nachverfolgen mittels Peilsendern
    oder

  • der Einsatz von Vertrauenspersonen und Verdeckten Ermittlern.

[Rn. 345:] Das Eingriffsgewicht dieser Maßnahmen kann sehr unterschiedlich sein. Es reicht von eher geringeren bis mittleren Eingriffen, wie dem Erstellen einzelner Fotos oder der zeitlich begrenzten schlichten Beobachtung, bis zu schweren Eingriffen wie dem langfristig-dauerhaften heimlichen Aufzeichnen von Wort und Bild einer Person. Insbesondere wenn diese Maßnahmen gebündelt durchgeführt werden und dabei unter Nutzung moderner Technik darauf zielen, möglichst alle Äußerungen und Bewegungen zu erfassen und bildlich wie akustisch festzuhalten, können sie tief in die Privatsphäre eindringen und ein besonders schweres Eingriffsgewicht erlangen.

[Rn. 346:] Ebenso wie die Abwendung von anderen gewichtigen Rechtsgutverletzungen oder die Verfolgung von erheblichen Straftaten kann das öffentliche Interesse an einer effektiven Terrorismusabwehr solche Eingriffe jedoch rechtfertigen (...). Vorausgesetzt ist dabei, dass sie verhältnismäßig ausgestaltet sind. Das ist hier allerdings nur teilweise der Fall.

[Rn. 348:] Die Vorschrift begrenzt Überwachungsmaßnahmen auf den Schutz hinreichend gewichtiger Rechtsgüter.

[Rn. 349:] Dies gilt zunächst insoweit, als sie Maßnahmen zum Schutz des Bestandes oder der Sicherheit des Staates oder von Leib, Leben oder Freiheit einer Person erlaubt. Nichts anderes gilt aber auch, soweit sie Überwachungsmaßnahmen zum Schutz von Sachen von bedeutendem Wert gestattet, deren Erhaltung im öffentlichen Interesse geboten ist. Bei verständiger Auslegung kann hierunter nicht schon allein der Schutz von bedeutsamen Sachwerten verstanden werden. Gemeint sind hier im gesetzlichen Zusammenhang mit der Terrorismusabwehr vielmehr etwa wesentliche Infrastruktureinrichtungen oder sonstige Anlagen mit unmittelbarer Bedeutung für das Gemeinwesen (...).

[Rn. 350:] Die Eingriffsbefugnisse sind [...] weiter dadurch eingeschränkt, dass Maßnahmen zum Schutz der genannten Rechtsgüter nur erlaubt sind, wenn diese durch eine der in § 4a Abs. 1 Satz 2 BKAG genannten Straftaten bedroht sind. [...]. Die Eingriffsbefugnisse werden so auf die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus begrenzt. Dabei verweist der Gesetzgeber weder lediglich auf einen unbestimmten Begriff des Terrorismus noch pauschal auf § 129a StGB als solchen, sondern bestimmt, dass die Gefahr für die Rechtsgüter von bestimmten, in § 129a StGB einzeln festgelegten und besonders qualifizierten Straftaten ausgehen muss. Die Norm ist so auf den Schutz von besonders gewichtigen Rechtsgütern vor besonders bedrohlichen Angriffen begrenzt. Ungeachtet der Frage, wo diesbezüglich die verfassungsrechtlichen Grenzen für solche Maßnahmen im Allgemeinen - etwa auch für entsprechende Befugnisse nach den Landespolizeigesetzen - liegen, wird damit jedenfalls vorliegend den Verhältnismäßigkeitsanforderungen genügt.

[Rn. 351:] Demgegenüber kann die in [...] § 20a Abs. 2 BKAG enthaltene Legaldefinition der Gefahr nicht dahingehend verstanden werden, dass § 20a Abs. 2 BKAG die Begrenzung der Rechtsgüter in § 20g Abs. 1 Nr. 1 BKAG überspielt und schon für sich jede Gefahr für die öffentliche Sicherheit im Zusammenhang mit Straftaten gemäß § 4a Abs. 1 Satz 2 BKAG ausreichen lässt. Zwar konkretisiert § 20a Abs. 2 BKAG den Gefahrenbegriff für alle nachfolgenden Befugnisse hinsichtlich des Erfordernisses der Einzelfallbezogenheit. Er hat bei verständiger und verfassungsrechtlich gebotener Auslegung jedoch nicht die Funktion, die in den Einzelbefugnissen spezifisch begrenzten Anforderungen an den Rechtsgüterschutz aufzuheben.

[Hinweis:] Bei dem hinreichend konkretisierten Anlass, der eine heimliche Überwachungsmaßnahme zu rechtfertigen vermag, fordern die Richter - zumindest für Eingriffe mittlerer und schwererer Tiefe, eine im Einzelfall bestehende Gefahr.

Näheres dazu siehe folgende Randnummer.

05.1 Hinreichend konkretisierter Anlass

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[Rn. 352:] § 20g Abs. 1 Nr. 1 BKAG setzt auch einen hinreichend konkretisierten Anlass für die Anordnung der Maßnahmen voraus. Die Vorschrift stellt auf das Vorliegen einer Gefahr ab. Gemäß § 20a Abs. 2 BKAG ist hierunter eine »im Einzelfall bestehende Gefahr« und damit eine konkrete Gefahr im Sinne des allgemeinen Sicherheitsrechts zu verstehen. Angesichts der Konturen, die dieser Begriff durch die fachgerichtliche Rechtsprechung erhalten hat, sind hiergegen unter Bestimmtheits- und Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten keine Bedenken zu erheben.

[Rn. 353:] Keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen weiter gegen die [...] Grundsätze der polizeirechtlichen Verantwortlichkeit. Der Gesetzgeber darf auch insoweit auf die Figuren des allgemeinen Sicherheitsrechts zurückgreifen. [...]. (Es ist auch nicht) zu beanstanden, dass eine Überwachung gemäß § 20 BPolG unter den Voraussetzungen der Notstandspflicht auch gegen den Nichtstörer angeordnet werden darf. Die diesbezüglichen Vorschriften sind eng gefasst und streng auszulegen. Erforderlich ist das Vorliegen einer gegenwärtigen Gefahr für die in § 20g Abs. 1 Satz 1 BKAG genannten Rechtsgüter, für deren Abwehr die Maßnahme unmittelbar zielführend sein muss. Unter diesen Maßgaben ist eine Inanspruchnahme des Nichtstörers nicht unverhältnismäßig. [...].

[Rn. 354:] [...]. Zur Abwehr der in § 20g Abs. 1 Nr. 1 BKAG genannten besonders gewichtigen Gefahren können jedoch auch diese schwerwiegenden Eingriffe - nach Maßgabe einer im Einzelfall vorzunehmenden Prüfung der Verhältnismäßigkeit - verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein.

05.2 Zugelassene Überwachungsmittel

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Hinsichtlich des Einsatzes von Überwachungsmitteln gehen die Richter des Bundesverfassungsgerichts davon aus, dass es sich bei den Befugnissen zur heimlichen Überwachung um technikoffene Bestimmungen handelt, und somit auch Überwachungsmittel zum Einsatz kommen können, die es zu dem Zeitpunkt noch gar nicht gab, als die Befugnis geschaffen wurde.

[Rn. 355:] Keinen Bedenken unterliegt auch die technikoffene Bestimmung der Überwachungsmittel [...]. Der Gesetzgeber ist nicht dazu verpflichtet, die erlaubten Mittel für Überwachungen auf den jeweiligen technischen Stand und Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens zu begrenzen. Soweit die Art der erlaubten Überwachung aus der Norm hinreichend erkennbar ist, kann er in die Ermächtigung auch künftige technische Entwicklungen einbeziehen. Allerdings bleibt die Ermächtigung, wie bei ihrer Auslegung zu beachten ist, auf solche technische Mittel beschränkt, die in ihrer Qualität und in Blick auf das Eingriffsgewicht den bereits bekannten Mitteln entsprechen. Im Übrigen obliegt es dem Gesetzgeber, die technische Entwicklung insoweit aufmerksam zu beobachten und bei Fehlentwicklungen hinsichtlich der konkreten Ausfüllung offener Gesetzesbegriffe korrigierend einzugreifen (...).

[Rn. 357:] § 20g Abs. 1 Nr. 2 BKAG ergänzt die auf die Gefahrenabwehr begrenzte Eingriffsgrundlage des § 20g Abs. 1 Nr. 1 BKAG und soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers schon früher ansetzen und der Straftatenverhütung dienen.

05.3 Verhütung von Straftaten

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Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers soll die Verhütung von Straftaten möglichst früh beginnen können. Das setzt nach den Vorstellungen der Richter des Bundesverfassungsgerichts voraus, dass dafür:

  • bestimmte Tatsachen nachzuweisen sind und

  • auf Erfahrungsgrundsätze gestützte Prognosen

nicht ausreichen.

[Rn. 358:] [...]. Allerdings bedarf es aber auch bei Maßnahmen zur Straftatenverhütung zumindest einer auf bestimmte Tatsachen und nicht allein auf allgemeine Erfahrungssätze gestützten Prognose, die auf eine konkrete Gefahr bezogen ist. Grundsätzlich gehört hierzu, dass insoweit ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen erkennbar ist (...). In Bezug auf terroristische Straftaten kann der Gesetzgeber stattdessen aber auch darauf abstellen, ob das individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass sie in überschaubarer Zukunft terroristische Straftaten begeht (...). Die diesbezüglichen Anforderungen sind normenkar zu regeln.

[Rn. 359:] [...]. Die Vorschrift schließt nicht aus, dass sich die Prognose allein auf allgemeine Erfahrungssätze stützt. Sie enthält weder die Anforderung, dass ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und absehbares Geschehen erkennbar sein muss, noch die alternative Anforderung, dass das individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründen muss, dass sie in überschaubarer Zukunft terroristische Straftaten begeht. Damit gibt sie den Behörden und Gerichten keine hinreichend bestimmten Kriterien an die Hand und eröffnet Maßnahmen, die unverhältnismäßig weit sein können.

[Hinweis:] Vorgaben, die für Belange der Terroristenfahndung zu beachten sind, müssen nach der hier vertretenen Rechtsauffassung auf alle polizeirechtlichen Befugnisse entsprechend angewendet werden, die verdeckte (heimliche) Überwachungsmaßnahmen zulassen.

05.4 Kontakt- und Begleitpersonen

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Die Überwachung von Kontakt- und Begleitpersonen ist zulässig.

[Rn. 362:] [...]. Der Gesetzgeber eröffnet hier nicht ins Blaue hinein die Möglichkeit der Überwachung des gesamten Umfelds einer Zielperson, um so - gestützt lediglich auf die Tatsache eines Kontaktes mit dieser - erst herauszufinden, ob sich hierüber weitere Ermittlungsansätze erschließen. Für die Anordnung von Maßnahmen gegenüber Dritten verlangt die Vorschrift vielmehr, dass diese eine besondere [...] Tatnähe aufweisen. Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen, dass eines der in § 20b Abs. 2 Nr. 2 BKAG genannten Nähekriterien vorliegt, sind danach eine eigene, in den Gründen der Anordnung darzulegende Voraussetzung für entsprechende Maßnahmen. [...].

[Rn. 363:] [...]. Freilich dürfen die Merkmale von Verfassungs wegen nicht entgrenzend weit verstanden werden, so dass sie jede Person einschlössen, die mit der Zielperson im weiten Vorfeld von etwaigen Straftaten in wirtschaftlichem Kontakt steht. [...]. Liegen diese Voraussetzungen vor, sind entsprechende Anordnungen verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Dem steht nicht entgegen, dass damit Maßnahmen auch gegen gutgläubige Dritte gerichtet werden können, denen eine Gefahr nicht zugerechnet werden kann. Zwar liegt hierin ein besonders schwerer Eingriff, der jedoch als Inanspruchnahme für überragend wichtige Gemeinwohlinteressen - ähnlich wie Zeugen- oder Notstandspflichten - verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist.

05.5 Dauer der Überwachungsmaßnahme

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Überwachungsmaßnahmen sind nur für eine vertretbar begrenzte Zeit zulässig. Unbegrenzte Überwachungsmaßnahmen lässt das Gesetz nicht zu.

[Rn. 365:] Keinen Bedenken unterliegt allerdings, dass die Überwachungsmaßnahmen nach dieser Vorschrift zwar jeweils nur für eine vertretbar begrenzte Zeit angeordnet werden dürfen, aber deren Verlängerung nicht durch eine Obergrenze beschränkt wird. Der Gesetzgeber konnte davon ausgehen, dass eine konkretisierte Gefahrenlage, wie sie für die Anordnung oder Verlängerung der Maßnahmen vorausgesetzt ist, in der Regel nicht für einen übermäßig langen Zeitraum vorliegt, so dass eine unverhältnismäßige Dauerüberwachung hierdurch im Allgemeinen nicht droht. Im Übrigen kann eine Begrenzung, auch wenn eine absolute Höchstdauer nicht ausdrücklich bestimmt ist, aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall folgen, da mit zunehmender Dauer der Observationsmaßnahmen der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht immer intensiver wird und auch dazu führen kann, dass eine weitere Verlängerung verfassungsrechtlich nicht mehr zu rechtfertigen ist (...).

05.6 Richtervorbehalt

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Schwer wiegende Eingriffe in Grundrechte durch heimliche Überwachungsmaßnahmen setzen eine richterliche Anordnung voraus.

Ausnahmen vom Richtervorbehalt

[Rn. 368:] [...]. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass für die Anfertigung von Bildaufnahmen sowie für nur kurzfristige Observationen - auch mittels Bildaufzeichnungen oder technischer Mittel wie Peilsender - ein Richtervorbehalt nicht vorgesehen ist. Bleiben die Überwachungsmaßnahmen in dieser Weise begrenzt, haben sie kein so großes Eingriffsgewicht, dass deren Anordnung durch einen Richter verfassungsrechtlich geboten ist (...). Demgegenüber ist eine unabhängige Kontrolle verfassungsrechtlich aber unverzichtbar, wenn Observationen im Sinne des § 20g Abs. 2 Nr. 1 BKAG längerfristig - zumal unter Anfertigung von Bildaufzeichnungen oder unter Nutzung besonderer technischer Mittel wie Peilsender - durchgeführt werden, wenn nichtöffentliche Gespräche erfasst oder Vertrauenspersonen eingesetzt werden. Diese Maßnahmen dringen unter Umständen so tief in die Privatsphäre ein, dass deren Anordnung einer unabhängigen Instanz, etwa einem Gericht, vorbehalten bleiben muss. Insoweit reicht es nicht, die Anordnung der Maßnahmen zunächst der Sicherheitsbehörde selbst zu überlassen und die disziplinierende Wirkung wegen des Erfordernisses einer richterlichen Entscheidung erst für deren Verlängerung - möglicherweise auf der Grundlage der so gewonnenen Erkenntnisse - vorzusehen. Soweit für diese Maßnahmen eine erstmalige Anordnung ohne richterliche Entscheidung vorgesehen ist, genügt § 20g BKAG einer verhältnismäßigen verfahrensrechtlichen Ausgestaltung nicht.

06 Wohnraumüberwachung - § 20h BKAG

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§ 20h BKAG erlaubt die akustische und optische Überwachung in Wohnungen. Er greift damit in Art. 13 Abs. 1 GG ein.

[Rn. 374:] Mit der Befugnis zur Wohnraumüberwachung ermächtigt die Vorschrift zu Grundrechtseingriffen, die besonders schwer wiegen. Sie erlaubt dem Staat auch in Räume einzudringen, die privater Rückzugsort des Einzelnen sind und einen engen Bezug zur Menschenwürde haben (...). Dies schließt, wie sich aus Art. 13 Abs. 3, 4 GG ergibt, Überwachungsmaßnahmen nicht aus. [...].

[Rn. 377:] § 20h Abs. 1 BKAG erlaubt Wohnraumüberwachungen nur zum Schutz besonders gewichtiger Rechtsgüter. Die hier bestimmten Rechtsgüter sind von solchem Gewicht, dass sie auch geeignet sind, eine Wohnraumüberwachung zu rechtfertigen (...). Das gilt bei einem hier geboten engen, auf den Zusammenhang der Terrorismusabwehr bezogenen Verständnis auch für »Sachen von bedeutendem Wert, deren Erhaltung im öffentlichen Interesse geboten ist« (...).

[Rn. 378:] In Übereinstimmung mit Art. 13 Abs. 4 GG verlangt die Vorschrift weiter das Vorliegen einer dringenden Gefahr. Zu berücksichtigen sind hierfür sowohl das Ausmaß als auch die Wahrscheinlichkeit des zu erwartenden Schadens (...). An das Vorliegen einer dringenden Gefahr, deren Anforderungen über die einer konkreten Gefahr noch hinausgehen, sind strenge Anforderungen zu stellen (...). Damit ist ein unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten hinreichend konkreter Anlass für die Durchführung solcher Maßnahmen gewährleistet (...).

[Rn. 379:] Unverhältnismäßig ist die Regelung auch nicht deshalb, weil sie sowohl die akustische als auch die optische Wohnraumüberwachung erlaubt. Dass die Verfassung eine optische Wohnraumüberwachung für Eingriffe zur Gefahrenabwehr nach Art. 13 Abs. 4 GG nicht schon grundsätzlich ausschließt, ergibt sich aus einem Umkehrschluss zu Art. 13 Abs. 3 GG. Allerdings hat die Verbindung von akustischer und optischer Überwachung ein wesentlich größeres Eingriffsgewicht als etwa nur eine akustische Überwachung und bedarf besonderer Rechtfertigung. [...].

Adressaten der Maßnahme

[Rn. 382:] Nicht zu beanstanden ist gleichfalls, dass § 20h Abs. 2 BKAG dabei die Überwachung solcher Personen nicht nur in deren eigener Wohnung, sondern auch in der Wohnung Dritter erlaubt, wenn sich die Zielperson dort aufhält und Maßnahmen in der Wohnung der Zielperson allein nicht zur Abwehr der Gefahr führen werden. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht für solche Überwachungsmaßnahmen in Wohnungen Dritter eingrenzende Maßgaben zur Auslegung vorgeschrieben. Es bedarf insoweit eines konkretisierten Verdachts, dass sich die Zielperson zur Zeit der Maßnahme in der Wohnung des Dritten aufhält. Dies ist gegebenenfalls durch andere Maßnahmen, wie eine Observation, sicherzustellen. Nicht auf konkrete Anhaltspunkte gestützte Vermutungen für die Anwesenheit der Zielperson in der Wohnung des Dritten reichen für den Beginn der Maßnahme nicht aus (...). Darüber hinaus muss eine hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, hierbei verfahrensrelevante Informationen zu gewinnen. Erforderlich sind auch insoweit tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Zielperson in den zu überwachenden Räumlichkeiten im Überwachungszeitraum verfahrensrelevante und im weiteren Verfahren verwertbare Gespräche führen wird. Bloße Vermutungen und eine Überwachung ins Blaue hinein, allein getragen von der Hoffnung auf Erkenntnisse, genügen nicht (...).

06.1 Vorbereitung terroristischer Anschläge

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Gegen die Überwachung von Wohnungen gegenüber Personen, die terroristische Straftaten vorbereiten, bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

Voraussetzung ist der Nachweis einer dringenden Gefahr für qualifizierte Rechtsgüter.

[Rn. 384:] [...]. Darüber hinaus ist auch der Kreis der Adressaten der Maßnahme in dieser Bestimmung hinreichend eingegrenzt: Indem die Vorschrift die Kenntnis von konkreten Vorbereitungshandlungen für - näher qualifizierte - terroristische Straftaten verlangt, setzt sie ein seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen voraus. Sie stellt damit auf einen den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügenden Anlass für die Durchführung solcher Maßnahmen ab (...).

[Rn. 385:] Nicht mit Art. 13 Abs. 1, 4 GG vereinbar ist demgegenüber die Erlaubnis von Wohnraumüberwachungen auch gegenüber Kontakt- und Begleitpersonen (...). Sie ist unverhältnismäßig.

06.2 Wohnraumüberwachung

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Bei der Überwachung von Wohnraum handelt es sich immer um einen besonders schwer wiegenden Eingriff in Grundrechte.

[Rn. 386:] Die Wohnraumüberwachung ist ein besonders schwerwiegender Eingriff, der tief in die Privatsphäre eindringt. Sie hat ihrer Grundtypik nach eine stärker belastende Wirkung als Überwachungsmaßnahmen außerhalb von Wohnungen oder auch als Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung und findet von ihrem Eingriffsgewicht nur bei Eingriffen in informationstechnische Systeme eine Entsprechung. Deshalb bleibt die Angemessenheit einer solchen Überwachungsmaßnahme nur gewahrt, wenn sie von vornherein ausschließlich auf Gespräche der gefahrenverantwortlichen Zielperson selbst gerichtet ist (...). Eine Erstreckung unmittelbar auf Dritte ist unverhältnismäßig und scheidet für einen solch gravierenden Eingriff aus (...).

[Rn. 387:] Unberührt bleibt hiervon, dass, soweit unvermeidbar, durch eine Wohnraumüberwachung in der Wohnung der Zielperson verfassungsrechtlich unbedenklich auch unbeteiligte Dritte erfasst [...] und [...] sogar Wohnraumüberwachungen in Wohnungen Dritter durchgeführt werden dürfen.

[Rn. 388:] Keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt die Wohnraumüberwachung auch hinsichtlich ihrer verfahrensrechtlichen Ausgestaltung. Insbesondere ist sie durch einen Richter anzuordnen. Wenn das Gesetz dabei die Angabe der »wesentlichen Gründe« verlangt (...), liegt hierin - wie in den entsprechenden anderen Vorschriften des Gesetzes auch (...) - keine Zurücknahme der verfassungsrechtlichen Prüfungs- und Begründungspflichten (...), sondern die Betonung, dass alle rechtlich maßgeblichen Gesichtspunkte tragfähig dargelegt werden müssen.

[Rn. 389:] Verfassungsrechtlich unbedenklich ist auch das Fehlen einer zeitlichen Obergrenze gegenüber einer wiederholten Anordnung der Wohnraumüberwachung, da eine zeitliche Begrenzung gegebenenfalls einzelfallbezogen aus Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten herzuleiten ist (...).

[Rn. 390:] Verfassungsrechtlich unzureichend ist demgegenüber die Regelung zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung in § 20h Abs. 5 BKAG. Sie genügt den Anforderungen des Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG nicht.

[Rn. 391:] Da Wohnraumüberwachungen besonders tief in die Privatsphäre und den persönlichen, zur Wahrung der Menschenwürde besonders wichtigen Rückzugsraum des Einzelnen eindringen können, sind ihnen gegenüber die Anforderungen an den Kernbereichsschutz besonders streng (...).

Datenerhebung und Kernbereichsschutz

[Rn. 392:] Besondere Anforderungen gelten zum einen auf der Erhebungsebene. Bei der Prüfung, ob die Wahrscheinlichkeit einer Erfassung höchstprivater Situationen besteht, sind im Interesse der Effektivität des Kernbereichsschutzes Vermutungsregeln zugrunde zu legen (...). Danach gilt die Vermutung, dass Gespräche, die in Privaträumen mit Personen des besonderen persönlichen Vertrauens (...) geführt werden, dem Kernbereich privater Lebensgestaltung unterfallen und nicht überwacht werden dürfen (...). Für Räume, in denen solche Gespräche zu erwarten sind, scheidet entsprechend auch eine automatische Dauerüberwachung aus (...). Diese Vermutung kann widerlegt werden, sofern für bestimmte Gespräche konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass sie im Sinne der oben dargelegten Maßstäbe einen unmittelbaren Straftatenbezug - der auch vorliegt, wenn sie mit höchstpersönlichen Inhalten durchsetzt sind - aufweisen oder ihnen insgesamt ein höchstvertraulicher Charakter fehlen wird. Hierfür reicht hingegen nicht schon die Prognose, dass sich in einem Gespräch höchstvertrauliche und alltägliche Fragen mischen werden (...).

[Rn. 393:] Besteht danach die Wahrscheinlichkeit, dass eine Überwachungsmaßnahme in den Kernbereich privater Lebensgestaltung eindringt, ist die Maßnahme zu unterlassen. Fehlen - auch unter Berücksichtigung der Vermutungsregeln - Anhaltspunkte für ein Eindringen in den höchstpersönlichen Privatbereich, dürfen die Maßnahmen demgegenüber durchgeführt werden. Wenn es dabei dennoch zur Erfassung höchstvertraulicher Situationen kommt, sind die Maßnahmen unverzüglich abzubrechen (...). Bestehen in dieser Lage über den höchstvertraulichen Charakter - etwa aus sprachlichen Gründen - Zweifel oder gibt es konkrete Anhaltspunkte, dass im Zusammenhang mit dem Austausch höchstprivater Gedanken auch Straftaten besprochen werden, kann die Überwachung in Form einer automatischen Aufzeichnung fortgeführt werden.

[Rn. 394:] Spezifische verfassungsrechtliche Anforderungen ergeben sich zum anderen aber auch auf der Auswertungs- und Verwertungsebene. Hier ist eine Sichtung der Ergebnisse der Überwachung durch eine unabhängige Stelle vorzusehen. Diese Sichtung dient sowohl der Rechtmäßigkeitskontrolle als auch dem Herausfiltern höchstvertraulicher Daten, so dass diese nach Möglichkeit der Sicherheitsbehörde gegenüber nicht offenbar werden. Dabei sind der unabhängigen Stelle Aufzeichnungen aus der Wohnraumüberwachung vollständig vorzulegen (...).

[Rn. 395:] Für den Fall, dass ungeachtet aller Schutzvorkehrungen dennoch kernbereichsrelevante Informationen erfasst werden, sind ein Verwertungsverbot und eine Löschungspflicht, einschließlich der Protokollierung der Löschung, vorzusehen (...).

06.3 Problem Kernbereichsschutz

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Im Zusammenhang mit Wohnraumüberwachungen eine Prüfung vorzunehmen ist, ob kernbereichsrelevante Informationen erfasst werden. Erlaubt ist eine Überwachung nur bei der prognosegestützten Annahme, dass Äußerungen, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, nicht erfasst werden, und den Abbruch der Maßnahmen unverzüglich erfolgt, wenn es entgegen der Prognose im Zuge der Wohnraumüberwachung Anhaltspunkte dafür gibt, dass es doch zur Erfassung höchstprivater Informationen kommt oder gekommen ist.

Umgang mit erhobenen Daten auf der Verwertungsebene

[Rn. 398:] Nicht in jeder Hinsicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen indes die Regelungen zum Kernbereichsschutz auf der Verwertungsebene. Zwar sieht das Gesetz eine Sichtung von Aufzeichnungen durch ein Gericht vor, jedoch begrenzt es diese Sichtung auf die automatischen Aufzeichnungen in Zweifelsfällen (§ 20h Abs. 5 Satz 4 BKAG). Der Gesetzgeber lässt sich insoweit ersichtlich von der Erwägung leiten, dass eine weitere unabhängige Sichtung nicht erforderlich ist, weil die Erfassung von höchstpersönlichen Informationen bei richtiger Gesetzesanwendung auf der Erhebungsstufe durch § 20h Abs. 5 Satz 1 und 2 BKAG ausgeschlossen wird. Damit lässt sich eine solche Beschränkung der unabhängigen Sichtung für Aufzeichnungen aus Wohnraumüberwachungen aber nicht rechtfertigen. Denn das Ziel solcher Sichtung liegt nicht allein in dem Herausfiltern von Zweifelsfällen, sondern auch in der Gewährleistung einer unabhängigen Kontrolle der dem Kernbereichsschutz dienenden Anforderungen insgesamt. Dies aber gewährleistet die nur eingeschränkte Kontrollbefugnis des Gerichts gemäß § 20h Abs. 5 Satz 4 BKAG nicht. Freilich lässt das Grundgesetz dem Gesetzgeber Raum, bei der Ausgestaltung der im Grundsatz umfassenden Kontrollbefugnis für Ausnahmefälle bei Gefahr im Verzug besondere Regelungen vorzusehen.

[Rn. 399:] In Übereinstimmung mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen hat der Gesetzgeber demgegenüber ein Verwertungsverbot sowie die sofortige Löschung, einschließlich deren Protokollierung, für dennoch erfasste höchstpersönliche Daten geregelt. Verfassungswidrig ist jedoch die kurze Frist des § 20h Abs. 5 Satz 10 BKAG, innerhalb derer die Löschungsprotokolle zu löschen sind. Diese ist so kurz bemessen, dass während der Aufbewahrungszeit der Löschungsprotokolle typischerweise weder mit einer Kontrolle durch den Datenschutzbeauftragten noch durch die Betroffenen gerechnet werden kann und die Protokollierung der Löschung damit ihren Sinn verliert (...). Weil die Löschungsprotokolle selbst keine die Betroffenen belastenden Daten enthalten, kann diese kurze Frist insbesondere nicht mit deren Schutz gerechtfertigt werden.

[Hinweis:] Wie das in der polizeilichen Praxis gehandhabt werden soll, darüber schweigt sich das BVerfG aus. Offensichtlich gehen die Richter davon aus, dass Polizeibeamte über hellseherische Fähigkeiten verfügen.

07 Rasterfahndung - § 20j BKAG

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Die Regelungen hinsichtlich der Eingriffsvoraussetzungen für Rasterfahndungen, siehe § 20j BKAG wurden vom BVerfG nicht beanstandet.

[Rn. 401:] Die Regelung begründet einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Sie ist hinsichtlich ihrer Eingriffsvoraussetzungen aber hinreichend bestimmt und verhältnismäßig ausgestaltet, so dass der Eingriff gerechtfertigt ist. Insbesondere wird die Rasterfahndung für den Schutz von hinreichend gewichtigen Rechtsgütern erlaubt (...) und setzt [...] eine konkrete Gefahr voraus. [...]. Auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht ist die Regelung verhältnismäßig ausgestaltet, insbesondere verlangt sie die Anordnung durch einen Richter.

08 Online-Durchsuchung - 20k BKAG

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Online-Durchsuchungen auf der Grundlage von § 20k BKAG sind bei verfassungskonformer Auslegung mit der Verfassung vereinbar.

[Rn. 403:] § 20k Abs. 1 BKAG ermächtigt zu einem Zugriff auf informationstechnische Systeme und erlaubt die geheime Durchführung von Online-Durchsuchungen, mit denen private, von den Betroffenen auf eigenen oder vernetzten fremden Computern (wie etwa der sogenannten Cloud) abgelegte oder hinterlassene Daten erhoben und deren Verhalten im Netz nachvollzogen werden kann. Die Vorschrift begründet damit einen Eingriff in das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG).

[Rn. 404:] Mit dieser eigenständigen Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts trägt die Verfassung der heute weit in die Privatsphäre hineinreichenden Bedeutung der Nutzung informationstechnischer Systeme für die Persönlichkeitsentfaltung Rechnung (...). Tagebuchartige Aufzeichnungen, intime Erklärungen oder sonstige schriftliche Verkörperungen des höchstpersönlichen Erlebens, Film- oder Tondokumente werden heute zunehmend in Dateiform angelegt, gespeichert und teilweise ausgetauscht. Weite Bereiche auch der höchstpersönlichen Kommunikation finden elektronisch mit Hilfe von Kommunikationsdiensten im Internet oder im Rahmen internetbasierter sozialer Netzwerke statt. Dabei befinden sich die Daten, auf deren Vertraulichkeit die Betroffenen angewiesen sind und auch vertrauen, in weitem Umfang nicht mehr nur auf eigenen informationstechnischen Systemen, sondern auf denen Dritter. Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme schützt dementsprechend vor einem geheimen Zugriff auf diese Daten und damit insbesondere vor Online-Durchsuchungen, mit denen private Computer wie sonstige informationstechnische Systeme manipuliert und ausgelesen, sowie persönliche Daten, die auf externen Servern in einem berechtigten Vertrauen auf Vertraulichkeit ausgelagert sind, erfasst und Bewegungen der Betroffenen im Netz verfolgt werden. Wegen der oft höchstpersönlichen Natur dieser Daten, die sich insbesondere auch aus deren Verknüpfung ergibt, ist ein Eingriff in dieses Grundrecht von besonderer Intensität. Er ist seinem Gewicht nach mit dem Eingriff in die Unverletzlichkeit der Wohnung vergleichbar.

[Rn. 405:] Die Anforderungen des § 20k Abs. 1, 2 BKAG für einen Zugriff auf informationstechnische Systeme genügen bei verfassungskonformer Auslegung den verfassungsrechtlichen Anforderungen.

08.1 Strenge Eingriffsvoraussetzungen

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Eingrifft in die Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme im Wege von Online-Durchsuchungen sind an strenge Voraussetzungen gebunden.

[Rn. 406:] Eingriffe in das Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme stehen allerdings unter strengen Bedingungen (...). Insbesondere müssen die Maßnahmen davon abhängig sein, dass tatsächliche Anhaltspunkte für eine im Einzelfall drohende konkrete Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut vorliegen (...). Dem genügt § 20k Abs. 1 BKAG. Die Vorschrift beschränkt die Maßnahmen auf den Schutz von hinreichend qualifizierten Rechtsgütern. Auch genügt sie den verfassungsrechtlichen Anforderungen insoweit, als sie in Satz 1 - in Verbindung mit § 20a Abs. 2 BKAG - auf das Vorliegen bestimmter Tatsachen abstellt, die die Annahme rechtfertigen, dass eine im Einzelfall bestehende Gefahr vorliegt.

Online-Durchsuchungen im Vorfeld einer konkreten Gefahr nur, wenn bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr eines terroristischen Angriffs gegeben sind.

[Rn. 407:] Einer verfassungskonform einschränkenden Auslegung bedarf allerdings § 20k Abs. 1 Satz 2 BKAG. Die in dieser Vorschrift eröffnete Möglichkeit, auch schon im Vorfeld einer konkreten Gefahr Maßnahmen durchzuführen, wenn bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall erst drohende Gefahr einer Begehung terroristischer Straftaten hinweisen, ist dahingehend auszulegen, dass Maßnahmen nur erlaubt sind, wenn die Tatsachen den Schluss auf ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen zulassen, und wenn erkennbar ist, dass bestimmte Personen beteiligt sein werden, über deren Identität zumindest so viel bekannt ist, dass die Überwachungsmaßnahme gezielt gegen sie eingesetzt und weitgehend auf sie beschränkt werden kann (...). Ausreichend ist insoweit auch, wenn zwar noch nicht ein seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen erkennbar ist, jedoch das individuelle Verhalten eines Betroffenen eine konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass er solche Straftaten in überschaubarer Zukunft begehen wird (...).

[Rn. 408:] Da § 20k Abs. 1 Satz 2 BKAG in enger Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts formuliert ist (...), ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber hierauf Bezug nehmen wollte. Die Vorschrift ist damit noch einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich.

[Rn. 409:] Im Übrigen genügt die Vorschrift hinsichtlich ihrer materiellen Eingriffsvoraussetzungen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Insbesondere regelt § 20k Abs. 2 BKAG, dass die durch den Zugriff bedingten Veränderungen an dem informationstechnischen System zu minimieren, deren Nutzbarkeit durch Dritte zu vermeiden und sie nach Beendigung soweit möglich rückgängig zu machen sind (...). Dass damit Folgeschäden nicht völlig ausgeschlossen werden können, macht die Maßnahme nicht von vornherein unverhältnismäßig. Zur Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Einzelfall gehört auch, dass ein offener Zugriff auf die Datenbestände einer Zielperson vor einer heimlichen Infiltration grundsätzlich Vorrang hat.

[Rn. 410:] Keine Bedenken bestehen weiter gegen die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Vorschrift (vgl. § 20k Abs. 5, 6 BKAG). Die Anordnung einer Maßnahme ist nur durch den Richter möglich und dabei sachhaltig zu begründen (...). Die mögliche lange Dauer von drei Monaten, für die die Maßnahme angeordnet werden kann, ist verfassungsrechtlich allerdings nur mit der Maßgabe tragfähig, dass es sich hierbei für die jeweilige Anordnung um eine Obergrenze handelt und sich die tatsächliche Dauer der Anordnung nach einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall richtet.

08.2 Problem Kernbereichsschutz bei Online-Durchsuchungen

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Da durch Online-Durchsuchungen der Zugriff auf höchstpersönliche Daten möglich ist, bedarf es eines besonderen Schutzes des Kernbereichs privater Lebensgestaltung.

[Rn. 411:] Nicht in jeder Hinsicht genügen demgegenüber die Regelungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung den verfassungsrechtlichen Anforderungen.

[Rn. 412:] Da der heimliche Zugriff auf informationstechnische Systeme typischerweise die Gefahr einer Erfassung auch höchstvertraulicher Daten in sich trägt und damit eine besondere Kernbereichsnähe aufweist, bedarf es ausdrücklicher gesetzlicher Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung (...). Die diesbezüglichen Anforderungen sind dabei mit denen der Wohnraumüberwachung nicht in jeder Hinsicht identisch und verschieben den Schutz ein Stück weit von der Erhebungsebene auf die nachgelagerte Aus- und Verwertungsebene (...). Dies hat seinen Grund in dem spezifischen Charakter des Zugriffs auf informationstechnische Systeme. Schutzmaßnahmen vor Kernbereichsverletzungen zielen hier nicht primär auf die Verhinderung des Erfassens und Festhaltens eines nur flüchtigen, höchstvertraulichen Moments an einem Ort privater Zurückgezogenheit, sondern auf die Verhinderung des Auslesens höchstvertraulicher Informationen aus einem Gesamtdatenbestand von ohnehin digital vorliegenden Informationen, die in ihrer Gesamtheit typischerweise nicht schon als solche den Charakter der Privatheit wie das Verhalten oder die Kommunikation in einer Wohnung aufweisen. Die Überwachung vollzieht sich hier nicht als ein zeitlich gegliedertes Geschehen an verschiedenen Orten, sondern als Zugriff mittels eines Ausforschungsprogramms, sodass - bezogen auf den Zugriff selbst - weitgehend die Alternativen von ganz oder gar nicht bestehen.

[Rn. 413:] Dementsprechend sind die Anforderungen an den Kernbereichsschutz auf der Erhebungsebene ein Stück weit zurückgenommen. Allerdings ist auch hier vorzusehen, dass die Erhebung von Informationen, die dem Kernbereich zuzuordnen sind, soweit wie informationstechnisch und ermittlungstechnisch möglich unterbleibt. Insbesondere sind verfügbare informationstechnische Sicherungen einzusetzen; können mit deren Hilfe höchstvertrauliche Informationen aufgespürt und isoliert werden, ist der Zugriff auf diese untersagt (...).

[Rn. 414:] Können demgegenüber kernbereichsrelevante Daten vor oder bei der Datenerhebung nicht ausgesondert werden, ist ein Zugriff auf das informationstechnische System jedoch auch dann zulässig, wenn hierbei eine Wahrscheinlichkeit besteht, dass am Rande auch höchstpersönliche Daten miterfasst werden. Der Gesetzgeber hat insofern dem Schutzbedarf der Betroffenen durch Sicherungen auf der Aus- und Verwertungsebene Rechnung zu tragen und die Auswirkungen eines solchen Zugriffs zu minimieren. Entscheidende Bedeutung hierfür kommt dabei einer Sichtung durch eine unabhängige Stelle zu, die kernbereichsrelevante Informationen vor ihrer Kenntnisnahme und Nutzung durch das Bundeskriminalamt herausfiltert (...).

[Rn. 415:] Diesen Anforderungen genügt § 20k Abs. 7 BKAG nur teilweise.

[Rn. 416:] Bei verfassungskonformer Auslegung nicht zu beanstanden sind allerdings die Regelungen auf der Ebene der Datenerhebung. Satz 2 der Vorschrift sieht in Einklang mit den genannten Anforderungen vor, dass alle technischen Möglichkeiten zur Vermeidung der Erhebung von kernbereichsrelevanten Informationen zu nutzen sind. Im Übrigen verbietet die Vorschrift den Zugriff auf informationstechnische Systeme dann nur, wenn durch sie »allein« Informationen aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erfasst werden. Das ist nach den dargelegten Maßstäben verfassungsrechtlich tragfähig. Hierbei ist die Vorschrift von Verfassungs wegen allerdings so auszulegen, dass eine Kommunikation über Höchstvertrauliches nicht schon deshalb aus dem strikt zu schützenden Kernbereich herausfällt, weil sich in ihr höchstvertrauliche mit alltäglichen Informationen vermischen (...). Die Vorschrift ist insoweit in Einklang mit den verfassungsrechtlichen Schutzanforderungen des Kernbereichs privater Lebensgestaltung und dem hierbei zugrunde gelegten Begriffsverständnis zu verstehen und anzuwenden (...).

[Rn. 417:] Demgegenüber fehlt es für die in Rede stehenden Maßnahmen an verfassungsrechtlich hinreichenden Vorkehrungen auf der Ebene des nachgelagerten Kernbereichsschutzes. § 20k Abs. 7 Satz 3, 4 BKAG sieht keine hinreichend unabhängige Kontrolle vor.

[Rn. 418:] Die verfassungsrechtlich gebotene Sichtung durch eine unabhängige Stelle dient neben der Rechtmäßigkeitskontrolle maßgeblich dem Ziel, kernbereichsrelevante Daten so frühzeitig herauszufiltern, dass sie den Sicherheitsbehörden nach Möglichkeit nicht offenbar werden. Dies setzt voraus, dass die Kontrolle im Wesentlichen von externen, nicht mit Sicherheitsaufgaben betrauten Personen wahrgenommen wird. Hierdurch wird eine - durch gesonderte Verschwiegenheitspflichten abgesicherte - Hinzuziehung auch eines Bediensteten des Bundeskriminalamts zur Gewährleistung von ermittlungsspezifischem Fachverstand nicht ausgeschlossen. Ebenso kann darüber hinaus für die Sichtung auf technische Unterstützung - etwa auch zur Sprachmittlung - durch das Bundeskriminalamt zurückgegriffen werden. Die tatsächliche Durchführung und Entscheidungsverantwortung muss jedoch maßgeblich in den Händen von dem Bundeskriminalamt gegenüber unabhängigen Personen liegen.

[Rn. 419:] Das sichert die derzeitige Regelung nicht. Sie überlässt die Sichtung im Wesentlichen Bediensteten des Bundeskriminalamts selbst. Dass einer der Bediensteten als behördeninterner Datenschutzbeauftragter weisungsfrei ist, ändert daran ebenso wenig wie die Unterstellung der Sichtung unter eine allgemein bleibende »Sachleitung« des anordnenden Gerichts.

[Rn. 420:] Demgegenüber stellt § 20k Abs. 7 Satz 5 bis 7 BKAG die weiteren auf Verwertungsebene gebotenen Vorkehrungen an einen wirksamen Kernbereichsschutz verfassungsrechtlich tragfähig sicher. Verfassungswidrig ist allerdings auch hier die übermäßig kurze Dauer für die Aufbewahrung der Löschungsprotokolle gemäß § 20k Abs. 7 Satz 8 BKAG (...).

09 Telekommunikationsüberwachung - § 20l BKAG

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Im Polizeigesetz des Bundes und in den Polizeigesetzen der meisten Länder fehlen auch heute noch Befugnisse zur Überwachung der Telekommunikation.

Beispiele in Polizeigesetzen, die Befugnisse zur Telekommunikationsüberwachung enthalten:

§ 33 NGefAG (Aufzeichnung von Fernmeldedaten)

§ 23a ZFdG (Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses)

34a Thür PAG (Überwachung der Telekommunikation)

2013 wurden in das PolG NRW § 20a PolG NRW (Abfrage von Telekommunikations- und Telemediendaten) und der § 20b PolG NRW (Einsatz technischer Mittel bei Mobilfunkendgeräten) in das Polizeigesetz aufgenommen. Eine Überwachung der Kommunikationsinhalte sehen diese Befugnisse nicht vor.

[Hinweis:] Im Urteil des BVerfG vom 20.04.2016 machen die Verfassungsrichter deutlich, welchen Anforderungen gesetzliche Regelungen zu entsprechen müssen, um Telekommunikationsüberwachungen ermöglichen zu können, die verfassungskonform sind.

Im Urteil des BVerfG zum » 20l BKAG heißt es zur Telekommunikationsüberwachung wie folgt:

[Rn. 421:] Nur teilweise mit der Verfassung zu vereinbaren ist § 20l BKAG.

[Rn. 422:] § 20l BKAG regelt die Telekommunikationsüberwachung und begründet damit Eingriffe in Art. 10 Abs. 1 GG. An Art. 10 Abs. 1 GG ist dabei nicht nur § 20l Abs. 1 BKAG zu messen, der die herkömmliche Telekommunikationsüberwachung regelt, sondern auch § 20l Abs. 2 BKAG, der die Quellen-Telekommunikations-überwachung erlaubt, sofern durch technische Maßnahmen sichergestellt ist, dass ausschließlich laufende Telekommunikation erfasst wird. Zwar setzt diese technisch einen Zugriff auf das entsprechende informationstechnische System voraus. Jedoch erlaubt § 20l Abs. 2 BKAG ausschließlich Überwachungen, die sich auf den laufenden Telekommunikationsvorgang beschränken. Die Vorschrift hat damit lediglich die Aufgabe, den technischen Entwicklungen der Informationstechnik zu folgen und - ohne Zugriff auf weitere inhaltliche Informationen des informationstechnischen Systems - eine Telekommunikationsüberwachung auch dort zu ermöglichen, wo dies mittels der alten Überwachungstechnik nicht mehr möglich ist. Von daher ist sie nicht am Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, sondern an Art. 10 Abs. 1 GG zu messen (...).

[Rn. 423:] Eine Überwachung der Telekommunikation begründet Eingriffe, die schwer wiegen (...). Sie sind jedoch zur Abwehr des internationalen Terrorismus gerechtfertigt (...), sofern die Eingriffsgrundlagen im Einzelnen verhältnismäßig begrenzt sind. Dies ist durch § 20l BKAG nur teilweise sichergestellt.

[Rn. 424:] § 20l Abs. 1 Nr. 1 bis 4 BKAG regelt verschiedene Eingriffstatbestände gegenüber verschiedenen Adressaten. Nicht alle genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen.

[Rn. 425:] Keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt freilich auch hier die auf den Schutz qualifizierter Rechtsgüter gerichtete und allein auf die Abwehr dringender Gefahren beschränkte Befugnis zur Überwachung gegenüber den polizeirechtlich Verantwortlichen gemäß § 20l Abs. 1 Nr. 1 BKAG.

Problem der Telekommunikationsüberwachung zum Zweck der vorbereitenden Straftatenverhütung.

[Rn. 426:] Mit der Verfassung nicht zu vereinbaren ist demgegenüber die nicht näher eingeschränkte Erstreckung der Telekommunikationsüberwachung nach § 20l Abs. 1 Nr. 2 BKAG auf Personen, bei denen bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie terroristische Straftaten vorbereiten. Die Vorschrift, die über die Abwehr einer konkreten Gefahr hinaus die Eingriffsmöglichkeiten mit dem Ziel der Straftatenverhütung vorverlagert, verstößt in ihrer konturenarmen offenen Fassung gegen den Bestimmtheitsgrundsatz und ist unverhältnismäßig weit. Es gelten insoweit die gleichen Erwägungen wie zu § 20g Abs. 1 Nr. 2 BKAG (...). Die geringfügigen Formulierungsunterschiede gegenüber jener Vorschrift begründen keinen substantiellen Unterschied. Dies erhellt auch die Gesetzesbegründung, die den Gehalt des § 20l Abs. 1 Nr. 2 BKAG zum Teil mit den Worten, die der Gesetzgeber in § 20g Abs. 1 Nr. 2 BKAG benutzt, paraphrasiert (...). Soweit sich § 20l Abs. 2 BKAG auf diese Vorschrift bezieht, kann nichts anderes gelten.

[Rn. 427:] Demgegenüber ist die mögliche Erstreckung der Telekommunikationsüberwachung auf Nachrichtenmittler gemäß § 20l Abs. 1 Nr. 3 und 4 BKAG bei verfassungskonformer Auslegung mit Art. 10 Abs. 1 GG vereinbar. Die Vorschrift, die in ihrer Formulierung eng an § 100a Abs. 3 StPO angelehnt ist, ist hinreichend auslegungsfähig und genügt den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes. Wie die Regelung zu den Kontakt- und Begleitpersonen in § 20b Abs. 2 Nr. 2 BKAG erlaubt die Vorschrift nicht, Überwachungsmaßnahmen ins Blaue hinein auf alle Personen zu erstrecken, die mit der Zielperson Nachrichten ausgetauscht haben, sondern setzt eigene, in der Anordnung darzulegende Anhaltspunkte voraus, dass der Nachrichtenmittler von der Zielperson in die Tatdurchführung eingebunden wird und somit eine besondere Tat- oder Gefahrennähe aufweist.

[Rn. 428:] Keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen die zusätzlichen weiteren Voraussetzungen, unter denen § 20l Abs. 2 BKAG subsidiär eine Quellen-Telekommunikationsüberwachung erlaubt. Insbesondere ist die Vorschrift nicht deshalb verfassungswidrig, weil sie, wie die Beschwerdeführer meinen, in ihrer Nummer 1 unerfüllbare Anforderungen stellt. Ob oder wie sich durch technische Maßnahmen sicherstellen lässt, dass ausschließlich die laufende Telekommunikation überwacht und aufgezeichnet wird, betrifft die Anwendung der Norm, nicht aber ihre Gültigkeit. Insoweit ist es nicht Aufgabe des vorliegenden Verfahrens, hierüber eine Klärung herbeizuführen. Das Gesetz lässt jedenfalls keinen Zweifel, dass eine Quellen-Telekommunikationsüberwachung nur bei einer technisch sichergestellten Begrenzung der Überwachung auf die laufende Telekommunikation erlaubt ist. [...].

[Rn. 429:] Verfahrensrechtlich normiert § 20l Abs. 3 BKAG in Einklang mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen einen Richtervorbehalt (...). Es fehlt indes eine gesetzliche Regelung, die - wie verfassungsrechtlich geboten (...) - für die Anordnung der Telekommunikationsüberwachung eine Mitteilung der Gründe verlangt. Dies lässt sich auch nicht im Wege der verfassungskonformen Auslegung überwinden. Denn jedenfalls vor dem Hintergrund, dass das Gesetz in anderen Vorschriften eine Pflicht zur Begründung ausdrücklich anordnet, (...) ist seine Deutung, nach der das Absehen von einer Regelung über die Mitteilung der Gründe hier als bewusste Entscheidung zu verstehen ist, nicht hinreichend sicher ausgeschlossen.

[Rn. 430:] Die Regelungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung gemäß § 20l Abs. 6 BKAG sind mit der Verfassung im Wesentlichen vereinbar.

[Rn. 431:] Die Telekommunikationsüberwachung ist ein schwerer Eingriff, der eine besondere Kernbereichsnähe aufweist. Als inhaltliche Überwachung jeder Art von telekommunikationsbasiertem Austausch begründet sie typischerweise die Gefahr, auch höchstprivate Kommunikation, die dem Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung unterliegt, zu erfassen. Insofern bedarf es besonderer gesetzlicher Schutzvorkehrungen (...).

[Rn. 432:] Allerdings ist die Telekommunikationsüberwachung ihrem Gesamtcharakter nach nicht in gleicher Weise durch ein Eindringen in die Privatsphäre geprägt wie die Wohnraumüberwachung oder auch die Online-Durchsuchung (...). Sie erfasst Kommunikation aller Art in allen Situationen, die immer technisch vermittelt ist. Höchstvertrauliche Kommunikation ist ein kleiner Teil von ihr, der bei der Überwachung miterfasst zu werden droht, nicht aber - wie die Überwachung des Rückzugsbereichs der privaten Wohnung - typusprägend ist. Sie unterscheidet sich insoweit auch von Online-Durchsuchungen. Denn während diese oft gesamthaft über lange Zeit angesammelte Informationen einschließlich höchstprivater Aufzeichnungen erfassen und dabei unter Umständen durch deren Verknüpfung sowie das Nach- oder Mitverfolgen der Bewegungen im Internet auch geheim gehaltene Schwächen und Neigungen erschließen können, bezieht sich die Telekommunikationsüberwachung auf einzelne Akte unmittelbarer Kommunikation. Ihre Kernbereichsnähe beschränkt sich vor allem darauf, dass sie hierbei auch den höchstpersönlichen Austausch zwischen Vertrauenspersonen umfasst (...).

[Rn. 433:] Dem kann der Gesetzgeber durch weniger strenge Anforderungen an den Kernbereichsschutz Rechnung tragen. Allerdings ist auch hier auf der Erhebungsstufe eine Prüfung geboten, ob die Wahrscheinlichkeit der Erfassung höchstprivater Gespräche besteht, deren Überwachung gegebenenfalls zu verbieten ist. Können solche nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit identifiziert werden, darf die Überwachung durchgeführt werden - nach Maßgabe einer Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall auch in Form einer automatischen Dauerüberwachung (...).

[Rn. 434:] Für den nachgelagerten Kernbereichsschutz sind zwar Verwertungsverbote und Löschungspflichten einschließlich einer diesbezüglichen Protokollierungspflicht vorzusehen, nicht aber in jedem Fall auch die Sichtung durch eine unabhängige Stelle (...). Der Gesetzgeber kann eine solche Sichtung für die Telekommunikationsüberwachung vielmehr davon abhängig machen, in welchem Ausmaß mit einer etwaigen Erfassung höchstprivater Informationen zu rechnen ist. Dies kann auch in Wechselwirkung mit den Schutzvorkehrungen auf der Ebene der Datenerhebung stehen.

[Rn. 435:] Der Gesetzgeber hat hierbei nicht unerheblichen Gestaltungsspielraum. So hat das Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang mit einer Regelung, die auf der Stufe der Datenerhebung wie vorliegend § 20l Abs. 6 Satz 1 BKAG ausgestaltet war, sogar den vollständigen Verzicht auf eine unabhängige Sichtung als verfassungsmäßig beurteilt; es hat dabei freilich das auf der Erhebungsstufe geregelte Verbot von Telekommunikationsüberwachungen bei einem ausschließlichen Kernbereichsbezug sehr streng verstanden und danach eine Telekommunikationsüberwachung immer schon dann als verboten angesehen, wenn den Behörden erkennbar ist, dass es sich um die Kommunikation zwischen Personen des höchstpersönlichen Vertrauens handelt (...). Wenn in dieser Weise die Erfassung kernbereichsrelevanter Gespräche schon bei der Datenerhebung vermieden wird und so Zweifelsfälle weitgehend ausgeschlossen werden, ist eine Sichtung durch eine unabhängige Stelle für die Telekommunikationsüberwachung nicht erforderlich. Ein derart strenger Schutz auf der Erhebungsebene ist verfassungsrechtlich jedoch nicht geboten. Der Gesetzgeber muss nicht für jedes Gespräch zwischen Vertrauenspersonen ein Erhebungsverbot vorsehen, sondern kann dieses von weiteren Voraussetzungen abhängig machen und Widerlegungsmöglichkeiten für die Schutzbedürftigkeit solcher Kommunikation zulassen (siehe oben C IV 3 d). Erlaubt der Gesetzgeber in dieser Weise auch die Erhebung von Informationen, für die Zweifel bestehen können, ob sie dem Kernbereich privater Lebensgestaltung unterfallen, bedarf es für solche Aufzeichnungen dann aber auch der Sichtung durch eine unabhängige Stelle.

[Rn. 436:] § 20l Abs. 6 BKAG genügt diesen Anforderungen im Wesentlichen.

[Rn. 437:] § 20l Abs. 6 Satz 1 BKAG ordnet der Sache nach an, dass vor einer Telekommunikationsüberwachung im Hinblick auf den Kernbereichsschutz eine Prüfung stattfindet und Maßnahmen zu unterlassen sind, wenn tatsächliche Anhaltspunkte bestehen, dass allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt werden. Da auch dieser Vorschrift ein verfassungsrechtliches Begriffsverständnis zugrunde zu legen ist, nach dem Gespräche mit Personen engsten Vertrauens nicht schon dann aus dem strikten Schutz herausfallen, wenn sich in ihnen Höchstpersönliches und Alltägliches vermischt (...), ist hiergegen nichts zu erinnern. In Einklang mit der Verfassung sieht das Gesetz auch vor, dass die Maßnahme abzubrechen ist, wenn höchstvertrauliche Gespräche den überwachenden Personen unmittelbar zur Kenntnis kommen, und begrenzt das Gesetz die Überwachung bei aufkommenden Zweifel auf eine automatische Aufzeichnung, § 20l Abs. 6 Satz 2, 3 BKAG.

[Rn. 438:] Allerdings erlaubt das Gesetz darüber hinaus automatische Aufzeichnungen auch allgemein, also auch, wenn hierbei neben anderen kernbereichsrelevante Gespräche erfasst werden können (...). In Bezug auf Telekommunikationsüberwachungen ist dies verfassungsrechtlich jedoch noch hinnehmbar. Die diesbezüglichen strengeren Vorgaben der Wohnraumüberwachung (...), die ihrem Grundtypus nach eine noch größere Kernbereichsnähe aufweisen, gelten hier nicht. Freilich bedarf die Anordnung einer solchen automatischen Überwachung hinsichtlich ihres zeitlichen und sachlichen Umfangs einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall. Ebenso setzt die mit dieser Regelung in Kauf genommene Erfassung von höchstpersönlichen Informationen wirksame Schutzvorkehrungen auf der Stufe der Aus- und Verwertung voraus.

[Rn. 439:] Auch diesbezüglich erfüllt die Vorschrift die verfassungsrechtlichen Anforderungen weitgehend. Sie sieht nicht nur die erforderlichen Verwertungsverbote und Löschungspflichten, sondern für automatische Aufzeichnungen auch eine der Datenverwendung vorgelagerte Sichtung durch ein Gericht vor. Dass diese auf automatische Aufzeichnungen und damit die Erfassung von Zweifelsfällen beschränkt ist, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Anders als für die Wohnraumüberwachung kann die unabhängige Sichtung für die Telekommunikationsüberwachung auf Zweifelsfälle beschränkt werden.

[Rn. 440:] Verfassungswidrig ist demgegenüber auch hier die zu knappe Aufbewahrungsfrist der Löschungsprotokolle gemäß § 20l Abs. 6 Satz 10 BKAG (...).

[Hinweis:] Die Einführung von Befugnissen zur Telekommunikationsüberwachung durch den Landesgesetzgeber ist umstritten. Die Gegner argumentieren, dass diesbezüglich die StPO hinreichende Befugnisse zur Verfügung stellt. In Anlehnung an das Urteil des BVerfG vom 20.04.2016 dürfte nunmehr aber deutlich geworden sein, unter welchen Voraussetzungen auch Landesgesetzgeber entsprechende Regelungen schaffen können.

10 Verkehrsdaten- und Nutzungsdaten - § 20m BKAG

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Auch zum Zweck der Gefahrenabwehr können Verkehrsdaten und Nutzungsdaten auf der Grundlage erhoben werden, soweit diese Befugnisse verfassungsgerecht sind. Welchen Anforderungen entsprechende gesetzliche Regelungen zu entsprechen haben, machen die folgenden Randnummern deutlich:

[Rn. 441:] § 20m Abs. 1, 3 BKAG teilt, soweit er sich mit § 20l BKAG deckt, dessen verfassungsrechtliche Mängel und ist insoweit auch seinerseits verfassungswidrig. Darüber hinaus ist die Vorschrift mit der Verfassung vereinbar.

[Rn. 442:] § 20m Abs. 1, 3 BKAG, der die Erhebung von Telekommunikationsverkehrsdaten erlaubt, begründet einen Eingriff in das Telekommunikationsgeheimnis gemäß Art. 10 Abs. 1 GG. Dieses schützt nicht nur die Inhalte der Kommunikation, sondern auch die Vertraulichkeit der näheren Umstände des Kommunikationsvorgangs, zu denen insbesondere gehört, ob, wann und wie oft zwischen welchen Personen oder Telekommunikationseinrichtungen Telekommunikationsverkehr stattgefunden hat oder versucht worden ist (...).

[Rn. 443:] Ein Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG durch Erhebung von Telekommunikationsverkehrsdaten wiegt, auch wenn hierdurch nicht unmittelbar der Inhalt der Kommunikation erfasst wird, schwer (...). Er kann bei verhältnismäßiger Ausgestaltung zur Terrorismusabwehr jedoch gerechtfertigt sein. Wie bei § 20l BKAG ist dies auch hier nicht in jeder Hinsicht der Fall.

[Rn. 444:] Für die verfassungsrechtliche Beurteilung der Vorschrift, deren Eingriffsvoraussetzungen sich mit denen des § 20l Abs. 1, 3 bis 5 BKAG im Wesentlichen decken, gelten die diesbezüglichen Ausführungen entsprechend. Da insoweit Anforderungen verfehlt werden, die sich für eingriffsintensive Ermittlungs- und Überwachungsmaßnahmen schon übergreifend aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergeben (...), gilt für die Telekommunikationsverkehrsdatenerhebung nichts anderes als für die inhaltliche Überwachung der Telekommunikation.

[Rn. 445:] Danach ist § 20m Abs. 1 Nr. 2 BKAG mit der Verfassung nicht vereinbar und bedarf § 20m Abs. 1 Nr. 3 und 4 BKAG einer verfassungskonformen Auslegung; auch fehlt es an einer gesetzlichen Pflicht, die Anordnung der Maßnahme sachhaltig zu begründen (...).

[Rn. 446:] Im Übrigen ist § 20m Abs. 1, 3 BKAG mit der Verfassung vereinbar. Soweit er auf § 113a TKG (a.F.) verweist, läuft er leer, da das Bundesverfassungsgericht § 113a TKG (a.F.) für nichtig erklärt hat (...). Die Vorschrift entfaltet insoweit keine Beschwer. Die Neufassung des Telekommunikationsgesetzes durch Gesetz vom 10. Dezember 2015 (BGBl I S. 2218), dessen § 113a schon vom Regelungsgegenstand nicht identisch ist mit dem des § 113a TKG (a.F.), wird durch den Verweis nicht erfasst und ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt auch § 20m Abs. 3 Satz 2 BKAG, der für die Anordnung der Maßnahme Erleichterungen bezüglich der Bezeichnung der zu erhebenden Daten vorsieht; hierdurch bleibt unberührt, dass gemäß § 20m Abs. 1 BKAG nur auf einzelne Personen bezogene Datenerhebungen zulässig sind.

[Rn. 448:] Die angegriffenen Ermittlungs- und Überwachungsbefugnisse sind in verschiedener Hinsicht auch hinsichtlich der weiteren, gleichartig an sie zu stellenden Anforderungen (...) nicht mit der Verfassung vereinbar. Es fehlt an flankierenden Regelungen, ohne die die Verhältnismäßigkeit dieser Eingriffe nicht gewahrt ist.

11 Rundumüberwachung

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Im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit von Überwachungsmaßnahmen hat die Polizei zu berücksichtigen, dass »Rundumüberwachungen« bei denen es um die Erstellung umfassender Persönlichkeitsprofile geht, zu berücksichtigen, dass solche umfassenden Beobachtungsmaßnahmen verfassungswidrig sind.

Bereits im Urteil des BVerfG zum Großen Lauschangriff aus dem Jahre 2004 heißt es:

[Rn. 150:] Eine zeitliche und räumliche »Rundumüberwachung« wird regelmäßig schon deshalb unzulässig sein, weil die Wahrscheinlichkeit groß ist, dass dabei höchstpersönliche Gespräche abgehört werden. Die Menschenwürde wird auch verletzt, wenn eine Überwachung sich über einen längeren Zeitraum erstreckt und derart umfassend ist, dass nahezu lückenlos alle Bewegungen und Lebensäußerungen des Betroffenen registriert werden und zur Grundlage für ein Persönlichkeitsprofil werden können. [En] 1

Außerdem sind beim Einsatz moderner, insbesondere verdeckt durchgeführter Ermittlungsmethoden zu berücksichtigen, dass durch den Einsatz mehrerer Ermittlungsmethoden aufgrund der damit verbundenen »additiven Grundrechtseingriffe« das Gefährdungspotenzial einer solchen Rundumüberwachung erheblich steigt.

Die folgenden Zitate stammen aus dem Urteil vom 20.04.2016. In Bezug auf die Rundumüberwachung heißt es dort:

[Rn. 449:] Keinen Bedenken unterliegt allerdings, dass das Gesetz keine ausdrückliche Regelung enthält, die mit Blick auf das Zusammenwirken der verschiedenen Befugnisse das Verbot der Rundumüberwachung näher ausformt (...). Das Verbot der Rundumüberwachung gilt als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zur Wahrung eines in der Menschenwürde wurzelnden unverfügbaren Kerns der Person unmittelbar von Verfassungs wegen und ist von den Sicherheitsbehörden im Rahmen ihrer Befugnisse von sich aus zu beachten (...). Weiterer gesetzlicher Konkretisierung bedarf es insoweit nicht. Soweit es um die hierfür erforderliche Koordination der Befugnisse innerhalb des Bundeskriminalamts selbst geht, durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass diese angesichts der vergleichsweise übersichtlichen Größe und Strukturen des Bundeskriminalamts im Rahmen der Leitungsverantwortung hinreichend gewährleistet ist. Soweit es demgegenüber um die Abstimmung mit Überwachungsmaßnahmen anderer Behörden geht, ist zu berücksichtigen, dass Beschränkungen des Informationsflusses zwischen den Sicherheitsbehörden auch eine grundrechtsschützende Dimension haben (...). Es ist deshalb verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Gesetz zur Verhinderung einer Rundumüberwachung auf eine Abstimmung im Rahmen der allgemeinen Vorschriften sowie insbesondere gemäß § 4a Abs. 2 BKAG vertraut.

Schutz von Berufs- und anderen Personengruppen

[Rn. 450:] Nicht in jeder Hinsicht mit den Anforderungen der Verfassung vereinbar ist dagegen die Ausgestaltung des Schutzes von Berufs- und anderen Personengruppen, deren Tätigkeit von Verfassungs wegen eine besondere Vertraulichkeit ihrer Kommunikation voraussetzt.

[Rn. 451:] Allerdings hat der Gesetzgeber in § 20u BKAG eine Regelung geschaffen, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen diesbezüglich weithin entspricht. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass § 20u Abs. 2 BKAG - in enger Anlehnung an § 160a StPO - die Überwachung von Berufsgeheimnisträgern grundsätzlich nicht strikt, sondern nur nach Maßgabe einer Abwägung im Einzelfall ausschließt, und ein strikteres Überwachungsverbot in § 20u Abs. 1 BKAG nur für einen kleinen Personenkreis vorgesehen ist, für den der Gesetzgeber besonderen Schutzbedarf sieht (...). Bei der nach § 20u Abs. 2 BKAG vorzunehmenden Abwägung sind die Grundrechte der Betroffenen angemessen zu gewichten. Dabei ist die Abwägung durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz strukturiert. In Entsprechung zu § 160a Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz StPO gebietet die Verfassung insoweit die Vermutung, dass von einem Überwiegen des Interesses des Bundeskriminalamts an der Erhebung der Daten in der Regel nicht auszugehen ist, wenn die Maßnahme nicht der Abwehr einer erheblichen Gefahr dient.

[Rn. 452:] Verfassungsrechtlich nicht tragfähig ist insoweit allerdings die Ausgestaltung des Schutzes der Vertrauensverhältnisse von Rechtsanwälten zu ihren Mandanten. Die vom Gesetzgeber herangezogene Unterscheidung zwischen Strafverteidigern und den in anderen Mandatsverhältnissen tätigen Rechtsanwälten ist als Abgrenzungskriterium für einen unterschiedlichen Schutz schon deshalb ungeeignet, weil die in Frage stehenden Überwachungsmaßnahmen nicht der Strafverfolgung, sondern der Gefahrenabwehr dienen, die Strafverteidigung also hier gerade nicht entscheidend ist.

[Rn. 453:] Darüber hinaus sind Grundrechtsverletzungen durch § 20u BKAG nicht zu erkennen. Ein Anspruch auf strikteren Schutz ergibt sich insbesondere nicht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG für Medienvertreter (...). Weitere Grenzen ergeben sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG. Der Gesetzgeber darf die Zuerkennung eines strengeren Schutzes vor Überwachungsmaßnahmen als Ausnahme für spezifische Schutzlagen verstehen, hinsichtlich derer er einen erheblichen Einschätzungsspielraum hat. Die Anerkennung einer solchen besonderen Schutzbedürftigkeit von Geistlichen und Abgeordneten gegenüber anderen Berufsgruppen wurde durch die Entscheidung des Zweiten Senats vom 12. Oktober 2011 als zumindest tragfähig angesehen. Eine Pflicht zur Ausweitung dieses besonders strikten Schutzes auf weitere Gruppen kann hieraus nicht abgeleitet werden (...). Unberührt bleibt, dass in die für die anderen Berufsgeheimnisträger gebotene Abwägung auch unter Berücksichtigung des Art. 12 Abs. 1 GG die Vertrauensbedürftigkeit der jeweiligen Kommunikationsbeziehungen im jeweiligen Einzelfall maßgeblich einzufließen hat und darüber hinaus eine Überwachung - etwa für psychotherapeutische Gespräche - auch unter dem Gesichtspunkt des Kernbereichs privater Lebensgestaltung ausgeschlossen sein kann (...).

Regelungen zur Transparenz und zum Rechtsschutz

[Rn. 454:] Die Regelungen zur Gewährleistung von Transparenz, Rechtsschutz und aufsichtlicher Kontrolle genügen gleichfalls den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht in jeder Hinsicht.

[Rn. 455:] Bei sachgerechter Auslegung nicht zu beanstanden ist allerdings die Regelung der Benachrichtigungspflichten in § 20w BKAG. Die in enger Anlehnung an § 101 Abs. 4 bis 6 StPO formulierte Vorschrift genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen (...).

[Rn. 456:] Dies gilt auch für § 20w Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz BKAG, der das Absehen von einer Benachrichtigung zur Sicherung des weiteren Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers erlaubt. Denn anders als für die Zurückstellung der Benachrichtigung über den Einsatz von Verdeckten Ermittlern im Rahmen einer Wohnraumüberwachung, für die dieser Gesichtspunkt nicht ausreicht (...), geht es bei dieser Ausnahme von der Benachrichtigungspflicht um den Einsatz von Verdeckten Ermittlern als solchen. Allerdings ist die Vorschrift so auszulegen, dass nicht schon jede bloß abstrakte Möglichkeit einer Beeinträchtigung der weiteren Verwendung der betreffenden Ermittlungsperson ausreicht, um von der Benachrichtigung abzusehen, sondern die Notwendigkeit eines solchen Schutzes für eine absehbare weitere Verwendung der betreffenden Person konkretisierbar sein muss.

[Rn. 457:] Verfassungsmäßig ist auch das endgültige Absehen von einer Benachrichtigung nach Ablauf von mindestens fünf Jahren gemäß § 20w Abs. 3 Satz 5 BKAG. In Übereinstimmung mit der derzeitigen Praxis, wie sie in der mündlichen Verhandlung von Vertretern des Bundeskriminalamts geschildert wurde, setzt die Entscheidung über ein endgültiges Absehen von der Benachrichtigung bei verfassungskonformer Auslegung voraus, dass eine weitere Verwendung der Daten gegen den Betroffenen ausgeschlossen ist und die Daten gelöscht werden.

Auskunftsrechte und nachträgliche gerichtliche Kontrolle

[Rn. 458:] Auskunftsrechte sowie die Möglichkeit einer nachträglichen gerichtlichen Kontrolle und gegebenenfalls Wiedergutmachung werden in Bezug auf die angegriffenen Ermittlungs- und Überwachungsbefugnisse gleichfalls in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise gewährleistet.

[Rn. 459:] Vom Grundsatz her ist ein Auskunftsrecht in § 19 BDSG anerkannt, dessen Anwendbarkeit für das Bundeskriminalamtgesetz nach § 37 BKAG nicht ausgeschlossen ist. Dass dabei im Zusammenhang mit Ermittlungen des Bundeskriminalamts zur Terrorismusabwehr häufig die Ausnahmetatbestände des § 19 Abs. 4 BDSG greifen dürften, nimmt diesen Rechten in tatsächlicher Hinsicht zwar erheblich an Wirksamkeit, ist aber für eine effektive Aufgabenwahrnehmung unvermeidlich und verfassungsrechtlich hinzunehmen (...).

[Rn. 460:] Die von der Verfassung geforderte Eröffnung nachträglichen Rechtsschutzes im Falle der unrechtmäßigen Überwachung ergibt sich aus Verwaltungsprozessrecht, hier der Feststellungs- oder Fortsetzungsfeststellungsklage, für die in solchen Fällen in der Regel ein Feststellungsinteresse anzuerkennen ist; (...) Ansprüche auf Wiedergutmachung lassen sich auf die zivilrechtlichen Grundsätze zur Entschädigungspflicht bei schweren Eingriffen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht stützen (...).

Unzureichende aufsichtliche Kontrolle

[Rn. 461:] Nicht verfassungsrechtlich hinreichend ausgestaltet ist demgegenüber die aufsichtliche Kontrolle (...). Zwar ist nach den Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes eine Kontrolle durch die Bundesdatenschutzbeauftragte eröffnet und verfügt diese insoweit auch über ausreichende Befugnisse (...). Es fehlt jedoch an einer hinreichenden gesetzlichen Vorgabe zu turnusmäßigen Pflichtkontrollen, deren Abstand ein gewisses Höchstmaß, etwa zwei Jahre, nicht überschreiten darf (...).

Unzureichende Protokollierungspflicht

[Rn. 461:] Auch fehlt es an einer umfassenden Protokollierungspflicht, die es ermöglicht, die jeweiligen Überwachungsmaßnahmen sachhaltig zu prüfen (...). Das Gesetz sieht zwar vereinzelt Protokollierungspflichten vor wie § 20k Abs. 3 BKAG für den Eingriff in informationstechnische Systeme oder § 20w Abs. 2 Satz 3 BKAG für die Zurückstellung einer Benachrichtigung. Selbst dort, wo eine Protokollierung der Benachrichtigung vorgesehen ist, bleibt unklar, ob sie sich auch auf die Gründe für das Absehen bezieht. Die Regelungen bleiben jedenfalls punktuell und stellen eine nachträgliche Kontrolle der Überwachungsmaßnahmen nicht hinreichend sicher. Zwar werden zumindest wichtige Ergebnisse der Datenerhebung auf der Grundlage der allgemeinen Regeln zur Aktenführung dokumentiert. Jedoch ist dies weder umfassend klar noch in Bezug auf die datenschutzrechtlichen Erfordernisse einer wirksamen Kontrolle gesetzlich geregelt. Dies fällt umso mehr für den Bereich der Gefahrenabwehr ins Gewicht, wo die Aufklärung und Abwehr von Gefahren nicht wie im Strafprozess als Ermittlungsverfahren gegen bestimmte einzelne Personen durchgeführt werden müssen. Es ist insoweit nicht ersichtlich, dass die Nachvollziehbarkeit der Datenerhebung - auch für Betroffene in etwaigen späteren Strafverfahren - sichergestellt ist. Daran ändert die richterliche Anordnung der Maßnahme nichts. Denn aus dieser ergibt sich nur die Erlaubnis zu deren Durchführung, nicht aber, ob und wie hiervon Gebrauch gemacht wurde. Im Übrigen ist anders als für das Strafverfahren in § 100b Abs. 4 Satz 2 StPO noch nicht einmal eine Unterrichtung des anordnenden Gerichts über die Ergebnisse der Ermittlungen vorgesehen.

[Rn. 463:] Schließlich fehlt es für eine verhältnismäßige Ausgestaltung der angegriffenen Überwachungsbefugnisse auch an Berichtspflichten gegenüber Parlament und Öffentlichkeit (...). Weder sieht das Gesetz Berichte darüber vor, in welchem Umfang von den Befugnissen aus Anlass welcher Art von Verdachtslagen Gebrauch gemacht wurde, noch darüber, wieweit die Betroffenen hierüber benachrichtigt wurden. Da sich die Wahrnehmung der in Frage stehenden Befugnisse sowohl dem Betroffenen als auch der Öffentlichkeit weitgehend entzieht, sind solche Berichte zur Ermöglichung einer öffentlichen Diskussion und demokratischen Kontrolle in regelmäßigen Abständen verfassungsrechtlich geboten (...).

Unzureichend geregelte Löschungspflichten

[Rn. 464:] Verfassungsrechtlich nicht in jeder Hinsicht tragfähig ist auch die Regelung zur Löschung der Daten gemäß § 20v Abs. 6 BKAG.

[Rn. 465:] Die Grundstruktur der Regelung ist freilich verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Daten sind nach Erfüllung des der Datenerhebung zugrundeliegenden Zwecks zu löschen (Satz 1). Dies verweist auf die verfassungsrechtlichen Grundsätze zur Zweckbindung (..). Mit Blick auf eine weitere Verwendung der Daten gemäß § 20v Abs. 4 Satz 2 BKAG kommt danach bei verfassungskonformer Auslegung ein Absehen von einer Löschung über den unmittelbaren Anlassfall hinaus nur insoweit in Betracht, als sich aus ihnen konkrete Ermittlungsansätze für die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus ergeben. Die Löschung ist aktenkundig zu machen (Satz 2). Die Löschung kann für eine etwaige gerichtliche Überprüfung zurückgestellt werden; die Daten sind dann zu sperren (Satz 4). Verfahrensrechtlich steht die Vorschrift in Kontext mit § 32 BKAG. Nach dessen Absatz 3 sind neben der Einzelfallbearbeitung auch periodisierte Prüfungen der Löschungspflichten vorgesehen.

[Rn. 466:] Für Maßnahmen der Rasterfahndung sind in § 20j Abs. 3 BKAG entsprechende eigene Löschungspflichten vorgesehen, die diese Regelung in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise konkretisieren.

[Rn. 467:] Verfassungsrechtlich nicht tragfähig ist demgegenüber die Anordnung der sehr kurzen Frist zur Löschung der „Akten“ in § 20v Abs. 6 Satz 3 BKAG, mit der das Gesetz die Löschung der Löschungsprotokolle regelt. Löschungsprotokolle dienen der Ermöglichung der späteren Nachvollziehbarkeit und Kontrolle. Die Frist ihrer Aufbewahrung muss demnach so bemessen sein, dass die Protokolle bei typisierender Betrachtung nach der Benachrichtigung der Betroffenen und im Rahmen der nächsten periodisch anstehenden Kontrolle durch die Datenschutzbeauftragte noch vorliegen (...).

[Rn. 468:] Entsprechendes gilt für die Frist des § 20j Abs. 3 Satz 3 BKAG.

[Rn. 469:] Verfassungswidrig ist darüber hinaus § 20v Abs. 6 Satz 5 BKAG. Die Vorschrift sieht ein Absehen von der Löschung auch nach Zweckerfüllung vor, soweit die Daten zur Verfolgung von Straftaten oder - nach Maßgabe des § 8 BKAG - zur Verhütung oder zur Vorsorge für die künftige Verfolgung einer Straftat mit erheblicher Bedeutung erforderlich sind. Sie erlaubt damit die Speicherung der Daten in Blick auf eine Nutzung zu neuen, nur allgemein umschriebenen Zwecken, für die das Gesetz keine Ermächtigungsgrundlage enthält und in dieser Offenheit auch nicht schaffen kann.

12 Verfassungswidrigkeit und -nichtigkeit

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Zur Beseitigung der verfassungsrechtlichen Mängel haben die Richter dem Bundesgesetzgeber bis zum Ablauf des 30. Juni 2018 eine Frist gesetzt, um die im Urteil benannten Gesetzesmängel beseitigen zu können. Soweit es sich um Mängel handelt, die verfassungswidrig sind, dürfen die gesetzlichen Regelungen nicht mehr angewendet werden. Soweit es sich um Regelungen handelt, die mit der Verfassung lediglich unvereinbar sind, können diese Befugnisse unter Beachtung der Vorgaben des Urteils der Verfassungsrichter für die Dauer der Übergangsfrist angewendet werden.

[Rn. 557:] Die Feststellung einer Verfassungswidrigkeit gesetzlicher Vorschriften führt grundsätzlich zu deren Nichtigkeit. Allerdings kann sich das Bundesverfassungsgericht, wie sich aus § 31 Abs. 2 Satz 2 und 3 BVerfGG ergibt, auch darauf beschränken, eine verfassungswidrige Norm nur für mit der Verfassung unvereinbar zu erklären (...). Es verbleibt dann bei einer bloßen Beanstandung der Verfassungswidrigkeit ohne den Ausspruch der Nichtigkeit. Die Unvereinbarkeitserklärung kann das Bundesverfassungsgericht dabei zugleich mit der Anordnung einer befristeten Fortgeltung der verfassungswidrigen Regelung verbinden. Dies kommt in Betracht, wenn die sofortige Ungültigkeit der zu beanstandenden Norm dem Schutz überragender Güter des Gemeinwohls die Grundlage entziehen würde und eine Abwägung mit den betroffenen Grundrechten ergibt, dass der Eingriff für eine Übergangszeit hinzunehmen ist (...). Für die Übergangszeit kann das Bundesverfassungsgericht vorläufige Anordnungen treffen, um die Befugnisse der Behörden bis zur Herstellung eines verfassungsmäßigen Zustandes durch den Gesetzgeber auf das zu reduzieren, was nach Maßgabe dieser Abwägung geboten ist (...).

[Rn. 558:] Danach sind § 20h Abs. 1 Nr. 1 c und § 20v Abs. 6 Satz 5 BKAG für verfassungswidrig und nichtig zu erklären. Die Vorschriften genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht und eine Regelung mit vergleichbarem Regelungsgehalt kann der Gesetzgeber auch durch Nachbesserung nicht herbeiführen.

[Rn. 559:] Demgegenüber sind § 20g Abs. 1 bis 3, §§ 20h, 20j, 20k, 20l, § 20m Abs. 1, 3 - diesbezüglich auch § 20v Abs. 6 Satz 3, 2. Halbsatz - und § 20u Abs. 1, 2 sowie § 20v Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 Satz 1 bis 4 (ohne Satz 3 Nr. 2), § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3, Satz 2 BKAG lediglich für mit der Verfassung unvereinbar zu erklären; die Unvereinbarkeitserklärung ist mit der Anordnung ihrer vorübergehenden Fortgeltung bis zum Ablauf des 30. Juni 2018 zu verbinden.

[...]

Der Gesetzgeber kann in diesen Fällen die verfassungsrechtlichen Beanstandungen nachbessern und damit den Kern der mit den Vorschriften verfolgten Ziele auf verfassungsmäßige Weise verwirklichen. Angesichts der großen Bedeutung einer wirksamen Bekämpfung des internationalen Terrorismus für den freiheitlichen und demokratischen Rechtsstaat ist unter diesen Umständen ihre vorübergehende Fortgeltung eher hinzunehmen als deren Nichtigkeitserklärung, die dem Bundeskriminalamt bis zu einer Neuregelung zentrale Ermittlungsbefugnisse bei der Abwehr des internationalen Terrorismus nehmen würde.

[Rn. 560:] Die Anordnung der Fortgeltung bedarf mit Blick auf die betroffenen Grundrechte jedoch einschränkender Maßgaben. Anzuordnen ist zum einen, dass Maßnahmen gemäß § 20g Abs. 2 Nr. 1, 2 b, 4 und 5 BKAG nur durch das Gericht angeordnet werden dürfen; bei Gefahr im Verzug gilt § 20g Abs. 3 Satz 2 bis 4 BKAG entsprechend. Zum anderen dürfen Maßnahmen gemäß § 20g Abs. 1 Nr. 2, § 20l Abs. 1 Nr. 2 und § 20m Abs. 1 Nr. 2 BKAG nur angeordnet werden, wenn die Voraussetzungen des § 20k Abs. 1 Satz 2 BKAG in der in den Urteilsgründen dargelegten verfassungskonformen Auslegung vorliegen. Schließlich ist eine weitere Verwendung von Daten gemäß § 20v Abs. 4 Satz 2 BKAG oder eine Übermittlung von Daten gemäß § 20v Abs. 5 und § 14 Abs. 1 BKAG betreffend Daten aus Wohnraumüberwachungen (§ 20h BKAG) nur bei Vorliegen einer dringenden Gefahr und betreffend Daten aus Online-Durchsuchungen (§ 20k BKAG) nur bei Vorliegen einer im Einzelfall drohenden Gefahr für die jeweils maßgeblichen Rechtsgüter zulässig.

Volltext des Urteils

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BVerfG 2016 zu heimlichen Überwachungsmaßnahmen
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