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Zwang - Teil 1 - Grundlagen des Verwaltungszwangs
August 2016
Alfred Rodorf

 
Teil 1 Grundlagen des Verwaltungszwangs
01 Allgemeines
01.1 Wortbedeutung Zwang
01.2 Beginn und Grenzen von Zwang
01.3 Einzufordernde Zwangsintensität
01.4 Fälle eindeutiger Zwangsanwendung
01.5 Zusammenfassung
02 Zulässigkeit von Zwang im Überblick
02.1 Zwang nach vorausgegangenem Verwaltungsakt
02.2 Unanfechtbarkeit der Grundverfügung
02.3 Zwang ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt
02.4 Fiktive Verwaltungsakte
02.5 Generalklauseln und Zwang
02.6 Realakte
02.7 Durchsetzung strafprozessualer Maßnahmen
02.8 Zwang anlässlich von Ordnungswidrigkeiten
03 Zwangsgeld
04 Ersatzvornahme - Selbstvornahme
04.1 Ersatzvornahme zur Gefahrenabwehr
04.2 Ersatzvornahme oder Selbstvornahme
04.3 Ersatzvornahme als Eigentumsschutz
04.4 Ersatzvornahme oder Amtshilfe
04.5 Strafverfolgung schließt Ersatzvornahme aus
04.6 Verweigerung des in Anspruch genommenen Dritten
05 Androhung von Zwangsgeld und Ersatzvornahme
06 Androhung von unmittelbarem Zwang
07 Unmittelbarer Zwang
07.1 Begriffsbestimmung unmittelbarer Zwang
07.2 Körperliche Gewalt gegen Personen und Sachen
07.3 Einsatz von Hilfsmitteln körperlicher Gewalt
07.4 Einsatz des Reizstoffsprühgerätes
07.5 Fesselung von Personen
07.6 Handeln auf Anordnung
07.7 Sonstige Pflichten
08 Quellen
09 ff Zugriff auf Teil 2 - Schusswaffengebrauch

 
Teil I - Grundlagen des Verwaltungszwangs

01 Allgemeines

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Aus der Garantiefunktion des Artikels 1 GG, in dem es heißt, dass es eine Verpflichtung aller staatlichen Gewalt ist, die Grundrechte zu achten und zu schützen, ergibt sich auch der Anspruch eines Rechteinhabers, dass der Staat und seine Organe alles im Rahmen des rechtlich Zulässigen tun werden, die bedrohten Rechte eines Anspruchsinhabers zu schützen, erforderlichenfalls unter Anwendung von Gewalt (Zwang).

Ergänzend heißt es im Art. 20 Abs. 3 GG, dass zur Erreichung dieses Ziels die Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung und die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden sind.

Folge dieser Bindung ist, dass das Gewaltmonopol des Staates einer Privatisierung grundsätzlich unzugänglich ist. Außerdem heißt es im Art. 33 Abs. 4 GG, das die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständiger Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen ist, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

Der Bürger darf zum Mittel der Gewalt nur in Notsituationen greifen, zum Beispiel:

Daraus kann abgeleitet werden, dass das staatstragende Gewaltmonopol sowie die diesem Monopol zugrunde liegende Rechtsstaatsverantwortung des Staates und seiner Organe zur Wahrung von Recht und Sicherheit verfassungsrechtlich als eine Einheit anzusehen sind.

So auch die Position des BVerfG. In einem Beschluss aus dem Jahre 1978 heißt es:

[Rn. 115:] »Die Sicherheit des Staates als verfasster Friedens- und Ordnungsmacht und die von ihm zu gewährleistende Sicherheit seiner Bevölkerung sind Verfassungswerte, die mit anderen im gleichen Rang stehen und unverzichtbar sind, weil die Institution Staat von ihnen die eigentliche und letzte Rechtfertigung herleitet.« [En01] 1

[Definition Gewaltmonopol:] Die Gewaltausübung liegt allein in der Macht des Staates und darf nur von dazu legitimierten Amtswaltern ausgeübt werden.

Bei dem Gewaltmonopol handelt es sich um eine Sprachfigur des allgemeinen Staatsrechtes, deren Kern darin besteht, letztendlich sogar die Anwendung physischer Gewalt zur Durchsetzung hoheitlicher Maßnahmen zur Anwendung kommen zu lassen. Das Gewaltmonopol des Staates ist eine unverzichtbare Grundlage zum Funktionieren des Rechtsstaates. Es gehört zu den Obliegenheiten legitimer Staatsgewalt und dient der Aufrechterhaltung von Frieden und Ordnung in einem staatlichen Gemeinwesen.

Die schärfste Form hoheitlicher Gewalt ist der polizeiliche Schusswaffengebrauch gegen Personen.

01.1 Wortbedeutung Zwang

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Bei Schiller heißt es im Hinblick auf Zwang: »Ich will ihn brechen, diesen starren Sinn, den kecken Geist der Freiheit will ich beugen.« [En02] 2

Im Sinne polizeilicher Zwangsmaßnahmen ist jedoch ergänzend anzumerken, dass es sich bei der Anwendung von Zwang durch Polizeibeamte nur um ein Beugemittel handeln kann. Mit anderen Worten: Wenn eine Maßnahme erzwungen wird, ist Zwang unverzüglich einzustellen, sobald das polizeiliche Ziel erreicht ist.

Polizeilicher Zwang darf niemals Strafe sein.

[Beispiel:] Ein stark alkoholisierter Pkw-Fahrer weigert sich, die Entnahme einer Blutprobe durch einen Arzt zu dulden. Polizeibeamte zwingen den Mann durch Aufbietung nicht unerheblicher Körperkräfte dazu, dass ein Arzt mittels einer Kanüle Blut aus der Ellenbogenvene entnehmen kann.

In diesem Beispiel wird Zwang angewendet, um den Mann zur Duldung einer rechtlich zulässigen Maßnahme zu zwingen, siehe § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe). Nur zu diesem Zweck wird der entgegenstehende Wille des Pkw-Fahrers gebeugt.

Nach erfolgreicher Blutentnahme ist der Zwang sofort einzustellen.

Als polizeiliche Zwangsmittel kommen in Betracht:

  • Zwangsgeld

  • Ersatzvornahme
    und

  • unmittelbarer Zwang.

Was unter den oben genannten unbestimmten Rechtsbegriffen im Einzelnen zu verstehen ist, wird im Rahmen dieses Essays mit gebotener fachlicher Gründlichkeit erörtert.

Wegen der Komplexität des Themas ist es jedoch zielführender, sich zuerst einmal mit der herkömmlichen Wortbedeutung von »Zwang« auseinanderzusetzen, der »Anwendung von unmittelbar erlebbarer körperlicher Gewalt«.

Im § 58 PolG NRW (Begriffsbestimmungen, zugelassene Waffen) wird Zwang im oben angedeuteten herkömmlichen Wortsinn wie folgt definiert:

Unmittelbarer Zwang ist die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt, ihre Hilfsmittel und durch Waffen. Körperliche Gewalt ist jede unmittelbare körperliche Einwirkung auf Personen oder Sachen.

01.2 Beginn und Grenzen von Zwang

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Kommt eine Person einer ihr obliegenden Verpflichtung nicht nach, dann kann die Polizei, wenn das Gesetz das erlaubt, die jeweils gesetzlich zugelassene Rechtsfolge im Weigerungsfall mit verhältnismäßigen Mitteln erzwingen.

[Ausnahmen:] Keine Person darf zur Abgabe von Erklärungen gezwungen werden. Die Anwendung von Zwang und auch das Androhen von Zwang gegenüber einer Person, um diese zu einer Aussage zu bewegen, ist stets rechtswidrig.

Im Gegensatz dazu können andere polizeiliche Maßnahmen erzwungen werden, egal ob es sich um Maßnahmen zur Gefahrenabwehr oder um Maßnahmen zur Strafverfolgung handelt. Dazu später mehr.

Aber nicht alles, was zur Durchsetzung geltenden Rechts erforderlich ist, kann als ein »Erzwingen des staatlichen Willens durch Anwendung von unmittelbarem Zwang« verstanden werden. Insoweit ist es erforderlich, sich bewusst zu machen, was nach allgemeinem sprachlichen Verständnis einzufordern ist, damit überhaupt von der Anwendung von »Staatsgewalt im Sinne von unmittelbarem Zwang« gesprochen werden kann.

Der entgegenstehende Wille eines Betroffenen für sich allein gesehen reicht nicht aus, um generell von einer polizeilichen Zwangsmaßnahme ausgehen zu können, und zwar auch dann nicht, wenn gesetzlich zulässige Rechtsfolgen »trotz des anzunehmenden entgegenstehenden Willens einer Person« durchgeführt werden.

[Beispiele:]

  • Datenerhebung durch Observation

  • Datenerhebung durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel

  • Datenerhebung durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel in oder aus Wohnungen

  • Datenerhebung durch den Einsatz von Personen, deren Zusammenarbeit mit der Polizei Dritten nicht bekannt ist

  • Datenerhebung durch den Einsatz Verdeckter Ermittler

  • Abfrage von Telekommunikations- und Telemediendaten

  • Einsatz technischer Mittel bei Mobilfunkendgeräten

All diese Maßnahmen können, ohne dass die davon betroffene Person während der Durchführung dieser Maßnahmen überhaupt etwas davon erfährt, durchgeführt werden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen greifen.

Da die betroffenen Personen von verdeckt durchgeführten polizeilichen Maßnahmen aber keine Kenntnis haben können, werden solche Maßnahmen zwar gegen den (unterstellten) Willen der Betroffenen aber ohne Anwendung von Zwang durchgesetzt.

Daraus kann abgeleitet werden, dass Zwang auf Seiten des zu »Bezwingenden« voraussetzt, dass diese Person weiß, dass sie zu »etwas gezwungen wird, bzw. polizeiliche Maßnahmen zu dulden hat«, die üblicherweise mit den für Zwang typischen körperlichen Reaktionen verbunden sind: Schmerz, Festhalten unter Anwendung von Gewalt, tränende Augen aufgrund von Reizstoffen oder das Nasswerden einer Person durch den harten Strahl eines Wasserwerfers.

Andere Formen staatlichen Zwangs, wie zum Beispiel die Festsetzung von Zwangsgeld oder die Durchführung einer vertretbaren Maßnahme in Form der Ersatzvornahme sind zwar auch mit unangenehmen Folgen verbunden, diese Zwangsmittel sollen aber zuerst einmal zurückgestellt werden. Dazu später mehr.

Das folgende Beispiel illustriert, dass trotz erheblicher körperlicher Reaktionen anlässlich einer polizeilichen Maßnahme es sich dennoch nicht um eine polizeiliche »Zwangsanwendung« handelt.

[Beispiel:] Als der Porschefahrer den Radarblitz wahrnimmt, ist es schon zu spät. Ein kurzer Blick auf den Tacho reicht aus, um festzustellen, dass er sehr viel Ärger bekommen wird. Reflexartig reduziert er die Geschwindigkeit seines Pkw auf das gesetzlich erlaubte Maß, verbunden mit Hasstriaden gegen einen Staat, der sein Recht auf Freiheit nicht hinreichend anerkennt. Gleichzeitig stellt der Fahrer fest, dass sein Herzschlag zunimmt und seine Hände zu zittern beginnen. Es dauert längere Zeit, bis sich sein Innenleben wieder so weit normalisiert hat, dass er, seiner Gewohnheit entsprechend, wieder aufs Gaspedal drückt. Handelte es sich bei der Radarmessung um eine Zwangsmaßnahme?

Offensichtlich handelt es sich beim Geblitztwerden nicht um eine Zwangsmaßnahme, denn solange eine Person nicht wissen kann, dass sie Adressat einer hoheitlichen Maßnahme wird, kann Erlebtes auch nicht als Zwangserlebnis qualifiziert werden, insbesondere dann nicht, wenn das, was geschieht, zudem völlig schmerzfrei ist.

Geblitztwerden tut nicht weh. Folglich kann es sich bei dieser Maßnahme, die auf der Grundlage von § 100h Abs. 1 Nr. 1 StPO (Weitere Maßnahmen außerhalb von Wohnraum) zulässig ist, nicht um eine Maßnahme handeln, die unter Anwendung »unmittelbaren Zwangs« durchgesetzt wird.

Bei dem Geldbetrag, den der Pkw-Fahrer aufgrund der festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung zu zahlen haben wird, handelt es sich auch nicht um ein Zwangsgeld, sonder um ein Bußgeld, das festgesetzt wird, um die festgestellte Verkehrsordnungswidrigkeit zu ahnden.

[Beispiel:] Polizeibeamten gelingt es, einen Unfallverletzten noch rechtzeitig aus dem Unfallfahrzeug zu bergen, bevor das Fahrzeug in Brand gerät. Den besinnungslosen Fahrer zerren die Beamten aus seinem Pkw und tragen ihn dann in Sicherheit. Die Beamten konnten nicht vermeiden, dass der eingeklemmte Fuß des verunfallten Fahrers dabei verletzt wurde. Wurde hier Zwang angewendet?

Offensichtlich ist, dass der Unfallverletzte unter Aufwendung von nicht unbedeutender Körperkraft aus dem Unfallwagen herausgeholt und in Sicherheit gebracht werden musste. Dennoch wird niemand, auch der Unfallverletzte selbst nicht, behaupten wollen, von der Polizei unter Anwendung von Zwang zu einer Handlung, einer Unterlassung oder zu einer Duldung gezwungen worden zu sein, für die der Nachweis einer Zwangsbefugnis erforderlich ist.

Der dem Verletzten bei seiner Rettung zugefügte Schaden dient auch nicht der Durchführung einer gesetzlich zugelassenen Rechtsfolge, sondern ausschließlich der Rettung seines Lebens.

[Hinweis:] Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte, die ihnen mögliche Hilfe gegenüber Unfallopfern unterlassen, würden eine Straftat im Sinne von § 323c StGB (Unterlassene Hilfeleistung) begehen.

[Beispiel:] Anlässlich einer Versammlung ist es zu einem »Sitzstreik« gekommen. Etwa 50 Demonstranten haben sich auf eine Kreuzung gesetzt und blockieren dadurch den Verkehr. Nachdem die Polizei die Teilnehmer der Sitzblockade von der Versammlung ausgeschlossen und diese aufgefordert hat, die Kreuzung zu räumen, wird die zwangsweise Räumung der Kreuzung angedroht, falls der Aufforderung, die Kreuzung zu verlassen, nicht unverzüglich Folge geleistet wird. Da die Blockierer der Aufforderung nicht nachkommen, werden die Personen von der Polizei ergriffen und weggetragen. Wurde Zwang angewendet?

Offensichtlich ist, dass hier Zwang angewendet wurde, denn bei der Räumung der Kreuzung handelt es sich um die zwangsweise Durchsetzung einer Platzverweisung, die, nachdem die Teilnehmer auf der Grundlage des Versammlungsgesetzes von der Versammlung ausgeschlossen wurden, nunmehr auf der Grundlage von § 34 PolG NRW (Platzverweis) erlassen werden konnte.

Außerdem wird von den Blockierern das Wegtragen durch die Polizei als Anwendung von unmittelbarem Zwang wahrgenommen. Keiner der Blockierer würde in dem polizeilichen Verhalten lediglich eine Serviceleistung sehen, die es ihnen erspart, die Kreuzung selbst zu verlassen.

Die Personen, die von der Polizei weggetragen werden, erfahren vielmehr, dass staatliche Gewalt ihrem Verhalten Grenzen setzt. Im Übrigen wurde die zwangsweise Räumung von der Polizei auch angedroht.

[Zwangsandrohung spricht für Zwang:] Werden Platzverweise mit der zwangsweisen Durchsetzung (Räumung) ausgesprochen, dann ist die Räumung als Anwendung unmittelbaren Zwangs anzusehen, und zwar auch dann, wenn bei der Räumung nur geringfügige körperliche Gewalt angewendet wird, zum Beispiel durch Wegschieben, zur Seite drängen oder auch durch die körperliche Präsenz, die eine sich in der Vorwärtsbewegung befindlichen Polizeikette erzeugt.

Sobald polizeiliches Vorgehen von davon betroffenen Personen als Zwangseinwirkung empfunden wird, ist von Zwang auszugehen. Das gilt auch für das bloße Wegtragen von Demonstranten, die an einer Sitzblockade teilnehmen etc.

[Sicht eines objektiven Beobachters:] Bei der Einordnung polizeilichen Handelns im Hinblick auf die Frage, ob eine zulässige polizeiliche Maßnahme mit Zwang durchgesetzt wird, ist es in Zweifelsfällen hilfreich, diesbezüglich die Sichtweise eines so genannten objektiven Beobachters einzunehmen. Darunter ist eine Person zu verstehen, die einen polizeilichen Lebenssachverhalt mit normaler menschlicher Vernunft bewertet.

[Beispiel:] Polizeibeamte klingeln an einer Wohnungstür, weil der Bewohner die Nachtruhe im Wohnblock durch laute Musik unerträglich stört. Als niemand öffnet, schlagen die Beamten mit der flachen Hand vor die Tür, so dass man den dadurch erzeugten Lärm im ganzen Haus gut hören kann. Als der Mieter die Wohnungstür öffnet, beschwert er sich bei den Beamten über den verursachten Lärm. Haben die Beamten aus der Sicht eines objektiven Beobachters Zwang angewendet?

In diesem polizeilichen Einschreiten eine polizeiliche Zwangsmaßnahme zu erkennen, fällt dem gesunden Menschenverstand schwer, zumal dann auch das Drücken des Klingelknopfes bereits als Zwangsanwendung zu bewerten gewesen wäre.

Zwang kommt nach der hier vertretenen Rechtsauffassung erst dann zur Anwendung, wenn sich der Mieter uneinsichtig zeigen würde und die Beamten den Mann unter Einsatz körperlicher Gewalt zur Seite schieben müssten, um sich Zugang zur Wohnung zu verschaffen, um zum Beispiel die Lärmquelle sicherstellen zu können.

01.3 Einzufordernde Zwangsintensität

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Hinsichtlich der Frage, mit welcher Intensität menschliche Energie aufzuwenden ist, damit überhaupt von einer körperlichen Zwangsanwendung und somit von unmittelbarem Zwang ausgegangen werden kann, ist es sinnvoll, das Tatbestandsmerkmal der »körperlichen Misshandlung« im Sinne von § 223 StGB (Körperverletzung) zur Klärung der Frage heranzuziehen.

Dieser Grundtatbestand der Körperverletzung fordert hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der »körperlichen Misshandlung« eine üble, unangemessene Behandlung, die entweder das körperliche Wohlbefinden oder die körperliche Unversehrtheit nicht nur ganz unerheblich beeinträchtigt.

Das Tatbestandsmerkmal dürfte nicht erfüllt sein, wenn

  • eine Person von Polizeibeamten am Arm erfasst und zur Seite geschoben wird

  • durch eine Polizeikette Personen am Betreten eines Ortes gehindert oder zurückgedrängt werden, wie das zum Beispiel bei polizeilichen Sicherungsmaßnahmen anlässlich von Rosenmontagszügen üblich ist, ohne dass damit das körperliche Wohlbefinden der schunkelnden Narren beeinträchtigt wird

  • eine Person mit geringer Kraftaufwendung zur Seite gedrängt wird, um zum Beispiel eine Wohnung betreten zu können, etc.

Im Gegensatz dazu ist das Festhalten einer Person im »Schwitzkasten« stets als ein unangemessenes, übles Behandeln anzusehen, wodurch das körperliche Wohlbefinden der davon betroffenen Person nicht nur unerheblich beeinträchtigt wird, insbesondere auch deshalb, weil diese Art der Behandlung in der Regel bei der davon betroffenen Personen Nackenschmerzen auslösen kann. [En03] 3

Das körperliche Wohlbefinden ist der Zustand, der vor der Einwirkung vorhanden war, das Zufügen eines Schmerzes ist nicht unbedingt nötig, um das körperliche Wohlbefinden zu beeinträchtigen. Eine Ohrfeige kann ausreichen, nicht jedoch ein Stoß vor die Brust oder ein kräftiges Anfassen einer Person. Leichtes und in seinen Folgen unerhebliches Einwirken auf eine Person, durch das das körperliche Wohlbefinden nicht beeinträchtigt wird, reichen hinsichtlich ihrer Intensität somit nicht aus, um von einer Zwangsanwendung ausgehen zu müssen.

Im Hinblick auf polizeiliches Einschreiten wird es dennoch immer auf den jeweils zu bewertenden Einzelfall ankommen.

Wenn Personen meinen, in den oben skizzierten Fällen sozusagen »Opfer von Polizeigewalt« geworden zu sein, bleibt es diesen Betroffenen unbenommen, erlebtes polizeiliches Einschreiten verwaltungsgerichtlich überprüfen zu lassen, das gilt auch für erlebten (eingebildeten) Zwang.

Unangemessen ist eine Handlung oder Behandlung, und somit auch das Erleben polizeilichen Zwangs in Anlehnung an ein Urteil des BGH vom 8. April 2011, Az. V ZR 210/10 immer dann, wenn nach der allgemeinen Verkehrsauffassung von einer unangemessenen Behandlung auszugehen ist.

Im Urteil heißt es:

»Unter einem Nachteil [...] ist jede nicht ganz unerhebliche Beeinträchtigung zu verstehen. Nur konkrete und objektive Beeinträchtigungen gelten als ein solcher Nachteil; entscheidend ist, ob sich nach der Verkehrsanschauung [eine Person, gegen die sich polizeiliches Einschreiten richtet = AR] in der entsprechenden Lage verständlicherweise beeinträchtigt fühlen kann.« [En04] 4

01.4 Fälle eindeutiger Zwangsanwendung

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Im Gegensatz zu den Fällen, in denen es (nicht nur für den gesunden Menschenverstand) fraglich ist, ob polizeiliches Einschreiten als eine Zwangsanwendung zu qualifizieren ist, kommt Zwang in Form der körperlichen Gewalt gegenüber Personen oder Sachen immer zum Tragen, wenn:

  • Eine Person mit erheblichem Kraftaufwand dazu gezwungen wird, eine polizeiliche Maßnahme zu dulden

  • Auf eine Person eingeschlagen wird, Polizeigriffe zur Anwendung kommen, vom Schlagstock Gebrauch gemacht wird etc.

  • Gleiches gilt, wenn gegen eine Person Pfefferspray eingesetzt, oder gar auf eine Person geschossen wird

  • Der Einsatz von Wasserwerfern, Diensthunden oder Dienstpferden gegen Personen ist immer unmittelbarer Zwang

  • Wird eine Tür eingetreten oder eine Scheibe eingeschlagen, handelt es sich um unmittelbaren Zwang gegen Sachen

  • Das gilt auch, wenn Gegenstände zerstört oder unter Anwendung von Zwang Personen solche Gegenstände abgenommen werden

  • Personen Handfesseln angelegt werden
    oder

  • Dienstfahrzeuge gegen Personen eingesetzt werden, um zum Beispiel mit Fahrzeugen flüchtende Personen zum Anhalten zu zwingen.

Handelt es sich um solche eindeutigen Fälle, in denen unmittelbarer Zwang zur Anwendung kommt, müssen dafür die Normen der Polizeigesetze greifen, in denen der Zwang geregelt ist. Im Polizeigesetz des Landes NRW sind das die Paragraphen 50 bis 67 PolG NRW. Dazu später mehr.

[Anlehnung an Musterentwurf:] Die Paragraphen in den anderen Länderpolizeigesetzen, die den Zwang regeln, sind, trotz ihrer unterschiedlichen Ausgestaltung im Detail, mit den Regelungen im PolG NRW durchaus vergleichbar, denn alle Polizeigesetze lehnen sich diesbezüglich eng an den Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes aus dem Jahre 1977 (letzte Fassung) an, so dass festgestellt werden kann, dass in ihren normativen Grundzügen die »Anwendung polizeilichen Zwangs« sich bundesweit an gleichen rechtlichen Standards orientiert.

Die Anwendung von unmittelbarem Zwang gegen Personen oder Sachen ist das schärfste, der Polizei zur Verfügung stehende Beugemittel. Insbesondere die Möglichkeit der Ausübung unmittelbaren Zwangs kennzeichnet die Polizei vor allen anderen Behörden, denn nur besonders ausgebildete Vollzugspolizisten dürfen unmittelbaren Zwang anwenden. Vollzugspolizisten gibt es auch bei anderen Behörden, zum Beispiel bei beim Zoll, bei der Steuerfahndung und in   Justizvollzugsanstalten.

[Vollzugshilfe:] Wenn andere Behörden, die selbst nicht über Vollzugsbeamte verfügen, Maßnahmen mit unmittelbarem Zwang durchsetzen wollen, müssen sie die Polizei um Vollzugshilfe ersuchen.

Diesbezüglich heißt es im § 47 PolG NRW (Vollzugshilfe): (1) Die Polizei leistet anderen Behörden auf Ersuchen Vollzugshilfe, wenn unmittelbarer Zwang anzuwenden ist und die anderen Behörden nicht über die hierzu erforderlichen Dienstkräfte verfügen oder ihre Maßnahmen nicht auf andere Weise selbst durchsetzen können. (2) Die Polizei ist nur für die Art und Weise der Durchführung verantwortlich. Im Übrigen gelten die Grundsätze der Amtshilfe entsprechend. (3) Die Verpflichtung zur Amtshilfe bleibt unberührt.

01.5 Zusammenfassung

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[Kein Zwang:] Als unmittelbarer Zwang sind nach der hier vertretenen Rechtsauffassung nicht anzusehen:

  • Öffnen einer unverschlossenen Tür durch Herabdrücken der Türklinke

  • Aufheben und Wegtragen von sichergestellten Taschen, Koffern und anderen Gegenständen

  • Aufheben von Personen zur Hilfeleistung

  • Üblicher Transport von Personen oder Sachen in Dienstfahrzeugen

  • Übliches Öffnen von Fenstern etwa bei Gasverdacht, Rauchentwicklung

  • Übliches Schließen von Türen, Fenstern, Luken

  • Niederdrücken der Haustürklingel

  • Unbedeutender Einsatz körperlicher Präsenz durch Anfassen oder Wegdrängen. Auch ein zur Seite schieben von Personen ist kein Zwang, soweit der dafür erforderliche Körpereinsatz von unbedeutender Intensität ist.

[Zwang:] Die Merkmale unmittelbaren Zwanges sind in folgenden Fällen erfüllt:

  • Aufhebeln und Einschlagen von Türen und Fenstern

  • Aufdrücken von Türen, um entgegengesetzten Widerstand zu überwinden

  • Ergreifen von Personen, die sich wehren

  • Anlegen von Fesseln

  • Einsatz von Winden, Hebewerkzeugen

  • Anwendung polizeilicher Eingriffstechniken

  • Einsatz von Waffen, Wasserwerfern, Diensthunden, Dienstfahrzeugen und sonstigen Hilfsmitteln gegen Personen oder Sachen um »etwas« zu erzwingen.

Sind die Merkmale des unmittelbaren Zwanges erfüllt, muss nicht nur die durchzusetzende Maßnahme, sondern auch der zur Anwendung kommende Zwang rechtmäßig sein. Dazu gleich mehr.

02 Zulässigkeit von Zwang im Überblick

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Zwang ist ein Beugemittel und darf niemals Selbstzweck sein. Zwang setzt grundsätzlich eine rechtlich zulässige Maßnahme voraus, deren Rechtsfolge nur dann mit Zwang durchgesetzt werden darf, wenn der Zwang gesetzlich zugelassen ist und anders der Erfolg der Maßnahme nicht herbeigeführt werden kann.

Zwang ist kein Mittel der Bestrafung.

Wenn durch die Anwendung von Zwang die Maßnahme durchgesetzt wurde, ist darüber hinausgehender Zwang immer rechtswidrig.

[Beispiel:] Anlässlich häuslicher Gewalt hat ein Mann seine Lebensgefährtin geschlagen. Als die Beamten den Mann auffordern, die Wohnung zu verlassen, greift dieser die Beamten an. Nur unter Einsatz erheblicher körperlicher Gewalt können die Beamten den Mann überwältigen und ihm Handschellen anlegen. Die Wehrlosigkeit des Gefesselten nutzt ein Beamter dazu, dem Gefesselten eine Ohrfeige zu verpassen. Rechtslage?

Zwang ist ein Beugemittel. Zwangsmaßnahmen sind sofort zu beenden, wenn das polizeiliche Ziel erreicht ist und, wie im Beispielsfall, der Täter häuslicher Gewalt gefahrlos zur Polizeistation verbracht werden kann, um ihn dort auf der Grundlage von § 35 Abs. 4 PolG NRW (Gewahrsam) vorübergehend in eine Gewahrsamszelle eingeliefert werden zu können.

Die Voraussetzungen für den Polizeigewahrsam sind gegeben, denn die Polizei kann einer Person vorübergehend die Freiheit entziehen, wenn das unerlässlich ist, um eine Wohnungsverweisung oder ein Rückkehrverbot nach § 34a PolG NRW (Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot zum Schutz vor häuslicher Gewalt) durchzusetzen.

In diesem Fall wurde nach der rechtlich zulässigen Fesselung dem nunmehr wehrlosen Mann eine Ohrfeige verpasst, um ihn zu bestrafen. Das lässt das Gesetz nicht zu. Der Beamte hat durch diese rechtswidrige Zwangsanwendung eine Körperverletzung im Amt begangen, siehe § 340 StGB (Körperverletzung im Amt).

[Gesetzliche Zulässigkeit von Zwang:] Rechtmäßiger Zwang muss gesetzlich zugelassen sein.

Ist das der Fall, dann können sowohl polizeiliche Maßnahmen zur Gefahrenabwehr als auch Maßnahmen zur Strafverfolgung mit zugelassenen Zwangsmitteln durchgesetzt werden.

[Gefahrenabwehr:] Als Zwangsmittel zur Abwehr von Gefahren kommen in Betracht:

  • Ersatzvornahme

  • Zwangsgeld
    und

  • unmittelbarer Zwang.

[Strafverfolgung:] Werden von der Polizei strafprozessuale Maßnahmen durchgesetzt, kommt als Zwangsmittel nur »unmittelbarer Zwang« in Betracht, dessen gesetzliche Zulässigkeit sich unmittelbar aus der jeweils durchzusetzenden strafprozessualen Maßnahme ableiten lässt. Dazu später mehr.

Zwangsgeld und Ersatzvornahme kennt das Strafprozessrecht nicht.

[Gefahrenabwehr:] Die Zulässigkeit des Verwaltungszwangs zur Durchsetzung von Maßnahmen zur Gefahrenabwehr ergibt sich entweder unmittelbar aus den Polizeigesetzen oder aber aus den Gesetzen, die die Anwendung unmittelbaren Zwangs regeln, zum Beispiel aus dem »Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwangs bei der Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Landes Berlin (UZwG Bln)«.

Im Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen ist der § 50 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs) die einschlägige gesetzliche Regelung für die Zulässigkeit des Verwaltungszwangs.

Danach ist Zwang gesetzlich zugelassen, wenn

  • auf der Grundlage einer zuvor erlassenen Polizeiverfügung (nach ergangenem Verwaltungsakt), durch die eine Person dazu verpflichtet wurde, eine Handlung vorzunehmen, zu dulden oder zu unterlassen, die sofortige zwangsweise Durchsetzung dieser angeordneten Grundmaßnahme geboten ist. Das ist dann der Fall, wenn diese erlassene Polizeiverfügung unanfechtbar ist oder die aufschiebende Wirkung eines geltend gemachten Rechtsbehelfs entfällt. Bei eilbedürftigen Maßnahmen der Polizei ist das stets der Fall
    oder

  • sofort Verwaltungszwang angewendet werden muss, weil das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr erforderlich ist und Polizeibeamte nicht dazu in der Lage waren, vor der Zwangsanwendung eine Polizeiverfügung zu erlassen (Verwaltungszwang ohne vorausgegangene Polizeiverfügung).

Was darunter im Einzelfall zu verstehen ist, wird in den folgenden Randnummern eingehend erörtert.

02.1 Zwang nach vorausgegangenem Verwaltungsakt

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Gemäß § 50 Abs. 1 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwanges) können polizeiliche Maßnahmen mit Zwang durchgesetzt werden, wenn der Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat.

§ 50 Abs. 1 PolG NRW setzt voraus, dass vor der Anwendung von Zwang ein Verwaltungsakt erlassen wurde. Das geschieht im praktischen Polizeivollzugsdienst in der Regel mündlich.

Mit anderen Worten:

Wenn Polizeibeamte auf der Grundlage von Befugnissen mündlich verfügen, was Personen zu tun und zu lassen haben, dann handelt es sich bei diesen Anordnungen in der Regel um Verwaltungsakte. Diese Verwaltungsakte gehen der Zwangsanwendung voraus. Ist das der Fall, dann ergibt sich die Zulässigkeit des Verwaltungszwangs aus § 50 Abs. 1 PolG NRW, wenn sich die polizeipflichtige Person dieser Anordnung verweigert, wenn die nachfolgenden Besonderheiten gegeben sind:

[Unanfechtbarkeit:] Wenn es sich bei der vorausgegangenen Grundverfügung (vorausgegangener Verwaltungsakt) um eine polizeiliche Sofortmaßnahme handelt, ist, wenn die polizeipflichtige Person der Weisung nicht nachkommen will, sofortiger Verwaltungszwang allein deshalb zulässig, weil solch eine polizeiliche Maßnahme bereits zum Zeitpunkt ihres Erlasses immer unanfechtbar ist. Dazu mehr in der folgenden Randnummer.

[Wegfall der aufschiebenden Wirkung:] Die aufschiebende Wirkung eines geltend gemachten Rechtsbehelfs (Widerspruch oder Anfechtungsklage) ist für polizeiliche Sofortmaßnahmen deshalb bedeutungslos, weil auch dann, wenn Betroffene davon Gebrauch machen würden, die damit verbundene aufschiebende Wirkung eines geltend gemachten Rechtsmittels (Widerspruch) grundsätzlich entfällt, weil die Unaufschiebbarkeit einer angeordneten polizeilichen Sofortmaßnahme automatisch den Suspensiveffekt des Widerspruchs aufhebt.

Der Rechtsbehelf der Anfechtungsklage kann anlässlich polizeilicher Sofortlagen nicht greifen, da dieses Rechtsmittel nur bei einem Verwaltungsgericht geltend gemacht werden kann.

02.2 Unanfechtbarkeit der Grundverfügung

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Regelmäßig haben Widerspruch und Anfechtungsklage nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung (Suspensiveffekt), d.h., es darf kein Zwang angewandt werden, wenn Betroffene diese Rechte für sich in Anspruch nehmen.

Ausnahmsweise entfällt dieser Suspensiveffekt gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 VwGO bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten. Als solch eilbedürftige Anordnungen sind die präventiv-polizeilichen Standardmaßnahmen regelmäßig anzusehen, es sei denn, sie können ausnahmsweise aufgeschoben werden, ohne dass der Zweck der Maßnahme durch die damit verbundene Zeitverzögerung gefährdet wird. Solch eine Situation dürfte aber nur in sehr seltenen Fällen gegeben sein.

Dennoch:

Das Gesetz sieht vor, dass Widerspruch und Anfechtungsklage gegenüber belastenden Verwaltungsakten geltend gemacht werden können und gem. § 80 Abs. 1 VwGO für eine aufschiebende Wirkung sorgen. Dieser Suspensiveffekt entfällt jedoch im Sinne von § 80 Abs. 2 Nr. 1 - 4 VwGO in den dort genannten Fällen, insbesondere dann, wenn es sich um eine unaufschiebbare Maßnahme der Polizei handelt.

[OLG NRW 2003:] Mit Beschluss vom 22.10.2003 - Az. 8 B 468/03 hat das OVG NRW sich zur unaufschiebbaren Wirkung verkehrsregelnder Anordnungen wie folgt geäußert.

[Anlass:] Es ging um die Aufstellung eines Sperrpfostens, der es Verkehrsteilnehmern unmöglich machte, in die so »gesperrte« Straße einzufahren. Ein davon betroffener Anlieger legte dagegen Widerspruch ein.

Im Beschluss heißt es:

[Rn. 9:] Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers entfällt entsprechend § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Nach ständiger Rechtsprechung ist § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf verkehrsregelnde Anordnungen entsprechend anwendbar, weil sich die von Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtungen ausgehenden Gebote oder Verbote prinzipiell nicht von unaufschiebbaren Anordnungen oder Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten unterscheiden, an deren Stelle sie gleichsam treten. [En05] 5

[VG Köln 2002:] Mit Beschluss vom 07.02.2002 - Az. 20 L 278/02 hat sich das VG Köln zu einer ausgesprochenen Wohnungsverweisung und dem damit verbundenen Rückkehrverbot sowie gegen die Androhung eines Zwangsgeldes wie folgt positioniert:

[Rn. 7:] Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers [...] gegen die Wohnungsverweisung, das Rückkehrverbot und die Zwangsgeldandrohung des Antragsgegners [...] hat keinen Erfolg.

Nach § 80 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 VwGO hat der Widerspruch gegen unaufschiebbare Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten [...] keine aufschiebende Wirkung.

Das Gericht kann jedoch gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs [nachträglich = AR] ganz oder teilweise anordnen. Der Antrag hat Erfolg, wenn die Anordnung oder Maßnahme offensichtlich rechtswidrig ist (Erfolgsaussichtsprüfung) oder wenn das Interesse des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung das Interesse an deren Beibehaltung überwiegt (Interessenabwägung).[En06] 6

[Hinweis:] Was für Maßnahmen auf der Grundlage von § 34a PolG NRW (Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot zum Schutz vor häuslicher Gewalt) gilt, lässt sich auf alle anderen Gefahren abwehrenden Maßnahmen der Polizei übertragen, soweit es sich dabei um so genannte Sofortmaßnahmen handelt, die erzwungen werden sollen.

Werden solche polizeilichen Verfügungen an einen polizeilichen Adressaten vor der Zwangsanwendung erlassen, dann handelt es sich um einen typischen Anwendungsfall von § 50 Abs. 1 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs nach einem vorausgegangenen Verwaltungsakt), weil sofortiges (unaufschiebbares) polizeiliches Handeln angeordnet wurde.

[Beispiel:] Anlässlich eines Bundesligaspiels werden Fußballfans zur Verhinderung von Ausschreitungen von Polizeibeamten begleitet. Trotzdem kommt es zu nicht hinnehmbaren Störungen. Ein Polizeibeamter spricht über Megaphone die sich aggressiv verhaltende Fußballfans wie folgt an: »Achtung, Achtung, hier spricht die Polizei. Die Polizei duldet es nicht, dass Sie Passanten anpöbeln und mit Bierflaschen und Coladosen um sich werfen und unkontrolliert vor vorbeifahrende Autos die Fahrbahn betreten. Verlassen Sie sofort die Fahrbahn und benutzen Sie nur die Gehwege. Sollten Sie dieser Aufforderung nicht nachkommen, wird diese polizeiliche Anweisung mit Zwang durchgesetzt. Erforderlichenfalls wird die Polizei auch Personen in Polizeigewahrsam nehmen.« Rechtslage?

Offenkundig ist, dass hier ein Polizeibeamter anlässlich nicht hinnehmbarer Ausschreitungen eine polizeiliche Weisung erteilt hat. Bei dieser polizeilichen Verfügung handelt es sich um einen Verwaltungsakt, denn der Polizeibeamte teilt den Störern mit, was die Polizei von ihnen erwartet, nämlich die Fahrbahn zu verlassen und die Gehwege zu benutzen.

Eine solche Weisung kann auf der Grundlage von § 34 PolG NRW (Platzverweisung) erlassen werden.

Sollten die Fußballfans der Anordnung nicht nachkommen, wäre es zur Durchsetzung dieser Platzverweisung zulässig, die Fahrbahn auch zwangsweise zu räumen, wenn das erforderlich sein sollte. Das wäre sozusagen der Vollzug des Platzverweises. Störer, die sich beharrlich weigern, den Weisungen der Polizei zu folgen, könnten sogar auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW (Gewahrsam) vorübergehend in Gewahrsam genommen werden.

Die Rechtsfolgen, mit denen die Störer zu rechnen haben, werden über Megaphone für jedermann wahrnehmbar kommuniziert. Diese Kommunikation macht den davon betroffenen Personen deutlich, was zu tun und was zu lassen ist. Die Weisung ist so unmissverständlich, dass sogar angetrunkene Fußballfans erkennen können, was die Polizei von ihnen erwartet.

Mit anderen Worten:

Bei der Ansprache der Polizei an die Störer über Megaphone handelt es sich um einen Verwaltungsakt (eine polizeiliche Grundverfügung).

Unbedeutend ist in diesem Zusammenhang, ob es sich um Verwaltungsakte gegen Einzelpersonen (also um eine typische Einzelfallregelung) oder um eine Allgemeinverfügung handelt.

Diesbezüglich wird auf die Legaldefinition des § 35 VwVfG (Begriff des Verwaltungsaktes) verwiesen. Eine Allgemeinverfügung ist danach ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet.

Das ist bei einer Ansammlung von Fußballfans offensichtlich der Fall.

Solange der Platzverweis nicht vollzogen ist, könnten die Betroffenen Rechtsmittel (Widerspruch) einlegen. So gesehen sind die Verfügungen noch nicht unanfechtbar. Darauf kommt es aber nicht an, weil es sich bei durchzusetzenden polizeilichen Maßnahmen um unaufschiebbare Anordnungen der Polizei handelt.

Selbst wenn die Fußballfans Widerspruch geltend machen würden, darf die Räumung dennoch zwangsweise durchgesetzt werden, weil gemäß § 80 Abs. 2 VwGO ein gegen »unaufschiebbare Anordnungen eines Polizeivollzugsbeamten« ein geltend gemachter Widerspruch keine aufschiebende Wirkung hat.

Unaufschiebbare Anordnungen von Polizeivollzugsbeamten sind somit sofort vollzugsfähig.

[Fehlende Eilbedürftigkeit:] Fehlt es einem von der Polizei erlassenen Verwaltungsakt an der Eilbedürftigkeit seiner Durchsetzung, dann ist Zwang erst dann gesetzlich zugelassen, wenn ein geltend Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung mehr hat.

[Beispiel:] Von der Polizei wurden mehrfach gegen eine Person Strafverfahren wegen Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz eingeleitet. Die Verfahren wurden aber eingestellt, weil es sich um Fälle des so genannten »Eigenbedarfs« handelte. Dennoch hält es die Polizei für erforderlich, den Tatverdächtigen zur Durchführung einer erkennungsdienstlichen Behandlung schriftlich vorzuladen. Der Mann ignoriert die Vorladung und kommt nicht. Rechtslage?

Bei der schriftlichen Vorladung zur Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen handelt es sich um einen schriftlich ergangenen Verwaltungsakt auf der Grundlage von § 10 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW (Vorladung).

Der gesetzliche Auftrag der Polizei, erkennungsdienstliche Unterlagen von tatverdächtigen Personen vorzuhalten, siehe § 14 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW (Erkennungsdienstliche Maßnahmen), ist nicht so eilbedürftig, dass im Weigerungsfall die Durchführung der erkennungsdienstlichen Maßnahme sofort erzwungen werden darf. Da es sich nicht um eine unaufschiebbare polizeiliche Maßnahme handelt, wird die Polizei die Person erneut anschreiben und ihr ein Zwangsgeld androhen, wenn sie der Vorladung nicht nachkommt und - sollte die Person sich weiterhin weigern der Vorladung Folge zu leisten - das Zwangsverfahren gegen diese Person einleiten. Näheres dazu siehe Randnummer 03 »Zwangsgeld«.

[Ausnahme:] Im Gegensatz zu schriftlichen Vorladungen können mündliche Vorladungen in Ausnahmefällen sofort erzwungen werden, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich ist, siehe § 10 Abs. 3 Nr. 1 PolG NRW (Vorladung).

Dort heißt es:

Die Polizei kann eine Person mündlich vorladen, wenn die Angaben [der vorgeladenen Person] zur Abwehr einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich sind.

[Beispiel:] Aus einem Abschiedsbrief einer 18-jährigen jungen Frau geht hervor, dass sie sich dort das Leben nehmen wird, wo ihr Freund, der sie gestern verlassen hat, ihr ewige Treue geschworen hat. Polizeibeamte befragen den jungen Mann, wo sich dieser Ort befindet. Der junge Mann antwortet: »Monika hat nicht mehr alle Tassen im Schrank, die will nur eines, Aufmerksamkeit. Glauben Sie ja nicht, dass ich mich darauf einlasse. Ich bin froh, diese Zicke endlich los zu sein. Was sie tut oder unterlässt, ist ihre Sache. Mich geht das nichts an.« Da der Mann trotz Belehrung seine Meinung nicht ändert, sagt ein Polizeibeamter: »Hiermit lade ich sie mündlich vor. Wir werden Sie jetzt zur Polizeistation bringen, damit Sie dort noch einmal von vorgesetzten Polizeibeamten über Ihre Pflichten belehrt werden. Sollten Sie sich weigern, mit zur Polizeistation zu kommen, werden wir Zwang anwenden. Notfalls werden wir Sie auch einem Richter vorführen.«

Als der junge Mann sich abwendet und weggeht, ergreifen ihn die Beamten an den Armen und bringen den jungen Mann zum Streifenwagen, in den dieser widerwillig einsteigt. Im Polizeidienstgebäude gibt der Mann seine Verweigerungshaltung auf. Monika kann noch rechtzeitig gefunden und wiederbelebt werden. Durfte die mündliche Vorladung erzwungen werden?

Offensichtlich ist, dass hier sofortiges polizeiliches Einschreiten geboten ist. Der junge Mann wurde davon in Kenntnis gesetzt, dass er gesetzlich dazu verpflichtet ist, der Polizei zu helfen, siehe § 9 Abs. 2 PolG NRW (Befragung, Auskunftspflicht, allgemeine Regeln der Datenerhebung).

Dort heißt es u.a.:

Sie [die befragte Person] ist zu weiteren Auskünften verpflichtet, soweit gesetzliche Handlungspflichten bestehen.

Dass bei der Kommunikation zwischen den Polizeibeamten und dem jungen Mann vor Ort Informationen ausgetauscht wurden, die aus rechtlicher Sicht die Merkmale eines Verwaltungsaktes ausmachen, liegt auf der Hand. Das, was die einschreitenden Polizeibeamten vor Ort sagten, ist inhaltlich so bestimmt, dass der junge Mann wissen kann, was von ihm erwartet wird und was er tun muss, um von den Polizeibeamten nicht zur Polizeistation gebracht zu werden.

Bei mündlich erlassenen Verwaltungsakten kommt es nicht auf die für schriftliche Verwaltungsakte zutreffende »juristisch exakte Formulierung« an. Es reicht aus, wenn eingefordertes Verhalten hinreichend bestimmt ist.

Das ist offensichtlich der Fall, wenn dem jungen Mann unmissverständlich gesagt wird, was die Polizei von ihm erwartet. Da sofort gehandelt werden musste, durfte der junge Mann ergriffen und unter Anwendung von Polizeigriffen zum Streifenwagen gebracht werden. Diese Behandlungsweise ist als »Anwendung unmittelbaren Zwangs« zur Durchsetzung einer polizeilichen Vorladung zu bewerten.

[Merksatz:] Darf die Polizei auf der Grundlage einer polizeirechtlichen Befugnis eine Maßnahme anordnen, deren Rechtsfolgen erzwungen werden können und ist es möglich, diese Maßnahme zuvor dem Adressaten  bekannt zu geben - was ein Verwaltungsakt ist - dann ergibt sich die gesetzliche Zulässigkeit des Zwangs aus
§ 50 Abs. 1 PolG NRW
(Zulässigkeit des Verwaltungszwangs nach einem vorausgegangenen Verwaltungsakt).

Lässt die Situation eine Kommunikation mit dem polizeilichen Gegenüber nicht zu, dann ergibt sich die Zulässigkeit des Zwangs aus § 50 Abs. 2 PolG NRW. Näheres dazu in der folgenden Randnummer.

02.3 Zwang ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt

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Gemäß § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwanges) können polizeiliche Maßnahmen ohne vorausgehenden Verwaltungsakt durchgesetzt werden, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist, insbesondere weil Maßnahmen gegen Personen, die als Adressaten polizeilicher Maßnahmen in Betracht kommen, nicht oder nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen und die Polizei hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt.

Mit anderen Worten:

Die Polizei darf unter Anwendung von Zwang eine zulässige Rechtsfolge zum Zweck der Gefahrenabwehr sofort zwangsweise durchsetzen, wenn diese Maßnahme zuvor mit dem polizeilichen Gegenüber nicht kommuniziert werden konnte, weil dieser entweder abwesend oder nicht ansprechbar ist oder dies aufgrund einer bestehenden gegenwärtigen Gefahr nicht möglich ist.

Mit anderen Worten:

Ein Verwaltungsakt braucht (kann) in Situationen nicht erlassen (kommuniziert) zu werden, in denen das nicht möglich ist oder die dafür erforderliche Zeit zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahren nicht zur Verfügung steht.

[Gegenwärtige Gefahr:] Eine Gefahr kann zeitlich so dringlich sein, dass jederzeit mit dem Eintritt eines Schadens zu rechnen ist (gegenwärtige Gefahr). Sie ist auch dann gegenwärtig, wenn die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bereits gestört ist und die Störung weiterhin andauert. Gleiches gilt, wenn ein Schaden in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht oder mit dem Schadenseintritt jederzeit zu rechnen ist.

Im § 2 Nds.SOG ist die gegenwärtige Gefahr zum Beispiel wie folgt definiert: Im Sinne dieses Gesetzes ist b) gegenwärtige Gefahr: eine Gefahr, bei der die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder bei der diese Einwirkung unmittelbar oder in allernächster Zeit mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit bevorsteht. Vergleichbar heißt es im § 2 BremPolG: Im Sinne dieses Gesetzes ist 3. b) gegenwärtige Gefahr: eine Sachlage, bei der die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder bei der diese Einwirkung unmittelbar oder in allernächster Zeit mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit bevorsteht.

Unabhängig davon können auch von bereits eingetretenen Störungen »gegenwärtige« Gefahren ausgehen.

Das ist zum Beispiel der Fall, wenn Gefahrguttransporte verunfallt sind und jederzeit damit zu rechnen ist, dass sich die ausgetretenen leicht brennbaren Stoffe entzünden könnten, so dass mit dem Eintritt weiterer Schäden jederzeit zu rechnen ist. Um diesen Gefahren im Rahmen des Möglichen begegnen zu können, hat die Polizei in solchen Fällen den Gefahrenort sofort weiträumig abzusperren und zu räumen, erforderlichenfalls durch Anwendung von Zwang.

Das nachfolgend skizzierte Beispiel macht deutlich, dass ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt verbotswidrig abgestellte Pkw zum Zweck der Gefahrenabwehr abgeschleppt werden können, wenn die dafür erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind.

Wird ein Pkw zum Zweck der Gefahrenabwehr abgeschleppt, dann kommt Verwaltungszwang in Form der »Ersatzvornahme« in Betracht.

[Beispiel:] Durch einen verbotswidrig abgestellten Pkw ist es Anwohnern nicht mehr möglich, am Straßenverkehr teilzunehmen, weil der Pkw eine Ausfahrt blockiert und das Ein- und Ausfahren in den Garagen- und Innenhof somit nicht mehr möglich ist. Den Beamten gelingt es nicht, vor Ort den Fahrer zu ermitteln. Die Beamten fordern deshalb über die Leitstelle einen Abschleppdienst an, durch dens Fahrzeug sicherstellen werden soll. Als der Pkw sich bereits auf der Ladefläche des Abschleppwagens befindet, kommt der Fahrer zurück und verlangt die sofortige Herausgabe seines Pkw. Damit ist der Mitarbeiter des Abschleppdienstes nur einverstanden, wenn vom Fahrer die bisher angefallenen Kosten beglichen werden. Rechtslage?

Bei diesem Beispiel handelt es sich um einen typischen Fall der Zwangsanwendung zum Zweck der Gefahrenabwehr (Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr, die die Rechtsordnung bedroht), ohne dass zuvor ein Verwaltungsakt erlassen werden konnte.

Als Zwangsmittel kommt hier nur Ersatzvornahme in Betracht, denn mit eigenen Mitteln kann die Polizei den Pkw nicht sicherstellen. Die Sicherstellung erfolgt in diesem Fall auch nicht zum Zweck der Verfolgung einer Verkehrsordnungswidrigkeit, sondern zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr, die der Rechtsordnung droht, denn die Rechtsordnung ist so lange gegenwärtig gefährdet, bis der bedeutsame rechtswidrige Zustand (Verkehrsbehinderung durch den verbotswidrig abgestellten Pkw) beseitigt worden ist.

Als Befugnis für die Sicherstellung kommt § 43 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung) in Betracht. Danach kann die Polizei eine Sache sicherstellen, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren. Da der Verursacher dieser andauernden Störung der Rechtsordnung (das ist eine andauernde gegenwärtige Gefahr) nicht anwesend ist, war es den einschreitenden Polizeibeamten nicht möglich, den Fahrer aufzufordern, den verkehrswidrigen Zustand selbst zu beseitigen.

Insoweit wurde die Sicherstellung des Pkw verfügt, ohne zuvor mit dem Adressaten der Maßnahme kommunizieren zu können. Zwang wurde folglich angewendet, ohne dass vorher ein Verwaltungsakt erlassen werden konnte. Von der Rechtmäßigkeit dieser nicht erlassenen Grundverfügung wird der Fahrer bei seiner Rückkehr von den Polizeibeamten in Kenntnis gesetzt.

Für die bis dahin angefallenen Kosten selbstverschuldeten Fehlverhaltens hat derjenige aufzukommen, gegen den sich der rechtmäßige Verwaltungszwang richtet.

[Beispiel:] Einer Kuh ist es irgendwie gelungen, eine umzäunte Weide zu verlassen und auf die Straße zu rennen. Dabei wurde die Kuh von einem Pkw erfasst und schwer verletzt. Auch der Fahrer des Pkw musste mit schweren Verletzungen in ein Krankenhaus eingeliefert werden. Um die Kuh, die  laut stöhnend am Unfallort am Straßenrand liegt, von ihrem Leiden zu erlösen, erschießt ein Polizeibeamter das Tier mit einer Maschinenpistole. Im Anschluss daran wendet sich der Beamte mit der Bitte an seine Leitstelle, einen Schlachthof damit zu beauftragen, die tote Kuh abzuholen, um sie im Rahmen des Möglichen noch verwerten zu können. Rechtslage?

Offenkundig ist, dass der Beamte die Kuh von ihren Leiden erlöst hat, ohne dass zuvor ein Verwaltungsakt erlassen werden konnte. Der Landwirt, dem die Kuh gehört, war nicht anwesend, und eine Kuh kann nicht Adressat einer polizeilichen Verfügung sein.

Insoweit ist zu prüfen, welche Grundmaßnahme unter Anwendung unmittelbaren Zwangs (Einsatz der Schusswaffe) in diesem Beispiel durchgesetzt wurde. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Beamte die Kuh getötet hat, nicht nur um das Tier von seiden Leiden zu erlösen, sondern auch, um die Voraussetzungen dafür zu schaffen, das Tier sicherstellen zu können, um Eigentumsrechte des Tierhalters sichern zu können, was der Beamte ja auch veranlasst hat.

Insoweit ist zu fragen, ob bereits zu dem Zeitpunkt, als die Kuh erschossen wurde, die Voraussetzungen einer Sicherstellung gegeben waren, sieh § 34 PolG NRW (Sicherstellung). Danach kann die Polizei eine Sache sicherstellen, 1. um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren und 2. um den Eigentümer oder den rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen. Beide Voraussetzungen sind gegeben.

Die Rechtsordnung (§ 17 TierschG) stellt sogar unter Strafe, wenn geduldet wird, dass ein Tier unnötig leiden muss. Insoweit durfte dieser gegenwärtige rechtswidrige Zustand durch den Gebrauch der Schusswaffe beendet werden.

Wird, wie in diesem Beispiel, eine Kuhr aus »Pietätsgründen« getötet, entsteht dem Eigentümer dadurch gleichzeitig aber auch ein wirtschaftlicher Schaden, wenn dieser Schaden im Rahmen des Möglichen von der Polizei nicht sofort abgewehrt wird. Sollte die Kuh mehrere Stunden am Straßenrand liegen, dann wird sie kaum noch einen Wirtschaftswert haben. Durch die sofortige Sicherstellung und Verwertung der Kuh durch Inanspruchnahme der Dienste eines Schlachthofs kann dieser Schaden von der Polizei jedoch im Rahmen des Möglichen reduziert werden. 

Mit anderen Worten:

Die Kuh wurde erschossen, um das Leiden des Tieres zu beenden und um die Sicherstellung des Tieres auf der Grundlage von § 43 PolG NRW (Sicherstellung) veranlassen zu können. Zur Durchsetzung dieser Grundmaßnahme, die nicht zuvor als Verwaltungsakt erlassen werden konnte, weil der Halter der Kuh nicht anwesend war, ist in diesem Fall trotzdem die Anwendung von Zwang zulässig, siehe § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs ohne vorausgegangenen VA)

[Beispiel:] Ein Polizeibeamter wartet bei Ampelrot vor einem Fußgängerüberweg auf Grün. Gerade noch rechtzeitig nimmt der Beamte einen Jungen wahr, der so in sein Pokémon-Spiel vertieft ist, dass er nicht merkt, dass er bei Rot den Fußgängerüberweg betritt. Der Beamte kann den Jungen noch rechtzeitig ergreifen und von der Straße ziehen und so einen Zusammenstoß mit einem Pkw verhindern. Rechtslage?

Auch in diesem Beispiel konnte vor der Anwendung von Zwang ein Verwaltungsakt nicht erlassen werden, weil sofort gehandelt werden müsste. Durchgesetzt wird mit Zwang in diesem Beispiel eine mögliche Gewahrsamnahme, siehe § 35 PolG NRW (Gewahrsamnahme). Danach kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn 1. das zum Schutz der Person gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist.

Offenkundig befand sich der Junge zum Zeitpunkt des Zugriffs durch den Polizeibeamten in akuter Lebensgefahr. Dass die Gewahrsamnahme sofort nach der Zwangsanwendung zu beenden ist, dürfte selbstverständlich sein. Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass es sich bei der mit Zwang durchzusetzenden Grundmaßnahme um eine »sehr kurzfristige« Gewahrsamnahme gehandelt hat. Hinsichtlich der Kürze dieser Maßnahme enthält das PolG NRW keinerlei Hinweise, wohl aber im Hinblick auf die zulässige Höchstdauer, siehe § 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung). Im hier zu erörternden Sachzusammenhang reicht es aus, § 38 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW zu zitieren. Dort heißt es: Die festgehaltene Person ist zu entlassen, 1. sobald der Grund für die Maßnahme der Polizei weggefallen ist.

Das ist in diesem Beispiel nach wenigen Sekunden der Fall. Die gesetzliche Zulässigkeit der Anwendung von Zwang ergibt sich in diesem Beispiel ebenfalls aus § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs ohne vorausgegangenen VA).

[Beispiel:] Anlässlich einer Geiselnahme erschießen Beamte eines Sondereinsatzkommandos den Geiselnehmer, als dieser - die Geisel wie ein Schutzschild vor sich herschiebend - den Tatort verlässt, um in ein bereitgestelltes Fluchtfahrzeug zu gelangen. Rechtslage?

Gemäß § 63 Abs. 2 PolG NRW (Allgemeine Vorschriften für den Schusswaffengebrauch) dürfen Schusswaffen gegen Personen nur gebraucht werden, um angriffs- oder fluchtunfähig zu machen. Ein Schuss, der mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit tödlich wirken wird, ist nur zulässig, wenn er das einzige Mittel zur Abwehr einer gegenwärtigen Lebensgefahr oder der gegenwärtigen Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der körperlichen Unversehrtheit ist.

Um solch einen Fall der Zulässigkeit eines so genannten finalen Rettungsschusses handelt es sich in diesem Beispiel. Dass solch ein polizeiliches Einschreiten dem Adressaten nicht mitgeteilt wird, liegt in der Natur der Sache. Ob es sich bei solch einem Rettungsschuss um die »Durchsetzung einer zulässigen Grundmaßnahme« handelt, ist fraglich, denn es gibt keine polizeiliche Befugnis, die solch eine Rechtsfolge zulässt.

Die Vorschrift, die den finalen Rettungsschuss regelt, befindet sich im zweiten Unterabschnitt des PolG NRW, in dem nur die »Anwendung unmittelbaren Zwanges« geregelt ist.

Hier wird die Rechtsauffassung vertreten, dass § 63 Abs. 2 PolG NRW (Allgemeine Vorschriften für den Schusswaffengebrauch) alle zu prüfenden Kriterien enthält, die in solch einer Ausnahmesituation der Polizei erlaubt, das schärfste ihr zur Verfügung stehende Zwangsmittel einzusetzen.

Dazu später mehr.

[Beispiel:] Polizeibeamte werden um Einschreiten ersucht, weil es in einem Mehrfamilienhaus nach Gas riecht. Vor Ort werden die Beamten davon in Kenntnis gesetzt, dass im Flur deutlicher Gasgeruch wahrzunehmen ist, der aus einer Wohnung kommt, in der ein altes Ehepaar wohnt. Ohne zu zögern, treten die Polizeibeamten die Wohnungstür ein und finden im Schlafzimmer das Ehepaar, das den Gashahn aufgedreht hat, um gemeinsam aus dem Leben zu scheiden. Die Beamten drehen den Gashahn ab und öffnen die Fenster. Rechtslage?

Auch in diesem Beispiel ist der Zwangsanwendung (dem Eintreten der Wohnungstür) ein Verwaltungsakt nicht vorausgegangen. Anders wäre zu entscheiden gewesen, wenn die Beamten zuvor an die Tür geklopft oder laut: »Hier ist die Polizei, öffnen Sie die Tür!«, gerufen hätten. Die Beamten haben die Situation aber offensichtlich so eingeschätzt, dass sofortiges Handeln zur Gefahrenabwehr geboten war.

Insoweit wurde in diesem Beispiel »unmittelbarer Zwang gegen Sachen« angewendet, ohne dass vorher ein Verwaltungsakt bzw. eine polizeiliche Verfügung erlassen wurde. Dennoch haben die Polizeibeamten im Rahmen ihrer Befugnisse gehandelt, siehe § 41 Abs. 1 Nr. 4 PolG NRW (Betreten und Durchsuchen von Wohnungen). Danach kann die Polizei eine Wohnung betreten, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder für Sachen von bedeutendem Wert erforderlich ist.

Von solch einer Gefahrensituation konnten die Beamten im entscheidungserheblichen Zeitpunkt ausgehen, denn es ist nicht ungewöhnlich, dass Menschen, die gemeinsam alt geworden sind, auch gemeinsam aus dem Leben scheiden möchten.

Zumindest konnten die einschreitenden Beamten aufgrund ihrer polizeilichen Berufserfahrung davon ausgehen, dass nur durch sofortiges Einschreiten möglicherweise doch noch Leben gerettet werden konnte. Im Übrigen ist austretendes Gas auch für die anderen Bewohner des Hauses mit Gefahren (Explosionsgefahr) verbunden, die sofort zu beseitigen sind.

02.4 Fiktive Verwaltungsakte

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Im Zusammenhang mit der Durchsetzung polizeilicher Maßnahmen ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt wird auch heute noch die Sprachfigur des so genannten »fiktiven Verwaltungsaktes« in der Polizeilehre verwendet.

Diese Konstruktion geht davon aus, sich vorzustellen, was ein einschreitender Beamter vor Ort hätte sagen können, um dann die vorgestellte aber »nicht kommunizierte polizeiliche Verfügung« auf Rechtmäßigkeit zu prüfen, um sie dann mit Verwaltungszwang durchsetzen zu können.

Gegen diese Konstruktion wäre nichts einzuwenden, wenn das Verwaltungsverfahrensgesetz den Begriff des »fiktiven Verwaltungsaktes« kennen würde, und wenn ja, diese besondere Form des Verwaltungsaktes auch auf das Polizeirecht zielführend angewendet werden könnte. Das ist aber nicht der Fall.

[Fiktive Verwaltungsakte:] Das Verwaltungsverfahrensgesetz kennt die Sprachfigur des »fiktiven Verwaltungsaktes«, siehe § 42a VwVfG (Genehmigungsfiktion). Dort heißt es u.a.: »Eine beantragte Genehmigung gilt nach Ablauf einer für die Entscheidung festgelegten Frist als erteilt (Genehmigungsfiktion), wenn dies durch Rechtsvorschrift angeordnet und der Antrag hinreichend bestimmt ist.

Solche fiktiven Verwaltungsakte (Genehmigungen sind auch Verwaltungsakte), setzen aber ein Untätigbleiben der Behörde voraus, das darin besteht, während eines bestimmten Zeitraums nach Antragstellung eines Bürgers, nicht tätig geworden zu sein, so dass der Antragsteller davon ausgehen kann, dass seinem Antrag entsprochen wurde.

In Betracht kommen solche Fälle der »Genehmigungsfiktion« aber nur im Zusammenhang mit vereinfachten Genehmigungsverfahren zum Beispiel im Rahmen des geltenden Baurechts in Betracht.

Vergleichbare »Genehmigungsfiktionen« sind dem polizeilichen Berufsalltag fremd, so dass es dort auch keinen Platz für so genannte »fiktive Verwaltungsakte« geben kann.

Unabhängig davon verführt die Lehre vom so genannten »fiktiven Verwaltungsakt« im Polizeirecht dazu, anzunehmen, dass fiktiv mögliche mündliche Verfügungen generell der Generalklausel des Polizeigesetzes zuzuordnen sind, siehe § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung).

Das ist unbefriedigend, weil das zu Konstruktionen führt, bei denen es sich a) um reine Phantasiegebilde handelt und b) etwas als Wirklichkeit behandelt wird, was niemals Wirklichkeit geworden ist und c) in vielen Fällen wohl auch die Generalklausel und die von ihr erlaubten »geringen Rechtsfolgen« überfordern würde.

Zu welchen Kuriositäten die Lehre vom »fiktiven Verwaltungsakt« führt, soll an folgenden Beispielen illustriert werden.

[Beispiel:] Ein verbotswidrig und verkehrsbehindernd abgestellter Pkw wird von der Polizei durch Inanspruchnahme eines Abschleppdienstes sichergestellt. Welche fiktive Verfügung hätte erlassen werden können, wenn der Fahrer zum Zeitpunkt der Anordnung am Einsatzort gewesen wäre?

Der gesunde Menschenverstand geht davon aus, dass dem (fiktiv vorgestellten anwesenden) Fahrer etwa Folgendes gesagt worden wäre: »Ihr Pkw behindert den Verkehr, fahren Sie ihn bitte weg!« Erst wenn der Fahrer sich dieser Bitte verweigert hätte, was aber eine besonders dumme Spezies von Fahrzeugführer voraussetzen würde, wäre folgende Ergänzung erforderlich gewesen: »Wenn Sie meiner Aufforderung nicht nachkommen, werde ich Ihren Pkw durch einen Abschleppdienst sicherstellen lassen.«

Solch ein fiktiver Kommunikationsverlauf würde aber voraussetzen, dass es sich bei dem Pkw-Fahrer, der seinen Pkw verkehrsbehindernd abgestellt hat und auf sein Unrecht beharrt, um eine Person handelt, der es offensichtlich an Vernunft fehlt.

[Erste Aufforderung:] Bei der ersten Aufforderung des Polizeibeamten: »Ihr Pkw behindert den Verkehr, fahren Sie ihn bitte weg!« könnte es sich durchaus um einen Anwendungsfall der Generalklause handeln, wenn man den Standpunkt vertritt, dass die Polizei sogar dafür eine Befugnis benötigt, einen Fahrzeugführer auf ein gesetzliches Gebot hinzuweisen.

Wie dem auch immer sei.

Sollte es sich tatsächlich um einen Anwendungsfall der Generalklausel handeln, dann könnte diese Aufforderung aber wohl kaum mit Zwang durchgesetzt werden, denn nach der hier vertretenen Rechtsauffassung lässt eine Generalklausel nur geringfügige polizeiliche Maßnahmen zu.

[Zweite Aufforderung:] Die zweite fiktive Ergänzung: »Wenn Sie meiner Aufforderung nicht nachkommen, werde ich Ihren Pkw sicherstellen lassen.« wäre hingegen eine Weisung, die mit Zwang durchgesetzt werden könnte. Eine solche Weisung setzt aber voraus, dass die Voraussetzungen einer Sicherstellung gegeben sind, siehe § 43 PolG NRW (Sicherstellung). Ob diese Weisung sofort im Wege der Ersatzvornahme hätte erzwungen werden können, wenn die Beamten mit dem Fahrzeugführer tatsächlich am Einsatzort hätten sprechen können, ist jedoch fraglich, denn solch eine Situationsentwicklung am Einsatzort - die davon ausgeht, dass gegen Dummheit kein Kraut gewachsen ist - unterstellt schlichtweg, dass Verkehrsteilnehmer unvernünftige Wesen sind, es sei denn, dass es sich bei dem Fahrzeugführer um einen so genannten »Reichsbürger« handelt. Darunter sind Personen zu verstehen, die einer Gruppe angehören, die die Bundesrepublik Deutschland und deren Rechtsordnung nicht anerkennt. Diese Gruppe von Sonderlingen gibt es etwa seit den 1980er Jahren. Seit 2010 tritt diese sektenartige Gruppe von Verschwörungstheoretikern verstärkt in Erscheinung.

Wie dem auch immer sei.

Jeder vernünftige Verkehrsteilnehmer würde in solch einer fiktiv vorgestellten Situation die Verkehrsbehinderung beseitigen, so dass die Sicherstellung, die aufgrund dieses fiktiven Gesprächs angeordnet wurde, sich in Wirklichkeit gar nicht hätte ereignen können.

Deshalb sind fiktive Verwaltungsakte nichts anderes als reine »sience-fiction«.

Mit anderen Worten:

Bei der Sprachfigur des »fiktiven Verwaltungsakts« handelt es sich nach der hier vertretenen Rechtsauffassung um ein untaugliches Gestaltungsmittel zur Lösung polizeilicher Sofortlagen. Für die Rechtfertigung von Zwang ist diese Sprachfigur überflüssig.

[Überzeugende Lösung:] In Situationen, in denen mit einer polizeipflichtigen Person nicht gesprochen werden kann ist es zielführender, wenn Polizeibeamte fragen, welche Rechtsfolge durch Verwaltungszwang durchgesetzt werden soll. Wird zur Abwehr einer Gefahr ein Abschleppdienst benötigt, dann ist das eine Rechtsfolge, die § 43 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung) zulässt. Danach kann die Polizei eine Sache sicherstellen, 1. um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren.

In diesem Beispiel ist die Rechtsordnung gegenwärtig gefährdet. Zur Beseitigung dieser Störung ist die Anwendung von Zwang auch dann gesetzlich zugelassen, wenn dem Verwaltungszwang kein Verwaltungsakt vorausgegangen ist, weil das nicht möglich war.

An zwei weiteren Beispielen soll die gedankliche Vorgehensweise bei der Prüfung der Zulässigkeit des Zwangs ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt ergänzend illustriert werden:

[Beispiel:] Um eine Wohnung betreten zu können, hat ein Polizeibeamter eine Tür eingetreten, ohne zuvor mit der Faust laut an die Wohnungstür zu klopfen und zu rufen: »Hier ist die Polizei, öffnen Sie die Tür.« Die Gefahrensituation ließ diese wenigen Worte aufgrund gegebener Sachlage nicht zu, weil jederzeit mit dem Eintritt eines Schadens zu rechnen ist. Welche polizeirechtliche Befugnis lässt die erzwungene Rechtsfolge zu?

Die Wohnungstür durfte eingetreten werden, wenn auf der Grundlage von § 41 PolG NRW (Betreten und Durchsuchung von Wohnungen) die Wohnung auch gegen den Willen des Wohnungsinhabers hätte betreten werden dürfen.

Nur wenn diese Rechtsfolge (Betreten der Wohnung) zulässig ist, darf die Wohnung in Eilfällen auch ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt durch Anwendung sofortigen Zwangs geöffnet werden, um sie zur Gefahrenabwehr betreten bzw. durchsuchen zu können.

Wird von der Polizei eine Wohnungstür eingetreten, ohne zuvor an die Wohnun gstür zu klopfen etc. handelt es sich um die Anwendung körperlicher Gewalt gegen Sachen. Der sofortige Verwaltungszwang gegen Sachen ist zulässig, wenn es aus Zeitgründen nicht möglich war, die Maßnahme zuvor - in diesem Fall mit dem Wohnungsinhaber - zu kommunizieren.

[Beispiel:] Anlässlich häuslicher Gewalt werden die einschreitenden Polizeibeamten beim Eintreffen von dem Täter häuslicher Gewalt sofort angegriffen. Ohne mit dem Mann kommunizieren zu können, wird er unter Anwendung von Zwang ergriffen und überwältigt. Um sich vor weiteren Angriffen zu schützen, werden dem Mann Handfesseln angelegt. Jetzt erst wird der Mann darüber belehrt, was mit ihm geschieht. Rechtslage?

Offenkundig ist, dass aufgrund der vorgefundenen Einsatzsituation eine Kommunikation mit dem Täter der häuslichen Gewalt vor der Zwangsanwendung nicht möglich war. Insoweit handelt es sich um einen Anwendungsfall von § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwanges ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt).

Nachdem dem Mann Handfesseln angelegt wurden, wird ihm eröffnet, dass er für die Dauer von 10 Tagen seine Wohnung nicht mehr betreten darf. Diese Rechtsfolgen ließ das Gesetz bereits zu dem Zeitpunkt zu, als der Mann unter Anwendung von Zwang ergriffen wurde, siehe § 34a PolG NRW (Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot zum Schutz vor häuslicher Gewalt). Gleiches gilt für die Mitnahme der Person zur Polizeistation, siehe § 35 Abs. 1 Nr. 4 PolG NRW (Gewahrsam). Danach kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn das unerlässlich ist, um eine Wohnungsverweisung oder ein Rückkehrverbot nach § 34a PolG NRW durchzusetzen. Auch diese Voraussetzungen können bezogen auf das o.g. Beispiel als gegeben angesehen werden.

[Fazit:] In Fällen, in denen keine Kommunikation möglich ist und somit keine polizeilichen Verfügungen erlassen werden können, ist es Unsinn, sich zu fragen, was hätte kommuniziert werden können, um die gesetzliche Zulässigkeit des Verwaltungszwangs begründen zu können. Weitaus überzeugender ist es, sich zu fragen, welche Rechtsfolge mit Zwang durchgesetzt und in welcher Befugnis diese zwangsweise durchzusetzende Rechtsfolge enthalten ist, die zwangsweise durchgesetzt werden darf.

[Merksatz:] Lässt es eine polizeiliche Einsatzsituation nicht zu, eine Maßnahme anzuordnen, weil eine zugelassene Rechtsfolge sofort erzwungen werden muss, ist das zulässig, wenn die Voraussetzungen des  § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt) greifen.

02.5 Generalklauseln und Zwang

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Generalklauseln lassen offen, welchen Rechtsfolgen zum Zweck der Gefahrenabwehr getroffen werden können, siehe § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung). Wegen der damit verbundenen Schwierigkeiten im Hinblick auf die Rechtsfolgen, die Generalklauseln zulassen, ist es sowohl in der Rechtslehre als auch in der Rechtssprechung unbestritten, dass auf der Grundlage von Generalklauseln nur geringfügige Eingriffe in Betracht kommen.

Das entspricht auch der Rechtswirklichkeit, denn alle schwerwiegenden Eingriffe zum Zweck der Gefahrenabwehr hat der Gesetzgeber in speziellen Eingriffsbefugnissen geregelt.

Für Maßnahmen mit hoher Eingriffsintensität fordert die Rechtsprechung zudem klare Gesetzesnormen. Dieser Anforderung vermögen Generalklauseln im Hinblick auf die Rechtfertigung des Einsatzes von Verwaltungszwangs nicht zu entsprechen. Generalklauseln vermögen nur polizeiliche Maßnahmen mit geringer Eingriffstiefe zu rechtfertigen.

Die wenigen Rechtsfolgen, die auf Generalklauseln gestützt werden können, dürfen nach der hier vertretenen Rechtsauffassung in keinem Fall mit »unmittelbarem Zwang« erzwungen werden. Wenn Maßnahmen, die auf der Grundlage der Generalklausel erlassen werden, zwangsweise durchgesetzt werden sollen, kommt dafür nur »Zwangsgeld« in Betracht. Dazu später mehr.

[Fazit:] Polizeiliche Verfügungen, die auf eine Generalklausel gestützt werden, können weder durch Ersatzvornahme noch durch die Anwendung unmittelbaren Zwangs erzwungen werden.

Das gilt sowohl für die Generalklausel des Polizeigesetzes als auch für die Generalklausel der StPO, siehe § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren). Wenn zum Beispiel bei einer polizeilichen Vernehmung Zwang angewendet oder angedroht würde, dann wäre das als eine unerlaubte Vernehmungsmethode im Sinne von § 136a StPO (Verbotene Vernehmungsmethoden; Beweisverwertungsverbote) anzusehen und sogar als Folter zu bewerten. Auch käme kein Polizeibeamter auf den Gedanken, einen Beschuldigten zwangsweise zur Vernehmung zu holen, nur weil die Person einer Vorladung (Rechtsgrundlage für die Vorladung ist § 163 StPO) zur Vernehmung nicht Folge geleistet hätte.

[Fazit:] Auf der Grundlage von Generalklauseln können Rechtsfolgen, die auf die Generalklausel gestützt werden, unter Anwendung unmittelbaren Zwangs nicht erzwungen werden.

02.6 Realakte

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Bei Lisken/Denninger heißt es im Handbuch des Polizeirechts wie folgt: »Mit Realakten bezeichnet man diejenigen Verhaltensweisen der Verwaltung, die im Gegensatz zum Verwaltungsakt nicht auf den Eintritt von Rechtsfolgen, sondern auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet sind. In der gleichen Bedeutung werden die Begriffe Tathandlung und tatsächliches bzw. schlichtes Verwaltungshandeln verwendet (S. 420, Rn. 39)«.

An anderer Stelle heißt es:

»Bedeutsam ist die Unterscheidung zwischen Realakten mit und ohne Eingriffscharakter. Es ist seit jeher anerkannt, dass auch rein tatsächliche Handlungen in Rechte des Bürgers eingreifen können. So kann man bei Walter Jellinek lesen: Die Verbringung des Trunkenen oder der Dirne auf die Wache, des gefährlichen Massenführers in Schutzhaft, das Eindringen in eine Wohnung ... sind offenbar solch Eingriffe tatsächlicher Art (S. 420, Rn. 41)«.

Diese Ausführungen zum Realakt vermögen im Hinblick auf die Rechtfertigung von Verwaltungszwang nicht zu überzeugen. In der polizeilichen Praxis liegt ein schlichtes Verwaltungshandeln und somit ein »Realakt mit Außenwirkung« bereits vor, wenn zum Beispiel Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte:

  • Streife fahren

  • Auskünfte erteilt

  • Beratungsgespräche führen

  • Berichte fertigen

  • Unfallfotos fertigen

  • Fußballfans zum Stadion begleiten

  • Objektschutzmaßnahmen durchführen

  • Alarme prüfen, wenn entsprechende Alarmmeldungen bei der Polizei auflaufen

  • Akteneinsicht gewähren

  • etc.

Realakte können auch Innenwirkung haben, zum Beispiel: Aktenstudium, interne Besprechungen zur Vorbereitung erforderlich werdender polizeilicher Maßnahmen, Anlegen von Akten etc., soweit diese Tätigkeiten darauf ausgerichtet sind, einen Verwaltungsakt oder einen Vertragsabschluss vorzubereiten.

[Unmittelbares Polizeihandeln:] Umstritten ist im Übrigen, ob unmittelbares polizeiliches Handeln überhaupt als ein Realakt anzusehen ist, insbesondere dann, wenn es sich um die Durchsetzung von ermächtigungsgebundenen Maßnahmen handelt.

Während es für die oben aufgelisteten polizeilichen Tätigkeiten ausreicht, dass die Polizei im Rahmen ihrer sachlichen Zuständigkeit handelt, sind die Beispiele, die bei Lisken/Denninger genannt werden (Verbringung eines Trunkenen oder einer Dirne auf die Wache oder das Eindringen in eine Wohnung) zwar als Tathandlungen anzusehen, die aber bei entgegenstehendem Willen davon betroffener Personen nur dann zulässig sind, wenn dafür eine Befugnis nachgewiesen werden kann. Erst wenn das der Fall ist kann die Rechtsfolge, die eine Befugnis erlaubt, erzwungen werden.

Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung ist für ermächtigungsgebundenes polizeiliches Handeln die Sprachfigur des »Realaktes« eher hinderlich als zielführend.

Das Verbringen einer Person an einen x-beliebigen Ort unter Verwendung eines Streifenwagens wäre nur dann als ein Realakt anzusehen, wenn die Person darum bittet, oder ihr von der Polizei die Möglichkeit eingeräumt wird, nach Hause gefahren zu werden. Dann handelt es sich aber um polizeiliche Servicemaßnahmen und nicht um ermächtigungsgebundene polizeiliche Maßnahmen.

[Beispiel:] Eine Minderjährige kommt weinend zur Polizeiwache und bittet um Schutz, weil sie von zu Hause weggelaufen ist und sich selbst nicht mehr helfen kann. Ein Polizeibeamter telefoniert mit den Eltern der Minderjährigen und bringt in Erfahrung, dass die Eltern ihre Tochter nicht abholen können, weil ihr Auto zurzeit in Reparatur ist. Da die Minderjährige im Kreispolizeibezirk wohnt, sagt der Beamte zu der besorgten Mutter: »Wir bringen Ihnen ihre Tochter zurück. In ein paar Minuten wird eine Polizeistreife Ihre Tochter bei ihnen abliefern.« Rechtslage?

Eine solche »Transportfahrt« ist im Rahmen sachlicher Zuständigkeit möglich. Eine solche Servicedienstleistung der Polizei wäre, weil dafür sachliche Zuständigkeit ausreicht, als eine Tathandlung anzusehen, die, wenn man die Sprachfigur des »Realaktes« unbedingt auch in der polizeilichen Berufspraxis verwenden möchte, nunmehr korrekt verwendet wird.

[Zwangsanwendung ist kein Realakt:] Wird eine polizeiliche Maßnahme erzwungen, setzt das immer eine rechtlich zulässige Grundmaßnahme voraus. Eine solche Grundmaßnahme ist entweder ein Verwaltungsakt oder eine rechtlich zulässige Maßnahme auf der Grundlage der StPO.

Werden solche Maßnahmen erzwungen, dann handelt es sich immer um das Erzwingen gesetzlich zugelassener Rechtsfolgen. Dafür wird die Sprachfigur des »Realaktes« nicht benötigt.

Im Übrigen könnte es sich bei einer zwangsweise durchgesetzten strafprozessualen Maßnahme allein aus dem Grund nicht um einen »Realakt« handelt, weil dieser unbestimmte Gesetzesbegriff von der Lehre aus dem § 9 VwVfG (Begriff des Verwaltungsverfahrens) abgeleitet wird und somit ausschließlich nur im allgemeinen Gefahrenabwehrrecht Verwendung finden kann.

Im Übrigen meint die Außenwirkung eines »Realaktes« auch eine andere Außenwirkung als die, die für einen Verwaltungsakt bestimmend ist.

Die Außenwirkung eines Realaktes geht weiter, denn sie umfasst alles, was zur Vorbereitung für den Erlass von Verwaltungsakten im Tätigkeitsbereich der Polizei erforderlich ist. Beispiele: Streife fahren, Fußballfans zum Stadion oder zum Hauptbahnhof begleiten, Auskünfte erteilen, das Opfer häuslicher Gewalt über ihr zustehende Rechte zu belehren, etc.

[Fazit:] Für die Begründung der Rechtmäßigkeit polizeilicher Zwangsmaßnahmen wird die Sprachfigur des »Realaktes« nicht benötigt. Sie ist dort eher störend, zumindest aber irritierend. Mit zwei Wörtern zusammengefasst: nicht zielführend.

02.7 Durchsetzung strafprozessualer Maßnahmen

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Die Zulässigkeit von Zwang zur Durchsetzung strafprozessualer Maßnahmen ergibt sich nicht aus dem Polizeigesetz oder aus anderen Gesetzen, die die Anwendung von unmittelbarem Zwang regeln, sondern aus den jeweiligen Befugnissen der StPO.

Im § 136a Abs. 1 Satz 2 StPO (Verbotene Vernehmungsmethoden; Beweisverwertungsverbote) heißt es: »Zwang darf nur angewandt werden, soweit das Strafverfahrensrecht dies zulässt.«

Die Legitimation von Zwang zur Durchsetzung strafprozessualer Maßnahmen kann sich nur aus der StPO selbst ergeben.

Grund dafür ist nicht nur die oben zitierte Textstelle im § 136a StPO, die in dieser Deutlichkeit in der StPO einmalig ist, sondern auch darin begründet, dass es sich bei den strafprozessualen Maßnahmen nicht um Verwaltungsakte handelt.

Zwar können auch die Justizbehörden (Gerichte und StA) so genannte Justizverwaltungsakte erlassen. Bei den so genannten Justizverwaltungsakten handelt es sich aber zum Beispiel um Beurteilungen und Beförderungen von Justizbeamten im eigenen Personalkörper sowie um Fälle der Versetzungen, Abordnungen oder Umsetzungen von Justizbeamten. Darüber hinausgehend gehören zu den Justizverwaltungsakten auch die im § 30a des Eiführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz (EGGVG) benannten Verwaltungsakte, die im Bereich der Justizverwaltung beim Vollzug des Gerichtskostengesetzes, des Gesetzes über Kosten in Familiensachen oder sonstiger für gerichtliche Verfahren geltender Kostenvorschriften zu treffen sind. Justizverwaltungsakte dieser Art richten sich gegen Kostenträger (Personen, die angefallene Verfahrenskosten zu tragen haben).

Erzwungen werden können nur solche Maßnahmen der StPO, die als so genannte »Zwangsbefugnisse der StPO« anerkannt sind. Es würde zu weit führen, an dieser Stelle alle »Zwangsbefugnisse der StPO« aufzulisten.

Zum Verständnis des Polizeirechts reicht es aus, zu wissen, dass es sich bei den nachfolgend aufgeführten Befugnissen der StPO um »Zwangsbefugnisse« handelt, die auch durch die Anwendung von »unmittelbarem Zwang« mit Gewalt durchgesetzt werden können.

  • § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe)

  • § 81b StPO (Erkennungsdienstliche Maßnahmen bei dem Beschuldigten)

  • § 81c StPO (Untersuchung anderer Personen)

  • § 94 StPO (Sicherstellung und Beschlagnahme von Gegenständen zu Beweiszwecken)

  • § 102 StPO (Durchsuchung bei Beschuldigten)

  • § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen)

  • § 104 StPO (Durchsuchung von Räumen zur Nachtzeit)

  • § 110 StPO (Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien)

  • § 111b StPO (Sicherstellung dem Verfall oder der Einziehung unterliegender Gegenstände)

  • § 127 StPO (Vorläufige Festnahme) in Verbindung mit einem Haftgrund

  • § 127b StPO (Vorläufige Festnahme und Haftbefehl bei beschleunigtem Verfahren)

  • § 128 StPO (Vorführung bei vorläufiger Festnahme)

  • § 132 StPO (Sicherheitsleistung, Zustellungsbevollmächtigter)
    und

  • § 163b StPO (Maßnahmen zur Identitätsfeststellung) soweit es die dort benannten Rechtsfolgen des Festhaltens und der Durchsuchung zum Auffinden von Ausweispapieren betrifft. Auf der Grundlage dieser Befugnis können Personen auch zwangsweise zur Polizeistation verbracht werden, wenn am Kontrollort ihre Identität nicht festgestellt werden kann. Im Gegensatz dazu erlaubt es die Befugnis nicht, Zwang anzuwenden, um die Person zu Angaben über ihre Person zu zwingen.
    Zum Zweck der Identitätsfeststellung kommt auch eine erkennungsdienstliche Behandlung in Betracht.

Bei vielen anderen Befugnissen der StPO, die ebenfalls gegen den Willen davon betroffener Personen durchgeführt werden können, handelt es sich nach der hier vertretenen Rechtsauffassung nicht um Zwangsbefugnisse, weil davon betroffene Personen davon gar nichts mitbekommen.

[Beispiele:]

  • Observation

  • Telekommunikationsüberwachung

  • Verkehrsdatenerhebung

  • Großer Lauschangriff

  • Kleiner Lauschangriff

  • Verdeckte Ermittler u.a.

Solche Maßnahmen werden nicht erzwungen, denn es kommt dabei zu keinerlei Gewaltanwendung. Zwang ist zur Durchsetzung »verdeckt durchgeführter Maßnahmen« völlig untauglich.

[Zusammenfassung:] Da die StPO keine eigenständigen Befugnisse enthält, die die Zwangsanwendung regeln, ist es allgemein anerkannt, dass sich die Befugnis zur Zwangsanwendung unmittelbar aus den Befugnissen der StPO ableiten lässt, die Maßnahmen gegen Tatverdächtige, Beschuldigte oder nicht verdächtige Personen zulassen.

In diesem Sinne ist auch der § 57 PolG NRW (Rechtliche Grundlagen) zu verstehen, in dem es u.a. heißt: »Ist die Polizei nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften zur Anwendung unmittelbaren Zwanges befugt [gemeint ist die StPO = AR], gelten für die Art und Weise der Anwendung die §§ 58 bis 66 und, soweit sich aus diesen nichts Abweichendes ergibt, die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes.«

Zwang zur Durchsetzung strafprozessualer Maßnahmen bedeutet, dass diese Maßnahmen gegen den Willen davon betroffener Personen durchgeführt werden können, weil sich die Zulässigkeit des Zwangs unmittelbar aus den in Betracht kommenden Befugnissen der StPO ableiten lässt.

Soweit für die Durchsetzung strafprozessualer Maßnahmen »unmittelbarer Zwang« zur Anwendung kommt, richtet sich die Art und Weise dieses Zwangs nach dem Regelwerk der Polizeigesetze bzw. nach den Normen, die die Art und Weise der Anwendung unmittelbaren Zwangs betreffen, in NRW sind das die nachfolgend genannten Paragraphen des PolG NRW:

  • § 55 PolG NRW (Unmittelbarer Zwang)

  • § 56 PolG NRW (Androhung der Zwangsmittel)

  • § 57 PolG NRW (Rechtliche Grundlagen)

  • § 58 PolG NRW (Begriffsbestimmungen, zugelassene Waffen)

  • § 59 PolG NRW (Handeln auf Anordnung)

  • § 60 PolG NRW (Hilfeleistung für Verletzte)

  • § 61 PolG NRW (Androhung unmittelbaren Zwanges)

  • § 62 PolG NRW (Fesselung von Personen)

  • § 63 PolG NRW (Allgemeine Vorschriften für den Schusswaffengebrauch)

  • § 64 PolG NRW (Schusswaffengebrauch gegen Personen)

  • § 65 PolG NRW (Schusswaffengebrauch gegen Personen in einer Menschenmenge)

  • § 66 PolG NRW (Besondere Waffen, Sprengmittel) 

02.8 Zwang anlässlich von Ordnungswidrigkeiten

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Auch im Zusammenhang mit festgestellten Ordnungswidrigkeiten finden die Zwangsbefugnisse der StPO Anwendung, siehe § 46 OWiG (Anwendung der Vorschriften über das Strafverfahren).

Dort heißt es u.a.:

Für das Bußgeldverfahren gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, sinngemäß die Vorschriften der allgemeinen Gesetze über das Strafverfahren, namentlich der Strafprozessordnung, des Gerichtsverfassungsgesetzes und des Jugendgerichtsgesetzes.

Im Hinblick auf die Anordnung der Entnahme von Blutproben heißt es im § 46 Abs. 4 OWiG wie folgt: § 81a Abs. 1 Satz 2 der Strafprozessordnung ist mit der Einschränkung anzuwenden, dass nur die Entnahme von Blutproben und andere geringfügige Eingriffe zulässig sind.

[Beispiel:] Anlässlich einer allgemeinen Verkehrskontrolle nimmt ein Polizeibeamter in der Atemluft eines Pkw-Fahrers Alkoholgeruch wahr. Ein durchgeführter Alcotest ergibt einen Wert von 0,8 Promille. Da ein Atemalkoholmessgerät zurzeit nicht zur Verfügung steht (das Gerät generiert gerichtsverwertbare Atemalkoholmessungen zum Nachweis von Verkehrsordnungswidrigkeiten), ordnet der Kontrollebamte die Entnahme einer Blutprobe an. Der Mann ist damit nicht einverstanden. Darf die angeordnete Maßnahme unter Anwendung unmittelbaren Zwangs durchgesetzt werden?

Der Pkw-Fahrer steht im Verdacht, eine Verkehrsordnungswidrigkeit im Sinne von § 24a StVG (0,5-Promille-Grenze) begangen zu haben.  Zum Nachweis der festgestellten Verkehrsordnungswidrigkeit ist es in diesem Beispiel erforderlich, die Entnahme einer Blutprobe anzuordnen, siehe § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe). Da es sich bei der Befugnis um eine Zwangsbefugnis der StPO handelt, kann im Weigerungsfall der Pkw-Fahrer auch zum Zwecke der Erforschung einer Verkehrsordnungswidrigkeit dazu gezwungen werden, die Entnahme der Blutprobe durch einen Arzt zu dulden.

Das gilt auch beim Verdacht des Führens eines Fahrzeuges unter Drogeneinfluss im Sinne von § 24a StVG (0,5-Promille-Grenze).

In anderen Fällen der Erforschung von Ordnungswidrigkeiten sind strafprozessuale Maßnahmen zwar rechtlich zulässig, ob die im Weigerungsfall aber dann auch zwangsweise durchgesetzt werden können/dürfen, wird in der Regel am Grundsatz der »Verhältnismäßigkeit« scheitern.

[Beispiel:] Ein Lkw-Fahrer weigert sich anlässlich einer allgemeinen Verkehrskontrolle, dem Kontrollbeamten die Diagrammscheibe des Lkw bzw. den digitalen Fahrausweis auszuhändigen. Der Beamte geht davon aus, dass der Fahrer dadurch vermeiden will, dass von der Polizei Verstöße gegen die Sozialvorschriften (Lenkzeitüberschreitungen, Arbeitszeitüberschreitungen etc.) verhindert werden sollen. Dürfte der Kontrollbeamte den Lkw nach diesen Gegenständen durchsuchen?

Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung ja, wenn dazu die Anwendung von Verwaltungszwang nicht erforderlich wird.

Sollte sich der Fahrer damit nicht einverstanden sein, ist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auf die zwangsweise Durchsetzung der Durchsuchung des Lkw zu verzichten.

Grund dafür ist, dass durch einen Bericht an das »Bundesamt für Güterverkehr« die originär zuständige Behörde zur Überwachung des Fahrpersonalgesetzes auch zu einem späteren Zeitpunkt dazu in der Lage ist, festzustellen, welche Verstöße gegen das »Gesetz über das Fahrpersonal von Kraftfahrzeugen und Straßenbahnen - (Fahrpersonalgesetz - FPersG)« zum Zeitpunkt der polizeilichen Kontrolle begangen wurden. Sollten solche Verstöße von BAG festgestellt werden, wird die festgestellte Verkehrsordnungswidrigkeit dann verfolgt.

[Unzulässigkeit von Zwang:] Die zwangsweise Durchsetzung von Maßnahmen zur Erforschung und Verfolgung von Verkehrsordnungswidrigkeiten ist auch in anderen Fällen problematisch (rechtswidrig).

[Beispiel:] Anlässlich einer allgemeinen Verkehrskontrolle wird ein Verkehrsteilnehmer gefragt, ob er ein Warndreieck mitführt. Der Pkw-Fahrer antwortet: »Das Warndreieck befindet sich im Kofferraum.« Der Beamte fordert den Mann auf, ihm das Warndreieck zu zeigen. Das verweigert der Mann mit dem Hinweis, dass das Gesetz von ihm nur verlangt, ein Warndreieck mitzuführen und im Gesetz mit keinem Wort erwähnt ist, ein mitgeführtes Warndreieck Kontrollbeamten auf Verlagen vorzuzeigen.« Rechtslage?

Der Mann hat Recht.

Im § 53a Abs. 2 StVZO (Warndreieck, Warnleuchte, Warnblinkanlage, Warnweste) heißt es: In Kraftfahrzeugen mit Ausnahme von Krankenfahrstühlen, Krafträdern und einachsigen Zug- oder Arbeitsmaschinen müssen mindestens folgende Warneinrichtungen mitgeführt werden.

Mitführen heißt nicht vorzeigen.

Weigert sich ein Verkehrsteilnehmer den Kofferraum zu öffnen, damit sich der Kontrollbeamte davon überzeugen kann, dass ein Warndreieck, eine Schutzweste etc. mitgeführt wird, darf das Öffnen des Kofferraums und die damit verbundene Durchsuchung nicht erzwungen werden, weil die Voraussetzungen von § 102 StPO (Durchsuchung beim Beschuldigten) nicht greifen, weil ein hinreichender Tatverdacht nicht begründbar ist.

Vergleichbar unglücklich ist auch das Mitführen von Erste-Hilfe-Material in Kraftfahrzeugen (Ausnahme Omnibusse) geregelt, siehe § 35h StVZO (Erste-Hilfe-Material in Kraftfahrzeugen). Auch dort fordert das Gesetz nur, das Erste-Hilfe-Material mitzuführen ist.

[Gängige Kontrollpraxis:] Wenn Polizeibeamte anlässlich von allgemeinen Verkehrskontrollen Kraftfahrzeugführer auffordern, mitzuführende Gegenstände »vorzuzeigen«, damit sich die Polizei davon überzeugen kann, dass diese Gegenstände auch mitgeführt werden, dann kann diese Aufforderung auf § 36 Abs. 5 StVO (Zeichen und Weisungen der Polizeibeamten) gestützt werden.

Dort heißt es:

Die Zeichen und Weisungen der Polizeibeamten sind zu befolgen.

Das kann aber nur für solche Weisungen gelten, die von Gesetzes wegen auch eingefordert werden können. Was das Gesetz nicht einfordert, können Polizeibeamte nicht verlangen und erst recht nicht erzwingen.

Solche Weisungen (»Öffnen Sie bitte den Kofferraum!«) können und dürfen nach der hier vertretenen Rechtsauffassung - zur Erforschung geringfügiger Verkehrsordnungswidrigkeiten - im Weigerungsfall nicht erzwungen werden.

Kommen Verkehrsteilnehmer dieser Aufforderung nach, tun sie das mehr oder weniger freiwillig.

[Durchsuchung von Kofferräumen und Sachen anlässlich angeordneter Kontrollstellen:] Werden Verkehrsteilnehmer anlässlich von Kontrollstellen angehalten, die auf der Grundlage von § 12 Abs. 1 Nr. 4 PolG NRW (Identitätsfeststellung) angeordnet wurden, kann und darf von Fahreugführern verlangt werden, den Kofferraum und andere mitgeführte Sachen zu öffnen, damit sich Polizeibeamte davon überzeugen können, dass keine Gegenstände mitgeführt werden, die anlässlich solcher Kontrollstellen aufgefunden werden sollen.

Bei solchen Kontrollstellen handelt es sich nicht um allgemeine Verkehrskontrollen.

Verkehrsteilnehmer, die sich verweigern, haben zu dulden, siehe § 40 Abs. 1 Nr. 4 bis 6 PolG NRW (Durchsuchung von Sachen), dass ihr Pkw und mitgeführte Sachen auch auch gegen ihren Willen von der Polizei durchsucht werden. Erforderlichenfalls auch durch Anwendung von Zwang.

[Hinweis:] Dieses Durchsuchungsrecht besteht auch anlässlich von Kontrollen, die von der Polizei an so genannten gefährdeten Objekten oder Orten durchgeführt werden, siehe § 12 Abs. 1 Nr. 2 und 3 PolG NRW (Identitätsfeststellung). Auch solche Durchsuchungen können im Weigerungsfall erzwungen werden.

Die Zulässigkeit des Zwangs wird sich in diesen Fällen immer aus § 52 Abs. 1 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs nach vorausgegangenem Verwaltungsakt) ergeben. Es kann davon ausgegangen werden, dass in solchen Fällen auch die Zwangsandrohung immer möglich sein wird.

[Unterbindung der Störung der Nachtruhe ist Gefahrenabwehr:] Im polizeilichen Berufsalltag kommt es oftmals vor, dass Polizeibeamte zur Unterbindung andauernder Störungen der Nachtruhe einschreiten. In Einzelfällen kann die Nachtruhe nur wieder hergestellt werden, indem gegen den Verursacher erforderlich werdende Maßnahmen zwangsweise durchgesetzt werden.

Obwohl ruhestörender Lärm eine Ordnungswidrigkeit ist, siehe § 117 OWiG (Unzulässiger Lärm), verfolgt polizeiliches Einschreiten nicht das Ziel, die festgestellte Ordnungswidrigkeit zu verfolgen, sondern vorrangig das Ziel, die andauernde Störung der Rechtsordnung zu unterbinden. Das ist Gefahrenabwehr.

[Beispiel:] Die Bewohner eines Hochauses führen Klage darüber, dass nachts um 01.00 h in einer Wohnung laute Musik ein Einschlafen unmöglich macht. Davon können sich die einschreitenden Beamten selbst überzeugen. Da der Verursacher dieses Lärms nicht einsehen will, dass er die Nachtruhe der anderen nicht stören darf, drohen Polizeibeamte unmittelbaren körperlichen Zwang an, um in die Wohnung des Störers zu gelangen, um dort die Lautsprecher sicherstellen zu können. Als der Mann sich dagegen aktiv zur Wehr setzt, wird er in Gewahrsam genommen und zur Polizeistation gebracht. Der Mann wird mit Polizeigriffen überwältigt und zum Streifenwagen gebracht. Ist die Zwangsanwendung zulässig?

Im Beispielsfall geht es darum, eine andauernde Störung der Nachtruhe zu unterbinden. Zu diesem Zweck sehen es die Polizeigesetze vor, dass Wohnungen auch gegen den Willen des Wohnungsinhabers von der Polizei betreten werden können, wenn von der Wohnung Immissionen ausgehen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer zu einer erheblichen Belästigung der Nachbarschaft führen, siehe § 41 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW (Betreten und Durchsuchung von Wohnungen). Das Betreten der Wohnung kann erforderlich werden, um zum Beispiel in der Wohnung Sachen sicherstellen zu können (Lautsprecher), von denen eine gegenwärtigte Gefahr ausgeht, siehe § 43 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung).

In Fällen nachhaltiger Lärmbelästigungen kann der Lärmverursacher sogar selbst in Gewahrsam genommen werden, siehe § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW (Gewahrsam). Danach kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nahmen, wenn das unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern. Diese Voraussetzungen sind gegeben, weil der Wohnungsinhaber polizeiliche Maßnahmen nicht dulden will.

[Hinweis:] Lässt sich die Störung der Nachtruhe nicht durch Kommunikation vor Ort mit dem Verursacher beseitigen, können die o.g. Maßnahmen zwangsweise durchgesetzt werden. Wird der Verhaltensstörer selbst in Gewahrsam genommen, ist die Sicherstellung von Lautsprechern nicht mehr erforderlich. Welche Maßnahmen zu treffen sind, liegt im pflichtgemäßen Ermessen der einschreitenden Polizeibeamten.

03 Zwangsgeld

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Lange Zeit wurde von der Festsetzung eines Zwangsgeldes als gesetzlich zugelassenes Zwangsmittel von der Polizei keinen Gebrauch gemacht. Grund dafür war, dass es kaum polizeiliche Anlässe gab, in denen dieses Zwangsmittel dazu geeignet gewesen wäre, zur Gefahrenabwehr eingesetzt zu werden.

Das hat sich geändert.

Die nachfolgend skizzierten Beispiele machen deutlich, in welchen Fällen die Festsetzung eines Zwangsgeldes heute als geeignetes Mittel zur Gefahrenabwehr angesehen wird.

[Beispiel:] Gewaltbereite Hooligans werden von der Polizei auf der Grundlage der polizeilichen Generalklausel angeschrieben und dazu aufgefordert, sich zu festgesetzten Zeiten an Ligaspieltagen bei der Polizei persönlich zu melden. Dadurch soll verhindert werden, dass gewaltbereite Hooligans ihre Aggressionen anlässlich von Ligaspieltagen austoben können. Um den Anschreiben mehr Nachdruck zu verleihen, wird den angeschriebenen Personen oftmals auch die Festsetzung eines Zwangsgeldes angedroht.

Von dieser Möglichkeit, durch Meldeauflagen für weniger Gewalt an Ligaspieltagen zu sorgen, macht die Polizei in NRW und auch anderswo regen Gebrauch.

Solche Anschreiben sind in NRW auf der Grundlage von § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse, Begriffsbestimmung) zulässig. Meldeauflagen können zugleich auch mit der Androhung eines Zwangsgeldes verfügt werden, um der Maßnahme mehr Nachdruck zu verleihen. Kommt der Betroffene der Meldeauflage nicht nach, ist es jedoch fraglich, ob für eine bereits erledigte Gefahrenlage (das Ligaspiel ist ja zwischenzeitlich vorbei) die eigentliche Festsetzung eines Zwangsgeldes (dabei handelt es sich um einen eigenständigen schriftlichen Verwaltungsakt, der dann noch erlassen werden müsste) dann noch in Betracht kommen kann. Mir ist kein Fall bekannt, dass bei einem Verstoß gegen die oben skizzierte Meldeauflage gegen die davon betroffenen Hooligans das »Zwangsgeldverfahren« eingeleitet worden wäre.

[Beispiel:] Ein mehrfach wegen Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz in Erscheinung getretener junger Mann wird von der Polizei zur Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen vorgeladen, weil die eingeleiteten Strafverfahren gegen diese Person wegen Geringfügigkeit (Eigenbedarf) eingestellt wurden. Dennoch hält es die Polizei für erforderlich, zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten eine erkennungsdienstliche Behandlung durchzuführen. Um der Vorladung mehr Nachdruck zu verleihen, wird ein Zwangsgeld angedroht.

Diesbezüglich gibt es bereits mehrere Gerichtsurteile, die diese Vorgehensweise der Polizei als rechtlich zulässig bestätigt haben.

Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit solcher »Anschreiben« sind dennoch Bedenken grundsätzlicher Art vorzutragen. Nach allgemeinen Grundsätzen darf Verwaltungszwang nicht mehr angewendet werden, wenn der mit der Grundverfügung verfolgte Zweck mit der Grundmaßnahme nicht erreicht werden kann.

Mit anderen Worten:

Kommt der Vorgeladene nicht zur erkennungsdienstlichen Behandlung, dann kann dieses »der Vergangenheit zugehörige eingeforderte Verhalten« nicht mehr erzwungen werden. Für zukünftiges Verhalten müssten folglich neue »Grundmaßnahmen« erlassen werden, was zu einem unlösbaren Zirkel führt.

[Anmerkung:] Dennoch ist es der Polizei nicht verwehrt, rechtlich zulässigen Druck aufzubauen. Eine ganz andere Frage ist, ob das angedrohte Zwangsgeld auch tatsächlich im Wege des Zwangsverfahrens eingetrieben wird, wenn der Betroffene sich weigert, der angeordneten Grundmaßnahme nachzukommen.

Festzustellen ist, dass im normalen polizeilichen Berufsalltag, also in einem Umfeld, in dem sofortiges Handeln zur Gefahrenabwehr erforderlich wird, das Zwangsgeld als gesetzlich zugelassenes Zwangsmittel völlig ungeeignet ist, da die Festsetzung eines Zwangsgeldes immer der Schriftform bedarf.

Im Übrigen enthalten die Verwaltungsvollstreckungsgesetze von Bund und Ländern Regelungen, die erkennen lassen, dass das Zwangsmittel »Zwangsgeld« ein zeitaufwändiges Beugemittel ist.

Um eine Handlung, Duldung oder Unterlassung unter Anwendung von »Zwangsgeld« erzwingen zu können, müssen folgende Voraussetzungen gegeben sein:

Rechtmäßige Grundverfügung, siehe § 6 Abs. 1 VwVG und die Einhaltung eines dreistufigen Vollstreckungsverfahrens:

Weigert sich die Person, das festgesetzte Zwangsgeld zu bezahlen, dann greift im Hinblick auf die Anwendung dieses Zwangsmittels § 15 VwVG (Anwendung der Zwangsmittel) und letztendlich § 16 VwVG (Ersatzzwanghaft).

Dort heißt es u.a.:

(1) Ist das Zwangsgeld uneinbringlich, so kann das Verwaltungsgericht auf Antrag der Vollzugsbehörde nach Anhörung des Pflichtigen durch Beschluss Ersatzzwangshaft anordnen, wenn bei Androhung des Zwangsgeldes hierauf hingewiesen worden ist.

04 Ersatzvornahme - Selbstvornahme

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Im § 52 PolG NRW (Ersatzvornahme) heißt es u.a: (1) Wird die Verpflichtung, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen anderen möglich ist (vertretbare Handlung), nicht erfüllt, so kann die Polizei auf Kosten der betroffenen Person die Handlung selbst ausführen oder einen anderen mit der Ausführung beauftragen.

Hinsichtlich der Kosten, die dabei entstehen, findet § 77 VwVG NRW (Kosten) Anwendung.

Findet Ersatzvornahme in Form der Selbstvornahme statt, ist die Anwendung dieses Zwangsmittels vom »unmittelbaren Zwang« zu unterscheiden.

Keine Ersatzvornahme, sondern »unmittelbarer Zwang« ist gegeben, wenn die Polizei Handlungen zwangsweise durchsetzt, die nicht vertretbar sind.

Handlungen, die nur durch den Betroffenen selbst vollzogen werden können, schließen Ersatzvornahme aus, zum Beispiel: Festhalten einer Person zum Zweck der Identitätsfeststellung oder Verbringen einer Person zur Polizeistation, um die Person in eine Gewahrsamszelle einzuliefern.

Mit anderen Worten:

Beim Einsatz von »Zwangsmitteln gegen Personen« kommt das Zwangsmittel der Ersatzvornahme/Selbstvornahme nur bei vertretbaren Handlungen in Betracht.

Ersatzvornahme kommt nicht in Betracht, wenn eine strafprozessuale Maßnahme durchgesetzt werden soll. Grund dafür ist, dass niemand dazu verpflichtet ist, an Ermittlungsmaßnahmen mitzuwirken, die sich gegen ihn selbst richten.

Die Polizei entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ob sie eine vertretbare Handlung selbst ausführt (Selbstvornahme) oder durch einen, von der Polizei beauftragten Dritten ausführen lässt (Ersatzvornahme).

Werden polizeiliche Maßnahmen durch den Einsatz von Hilfsmitteln oder gar mittels Schusswaffengebrauch erzwungen, ist immer von unmittelbarem Zwang auszugehen, und zwar auch dann, wenn sich der Zwang gegen Sachen richtet.

Wenn zum Beispiel ein SEK mit einer Ramme eine Tür zur Abwehr von Gefahren, oder um die Festnahme einer Person zu ermöglichen, gewaltsam öffnet, handelt es sich immer um die Anwendung von unmittelbarem Zwang.

Die nachfolgenden Beispiele illustrieren, welche Bedeutung das Zwangsmittel der Ersatzvornahme im polizeilichen Berufsalltag hat und welche rechtlichen Überlegungen nachvollzogen werden müssen, um Fälle der Ersatzvornahme/Selbstvornahme von Fällen abgrenzen zu können, die als »unmittelbarer Zwang« zu qualifizieren sind.

04.1 Ersatzvornahme zur Gefahrenabwehr

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Ersatzvornahme ist ein Zwangsmittel, das nur zum Zweck der Gefahrenabwehr zur Anwendung kommen kann.

Dieses Zwangsmittel kann nur zur Anwendung kommen, wenn der Zwang im Sinne von § 50 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs) gesetzlich zugelassen ist. Das setzt voraus, dass eine Maßnahme der Gefahrenabwehr zwangsweise durchzusetzen ist.

[Durchsetzung strafprozessualer Maßnahmen:] Die Zulässigkeit der zwangsweisen Durchsetzung von Maßnahmen, die durch beauftragte Dritte zum Zweck der Strafverfolgung geleistet werden, müssen anders begründet werden.

Bei solch einer Beauftragung Dritter handelt es sich dann nicht um Ersatzvornahme, sondern um die Hinzuziehung von Sachverständigen auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren), zu denen auch kompetente Handwerker oder sonstige Dienstleistungsunternehmen gehören können. Dazu später mehr.

Zuerst einmal soll dargestellt werden, unter welchen Voraussetzungen Ersatzvornahme zum Zweck der Gefahrenabwehr gesetztlich zugelassen ist.

Im Zusammenhang mit Ersatzvornahme zum Zweck der Gefahrenabwehr gibt es Fälle, in denen beide Alternativen des § 50 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs) zur Anwendung kommen können:

  • Ersatzvornahme nach einem erlassenen Verwaltungsakt (§ 50 Abs. 1 PolG NRW)
    oder

  • Ersatzvornahme ohne vorausgehenden Verwaltungsakt, § 50 Abs. 2 PolG NRW).

[Beispiel nach VA:] Nach einem schweren Verkehrsunfall will der unverletzte Fahrer und Halter eines total beschädigten Pkw sein nicht mehr fahrbereites Fahrzeug so lange am Unfallort stehen lassen, bis ein Bekannter in einigen Stunden dazu in der Lage sein wird, den Pkw abzuschleppen. Damit sind die Beamten, die den Unfall aufnehmen, nicht einverstanden, weil von dem Unfallfahrzeug eine Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer ausgeht und das Fahrzeug deshalb nicht am Unfallort stehen bleiben kann. Der Fahrer ist uneinsichtig, obwohl ihn die Beamten davon in Kenntnis setzen, dass der Pkw sofort entfernt werden muss und sie deshalb jetzt einen Abschleppdienst anfordern werden. Der Fahrer entgegnet: »Und wer trägt die Kosten? Wenn Sie glauben, dass ich für die Abschleppkosten aufkomme, dann irren Sie sich. Mein Bekannter macht das umsonst.« Die Beamten fordern über die Leitstelle einen Abschleppdienst an. Rechtslage?

Offenkundig ist, dass der Fahrer des Unfallfahrzeuges Kenntnis davon erhalten hat, dass die Polizei den Unfallwagen trotz entgegenstehenden Willens des Fahrzeughalters von einem Abschleppunternehmen zum Zweck der Gefahrenabwehr sicherstellen lassen wird.

Insoweit handelt es sich hinsichtlich der angeordneten Ersatzvornahme um einen Anwendungsfall des § 50 Abs. 1 Nr. 1 PolG (Zulässigkeit des Zwangs) nach einem vorausgegangenen VA.

Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit dieser mündlichen Verfügung ist, dass die durchzusetzende Maßnahme der Sicherstellung rechtmäßig ist. Davon kann hier ausgegangen werden, denn von dem total beschädigten Unfallfahrzeug gehen Gefahren für andere Verkehrsteilnehmer aus. Diese Gefahren sind gegenwärtig, da jederzeit mit dem Eintritt von Gefahren zu rechnen ist (ausgelöste Vollbremsungen durch anderer Fahrzeugführer und damit verbundene Gefahren für den fließenden Verkehr).

Die Voraussetzungen für eine Sicherstellung und die damit verbundene Rechtsfolge, den sichergestellten Gegenstand in amtliche Verwahrung nehmen zu können, sind somit gegeben, siehe § 43 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung).

Da die Polizei mit eigenen Mitteln nicht dazu in der Lage ist, den Pkw sicherzustellen, sind, da es sich um eine vertretbare Handlung zur Gefahrenabwehr handelt, die durchgesetzt werden soll, die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme gegeben. Der Fahrer und Halter hat diese Maßnahme zu dulden, wenn sie unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat.

[Polizeiliche Sofortmaßnahme:] Weil die Polizei in aller Regel in Eilfällen tätig wird, entfaltet ein geltend gemachter Widerspruch gegen die ergangene Anordnung eines belastenden Verwaltungsaktes keine aufschiebende Wirkung. Im § 80 VwGO heißt es diesbezüglich u.a., dass die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs (Widerspruch oder Anfechtungsklage) bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten entfällt.

Diese Alternative hat für die polizeiliche Praxis immer Bedeutung, wenn ein Polizeibeamter vor Ort eine Anordnung (VA) getroffen hat, die der Adressat nicht befolgt oder nicht befolgen will und wenn die angeordnete Maßnahme zur Gefahrenabwehr sofort durchgesetzt werden muss, weil sie »unaufschiebbar« ist.

Polizeiliche Eingriffsmaßnahmen sind im Normalfall immer eilbedürftig, das ist polizeitypisch für polizeiliche Einsatzlagen (Sofortlagen). Insoweit entfällt die aufschiebende Wirkung eines eingelegten Rechtsmittels (Widerspruch) bei Maßnahmen, die anlässlich von Sofortlagen am Einsatzort getroffen werden.

[Hinweis:] Auch wenn der Pkw-Fahrer nicht mit der angeordneten Maßnahme einverstanden ist und Widerspruch einlegt, wie das im Beispiel der Fall ist, ändert das nichts an der Notwendigkeit des sofortigen Vollzugs der angeordneten Sicherstellung, denn die Aufschiebende Wirkung des geltend gemachten Widerspruchs hat in diesem Fall keine aufschiebende Wirkung, siehe § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO.

Der Pkw-Fahrer wird auch die Kosten, die im Zusammenhang mit der Sicherstellung anfallen, bezahlen müssen.

[Beispiel:] Die Polizei wird um Einschreiten ersucht, weil ein verbotswidrig abgestellter Pkw eine Einfahrt blockiert. Polizeibeamte können am Einsatzort den Fahrer des Pkw nicht ermitteln. Die Beamten wenden sich an ihre Leitstelle mit der Bitte, einen Abschleppdienst zu beauftragen, damit der verkehrsbehindernd abgestellte Pkw sichergestellt wird. Rechtslage?

Offensichtlich ist, dass der Fahrer des Pkw keine Kenntnis davon hat, dass sein verbotswidrig und verkehrsbehindernd abgestellter Pkw sichergestellt wird.

Hinsichtlich der Zulässigkeit des Zwangs handelt es sich somit um einen Anwendungsfall des § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs) ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt.

In solchen Fällen kann Verwaltungszwang (hier in Form der Ersatzvornahme) nur angeordnet werden, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr erforderlich ist und die Polizei innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnisse handelt.

Eine Sicherstellung des Pkw ist auf der Grundlage von § 43 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung) zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr zulässig. Eine solche Gefahr ist gegeben, weil die Rechtsordnung (StVO) gegenwärtig gefährdet ist und diese Gefahr so lange andauert, wie der rechtswidrige Zustand anhält, siehe § 12 StVO (Halten und Parken) iVm § 1 StVO (Grundregeln). Diese gegenwärtige Gefährdung der Rechtsordnung ist schwerwiegend, weil andere Verkehrsteilnehmer dadurch an der Wahrnehmung ihrer Rechte gehindert werden.

Ersatzvornahme auf der Grundlage von § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Zwangs ohne vorausgegangenen VA) sind im Regelfall auch daran zu erkennen, dass Zwang, der normalerweise anzudrohen ist, siehe § 56 PolG NRW (Androhung von Zwang), nicht angedroht werden kann. Dort heißt es, dass von der Androhung abgesehen werden kann, wenn die Umstände sie nicht zulassen, insbesondere wenn die sofortige Anwendung des Zwangsmittels zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist.

Im Beispiel lassen die Umstände eine Zwangsandrohung nicht zu, weil der Adressat der Zwangsmaßnahme abwesend ist.

[Hinweis:] Auch in diesem Fall wird der Fahrer des Pkw für die Kosten der Sicherstellung aufkommen müssen, die im Rahmen der Ersatzvornahme (Beauftragung eines Abschleppdienstes) anfallen. Sollte der Fahrer nicht zu ermitteln sein, ist der Halter kostenpflichtig, siehe § 25a StVG (Kostentragungspflicht des Halters eines Kraftfahrzeugs).

[Abschleppen trotz richtigen Parkens:] Wer sein Auto rechtmäßig parkt, dann aber mehr als 48 Stunden in einem neu ausgeschilderten Halteverbot steht, muss für die Abschleppkosten aufkommen. Das hat das OVG Münster mit Beschluss vom 13.09.2016, Az: 5 A 470/14 entschieden. Wegen der im Bundesgebiet nicht einheitlich angewendeten Wartezeit nach Einrichtung von Halteverbotszonen wurde Revision beim Bundesverwaltungsgericht zugelassen.

Auch in diesem Beispiel handelt es sich um Ersatzvornahme zum Zweck der Gefahrenabwehr (Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für die Rechtsordnung = andauernder Verstoß gegen ein eingerichtetes Halteverbot, zum Beispiel zur Durchführung eines Umzuges). Dass in solchen Fällen die Zwangsmaßnahme dem Betroffenen dieser Maßnahme nicht angedroht werden kann, liegt in der Natur der Sache.

Die Zulässigkeit des Zwangs ergibt sich aus § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Zwangs ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt). Durchgesetzt wird eine Sicherstellung auf der Grundlage von § 43 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung).

04.2 Ersatzvornahme oder Selbstvornahme

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Wird eine vertretbare Handlung von der Polizei selbst vorgenommen, ohne dass es sich dabei um die Anwendung unmittelbaren Zwangs handelt, kommt Selbstvornahme in Betracht.

[Beispiel:] Als Polizeibeamte bei Rot vor einer Ampel mit ihrem Streifenwagen auf die Grünphase warten, erleidet der Fahrer im Pkw vor ihnen einen Herzinfarkt. Durch einen herbeigerufenen Rettungswagen wird der Mann sofort ins Krankenhaus gebracht. Ein Polizeibeamter setzt sich hinter das Steuer des nunmehr fahrerlosen Pkw, fährt das Fahrzeug auf einen nahegelegenen Parkplatz und schließt den Pkw dort ordnungsgemäß ab. Die Fahrzeugschlüssel stellt der Beamte sicher. Ersatzvornahme oder Selbstvornahme?

Offensichtlich ist, dass ein Polizeibeamter ein Fahrzeug fährt, nicht nur, um den Verkehrsfluss wieder herzustellen, sondern auch, um das Eigentum des Pkw-Fahrers bzw. Halters, der sich auf dem Weg ins Krankenhaus befindet, zu sichern. Ob das mit dem Einverständnis des Pkw-Fahrers/Halters geschieht, kann unbeantwortet bleiben, denn auch wenn der Fahrer nicht damit einverstanden wäre, kann der Pkw nicht dort stehen bleiben, wo der Fahrer einen Herzinfarkt erlitten hat.

Bei dem Wegfahren eines Pkw zum Zweck der Gefahrenabwehr handelt es sich um eine vertretbare Handlung, so dass mit dem Wegfahren des Pkw bis zum nächsten geeigneten Parkplatz auch ein Abschleppdienst oder der Fahrer eines Taxis beauftragt werden könnte.

Offensichtlich sind die Beamten aber auch selbst dazu in der Lage, den Pkw bis zum nächsten geeigneten Parkplatz zu fahren. Insoweit wird in diesem Beispiel eine vertretbare Handlung durch Selbstvornahme durchgesetzt.

Da zuvor kein Verwaltungsakt erlassen wurde, ist zu prüfen, welche Befugnis im Polizeigesetz diese Maßnahme zulässt. Da die durch Selbstvornahme »erzwungene« Rechtsfolge kaum Rechte des Pkw-Fahrers berührt, kommt als Befugnis dafür die Generalklausel des PolG NRW in Betracht, siehe § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung). Dafür spricht, dass durch das Umsetzen des fahrerlosen Pkw auf einen nahegelegenen Parkplatz kein amtliches Verwahrungsverhältnis über den Pkw begründet wird. Insoweit wird hier eine Rechtsfolge durch Selbstvornahme durchgesetzt, die nur sehr gering in die Rechte des Fahrzeughalters eingreift und somit auf die Generalklausel gestützt werden kann.

Überzeugender dürfte folgnde Lösung sein:

Gemäß § 43 Nr. 1 und 2 PolG NRW kann die Polizei eine Sache sicherstellen,
1. um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren und 2. um den Eigentümer oder den rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen, siehe § 43 PolG NRW (Sicherstellung).

Es ist naheliegend, die Umsetzung des Pkw als Sicherstellung im Sinne von § 43 Nr. 2 PolG NRW zu bewerten, weil sie den Zweck verfolgt, den Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen.

Da mit dem Pkw-Fahrer nicht gesprochen werden konnte, ergibt sich die gesetzliche Zulässigkeit von Zwang aus § 50 Abs. 1 PolG NRW (Zulässigkeit des Zwangs). Die Maßnahme wird durchgesetzt, ohne dass zuvor ein Verwaltungsakt erlassen werden konnte.

[Hinweis:] Vertretbare Handlungen, die von der Polizei in Selbstvornahme ausgeführt werden, sind in der Regel nicht mit Unkosten für den davon betroffenen Adressaten verbunden.

04.3 Ersatzvornahme als Eigentumsschutz

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Es sind Fälle denkbar, in denen durch Ersatzvornahme schutzwürdige Interessen von Mietern oder Eigentümern gesichert werden, die für die Kosten der Ersatzvornahme ebenfalls in Anspruch genommen werden können.

[Beispiel:] Eine Frau teilt der Polizei telefonisch mit, dass die Wohnungstür ihres Nachbarn aufgebrochen wurde, der sich seit einer Woche im Urlaub befindet. Beim Eintreffen am Tatort sichern die Beamten die Spuren und beauftragen im Anschluss daran einen Schlüsseldienst damit, in die Wohnungstür ein neues Türschloss einzubauen, damit die Wohnung wieder abgeschlossen werden kann. Ersatzvornahme?

Hier wird durch die Inanspruchnahme eines dafür geeigneten Schlüsseldienst die Wohnung eines Mieters/Eigentümers geschützt, ohne dass zuvor mit dem Wohnungsinhaber gesprochen werden konnte. Es handelt sich um eine Maßnahme der Gefahrenabwehr (Verhinderung zukünftiger Straftaten). Offenkundig ist, dass es sich bei dem Einbau eines neuen Türschlosses um eine vertretbare Handlung handelt. Der Einbau erfolgte zum Zweck der Gefahrenabwehr (Verhinderung von weiteren Diebstählen).

Die gesetzliche Zulässigkeit der Ersatzvornahme ergibt sich in diesem Beispiel aus § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs), denn die Ersatzvornahme wurde, ohne dass dieser ein Verwaltungsakt vorausging, angeordnet und durchgeführt.

Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung kann eine solche Maßnahme des »Eigentumsschutzes« auf die Generalklausel des Polizeigesetzes gestützt werden. Denkbar wäre aber auch, darin eine »besondere Form« der Sicherstellung zu sehen.

Tatsache ist auf jeden Fall, dass die Polizei den Tatort nicht verlassen wird, ohne dafür Sorge getragen zu haben, dass der normale »Schutz einer Wohnung vor Einbrüchen« wieder hergestellt ist. Dieser Schutz vor erneuten Einbrüchen ist gegeben, wenn die Wohnungstür wieder abgeschlossen werden kann.

[Hinweis:] Der Wohnungsinhaber wird für die Kosten, die durch den Einbau eines neuen Türschlosses durch einen von der Polizei beauftragten Handwerker entstehen, aufkommen müssen.

[Beispiel:] Von der Polizei wird auf einem Parkplatz in der Innenstadt ein neuwertiger Pkw aufgefunden, der als gestohlen im Informationssystem der Polizei (INPOL) einliegt. Der Beamte beauftragt einen Abschleppdienst, um den Pkw zum Zweck der Eigentumssicherung in amtliche Verwahrung nehmen zu lassen (Sicherstellung). Rechtslage?

Fraglich ist, ob es sich bei der Sicherstellung des Pkw um eine Maßnahme der Strafverfolgung oder aber um eine Maßnahme zur Gefahrenabwehr handelt.

Handelt es sich um eine Maßnahme zum Zweck der Strafverfolgung, dann wäre die Beauftragung eines Abschleppdienstes zur Sicherstellung des gestohlenen Pkw keine Ersatzvornahme, sondern die Hinzuziehung eines kundigen Sachverständigen auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren).

Im vorliegenden Fall ist eine Sicherstellung des als gestohlen einliegenden Pkw sowohl auf der Grundlage der StPO als auch zum Zweck der Gefahrenabwehr auf der Grundlage des PolG möglich, wenn der Halter telefonisch nicht erreicht werden kann oder sich weigern sollte, die für die Sicherstellung anfallenden Kosten zu tragen.

In solchen Fällen so genannter Doppelzuständigkeit hat die Polizei ein Wahlrecht, auf welcher gesetzlichen Grundlage sie die Sicherstellung des Pkw anordnet.

Da bundesrechtliche Regelungen im Vergleich zu landesgesetzlichen Regelungen spezialgesetzlichen Vorrang haben (Bundesrecht bricht Landesrecht), wird im Folgenden zuerst die Sicherstellung des Pkw auf der Grundlage der StPO geprüft.

[Sicherstellung auf der Grundlage der StPO:] Im Beispielsfall handelt es sich um eine Sicherstellung/Beschlagnahme zum Zweck der Rückgewinnungshilfe auf der Grundlage von § 111b Abs. 5 StPO (Sicherstellung dem Verfall oder der Einziehung unterliegender Gegenstände) in Verbindung mit § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB (Voraussetzung des Verfalls).

Danach unterliegt ein gestohlener Pkw dann nicht dem Verfall, »soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen würde«.

Mit anderen Worten:

Wenn dem Geschädigten der gestohlene Pkw zurückgegeben wird, ist sein Schaden, der ihm durch den Pkw-Diebstahl zugefügt wurde, zumindest geschmälert.

Diese Art von Rückgewinnungshilfe stützt sich auf die StPO, nicht auf Befugnisse des Polizeigesetzes.

Soweit die Sicherstellung mit dem Einverständnis des Geschädigten geschieht, entstehen dadurch im Hinblick auf die Kostenfrage, die durch die Inanspruchnahme eines Abschleppunternehmens entstehen, keine Probleme, denn die übernimmt dann der Geschädigte, weil er ja in die Sicherstellung (die setzt Einverständnis voraus) eingewilligt hat. Inwoweit beauftragt dann die Polizei einen Abschleppdienst im Auftrag des Geschädigten.

Sollte der Halter mit der Sicherstellung nicht einverstanden sein, weil zum Beispiel der Pkw kaum noch einen Wirtschaftswert hat, müsste der Pkw beschlagnahmt werden. Die Kosten für diese Maßnahme hätte dann der Staat oder der zu ermittelnde Straftäter (Pkw-Dieb) zu zahlen.

[Hinweis:] Wenn keine Kostenübernahme für die Sicherstellung des Pkw durch den Geschädigten abgegeben wird, ist es sinnvoller, die Sicherstellung auf der Grundlage polizeirechtlicher Befugnisse zum Zweck der Gefahrenabwehr anzuordnen.

[Sicherstellung zur Gefahrenabwehr:] Unabhängig von der oben skizzierten Möglichkeit der Sicherstellung zum Zweck der Rückgewinnungshilfe kann der Pkw auch zum Zweck der Gefahrenabwehr sichergestellt werden, um den Eigentümer oder den rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen, siehe § 43 Nr. 2 PolG NRW (Sicherstellung).

Diese Voraussetzungen sind offensichtlich gegeben.

Wird zu diesem Zweck ein Abschleppdienst mit der Sicherstellung des Pkw beauftragt, dann handelt es sich um Ersatzvornahme zum Zweck der Gefahrenabwehr, weil es sich um eine vertretbare Handlung handelt. Diese Rechtsfigur ist dem Strafprozessrecht völlig fremd.

Die Kostenregelung ist bei einer Sicherstellung zur Gefahrenabwehr eindeutig. Dafür hat der Halter des gestohlenen Pkw aufzukommen.

Was ist zu tun?

Bei polizeilichen Einsatzsituationen, die sowohl nach Strafprozessrecht (StPO) als auch nach Gefahrenabwehrrecht (PolG NRW) gelöst werden können, kann die Polizei selbst entscheiden, in welchem Zuständigkeitsbereich sie tätig werden will.

In solchen und ähnlich gelagerten Fällen sollte immer die polizeirechtliche Lösung bevorzugt werden, allein schon aus dem Grunde, weil die Kostenfrage dann eindeutig geregelt ist.

Wird der gestohlene Pkw zum Zweck der Gefahrenabwehr sichergestellt, dann geschieht dies durch Ersatzvornahme (Beauftragung eines Abschleppdienstes).

Wenn der Halter vor Anordnung der Maßnahme nicht erreicht werden kann, dann ergibt sich die gesetzliche Zulassung von Zwang (Ersatzvornahme) aus § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit von Zwang ohne vorausgegangenen VA), wenn der Halter erreicht werden kann und die Kosten für die Sicherstellung nicht zu zahlen bereit ist, dann wird die Sicherstellung angeordnet, so dass sich dann die Zulässigkeit des Zwangs dann aus § 50 Abs. 1 PolG NRW ergibt (Zwang nach vorausgegangenem Verwaltungsakt).

04.4 Ersatzvornahme oder Amtshilfe

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Ersatzvornahme ist von Amtshilfe zu unterscheiden, zu denen die Behörden untereinander gesetzlich verpflichtet sind.

Im Artikel 35 GG heißt es u.a.: (1) Alle Behörden des Bundes und der Länder leisten sich gegenseitig Rechts- und Amtshilfe.

[Beispiel:] Aufgrund einer Ölspur fordert die Polizei die örtliche Feuerwehr an, um die Ölspur entsprechend abzustreuen. Später gelingt es der Polizei, den Verursacher der Ölspur zu ermitteln. Der Verursacher erhält von der Feuerwehr einen Kostenbescheid gemäß Gebührenordnung. Rechtslage?

Obwohl die Polizei die Feuerwehr um Einschreiten ersucht hat, handelt es sich nicht um einen Fall der Ersatzvornahme, sondern um Amtshilfe. Darunter ist eine Unterstützungsmaßnahme einer Behörde zu verstehen, welche erforderlich ist, um die Aufgabenerfüllung der ersuchenden Behörde zu ermöglichen.

Aufgabe der Polizei ist es, Gefahren abzuwehren, die die öffentliche Sicherheit und Ordnung bedrohen. Wenn ihr die dazu erforderlichen Mittel fehlen, nimmt sie die Unterstützung andere Behörden in Anspruch.

[Hinweis:] Nach dem Gesetz über den Brandschutz, die Hilfeleistung und den Katastrophenschutz vom 17. Dezember 2015 (BHKG) sind die Gemeinden Träger der öffentlichen Feuerwehren.

Die Gebühren, die die Feuerwehr dem Verursacher in Rechnung stellt, ergeben sich aus der Gebührenordnung der Feuerwehr. Kosten werden von der Feuerwehr für so genannte »entgeltliche Pflichtaufgaben« und für so genannte »gebührenpflichtige freiwillige Leistungen« in Rechnung gestellt.

Zu den gebührenpflichtigen freiwilligen Leistungen der Feuerwehr gehört zum Beispiel auch die Beseitigung von Ölschäden und sonstigen umweltgefährdenden oder gefährlichen Stoffen.

04.5 Strafverfolgung schließt Ersatzvornahme aus

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Ist es zur Durchsetzung strafprozessualer Maßnahmen erforderlich, zum Beispiel die Hilfe eines Schlüsseldienstes in Anspruch zu nehmen, um die Wohnungstür eines Beschuldigten zu öffnen, handelt es sich nicht um Ersatzvornahme, sondern um die zwangsweise Durchsetzung einer strafprozessualen Maßnahme.

Gleiches gilt, wenn ein Pkw zur Spruensicherung - also zum Zweck der Strafverfolgung - durch einen beauftragten Abschleppdienst an einen Ort verbracht wird, wo in Ruhe der Pkw untersucht werden kann.

[Zulässigkeit der Zwangsanwendung zum Zweck der Strafverfolgung:] Die Zulässigkeit der Zwangsanwendung im Bereich der Strafverfolgung ergibt sich nach herrschender Meinung unmittelbar aus der jeweils durchzusetzenden strafprozessualen Maßnahme, soweit es sich bei der durchzusetzenden strafprozessualen Maßnahme um eine so genannte »Zwangsbefugnis« handelt.

Das ist zum Beispiel bei folgenden strafprozessualen Maßnahmen der Fall:

  • Durchsuchung von Wohnungen

  • Sicherstellung/Beschlagnahme von Beweismitteln

  • Vorläufige Festnahme

  • Körperliche Untersuchung des Beschuldigten

  • u.a.

Muss eine strafprozessuale »Zwangsbefugnis« durchgesetzt werden, und wird dazu die Hilfe eines Dritten in Anspruch genommen, wird diese polizeifremde Person als Sachverständiger beauftragt.

Wird also durch einen Schlüsseldienst die Wohnungstür eines Beschuldigten geöffnet, damit die Wohnung von der Polizei durchsucht werden kann, handelt es sich nicht um eine Ersatzvornahme, auch wenn es sich bei der durchzusetzenden strafprozessualen Maßnahme um eine »vertretbare Handlung« handelt.

Dieser Widerspruch zum Gefahrenabwehrrecht rechtfertigt sich allein dadurch, dass im Strafprozessrecht der Grundsatz gilt, dass niemand dazu verpflichtet werden kann, sich aktiv an der Beweisführung gegen sich selbst zu beteiligen (nemo tenetur).

Ein Arzt, der zum Beispiel aus der Ellenbogenvene eines Beschuldigten Blut entnimmt, oder ein Schlüsseldienst, der eine Tür öffnet, damit Polizeibeamte die Wohnung eines Beschuldigten durchsuchen können, wird von der Polizei deshalb auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) in Anspruch genommen. Diese Befugnis ermöglicht es einschreitenden Polizeibeamten, alle keinen Aufschub gestattenden Anordnungen zu treffen, um die Verdunkelung der Sache zu verhüten. Dazu gehört auch die Hinzuziehung von Sachverständigen.

Die durch diese Beauftragung entstehenden Kosten trägt so lange der Staat, bis ein Gericht neben der Urteilsfindung auch über die Kostenfrage entschieden hat. Aufgabe des Richters ist es, auch darüber zu entscheiden, wer die im Strafverfahren angefallenen Verfahrenskosten trägt. Das ist in der Regel der Verurteilte.

Allein aus diesem Grunde kann es sich nicht um Ersatzvornahme handeln, denn die durch Ersatzvornahme anfallenden Kosten hat (unabhängig von einem Verschulden) derjenige zu tragen, der von der Polizei zur Gefahrenabwehrals Adressat in Anspruch genommen wird, siehe § 4 PolG NRW (Verantwortlichkeit für das Verhalten von Personen) oder § 5 PolG NRW (Verantwortlichkeit für den Zustand von Sachen). Diese Regelungen gelten  nur für das Polizeirecht, also nur im Gefahrenabwehrrecht.

Strafprozessuale Maßnahmen können nicht durch das Zwangsmittel der »Ersatzvornahme« durchgesetzt werden. Grund dafür ist, dass es sich bei strafrechtlichen polizeilichen Ermittlungshandlungen nicht um vertretbare Handlungen handeln kann, weil niemand dazu verpflichtet ist, den Strafverfolgungsbehörden bei ihren Ermittlungshandlungen zu helfen (nemo tenetur).

In einem Beschluss des BVerfG vom 07.07.1995 - 2 BvR 326/92 heißt es u.a.:

»In der Literatur wird das Verbot des Selbstbezichtigungszwangs als eine (...) gebotene Wertentscheidung zugunsten des Persönlichkeitsrechts des Beschuldigten gewürdigt, hinter dem das Strafverfolgungsinteresse der Allgemeinheit zurücktreten müsse; die Menschenwürde gebiete, dass der Beschuldigte frei darüber entscheiden könne, ob er als Werkzeug zur Überführung seiner selbst benutzt werde.«

Auch wenn sich strafprozessuale Maßnahmen gegen »unverdächtige« Personen richten, kommt Ersatzvornahme nicht in Betracht, weil es sich bei den Maßnahmen, die durch beauftragte Dritte durchgeführt werden, auch in diesen Fällen nicht um vertretbare Handlungen zum Zwecke der Gefahrenabwehr handelt.

Wird die Hilfe beauftragter Dritter von der Polizei in Anspruch genommen, um bei unverdächtigen Personen Maßnahmen zwangsweise durchsetzen zu lassen, handelt es sich ebenfalls um die Inanspruchnahme von Sachverständigen auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren).

[Beispiel:] Aufgrund eines richterlichen Untersuchungsbeschlusses soll die Wohnung eines Beschuldigten durchsucht werden. Die Polizei geht davon aus, dass der Wohnungsinhaber zwar anwesend, der Polizei aber wohl kaum die Wohnungstür freiwillig öffnen wird. Die Annahme trifft zu, so dass die Tür durch eine damit beauftragte Person (Schlüsseldienst) geöffnet wird, so dass die Wohnungstür ohne Zeitverlust sofort geöffnet werden kann. Rechtslage?

Bei der durchzusetzenden richterlich angeordneten Durchsuchung handelt es sich um einen Beschluss, der zwangsweise durchgesetzt werden kann. Aber auch eine richterliche Durchsuchungsanordnung setzt voraus, dass die gesetzlichen Voraussetzungen einer Durchsuchung gegeben sind, siehe § 102 StPO (Durchsuchung bei Beschuldigten) oder § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen).

Die gesetzliche Zulässigkeit von Zwang ergibt sich im Beispielsfall somit unmittelbar aus § 102 StPO (Durchsuchung beim Beschuldigten).

Das Öffnen einer Wohnungstür ist in diesem Beispiel nicht als eine Ersatzvornahme zu qualifizieren, denn die Maßnahme dient dem Zweck der Strafverfolgung, so dass die Wohnungstür aus Rechtsgründen nicht im Wege der »Ersatzvornahme« durch einen beauftragten Dritten geöffnet werden kann. Das Öffnen der Wohnungstür gegen den Willen des Wohnungsinhabers ist dennoch durch Hinzuziehung eines Schlüsseldienstes möglich, weil die Polizei, auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) auch zum Öffnen einer Wohnungstür einen Sachverständigen hinzuziehen kann, wozu auch ein Schlüsseldienst aufgrund der besonderen Kompetenzen seiner Mitarbeiter gehört. Das Hinzuziehen auch handwerklicher Sachverständiger zum Zweck der Strafverfolgung ist auf der Grundlage von § 163 StPO möglich.

In diesem Beispiel wird durch Hinzuziehung eines Sachverständigen ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss durchgesetzt, der auf der Grundlage von
§ 102 StPO
(Durchsuchung bei Beschuldigten) erlassen wurde. Bei der Durchsuchung handelt es sich um eine Zwangsbefugnis, aus der sich die Zulässigkeit der Zwangsanwendung (hier das Öffnen der Wohnungstür gegen den Willen des Wohnungsinhabers) unmittelbar ableiten lässt.

[Kosten:] Die Kosten für die Hinzuziehung des Schlüsseldienstes trägt so lange der Staat, bis dass in einem Urteil ein Richter nicht nur über die Höhe des Strafmaßes, sondern auch darüber zu entscheiden hat, wer die Verfahrenskosten trägt.

04.6 Verweigerung des in Anspruch genommenen Dritten

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Es gibt Einzelfälle, in denen sich Personen der Polizei verweigern, deren Fachkompetenz von der Polizei in Anspruch genommen werden soll.

[Beispiel:] Anlässlich einer Verkehrskontrolle ordnet ein Polizeibeamter die Entnahme einer Blutprobe von einem unter Alkoholeinwirkung stehenden Fahrzeugführer an. Die Blutentnahme soll von einem Arzt im nahegelegenen Krankenhaus entnommen werden. Der Arzt verweigert jedoch die Entnahme der Blutprobe mit dem Hinweis, dass er Wichtigeres zu tun hat?

Weigert sich eine Privatperson, für die Polizei tätig zu werden, dann ist das ihr gutes Recht. Sollte sich ein Arzt weigern, eine Blutprobe zu entnehmen, ist solch eine Weigerung Bestandteil seiner Vertragsfreiheit, denn jeder Arzt (Ausnahme Amtsärzte) entscheiden für sich selbst, ob sie als Sachverständige in Anspruch genommen werden wollen oder nicht.

Nur Amtsärzte können von der Polizei dazu verpflichtet werden, körperliche Untersuchungen durchzuführen.

Es kommt aber nur sehr selten vor, dass Ärzte, die von der Polizei auf der Grundlage einer gesetzlichen Befugnis damit beauftragt werden, von einer Person eine Blutprobe zu entnehmen, sich verweigern. Sollte das wider Erwarten der Fall sein, ist ein anderer Arzt mit der Blutentnahme zu beauftragen.

Vergleichbar ist mit Dritten zu verfahren, die im Wege der Ersatzvornahme von der Polizei zum Zweck der Gefahrenabwehr eine vertretbare Handlung auszuführen sollen, eine solche Beauftragung aber ablehnen.

Auch bei diesen »Beauftragungen« handelt es sich um Regelungen, die unter die Vertragsfreiheit fallen. Wenn ein Abschleppunternehmen nicht abschleppen will, dann wird ein anderes Abschleppunternehmen oder ein anderer Schlüsseldienst beauftragt.

Im Übrigen dürfen Polizeibeamte bei der Inanspruchnahme von Abschleppdiensten in der Regel nur solche Abschleppunternehmen im Wege der Ersatzvornahme in Anspruch nehmen, mit denen die örtlich zuständige Polizeibehörde zuvor entsprechende »Verträge« abgeschlossen hat.

Dadurch wird sichergestellt, dass nur kompetente Abschleppunternehmen in Anspruch genommen werden, die auch dafür Sorge tragen, dass die in amtliche Verwahrung genommenen Sachen (meist sind es Pkw) ordnungsgemäß vor Wertminderung geschützt werden.

05 Androhung von Zwangsgeld und Ersatzvornahme

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Im § 51 Abs. 2 PolG NRW (Zwangsmittel) heißt es sinngemäß, dass alle in Betracht kommenden Zwangsmittel (Ersatzvornahme, Zwangsgeld, unmittelbarer Zwang) nach Maßgabe des § 56 PolG NRW (Androhung der Zwangsmittel) und des § 61 PolG NRW (Androhung unmittelbaren Zwangs) anzudrohen sind.

»Die Verpflichtung zur Androhung der Zwangsmittel ist ein Kernstück des rechtsstaatlich ausgestalteten Verfahrens zur Durchsetzung behördlicher Anordnungen«. [En07] 7

Der Hinweis darauf, dass die im § 51 Abs. 1 PolG NRW abschließend aufgeführten Zwangsmittel anzudrohen sind, macht deutlich, dass vor der Anwendung von Zwangsmitteln die Zwangsandrohung im Rahmen des Möglichen zu erfolgen hat.

Dadurch soll der Person, gegen die Zwang zur Anwendung kommen soll, letztmalig die Möglichkeit gegeben werden, sich dem »gesetzlich legitimierten Willen der Verwaltung« letztendlich doch noch freiwillig zu beugen.

§ 51 Abs. 2 PolG NRW (Zwangsmittel) verweist hinsichtlich der Androhung auf
§ 56 PolG NRW
(Androhung der Zwangsmittel) und auf § 61 PolG NRW (Androhung unmittelbaren Zwangs).

Wegen des unmittelbaren Sachzusammenhangs zum Zwangsgeld und zur Ersatzvornahme, die bereits erörtert wurden, wird an dieser Stelle der Wortlaut von § 56 PolG NRW (Androhung dieser Zwangsmittel) im Wortlaut zitiert.

Dort heißt es:

  • Absatz 1: Zwangsmittel sind möglichst schriftlich anzudrohen. Der betroffenen Person ist in der Androhung zur Erfüllung der Verpflichtung eine angemessene Frist zu bestimmen; eine Frist braucht nicht bestimmt zu werden, wenn eine Duldung oder Unterlassung erzwungen werden soll. Von der Androhung kann abgesehen werden, wenn die Umstände sie nicht zulassen, insbesondere wenn die sofortige Anwendung des Zwangsmittels zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist.

  • Absatz 2: Die Androhung kann mit dem Verwaltungsakt verbunden werden, durch den die Handlung, Duldung oder Unterlassung aufgegeben wird. Sie soll mit ihm verbunden werden, wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat.

  • Absatz 3: Die Androhung muss sich auf bestimmte Zwangsmittel beziehen. Werden mehrere Zwangsmittel angedroht, ist anzugeben, in welcher Reihenfolge sie angewandt werden sollen.

  • Absatz 4: Wird Ersatzvornahme angedroht, so sollen in der Androhung die voraussichtlichen Kosten angegeben werden.

  • Absatz 5: Das Zwangsgeld ist in bestimmter Höhe anzudrohen.

  • Absatz 6: Die Androhung ist zuzustellen. Das gilt auch dann, wenn sie mit dem zugrundeliegenden Verwaltungsakt verbunden ist und für ihn keine Zustellung vorgeschrieben ist.

Festzustellen ist, dass es sich auch bei der Androhung der zwangsweisen Durchsetzung eines Verwaltungsaktes um einen Verwaltungsakt handelt. Insoweit unterliegt auch die Androhung von Verwaltungszwang im vollen Umfang verwaltungsgerichtlicher Kontrolle.

Mit an deren Worten:

Die Zwangsandrohung ist ein Verwaltungsakt.

[Hinweis:] Der § 56 PolG NRW (Androhung der Zwangsmittel) findet keine Anwendung, wenn es darum geht, unmittelbaren Zwang anzudrohen. Diesbezüglich ist § 61 PolG NRW (Androhung unmittelbaren Zwangs) einschlägig. Dazu später mehr.

[Androhung von Zwangsgeld:] Zwangsgeld ist immer schriftlich anzudrohen, weil es keine denkbaren polizeilichen Sachverhalte gibt, in denen vor Ort ein Zwangsgeld durch mündliche Verfügung festgesetzt werden könnte. Verwarnungsgelder, die von der Polizei vor Ort erhoben werden können, sind zustimmungsbedürftige Verwaltungsakte, deren Ziel es ist, eine geringfügige Verkehrsordnungswidrigkeit an Ort und Stelle zu ahnden. Das hat mit der Festsetzung eines Zwangsgeldes nichts zu tun.

Soweit das möglich ist, ist auch die Durchsetzung einer Ersatzvornahme schriftlich zu erlassen bzw. schriftlich anzudrohen. Im polizeilichen Berufsalltag gibt es aber kaum Sachverhalte, in denen diesem Grundsatz entsprochen werden könnte, denn polizeiliche Maßnahmen, die im Wege der Ersatzvornahme durchgesetzt werden, sind in der Regel so eilbedürftig (unaufschiebbar) dass angeordnete Maßnahmen sofort durchgesetzt werden müssen.

Diesbezüglich wird auf die Ausführungen im Zusammenhang mit
§ 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs ohne vorausgegangenen VA) verwiesen.

Offensichtlich ist, dass, wenn eine polizeiliche Maßnahme durchgesetzt werden muss, ohne dass zuvor ein Verwaltungsakt erlassen werden konnte, auch eine Androhung der zwangsweisen Durchsetzung meist nicht möglich ist.

[Beispiel:] In Abwesenheit des Fahrers wird ein verbotswidrig und verkehrsbehindernd abgestellter Pkw durch Inanspruchnahme eines Abschleppdienstes (Ersatzvornahme) sichergestellt. Rechtslage?

Diese Maßnahme dient der Gefahrenabwehr, nicht der Verfolgung von Orndungswidrigkeiten, siehe § 43 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung). Grund für die Sicherstellung ist die Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für die Rechtsordnung (verbotswidriges und verkehrsbehinderndes Parken, wodurch die Rechte anderer Verkehrsteilnehmer beeinträchtigt werden).

Offenkundig ist, dass diese Maßnahme verfügt wurde, ohne dass zuvor von der Polizei ein Verwaltungsakt erlassen werden konnte. Gleiches gilt auch für die Unmöglichkeit der Anordnung dieser Zwangsmaßnahme.

Immer dann, wenn gesetzlich zugelassene Rechtsfolgen von der Polizei getroffen werden können und es nicht möglich ist, darüber zuvor mit dem Betroffenen reden zu können, ist in der Regel auch die Androhung von Zwang nicht möglich.

06 Androhung von unmittelbarem Zwang

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Das PolG NRW enthält mehrere Regelungen, die die Androhung von Zwang betreffen. Im Zusammenhang mit der Androhung von »unmittelbarem Zwang« ist der § 61 PolG NRW (Androhung unmittelbaren Zwanges) die einschlägige Norm.

Die Androhung von Zwang ist ein Verwaltungsakt. Sie kann mit dem Grundverwaltungsakt verbunden werden.

Im Folgenden wird der Wortlaut von § 61 PolG NRW (Androhung unmittelbaren Zwanges) wiedergegeben.

  • Abs. 1: Unmittelbarer Zwang ist vor seiner Anwendung anzudrohen. Von der Androhung kann abgesehen werden, wenn die Umstände sie nicht zulassen, insbesondere wenn die sofortige Anwendung des Zwangsmittels zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist. Als Androhung des Schusswaffengebrauchs gilt auch die Abgabe eines Warnschusses.

  • Abs. 2: Schusswaffen und Handgranaten dürfen nur dann ohne Androhung gebraucht werden, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist.

  • Abs. 3: Gegenüber einer Menschenmenge ist die Anwendung unmittelbaren Zwanges möglichst so rechtzeitig anzudrohen, dass sich Unbeteiligte noch entfernen können. Der Gebrauch von Schusswaffen gegen Personen in einer Menschenmenge ist stets anzudrohen; die Androhung ist vor dem Gebrauch zu wiederholen. Bei dem Gebrauch von technischen Sperren und dem Einsatz von Dienstpferden kann von der Androhung abgesehen werden.

[Hinweis:] Die Androhung von unmittelbarem Zwang ist nur zulässig, wenn das Gesetz die Anwendung des angedrohten Zwangsmittels erlaubt.

[Durchsetzung strafprozessualer Maßnahmen:] Auch bei der zwangsweisen Durchsetzung strafprozessualer Maßnahmen ist die Anwendung unmittelbaren Zwangs zuvor anzudrohen, wenn das möglich ist. Auf die Androhung von unmittelbarem Zwang kann nur verzichtet werden, wenn die sofortige Zwangsanwendung

  • keinerlei Aufschub duldet und auch keine Zeit für eine Androhung zur Verfügung steht.

[Warnschuss:] Die Androhung des Schusswaffengebrauchs kann auch durch einen Warnschuss erfolgen, wenn die Voraussetzungen für den Gebrauch der Schusswaffe gegeben sind.

[Regelungen der Verwaltungsvorschrift zum PolG NRW:] Im Zusammenhang mit der Androhung von unmittelbarem Zwang ist es hilfreich, die Regelungen der Verwaltungsvorschrift zum PolG NRW zu kennen. Diese Regelungen werden im Folgenden im Wortlaut wiedergegeben:

Androhung unmittelbaren Zwanges (VVPolG NRW zu § 61)

61.11
Unmittelbarer Zwang darf nur angedroht werden, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen für seine Anwendung gegeben sind. Die Androhung kann grundsätzlich in jeder Form erfolgen; sie muss unmissverständlich sein. Die im Leitfaden 371 (Eigensicherung) empfohlenen Sicherungshaltungen reichen allein nicht aus.

61.12
Der Schusswaffengebrauch wird in der Regel mündlich angedroht durch den vernehmlichen Ruf: „Polizei! Keine Bewegung - oder ich schieße!“ oder vor allem gegenüber Fliehenden: „Polizei! Halt! - oder ich schieße!“ oder eine ähnliche Aufforderung. Das Wort „Polizei“ kann im Anruf unterbleiben, wenn ohne weiteres erkennbar ist, dass es sich um den Einsatz von Polizeivollzugsbeamtinnen oder Polizeivollzugsbeamten handelt. Wenn die Umstände es zulassen oder wenn Zweifel bestehen, ob die Person den Anruf verstanden hat, ist er zu wiederholen. Der Schusswaffengebrauch kann auch durch Lautsprecher angedroht werden.

61.13
Ist eine mündliche Androhung des Schusswaffengebrauchs nicht möglich, weil z.B. die Entfernung zu groß ist oder weil aus sonstigen Gründen anzunehmen ist, dass der Anruf nicht verstanden wird oder verstanden worden ist, können ein oder mehrere Warnschüsse abgegeben werden. Warnschüsse sind so abzugeben, dass eine Gefährdung Dritter ausgeschlossen ist.

61.14
Zwischen der Androhung der Zwangsmaßnahme und ihrer Anwendung soll eine den Umständen nach angemessene Zeitspanne liegen.

61.15
Personen, gegen die nach Begründung des amtlichen Gewahrsams unter den in § 64 Abs. 1 Nr. 4 genannten Voraussetzungen von der Schusswaffe Gebrauch gemacht werden darf, sollen zu Beginn des Gewahrsams darauf hingewiesen werden. Um einen Schusswaffengebrauch zu vermeiden, ist auf eine sorgfältige Sicherung dieser Personen zu achten. Das gilt vor allem bei Transporten. Die Belehrung ersetzt nicht die Androhung des Schusswaffengebrauchs im Einzelfall.

61.31
Zwischen der wiederholten Androhung des Schusswaffengebrauchs gegen Personen in einer Menschenmenge und dem Gebrauch der Schusswaffe soll so viel Zeit verstreichen, dass sich insbesondere Unbeteiligte aus der Menge entfernen können.

61.32
Die Androhung hat grundsätzlich durch Lautsprecher zu erfolgen. Ihr soll alsdann durch Warnschüsse oder auf andere unmissverständliche Weise Nachdruck mit dem Ziel verliehen werden, letztlich den Schusswaffengebrauch auf Personen in der Menschenmenge zu vermeiden.

07 Unmittelbarer Zwang

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Unmittelbarer Zwang ist das schärfste Zwangsmittel zur Durchsetzung polizeilicher Maßnahmen.

Unmittelbarer Zwang ist die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt, ihre Hilfsmittel und durch Waffen, siehe § 58 Abs. 1 PolG NRW (Begriffsbestimmungen, zugelassene Waffen).

[Gefahrenabwehr:] Unmittelbarer Zwang zum Zweck der Gefahrenabwehr lässt das PolG NRW zu, wenn anders polizeiliche Maßnahmen nicht durchgesetzt werden können, siehe § 50 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs) und andere Zwangsmittel nicht in Betracht kommen oder keinen Erfolg versprechen oder unzweckmäßig sind, siehe § 55 PolG NRW (Unmittelbarer Zwang).

[Strafverfolgung:] Mit unmittelbarem Zwang können auch die Zwangsbefugnisse der StPO durchgesetzt werden. Im § 57 PolG NRW (Rechtliche Grundlagen) heißt es unter anderem:

Ist die Polizei nach diesem Gesetz [gemeint ist das PolG NRW] oder anderen Rechtsvorschriften [gemeint ist auch die StPO] zur Anwendung unmittelbaren Zwanges befugt, gelten für die Art und Weise der Anwendung die §§ 58 bis 66 [des PolG NRW] und, soweit sich aus diesen nichts Abweichendes ergibt, die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes.

[Ordnungswidrigkeiten:] Unmittelbarer Zwang kommt auch zur Durchsetzung von strafprozessualen Maßnahmen in Betracht, die zur Erforschung und Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten erforderlich werden.

Im § 46 OWiG (Anwendung der Vorschriften über das Strafverfahren) heißt es unter anderem:

Für das Bußgeldverfahren gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, sinngemäß die Vorschriften der allgemeinen Gesetze über das Strafverfahren, namentlich der Strafprozessordnung, des Gerichtsverfassungsgesetzes und des Jugendgerichtsgesetzes.

Werden zur Erforschung und Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten strafprozessuale Maßnahmen angeordnet, können diese erforderlichenfalls auch mit unmittelbarem Zwang erzwungen werden.

Das dürfte aber nur in wenigen Fällen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen und nur im Zusammenhang mit der Anordnung der Entnahme von Blutproben zur Beweisführung einer Verkehrsordnungswidrigkeit im Sinne von
§ 24a StVG (0,5-Promille-Grenze) zulässig sein.

So auch der Wortlaut von § 46 Abs. 4 OWiG

Dort heißt es:

(4) § 81a Abs. 1 Satz 2 der Strafprozessordnung ist mit der Einschränkung anzuwenden, dass nur die Entnahme von Blutproben und andere geringfügige Eingriffe zulässig sind. In einem Strafverfahren entnommene Blutproben und sonstige Körperzellen, deren Entnahme im Bußgeldverfahren nach Satz 1 zulässig gewesen wäre, dürfen verwendet werden. Die Verwendung von Blutproben und sonstigen Körperzellen zur Durchführung einer Untersuchung im Sinne des § 81e der Strafprozessordnung ist unzulässig.

Wird zum Beispiel anlässlich einer allgemeinen Verkehrskontrolle festgestellt, dass der Fahrer im Verdacht steht, eine Ordnungswidrigkeit im Sinne von § 24a StVG (0,5 Promille-Grenze) begangen zu haben und zum Nachweis dieser Ordnungswidrigkeit die Entnahme einer Blutprobe auf der Grundlage von § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) angeordnet wird, dann kann, wenn der Betroffene sich weigert, der Betroffene von der Polizei zwangsweise zu einem Arzt verbracht werden und dort, sollte er sich weigern, auch von Polizeibeamten durch Anwendung körperlicher Gewalt so fixiert werden, damit ein Arzt die Blutprobe entnehmen kann. Dazu später mehr.

In den folgenden Randnummern werden mit gebotener fachlicher Gründlichkeit die im Zusammenhang mit der »Anwendung unmittelbaren Zwangs« verbundenen Fragen ausführlich erörtert.

07.1 Begriffsbestimmung unmittelbarer Zwang

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Unmittelbarer Zwang ist die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt, ihre Hilfsmittel und durch Waffen, siehe § 58 Abs. 1 PolG NRW (Begriffsbestimmungen, zugelassene Waffen).

Mit unmittelbarem Zwang können sowohl Maßnahmen zum Zeck der Gefahrenabwehr als auch strafprozessuale Zwangsbefugnisse durchgesetzt werden.

[Körperliche Gewalt:] Körperliche Gewalt ist jede unmittelbare körperliche Einwirkung auf Personen oder Sachen, § 58 Abs. 2 PolG NRW (Begriffsbestimmungen, zugelassene Waffen).

Dazu zählen unter anderem:

  • Anwendung von Polizeigriffen

  • Faustschläge

  • Fußtritte

  • Wegtragen von Personen, die sich an einer Sitzblockade beteiligen und von Polizeibeamten zum Beispiel von der Kreuzung entfernt werden

  • Wegdrängen und Wegschieben von Personen zur Räumung von Verkehrsflächen zur Durchsetzung einer Platzverweisung

  • Zufallbringen einer Person durch »Beinchen-Stellen« bzw. in den Laufweg grätschen, etc.

  • Erzwingen einer besonderen Körperhaltung, um einem Arzt die Entnahme einer Blutprobe zu entnehmen.

Körperliche Gewalt setzt eine Intensität voraus, die von einem so genannten objektiven Beobachter nicht als unbedeutend angesehen wird. Körperliche Gewalt ist aber auch dann anzunehmen, wenn unmittelbarer Zwang zuvor angedroht wurde, was bei Platzverweisungen und beim Wegtragen von Personen, die an einer Sitzblockade teilnehmen, immer der Fall sein dürfte.

[Hilfsmittel der körperlichen Gewalt:] Hilfsmittel der körperlichen Gewalt sind insbesondere Fesseln, Wasserwerfer, technische Sperren, Diensthunde, Dienstpferde, Dienstfahrzeuge, Reiz- und Betäubungsstoffe sowie zum Sprengen bestimmte explosionsfähige Stoffe (Sprengmittel).

Die Auflistung im § 58 Abs. 3 PolG NRW (Begriffsbestimmungen, zugelassene Waffen) ist nicht abschließend. Als Hilfsmittel kommt jedes Werkzeug in Betracht, das zur Zwangsanwendung geeignet ist (Spaten, Brechstange, Rammbock etc.).

[Waffen:] Als Waffen sind Schlagstock, Pistole, Revolver, Gewehr und Maschinenpistole zugelassen, siehe § 58 Abs. 4 PolG NRW (Begriffsbestimmungen, zugelassene Waffen). Die Waffen, die von der Polizei eingesetzt werden können, sind in dieser Norm enumerativ aufgeführt. Es ist nicht zulässig, weitere Waffen durch Verwaltungsvorschriften der Polizei zur Verfügung zu stellen. Dem Innenminister bleibt es jedoch überlassen, den genauen Typ der genannten Waffenarten festzulegen.

In der Randnummer 58.41 VVPolG NRW zu § 58 heißt es: Die Aufzählung der zugelassenen Waffen ist abschließen.

[Taser:] Fraglich ist, ob diese Waffe, mit denen nicht nur in NRW die Sondereinsatzkommandos der Polizei ausgestattet sind, dauerhaft verwendet werden dürfen. Die SEK wurden vor Jahren probeweise damit ausgestattet.

Das Elektroimpulsgerät wird vor allem bei »Bedrohungslagen« angewendet, wenn bewaffnete oder gewaltbereite Täter ausgeschaltet werden müssen oder falls ein Suizid droht. Das Gerät wird seit 2000 auf Empfehlung der Innenministerkonferenz (IMK) eingesetzt. Die Waffen dürfen in Deutschland nur von Beamten von Spezialeinsatzkommandos eingesetzt werden. Die IMK geht davon aus, dass diese Waffe nur in die Hände von Spezialisten gehört.

Zwischen 11 und 18 Mal pro Jahr kam der Taser seit 2010 in NRW zum Einsatz. Die Waffe ist umstritten. Wenn die Elektroden auf den Gegner abgeschossen werden, lähmt ein 50000-Volt-Stromstoß die Muskulatur und macht den Getroffenen kampfunfähig. In SEK tätige Polizeibeamte sehen im Taser ein »probates Mittel«, um bei akuter Gefahr nicht Gebrauch von der Schuzsswaffe machen zu müssen. Das Gerät schließt »die Lücke zwischen Schlagstock oder Pfefferspray und der Schusswaffe«, so Innenminister Ralf Jäger. [En08] 8

2014 entbrannte erneut die Diskussion um die generelle Ausstattung der Polizei mit den Elektroschock-Pistolen auf. Gewerkschaftler forderten die Einführung des Tasers, damit sich Polizeibeamte wirkungsvoll vor »Angriffen auf ihre Person« schützen können. Dem ist nur bedingt zuzustimmen, denn es hat nicht nur im Ausland, sondern auch in Berlin Todesfälle beim Einsatz des Tasers gegeben.

Da es sich beim Taser um eine Waffe handelt, ist es nach der hier vertretenen Rechtsauffassung zwingend, dieses Gerät (was bisher nicht geschehen ist) gesetzlich zu legitimieren, zumal der Einsatz dieses Gerätes nicht nur tödlich sein kann, sondern, was weitaus häufiger der Fall sein dürfte, erhebliche Gesundheitsschädigungen wie z.B. epileptische Anfälle, Herz-Kreislauf-Versagen und schwere Verletzungen an Arterien und dem zentralen Nervensystem hervorrufen könnte. Ein solches Gerät der Polizei ohne gesetzliche Legitimation zur Verfügung zu stellen legt den Verdacht nahe, dass es dieser Rechtsstaat offensichtlich mit der Einhaltung gesetzlicher Verpflichtungen nicht mehr so genau nimmt, wie das von ihm als »Rechtsstaat« einzufordern ist.

Übrigens:

Bei genauem Hinsehen der Folgen, die durch einen Taser ausgelöst werden, könnte es sich beim Einsatz dieser Geräte durchaus auch um Folter handeln. Die Erfahrungen im Umgang mit dem Taser, die im Ursprungsland seiner Entdeckung (USA) gemacht wurden, sind ebenfalls ernüchternd. In einer Meldung in »DIE WELT online vom 25.02.2014« heißt es: 334 Todesfälle durch Elektroschocker in den USA. Amnesty International zieht im Gebrauch dieser Geräte (Taser) eine verheerende Bilanz des Missbrauchs und der herbeigeführten Todesfolgen durch den Einsatz dieser Waffe. [En09] 9

[Hinweis:] Am 30.08.2016 meldet der Berliner Kurier online, dass die Polizei Berlin mit Elektroschockgeräten (Taser) ausgerüstet werden soll. Der Berliner Innensenator habe den Polizeipräsidenten angewiesen, die Einführung der umstrittenen Distanzwaffe zeitnah zu organisieren.

Und in der Frankfurter Allgemeinen vom gleichen Tag heißt es:

Die Deutsche Polizeigewerkschaft (DPolG) begrüßte das Vorhaben des Berliner Innensenators. Die Gewerkschaft der Polizei (GdP) und der Bund Deutscher Kriminalbeamter zeigten sich zurückhaltend.

Grund für diese Zurückhaltung dürfte sein, dass die Elektroschockgeräte auch von den SEK, die bereits bundesweit mit solchen Geräten ausgerüstet sind, nur selten zum Einsatz kommen. Darin ein »Allheilmittel« zu sehen, um Angriffen auf Polizeibeamten angemessen begegnen zu können, dürfte wohl kaum der Wirklichkeit gerecht werden und zwar auch dann nicht, wenn alle Polizeisten mit solchen Geräten ausgerüstet sind.

Die Wirkung des Taser ist stärker als die des Pfeffersprays aber nicht so schmerzhaft wie die eines Schlagstocks. Der Vorteil liegt in der Reichweite dieses Gerätes, denn der Taser ist eine Distanzwaffe (Reichweite bis zu 10 m). Zwischenzeitlich gibt es im Handel aber auch schon Schutzkleidung, die die Wirkung von Elektroschockgeräten neutralisieren soll.

[Besondere Waffen der Bundespolizei:] Wird die Bundespolizei im Lande Nordrhein-Westfalen zur Unterstützung der Polizei in den Fällen des Artikels 35 Abs. 2 Satz 1 oder des Artikels 91 Abs. 1 des Grundgesetzes eingesetzt, so sind für die Bundespolizei auch Maschinengewehre und Handgranaten zugelassen (besondere Waffen). Die besonderen Waffen dürfen nur nach den Vorschriften dieses Gesetzes eingesetzt werden, siehe § 58 Abs. 5 PolG NRW (Begriffsbestimmungen, zugelassene Waffen).

[Hinweis:] Damit sind nicht die Fälle gemeint, in denen die Bundespolizei zum Beispiel auf Anforderung anlässlich von Großdemonstrationen oder anderen Großeinsätzen die Länderpolizeien unterstützten. Wird die Bundespolizei zur Verstärkung von Länderpolizeien angefordert, dann finden ausschließlich die Regelungen der jeweiligen Länderpolizeigesetze Anwendung.

Sollte es jedoch Wirklichkeit werden, dass anlässlich von Terrorlagen, so wie sie sich im Sommer 2016 ereignet haben, in Zukunft Bundespolizisten - ohne Anforderung durch die Bundesländer, sozusagen aus eigener Zuständigkeit -  für Innere Sicherheit sorgen sollen, dann ist nicht auszuschließen, dass diese Beamten Maschinengewehre mitführen oder gar mit Handgranaten ausgestattet sind. Eine Vorstellung, die mehr als besorgniserregend ist.

[Hinweis:] Im August 2016 wurden im Hinblick auf mögliche Terrorlagen sogar gemeinsame Übungen der Polizei aus vier Bundesländern mit der Bundeswehr vereinbart. Die ersten Übungen sollen im Februar 2017 durchgeführt werden.

Innenminister Ralf Jäger wird in der Zeit online vom 31.08.2017 zu diesem Vorhaben wie folgt zitiert:

»Mir ist wichtig, dass die Übungsszenarien eines berücksichtigen: dass die innere Sicherheit in erster Linie die Aufgabe der Polizei ist. In bestimmten Lagen könne die Unterstützung der Polizei durch die Bundeswehr sinnvoll sein. Es muss aber klar sein, dass die Bundeswehr dann in Amtshilfe ohne eigene Zuständigkeit handelt«. 

07.2 Körperliche Gewalt gegen Personen und Sachen

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Körperliche Gewalt ist jede unmittelbare körperliche Einwirkung auf Personen oder Sachen, § 58 Abs. 2 PolG NRW (Begriffsbestimmungen, zugelassene Waffen).

[Beispiel:] Anlässlich häuslicher Gewalt werden die einschreitenden Polizeibeamten von dem Täter sofort angegriffen, als sie die Wohnung betreten. Den Beamten gelingt es, den Angriff unter Anwendung von Polizeigriffen abzuwehren und den Mann zu überwältigen. Der Mann wird zur Polizeistation gebracht und dort vorübergehend in eine Gewahrsamszelle untergebracht. Als der Mann sich wieder beruhigt hat, wird ihm untersagt, seine Wohnung für die Dauer von 10 Tagen zu betreten. Rechtslage?

Die einschreitenden Polizeibeamten haben einfache körperliche Gewalt eingesetzt, um sich vor dem Angreifer zuschützen und um die sofort erforderlich werdende Wohnungsverweisung durchsetzen zu können. Zu diesem Zweck musste der Mann kurzfristig in Gewahrsam genommen werden, siehe § 35 Abs. 1 Nr. 4 PolG NRW (Gewahrsam).

Eine Kommunikation mit dem polizeilichen Gegenüber war vor der zwangsweisen Durchsetzung nicht möglich, folglich durfte unmittelbarer Zwang in diesem Beispiel eingesetzt werden, ohne dass der Zwang zuvor angedroht wurde. Durchgesetzt wurde folglich eine Rechtsfolge, ohne dass zuvor ein Verwaltungsakt erlassen werden konnte, siehe § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs).

[Beispiel:] Anlässlich einer allgemeinen Verkehrskontrolle wird festgestellt, dass ein Fahrzeugführer erkennbar unter Alkoholeinwirkung steht. Mit der Durchführung eines Alcotests ist der Mann nicht einverstanden. Daraufhin ordnet der Beamte die Entnahme einer Blutprobe an und fordert den Fahrer auf, auszusteigen, damit er von der Polizei zur Blutentnahme ins nahegelegene Krankenhaus gebracht werden kann. Der Mann weigert sich, seinen Pkw zu verlassen. Daraufhin droht der Kontrollbeamte dem Fahrer mehrfach die Anwendung von Zwang an. Als der Fahrer nicht reagiert, ergreift der Beamte den Fahrer am Arm. Daraufhin hält sich der Fahrer am Lenkrad fest. Nur unter Aufwendung erheblicher körperlicher Gewalt gelingt es dem Beamten, den Fahrer aus dem Pkw zu holen. Rechtslage?

In diesem Beispiel wird körperliche Gewalt, also unmittelbarer Zwang, gegen einen erkennbar unter Alkoholeinfluss stehenden Fahrzeugführer eingesetzt, um den Beschuldigten zur Blutentnahme dem nahegelegenen Krankenhaus zur Blutentnahme zuführen zu können. Der Beamte hat den Fahrer davon in Kenntnis gesetzt, dass die Entnahme einer Blutprobe zur Beweisführsung unerlässlich ist. Da der Beschuldigte sich weigert, die rechtmäßige Maßnahme zu dulden, wird die Anwendung unmittelbarer Zwang in Form der einfachen körperlichen Gewalt unvermeidbar, um eine zulässige strafprozessuale Maßnahme durchsetzen zu können, siehe § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe).

Die Zulässigkeit der Zwangsanwendung ergibt sich unmittelbar aus § 81a StPO. Der Beamte hat den Fahrer auch davon in Kenntnis gesetzt, dass die Maßnahme erforderlichenfalls auch gegen seinen Willen mit Zwang durchgesetzt wird. Insoweit wurde der Einsatz einfacher körperlicher Gewalt im Sinne von § 61 Abs. 1 PolG NRW (Androhung unmittelbaren Zwangs) entsprochen.

[Beispiel:] Vor einer Flüchtlingsunterkunft versperren Demonstranten die Zufahrt, so dass ein Bus mit Flüchtlingen an Bord seinen Zielort nicht erreichen kann. Nachdem die Polizei die Teilnehmer von der Versammlung ausgeschlossen haben, die die Zufahrt blockieren, wird durch den Gebrauch eines Megafons die Versammlung aufgelöst, ein Platzverweis verfügt und die zwangsweise Räumung der Zufahrt mehrfach angedroht. Den Personen wird auch hinreichend Zeit gegeben, um der ergangenen Weisung nachkommen zu können. Da die Personen der polizeilichen Verfügung ignorieren, wird die Zufahrt von Polizeibeamten geräumt. Zum Teil müssen die sich wehrenden Personen unter Einsatz erheblicher körperlicher Gewalt ergriffen und von der Zufahrt gezerrt werden. Bei anderen reicht es aus, sie einfach zurückzudrängen. Rechtslage?

Da Zwang angedroht wurde, ist davon auszugehen, dass alle polizeilichen Handlungen, die erforderlich werden, die Zufahrt zu räumen, als Zwangsmaßnahmen anzusehen sind. Im Beispielsfall reichte einfache körperliche Gewalt aus, auch wenn dafür in Einzelfällen erhebliche körperliche Kräfte aufgewendet werden mussten, um die Räumung durchzusetzen. Aber auch diejenigen Personen, die lediglich zurückgedrängt werden, empfinden dieses polizeiliche Vorgehen sicherlich ebenfalls als ein Erzwingen im Sinne von erlebter Zwangsanwendung. Folglich ist auch dieses Zurückdrängen als eine leichte Form »unmittelbaren Zwangs« anzusehen.

Im Zusammenhang mit versammlungsrechtlichen Fragen ist anzumerken, das Polizeirecht - und somit auch die Zwangsbefugnisse der Polizeigesetze - erst dann Anwendung finden können, wenn eine Versammlung zuvor aufgelöst wurde oder Teilnehmer von einer Versammlung ausgeschlossen wurden.

Erst dann kann Polizeirecht ( wegen der Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts) greifen.

In obigen Beispiel wurden Teilnehmer ausgeschlossen und gleichzeitig dazu aufgefordert, die Zufahrt zur Flüchtlingsunterkunft zu räumen. Außerdem wurde Zwang mehrfach angedroht.

Die gesetzliche Zulässigkeit des Zwangs ergibt sich aus § 50 Abs. 1 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs) weil vor der Zwangsanwendung ein mündlicher Verwaltungsakt auf der Grundlage von § 13 VersG erlassen wurde.

In dieser Norm ist geregelt, unter welchen Voraussetzungen eine Versammlung von der Polizei aufgelöst werden kann. Zwang wurde im Sinne von § 61 PolG NRW (Androhung unmittelbaren Zwangs) ebenfalls angedroht. Bei der Androhung von Zwang handelt es sich um einen eigenständigen Verwaltungsakt, der mit der erlassenen Grundverfügung (Platzverweis) verbunden werden kann.

07.3 Einsatz von Hilfsmitteln körperlicher Gewalt

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Hilfsmittel der körperlichen Gewalt sind insbesondere Fesseln, Wasserwerfer, technische Sperren, Diensthunde, Dienstpferde, Dienstfahrzeuge, Reiz- und Betäubungsstoffe sowie zum Sprengen bestimmte explosionsfähige Stoffe (Sprengmittel, siehe, § 58 Abs. 3 PolG NRW (Begriffsbestimmungen, zugelassene Waffen).

[Regelungen der Verwaltungsvorschrift zum PolG NRW:] Hinsichtlich des Einsatzes und der Verwendung von Hilfsmitteln der körperlichen Gewalt enthält die Verwaltungsvorschrift zum PolG NRW folgende Regelungen:

Hilfsmittel der körperlichen Gewalt (VVPolG NRW zu § 58)

58.31
Die Aufzählung ist beispielhaft. Auch andere Gegenstände können als Hilfsmittel der körperlichen Gewalt in Betracht kommen, jedoch muss ihre Wirkung in einem angemessenen Verhältnis zu dem angestrebten Erfolg stehen.

58.32
Sprengmittel dürfen gemäß § 66 Abs. 4 nur gegen Sachen angewendet werden. Zur Ablenkung von Störern bestimmte pyrotechnische Mittel (Irritationsmittel) sind keine Sprengmittel.

58.33
Wegen der Anwendung von Fesseln vgl. § 62.

58.34
Als technische Sperren zum Absperren von Straßen, Plätzen oder anderem Gelände kommen z.B. Fahrzeuge, Container, Sperrgitter, Sperrzäune, Seile, Stacheldraht und Nagelböden in Betracht.

58.35
Diensthunde müssen für ihre Verwendung besonders abgerichtet sein. Der Einsatz darf nur durch dafür ausgebildete Polizeivollzugsbeamtinnen oder –beamte erfolgen.

58.36
Reiz- und Betäubungsstoffe dürfen nur gebraucht werden, wenn der Einsatz körperlicher Gewalt oder anderer Hilfsmittel keinen Erfolg verspricht und wenn durch den Einsatz dieser Stoffe die Anwendung von Waffen vermieden werden kann. Zu dem Gebrauch von Reiz- und Betäubungsstoffen gehört auch die Verwendung von Tränengas- und Nebelkörpern. Der Einsatz barrikadebrechender Reizstoffwurfkörper oder barrikadebrechender pyrotechnischer Mittel i.S.d. RdNr. 58.32 Satz 2 ist nur unter den Voraussetzungen des Gebrauchs von Schusswaffen gegen Personen zulässig.

Im Folgenden sollen anhand von Beispielen mögliche Situationen aus dem polizeilichen Berufsalltag erörtert werden, in denen »Hilfsmittel der körperlichen Gewalt« eingesetzt werden.

[Beispiel:] Badegäste haben an einem heißen Sommertag die Polizei gerufen, weil auf dem Parkplatz ein Hund in praller Sonne in einem Pkw verharren muss. Beim Eintreffen der Polizei hat der Hund bereits Schaum vor dem Maul und steht erkennbar unmittelbar vor einem Kreislaufzusammenbruch. Einer der Beamten holt aus dem Kofferraum des Streifenwagens eine mitgeführte Brechstange und schlägt damit eine Seitenscheibe des Pkw ein. Ist eine Brechstange ein Hilfsmittel der körperlichen Gewalt?

In diesem Beispiel wird unmittelbarer Zwang unter Verwendung eines Hilfsmittels der körperlichen Gewalt ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt und ohne Zwangsandrohung eingesetzt, um das Leiden des Tieres dadurch beenden und den Hund sicherstellen zu können.

Ein Tier ist zwar keine Sache, rechtlich gesehen aber ist ein Tier einer Sache gleichgestellt.

Dem Hundehalter ist ein Verstoß gegen das Tierschutzgesetz vorzuwerfen, siehe
§ 17 Nr. 2 b TierSchG. Zur Abwehr dieser gegenwärtigen Gefahr, die der Rechtsordnung droht, hat ein Polizeibeamter mit einer Brechstange das Seitenfenster des Pkw eingeschlagen, um dem Leiden des Hundes ein Ende zu bereiten. Dabei handelt es sich um unmittelbaren Zwang unter Verwendung von Hilfsmitteln der körperlichen Gewalt gegen Sachen (Seitenscheibe des Pkw = eine Sache). Da die Hilfsmittel der körperlichen Gewalt nicht abschließend im Polizeigesetz aufgelistet sind, kommt als Hilfsmittel jeder Gegenstand in Betracht, der zwecktauglich ist, das polizeiliche Ziel erreichen zu können.

[Beispiel:] Nach einem Anschlag hat sich ein mutmaßlicher Terrorist in einem kleinen Appartement in einem Hochhaus verschanzt. Beamte eines SEK öffnen mit einer Ramme die Tür zum Appartement, um im Anschluss daran sofort Blendgranaten in den Raum werfen zu können. Der mutmaßliche Terrorist kann ergriffen und vorläufig festgenommen werden. Sind Rammen und Blendgranaten Hilfsmittel der körperlichen Gewalt?

Die Tür zum Appartement wurde mit einer Ramme geöffnet, um einen mutmaßlichen Terroristen vorläufig festnehmen zu können, siehe § 127 StPO (Vorläufige Festnahme). Die Zulässigkeit zur Zwangsanwendung ist somit zur Durchsetzung einer strafprozessualen Maßnahme erforderlich, denn um die Person festnehmen zu können, muss die Polizei die Wohnung betreten, in der sich der Terrorverdächtige aufhält. Sollte es sich dabei um die Wohnung einer unverdächtigen Person handeln, ist das auf der Grundlage von § 103 StPO (Durchsuchung bei anderen Personen) zulässig. Insoweit ergibt sich die Zulässigkeit unmittelbaren Zwangs direkt aus den jeweils durchzusetzenden strafprozessualen Maßnahmen. Der unmittelbare Zwang konnte in diesem Fall nicht angedroht werden, weil die Umstände das nicht zuließen, ohne dadurch den Einsatzerfolg zu gefährden, siehe § 61 Abs. 1 PolG NRW (Androhung unmittelbaren Zwangs).

Bei einer Ramme handelt es sich um ein Hilfsmittel der körperlichen Gewalt, das im Polizeigesetz namentlich nicht benannt ist. Gleiches gilt für den Einsatz von Blendgranaten. Auch Blendgranaten sind Hilfsmittel der körperlichen Gewalt. Nur Granaten, von denen eine tödliche Wirkung ausgeht, sind als Waffen anzusehen.

[Waffen als Hilfsmittel:] Auch Waffen können als Hilfsmittel körperlicher Gewalt eingesetzt werden. Nur der Einsatz von Schusswaffen gegen Personen unterliegt besonderen Regelungen.

[Beispiel:] Um eine Wohnung zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben betreten zu können, weil im Haus eine Person laut um Hilfe ruft, schlägt ein Polizeibeamter beim Eintreffen sofort ein Seitenfenster mit dem mitgeführten Mehrzweckeinsatzstock (Schlagstock) ein, um sich Zugang zu der Wohnung zu verschaffen. Der Beamte hätte dazu auch die von ihm mitgeführte Pistole verwenden können, denn auch mit einem Pistolengriff lässt sich eine Glasscheibe problemlos einschlagen.

[Mehrzweckeinsatzstock:] Die Polizei in NRW ist mit Mehrzweckeinsatzstöcken (MES) ausgerüstet. Bei dem MES handelt es sich um eine Waffe. Offen getragen geht von ihm eine abschreckende Wirkung aus. Er kann sowohl zur Selbstverteidigung, aber auch zur Entwaffnung und Fixierung von Angreifern angewendet werden. Vielfältige Hebel- und Würgetechniken erlauben dem trainierten Anwender den kontrollierten Einsatz von unmittelbarem körperlichem Zwang bei weitgehender Schonung der Gesundheit des Angreifers. Neben dem MES sind Polizeibeamte in NRW auch mit einem »Tonfa« ausgerüstet, bei dem es sich um einen Teleskopschlagstock handelt, der ständig am Körper mitgeführt werden kann und somit bei Bedarf sofort zur zur Verfügung steht und gleichermaßen zielführend eingesetzt werden kann wie der MES.

Bei beiden Varianten des Schlagstocks handelt es sich um Waffen im Sinne des Waffengesetzes. Nur die Beamten, die erfolgreich an einem speziellen Einsatztraining teilgenommen haben, dürfen mit solch einem Schlagstock ausgerüstet werden. Die Einsatzrichtlinien sehen vor, dass die Prüfung nach einem Auffrischungstraining jedes Jahr einmal wiederholt werden muss.

Im Beispielsfall ist sofortiger Zwang erforderlich. Es handelt sich somit um einen Anwendungsfall im Sinne von § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs) ohne vorausgegangenen VA. Auf die Androhung von Zwang konnte verzichtet werden, weil es darum ging, eine gegenwärtige Gefahr für Leib oder Leben abzuwehren.

[Hinweis:] Werden Waffen »zweckentfremdet« eingesetzt, zum Beispiel um eine Scheibe einzuschlagen, dann werden Waffen nicht wie Waffen, sondern als Hilfsmittel körperlicher Gewalt eingesetzt.

07.4 Einsatz des Reizstoffsprühgerätes

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In der Verwaltungsvorschrift zum § 58 PolG NRW (Androhung der Zwangsmittel) heißt es:

58.36 VVPolG NRW
Reiz- und Betäubungsstoffe dürfen nur gebraucht werden, wenn der Einsatz körperlicher Gewalt oder anderer Hilfsmittel keinen Erfolg verspricht und wenn durch den Einsatz dieser Stoffe die Anwendung von Waffen vermieden werden kann. Zu dem Gebrauch von Reiz- und Betäubungsstoffen gehört auch die Verwendung von Tränengas- und Nebelkörpern. Der Einsatz barrikadebrechender Reizstoffwurfkörper oder barrikadebrechender pyrotechnischer Mittel i.S.d. RdNr. 58.32 Satz 2 ist nur unter den Voraussetzungen des Gebrauchs von Schusswaffen gegen Personen zulässig.

Im Folgenden sollen anhand von Beispielen mögliche Situationen aus dem polizeilichen Berufsalltag erörtert werden, in denen »Reizstoffsprühgeräte« eingesetzt werden.

[Beispiel:] Als Polizeibeamte anlässlich häuslicher Gewalt gerade das Haus betreten wollen, in dem polizeiliches Einschreiten erforderlich wird, stürmt ein Mann, mit einem dicken Knüppel in der Hand und in erkennbarer Absicht die Treppe herunter, die Beamten anzugreifen. Ein Polizeibeamter verhindert den Angriff durch den sofortigen Gebrauch seines Reizstoffsprühgerätes, das er bereits in der Hand hält. Der Beamte sieht, dass der Reizstoffstrahl das Gesicht des Angreifers trifft, dennoch weicht der Beamte instinktiv einige Schritte zurück. Gleichzeitig nimmt der Beamte wahr, wie der Mann reagiert: Der Mann lässt den Knüppel fallen und schlägt sofort die Hände vor sein Gesicht. Der Angriff ist damit offenkundig beendet. Dem Mann werden Handfesseln angelegt, bevor er in Gewahrsam genommen und in eine Gewahrsamszelle eingeliefert wird. Rechtslage?

Offenkundig ist, dass hier sofortiger Verwaltungszwang zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben der Polizeibeamten angewendet werden durfte und dass zur Abwehr dieser Gefahr (tätiger Angriff auf Polizeibeamte) der Einsatz einfacher körperlicher Gewalt untauglich gewesen wäre oder keinen Erfolg versprochen hätte.

Da sofort gehandelt werden musste, um den Angriff des Mannes zu beenden, war es den einschreitenden Beamten nicht möglich, die Zwangsanwendung zuvor anzudrohen. Diesbezüglich heißt es im § 61 Abs. 1 PolG NRW (Androhung unmittelbaren Zwanges) wie folgt: Unmittelbarer Zwang ist vor seiner Anwendung anzudrohen. Von der Androhung kann abgesehen werden, wenn die Umstände sie nicht zulassen, insbesondere wenn die sofortige Anwendung des Zwangsmittels zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist.

Zur Abwehr des gegenwärtigen Angriffs auf die Polizeibeamten durfte von Reizstoffsprühgerät sofort Gebrauch gemacht werden. Auf eine Androhung konnte verzichtet werden.

[Beispiel:] Anlässlich des G8-Gipfels in Heiligendamm im Juni 2007 hatte die Polizei sicherzustellen, dass Demonstranten abgesperrte Sicherheitsbereiche nicht betreten durften. Aufgrund sommerlicher Temperaturen ereignete sich folgender Vorfall: Eine Gruppe von Demonstranten (Männlein und Weiblein) zogen sich nackt aus und gingen so, wie Gott sie geschaffen hatte, singend auf eine polizeiliche Absperrung zu, wohl um zu beweisen, dass es möglich ist, die »Festung Heiligendamm« auf völlig gewaltfrei Art und Weise einnehmen zu können. Als die Demonstranten sich der polizeilichen Absperrung näherten, sprach ein Polizeibeamter die Gruppe über Megafon wie folgt an: »Hier spricht die Polizei, Sie nähern sich in unfriedlicher Art und Weise einer polizeilichen Absperrung, so dass Ihr Verhalten nicht mehr vom Versammlungsrecht geschützt ist. Hiermit löse ich Ihre Protestaktion auf. Ich fordere Sie auf, sich nicht weiter zu nähern. Sollten Sie dieser Weisung keine Folge leisten, werden wir durch den Gebrauch von Reizstoffsprühgeräten verhindern, dass Sie die Absperrung durchbrechen.« Die ausgeschlossenen Teilnehmer befolgten diese polizeiliche Weisung trotz wiederholter Zwangsandrohung nicht. Als die Nackten sich in Sprühweite befanden, wurde die Luft sozusagen mit »Reizstoff« angereichert. Protestler, die dennoch ihren Willen durchsetzen wollten, stellten fest, dass sie mehr wollten, als ihre tränenden Augen zuließen. Sie ließen von ihrem Vorhaben ab und zogen sich wieder an. War der Einsatz des Reizstoffsprühgerätes rechtlich zulässig?

Fraglich ist, ob der Einsatz von Reizstoff vertretbar gewesen ist, weil es ja durchaus möglich gewesen wäre, durch einfache körperliche Gewalt die Protestler daran zu hindern, eine polizeiliche Absperrung zu »durchbrechen«.

Wer so denkt, muss aber die Frage beantworten, die da lautet:

Dürfen nackte Frauen von Polizeibeamten oder nackte Männer von Polizeibeamtinnen durch Anwendung von Polizeigriffen daran gehindert werden, eine Absperrung zu durchbrechen?

Allein die Vorstellung, dass bei solch einem Szenario die anwesende Presse die ihr zur Verfügung stehende Technik sicherlich gern dazu gebraucht, die interessierte Öffentlichkeit davon in Kenntnis zu setzen, dass Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte sogar im Dienst gesetzlich dazu legitimiert sind, sexuelle Nötigungen zu begehen, lässt diesen Gedanken von vornherein als abwegig erscheinen.

Offenkundig ist, dass das Anreichern der Luft mit Reizgas das einzige taugliche und auch verhältnismäßige Mittel der Polizei gewesen ist, eine Einsatzlage zu beenden, die zwar ungewöhnlich, nicht aber unmöglich ist, denn mit allen Reaktionen, die Demonstranten einfallen, muss die Polizei fertig werden können. In diesem Beispiel durch den sinnvollen Gebrauch des Reizstoffsprühgerätes.

[Hinweis:] Unabhängig davon setzt der Einsatz des Reizstoffsprühgerätes immer voraus, zu prüfen, ob auch durch geringere Zwangsmittel das beabsichtigte polizeiliche Ziel erreicht werden kann.

Wenn es zum Einsatz des Reizstoffsprühgerätes gekommen ist und aufgrund von Augenreizungen verletzten Personen zu helfen ist, findet § 60 PolG NRW (Hilfeleistung für Verletzte) Anwendung. Dort heißt es: Wird unmittelbarer Zwang angewendet, ist Verletzten, soweit es nötig ist und die Lage es zulässt, Beistand zu leisten und ärztliche Hilfe zu verschaffen.

In der VVPolG zu § 60 heißt es:

Die Verpflichtung, Verletzten Beistand zu leisten und ärztliche Hilfe zu verschaffen, ist vordringlicher als die Beweissicherung und geht auch Berichtspflichten vor.

07.5 Fesselung von Personen

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Ist Zwang gemäß § 50 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs) gesetzlich zugelassen, darf eine Person gemäß § 62 PolG NRW (Fesselung von Personen) nur gefesselt werden, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind:

  • Die Person muss rechtmäßig festgehalten werden und

  • Ein in § 62 PolG NRW genannter Grund zur Fesselung muss gegeben sein.

[Rechtmäßiger Freiheitsentzug:] § 62 PolG NRW setzt vom Wortlaut her voraus, dass nur solche Personen gefesselt werden dürfen, die nach dem PolG NRW oder anderen Rechtsvorschriften (z.B. StPO oder § 87 Strafvollzugsgesetz) festgehalten werden dürfen.

Selbstverständlich muss die angeordnete Freiheitsentziehung rechtmäßig sein. Zur Durchsetzung rechtswidriger Freiheitsentziehungen ist jede Form von Zwang unzulässig.

[Fesselungsgründe:] Ein Fesselungsgrund besteht, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die betreffende Person

  • Polizeivollzugsbeamte oder Dritte angreifen wird

  • Widerstand leisten wird

  • Zu erwarten ist, dass Sachen von nicht geringem Wert beschädigen werden, wenn die Person ungefesselt bleibt

  • Die Person fliehen wird oder befreit werden soll oder

  • Die Person sich töten oder verletzen will
    oder

  • Zur Durchführung einer strafprozessualen Maßnahme an einen anderen Ort verbracht werden soll.

Die Fesselungsgründe werden im Folgenden näher erläutert.

[Angriffe / Widerstand:] Eine rechtmäßig festgehaltene Person darf gemäß § 62 Ziff. 1 PolG NRW gefesselt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie

  • Polizeibeamte oder Dritte angreifen

  • Widerstand leisten wird
    oder damit zu rechnen ist, dass

  • Sachen von nicht geringem Wert von der Person beschädigt werden.

Widerstand i.S.v. § 62 PolG NRW leistet, wer sich einer polizeilichen Anordnung aktiv widersetzt. Passives Verhalten (z. B. Stehenbleiben, Fallenlassen, Hinsetzen, Hinlegen) erfüllt das Tatbestandsmerkmal »Widerstand« nicht (VVPolG NRW Ziff. § 62.01).

Eine Fesselung kommt aber nicht nur zum Schutz von Polizeibeamten oder behördeneigenen Sachen in Betracht. Auch Angriffe auf Dritte oder auf Sachen Dritter dürfen durch Fesselung verhindert werden, wenn der »Angreifer« rechtmäßig festgehalten wird und Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass er angreifen werde.

[Beispiel:] Nach einem Fußballspiel ist es zu Auseinandersetzungen gekommen. Die Polizei verbringt mehrere angetrunkene Randalierer gemäß § 35 PolG NRW (Gewahrsam) zur Polizeistation, um die festgehaltenen Personen dort vorübergehend in eine Gewahrsamszelle der Polizei einzuliefern. Während des Transportes im Gefangenentransportfahrzeug greift einer der Randalierer andere Personen an, die sich ruhig verhalten. Darf der Angreifer gefesselt werden?

Werden Personen in Gewahrsam genommen, dürfen sie nicht allein deshalb gefesselt werden, weil sie zum Polizeigewahrsam transportiert werden. Wenn sie jedoch Polizeibeamte oder Dritte angreifen, sind zur Verhinderung weiterer Angriffe gemäß § 62 PolG NRW die Voraussetzungen für eine Fesselung gegeben.

Tatsachen rechtfertigen die Annahme eines Angriffs nicht nur, wenn die festgehaltene Person bereits angreift, sondern auch schon dann, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit Angriffe zu erwarten sind. Um das beurteilen zu können reicht polizeiliche Berufserfahrung aus.

Letzteres ist zum Beispiel der Fall, wenn der Festgehaltene einen Angriff androht oder als Angreifer bekannt ist oder wenn sein Gesamtverhalten darauf schließen lässt, dass er angreifen werde.

[Beispiel:] Im Zuge einer Fahndung nach einem Trickdieb, der in der Fußgängerzone durch »Antanzen« erfolgreich Smartphones entwendet hat, gelingt es Polizeibeamten in der Innenstadt einen Mann zu stellen, auf den die Personenbeschreibung zutrifft. Der Mann bestreitet, mit »Trickdiebstählen« etwas zu tun zu haben. Weil er Angaben zur Person verweigert, fordern die Beamten ihn auf, sich von den Polizeibeamten durchsuchen zu lassen. Das lehnt der Mann ab. Als die Beamten ihn nach erfolgter Zwangsandrohung ergreifen wollen, wehrt er sich, indem er durch Gesten zu verstehen gibt, dass er das nicht will. Daraufhin wird er überwältigt, gefesselt und zur Dienststelle gefahren. Rechtmäßigkeit der Fesselung?

Die Identitätsfeststellung war auf der Grundlage von § 163b Abs. 1 StPO (Maßnahmen zur Identitätsfeststellung) zulässig, weil der Mann eines Trickdiebstahls verdächtig ist und seine Identität nicht feststeht.

§ 163 b StPO ist auch Rechtsgrundlage für die Durchsuchung der Person zum Zweck der Feststellung ihrer Identität. Die Befugnis lässt auch die Mitnahme des Tatverdächtigen zur Polizeidienststelle zu, wenn die Feststellung der Identität eines Tatverdächtigen am Kontrollort nicht möglich ist. Da der Mann sich abwehrend verhält, haben die Beamten unmittelbaren Zwang angewendet und durch Hilfsmittel der körperlichen Gewalt (Fesselung) den Mann daran gehindert, sich den polizeilichen Maßnahmen weiterhin aktiv zu widersetzen..

Damit die Fesselung rechtmäßig ist, muss Zwang zur Durchsetzung der Identitätsfeststellung zulässig sein. Weil die Identitätsfeststellung der Strafverfolgung dient, ergibt sich in diesem Falle die Zulässigkeit des Zwanges unmittelbar aus § 163b Abs. 1 StPO (Maßnahmen zur Identitätsfeststellung).

Ferner müssen die Voraussetzungen von § 62 PolG NRW greifen.

Ein Grund zur Fesselung wäre gegeben, wenn der Verdächtige die Beamten angegriffen hätte. Davon kann jedoch laut Sachverhalt noch keine Rede sein.

Der Verdächtige hat jedoch durch sein Verhalten zu erkennen gegeben, dass er die Maßnahme nicht dulden will. In solch einer Situation ist es Polizeibeamten nicht zumutbar, mit der Fesselung so lange zu warten, bis sich der Mann tatsächlich renitent verhält. Da zu erwarten ist, dass er sich der polizeilichen Maßnahme widersetzen wird, sind die Voraussetzungen für eine Fesselung gemäß § 62 PolG NRW (Fesselung von Personen) gegeben.

[Beispiel:] Der »Antänzer« verhindert die Mitnahme zur Polizeiwache, indem er sich auf den Boden legt und sich im Übrigen passiv verhält. Nach erfolgter Zwangsandrohung wird der Mann gefesselt, an Armen und Beinen ergriffen, in den Dienstwagen gesetzt und zur Dienststelle verbracht. Rechtmäßigkeit der Zwangsmaßnahmen?

Die Mitnahme des Tatverdächjtigen zur Dienststelle zum Zweck der Identitätsfeststellung ist gemäß § 163 b Abs. 1 StPO zulässig. Die Beamten haben Zwang angewendet, indem sie den Verdächtigen körperlich ergriffen, gefesselt und im Anschluss daran in den Streifenwagen gesetzt haben.

Beide Zwangsmaßnahmen dienen dem Zweck, die Identitätsfeststellung des »Antänzers« zum Zweck der Strafverfolgung zu ermöglichen. Somit ergibt sich die Zulässigkeit des Zwanges unmittelbar aus § 163b StPO (Maßnahmen zur Identitätsfeststellung). Das Ergreifen der Person an Armen und Beinen und das Hineinsetzen in den Dienstwagen ist Anwendung körperlicher Gewalt und somit unmittelbarer Zwang gegen Personen. Dafür brauchen (abgesehen von der Androhung) besondere Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen nicht weiter beachtet zu werden. Es wird davon ausgegangen, dass der angewendete Zwang sachverhaltsbezogen erforderlich und angemessen war. Folglich war diese Zwangsmaßnahme rechtmäßig.

Damit auch die Fesselung rechtmäßig ist, müssen zusätzlich die Voraussetzungen von § 62 PolG NRW (Fesselung von Personen) gegeben sein. Hier kommt als Fesselungsgrund allenfalls »Widerstand leisten wird« in Betracht. Die anderen Alternativen scheiden offenkundig aus.

Im Sinne von § 62 Ziff. 1 PolG NRW leistet nur Widerstand, wer sich aktiv einer polizeilichen Maßnahme widersetzt. Lediglich passives Verhalten reicht nicht aus. Da der Verdächtige nur passiv Widerstand geleistet hat, lässt sich die Fesselung so nicht begründen.

Das gezeigte Verhalten ist aber so ungewöhnlich, dass nach der hier vertretenen Rechtsauffassung - der Tatverdächtige könnte sich zur Wehr setzen, wenn er ungefesselt unter Anwendung körperlicher Gewalt in den Streifenwagen gesetzt wird - durchaus berechtigt ist. Insoweit kommt eine Fesselung auch dann in Betracht, wenn der Antänzer »Widerstand leisten oder Sachen von nicht geringem Wert beschädigen wird«.

Im Sinne von § 62 PolG NRW müssen dann »Tatsachen die Annahme rechtfertigen«, dass mit solch einem zukünftigen Verhalten zu rechnen ist. Um »Tatsachen« im Sinne der »Fesselungsbefugnis« begründen zu können, reicht polizeiliche Berufserfahrung aus, so dass an den Tatsachenbegriff keine allzu hohen Anforderungen zu richten sind und deshalb die Beamten vor Ort nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden müssen, wie sie einen »weitgehend störungsfreien Transport des Antänzers zur Polizeistation« realisieren wollen.

Im Übrigen kann auch davon ausgegangen werden, dass gefesselte Personen weitaus »leichter« (also mit geringerem körperlichen unmittelbaren Zwang) in das Dienstfahrzeug gesetzt werden können, als das ansonsten bei sich nur »passiv verhaltenen Personen« möglich ist. Wer einmal versucht hat, einen sich passiv verhaltenden Körper in einen Streifenwagen zu setzen, wird das bestätigen. Im Übrigen lassen sich gefesselte Personen nicht nur leichter, sondern auch mit weitaus geringerem Kraftaufwand in einen Streifenwagen setzen.

[Hinweis:] Ob in solch einem Fall die zur Dienststelle zu verbringende Person gefesselt wird oder ungefesselt bleibt, liegt im pflichtgemäßen Ermessen der einschreitenden Polizeibeamten. Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung ist eine Fesselung nicht nur sinnvoller, sondern auch rechtlich zulässig, zumal es sich um die Durchsetzung einer strafprozessualen Maßnahme handelt und Tatverdächtige bzw. Beschuldigte sich der Feststellung ihrer Person entziehen könnten, so dass von Fluchtverdacht ausgegangen werden kann.

[Fluchtverdacht / Befreiung:] Eine rechtmäßig festgehaltene Person darf gemäß § 62 Ziff. 2 PolG NRW gefesselt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie

  • fliehen wird
    oder

  • befreit werden soll.

Aufgrund dieser Alternative ist eine Fesselung auch zulässig, wenn die festgehaltene Person keinen Widerstand leistet oder jemanden anzugreifen droht. Die Fesselung kommt sowohl bei Freiheitsentziehungen zur Strafverfolgung als auch bei Freiheitsentziehungen zur Gefahrenabwehr in Betracht.

[Fallgruppe Gefahrenabwehr:] Vom Wortlaut des § 62 PolG NRW her darf eine zur Gefahrenabwehr festgehaltene Person gefesselt werden, um eine Flucht zu verhindern. Jedoch sind praktisch kaum Fälle vorstellbar, bezüglich deren allein zur Verhinderung von Flucht eine Fesselung zum Zweck der Gefahrenabwehr in Betracht käme. In der Regel kommt zur Gefahrenabwehr eine Fesselung nur zur Abwehr von »Angriffen bzw. Widerstand« oder zur Verhinderung von Selbsttötung oder Selbstverletzung in Betracht.

[Fallgruppe Strafverfolgung:] Im Wesentlichen haben die Fesselungsgründe »Fluchtverdacht/Befreiung« Bedeutung im Zusammenhang mit Freiheitsentziehungen, die auf der Grundlage von § 127 StPO (Vorläufige Festnahme) erforderlich sind. Wird eine Person vorläufig festgenommen, zum Beispiel um zu prüfen, ob ein Festnahmegrund gegeben ist, kann bis zum Beweis des Gegenteils davon ausgegangen werden, dass sich die vorläufig festgenommene Person dem Strafverfahren entziehen könnte. Anlässlich einer vorläufigen Festnahme ist somit ein Fesselungsgrund (Fluchtverdacht im Sinne von § 127 Abs. 1 StPO) gegeben.

[Beispiel:] Überfall auf einen Geldboten mit Schusswaffen. Ein Täter ist mit ca. 50.000 Euro zu Fuß flüchtig. Eine detaillierte Personenbeschreibung wird mitgeteilt. Im Zuge der Fahndung erkennen Polizeibeamte einen Mann, auf den die Beschreibung zutrifft. Mit der Pistole in der Hand treten die Beamten an den Mann heran und ordnen an: »Hände hoch! Polizei! Lehnen Sie sich schräg an die Wand dort und grätschen Sie die Beine. Sie sind eines Überfalles auf einen Geldboten verdächtig. Wir werden Sie jetzt durchsuchen!« Bei der Durchsuchung werden etwa 50.000 Euro gefunden. Eine Schusswaffe hat der Mann nicht bei sich. Er verweigert jegliche Angaben. Widerstand leistet er nicht. Die Beamten erklären ihm, dass er vorläufig festgenommen ist. Dürfen die Beamten den Festgenommenen fesseln?

Der Mann ist dringend eines schweren Raubes verdächtig und kann somit zur Klärung von Haftgründen auf der Grundlage von § 127 Abs. 1 StPO festgenommen werden, weil der Tatverdächtige noch »auf frischer Tat verfolgt wurde«. Stellt sich heraus, dass ein Haftgrund gegeben ist, wird diese Festnahme in eine vorläufige Festnahme auf der Grundlage von § 127 Abs. 2 StPO in Verbindung mit § 112 StPO (Haftgrund) umgewandelt.

Weil die Festnahme der Strafverfolgung dient, ergibt sich die allgemeine Zulässigkeit von Zwang aus § 127 StPO (Vorläufige Festnahme). Damit der Festgenommene gefesselt werden darf, müssen ferner die besonderen gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 62 PolG NRW erfüllt sein. Als Fesselungsgrund kann in diesem Beispiel so lange von Fluchtverdacht ausgegangen werden, bis eindeutig geklärt ist, ob ein Haftgrund besteht.

[Tötungs- / Verletzungsgefahr:] Eine rechtmäßig festgehaltene Person darf gemäß § 62 Ziff. 3 PolG NRW (Fesselung von Personen) gefesselt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie sich töten oder verletzen wird und diese Gefahr nicht anders abgewehrt werden kann.

Die Fesselung dient in solchen Fällen dazu, Selbsttötungen oder Selbstverletzungen zu verhindern.

Die Freiheitsentziehung als solche kann sowohl der Strafverfolgung als auch der Gefahrenabwehr dienen.

[Beispiel:] Seit Wochen wird nach einem Mann gefahndet, der Kinder sexuell missbraucht hat (§ 176 StGB). Nachdem der Täter heute versucht hat, ein 13-jähriges Mädchen zu vergewaltigen, kann er von Polizeibeamten gestellt werden. Es handelt sich um einen etwa 60-jährigen Mann. Die Beamten nehmen ihn vorläufig fest und bringen ihn zur Dienststelle. Während der ersten Vernehmung springt der Beschuldigte plötzlich auf und rennt mit dem Kopf gegen die Wand. Weil die Beamten ihn nicht beruhigen können, fesselt ein Beamter den Mann an Händen und Füßen. Rechtmäßigkeit der Fesselung?

Gemäß § 62 Ziff. 3 PolG NRW ist ein Fesselungsgrund gegeben, weil sich der Festgenommene töten oder selbst verletzen will und diese Gefahr auf andere Weise nicht abgewehrt werden kann.

Fraglich könnte allerdings sein, ob die Art und Weise der Fesselung zulässig war.

§ 62 PolG NRW gibt nicht vor, in welcher Art und Weise eine Fesselung vorzunehmen ist. Grundsätzlich sind die dienstlich verfügbaren Handfesseln zu verwenden. Diese Fesseln können auch als Fußfesseln eingesetzt werden.

Reichen die dienstlichen Fesseln nicht aus oder sind keine verfügbar, dürfen auch andere zur Fesselung geeignete Materialien (z. B. Schnüre, Riemen, Zwangsjacken) verwendet werden.

Eine Person darf allerdings immer nur in dem Umfang gefesselt werden, wie dies zur Erreichung des zulässigen Zweckes erforderlich ist. Durch die Fesselung darf die Würde des Menschen nicht verletzt werden.

Gemäß § 2 PolG NRW ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Dieser Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hat Verfassungsrang und ist bei allen polizeilichen Maßnahmen zu beachten.

[Würdeverletzungen durch Fesselungen:] Eine Verletzung der Menschenwürde ist anzunehmen, wenn Personen mit Handfesseln an Heizungen, Rohre, Lenkräder in Pkw etc., sozusagen angekettet werden. Die Menschenwürde ist auch dann verletzt, wenn zum Beispiel einem Ladendieb die Hände auf dem Rücken gefesselt werden und Beamte den Mann abführen, indem sie die auf dem Rücken fixierten Hände anheben, so dass der Gefesselte nur in gebückter (erniedrigender) Haltung zum Beispiel zum Dienstfahrzeug gebracht werden kann.

07.6 Handeln auf Anordnung

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Im § 59 PolG NRW (Handeln auf Anordnung) ist geregelt, unter welchen Voraussetzungen Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte unmittelbaren Zwang auf Anweisung von Vorgesetzten auszuführen haben.

Die Norm verpflichtet Polizeivollzugsbeamte dazu, unmittelbaren Zwang anzuwenden, der von einem Weisungsberechtigten angeordnet wird. Das gilt nicht, wenn die Anordnung die Menschenwürde verletzt oder nicht zu dienstlichen Zwecken erteilt worden ist.

Ergänzend heißt es dazu in der Verwaltungsvorschrift zum Polizeigesetz des Landes NRW:

59.12

Vor Beginn eines Einsatzes sind die Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten über die sie betreffenden Weisungsverhältnisse zu unterrichten. Insbesondere muss jeder eingesetzten Polizeivollzugsbeamtin und jedem Polizeibeamten bekannt sein, wer den Einsatz leitet, wer die Vertretung ausübt und wer sonst zu Weisungen befugt ist.

Eine Anordnung darf nicht befolgt werden, wenn dadurch eine Straftat begangen würde. Befolgt der Polizeivollzugsbeamte die Anordnung trotzdem, so trifft ihn eine Schuld nur, wenn er erkennt oder wenn es nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich ist, dass dadurch eine Straftat begangen wird.

Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Anordnung hat der Polizeivollzugsbeamte dem Anordnenden gegenüber vorzubringen, soweit das nach den Umständen möglich ist.

§ 36 Absatz 2 und 3 des Beamtenstatusgesetzes (Verantwortung für die Rechtmäßigkeit) ist nicht anzuwenden.

Bei § 36 BeamtStG handelt es sich um eine beamtenrechtliche Vorschrift, die nicht greift, wenn Polizeibeamtinnen oder Polizeibeamte Zwang auf Anordnung ihrer Vorgesetzten in dafür typischen Eillagen anzuwenden haben.

Insoweit greift in solchen Fällen auch die Regelung des § 35 BeamtStG (Weisungsgebundenheit) nicht. In dieser Vorschrift ist geregelt, dass Beamtinnen und Beamte ihre Vorgesetzten zu beraten und zu unterstützen haben. Sie sind verpflichtet, deren dienstliche Anordnungen auszuführen und deren allgemeine Richtlinien zu befolgen. Dies gilt nicht, soweit die Beamtinnen und Beamten nach besonderen gesetzlichen Vorschriften an Weisungen nicht gebunden und nur dem Gesetz unterworfen sind. § 59 PolG NRW (Handeln auf Anordnung) ist solch eine »besondere gesetzliche Vorschrift«.

Weisungsbefugt sind Vorgesetzte. Dabei kann es sich auch um einen Streifenführer handeln.

Weisungsberechtigt ist auch ein Staatsanwalt, jedoch nur hinsichtlich der Durchsetzung von strafprozessualen Maßnahmen. Näheres zur Anordnungsbefugnis der Staatsanwaltschaft ist in allen Bundesländern erlassmäßig geregelt.

Im Erlass über die »Anwendung unmittelbaren Zwangs durch Polizeibeamte auf Anordnung des Staatsanwalts« des Landes NRW heißt es zum Beispiel:

  • Der Staatsanwalt richtet, solange nicht ein bestimmter Beamter mit der Bearbeitung des konkreten Falles befasst ist, Weisungen grundsätzlich an die zuständige Polizeidienststelle.

  • Ist eine polizeiliche Einsatzleitung gebildet, begibt sich der Staatsanwalt, der auf die Anwendung unmittelbaren Zwangs Einfluss nehmen will, grundsätzlich zur Einsatzleitung.

  • Seine Weisungen soll er an den mit der Gesamtverantwortung betrauten Einsatzleiter richten. Besteht eine mehrstufige Einsatzleitung, hält sich der Staatsanwalt grundsätzlich bei der Gesamtleitung auf.

  • Erfordert die Lage unverzüglich eine Entscheidung über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und ist ein Einvernehmen darüber, welche Aufgabe [Gemeint ist Gefahrenabwehr oder Strafverfolgung = AR] in der konkreten Lage vorrangig vorzunehmen ist, - ggf. auch nach Einschaltung der vorgesetzten Dienststellen - nicht herzustellen, so entscheidet hierüber die Polizei. [En10] 10

Mit anderen Worten:

Gefahrenabwehr geht vor Strafverfolgung. Darüber entscheidet die Polizei allein. Hält sich der zuständige Staatsanwalt anlässlich von Kapitaldelikten am Tatort auf und sind nach seiner Sicht der Dinge dort Maßnahmen zur Strafverfolgung zu treffen, so kann er auch den Beamten, die unmittelbar vor Ort tätig sind, Weisungen erteilen.

[Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit:] § 59 Abs. 3 PolG NRW verpflichtet Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte dazu, Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der erteilten Anordnung vorzubringen, soweit das den Umständen nach möglich ist. Bleibt der weisungsberechtigte Vorgesetzte bei seiner Anordnung, ist der Beamte zur Befolgung der Anordnung verpflichtet. Die Rechtmäßigkeit der Anordnung hat in solchen Fällen der anordnende Vorgesetzte zu tragen.

[Anordnung der Abgabe eines finalen Rettungsschusses:] Diesbezüglich ist anzumerken, dass kein Beamter dazu verpflichtet werden kann, einen Menschen willentlich zu töten. Um diesem Problem entgegenzuwirken, ist es üblich, nur solche Beamten mit der Durchführung einer solchen finalen Weisung zu beauftragen, die sich dazu vorher freiwillig bereit erklärt haben. Es kann davon ausgegangen werden, dass in SEK tätige Polizeibeamte dieses Einverständnis vor Aufnahme ihrer Tätigkeit in solch einer Spezialeinheit abgeben.

Weisungen, die erkennbar die Menschenwürde verletzen, oder erkennbar gegen Straftatbestände verstoßen, dürfen nicht befolgt werden.

[Missachtung von Weisungen:] Es hat Fälle gegeben, in denen Polizeibeamte, die anlässlich geschlossener Einsätze gegen unfriedlich verlaufende Demonstrationen eingesetzt wurden, sich geweigert haben, den Anordnungen ihrer Vorgesetzten zu befolgen. In Einzelfällen folgte der Verweigerung, Befehle auszufühen, noch an Ort und Stelle die fristlose Kündigung durch den »Verweigerer«.

[Beispiel:] Anlässlich gewaltsam verlaufender Demonstrationen gegen die friedliche Nutzung der Kernkraft [Brokdorf, Gorleben, Wackersdorf, Startbahn und anderswo] wurden Polizeieinheiten in den 1980er Jahren von ihren Einheitsführern aufgefordert, gegen Demonstrationsteilnehmer mit unmittelbarem Zwang vorzugehen. Nehmen wir an, ein Hundertschaftsführer ruft wie folgt zum »Kampf gegen den Feind« auf: »Männer, da draußen wartet der Feind auf uns. Ich erwarte, dass wir denen mit der ganzen Härte unserer Schlagstöcke zeigen, wie hier in dieser Republik zu denken ist.« Ein Beamter nimmt diese Äußerung zum Anlass, fristlos zu kündigen.

Solche und ähnliche Anordnungen haben vereinzelt Polizeibeamte zum Anlass genommen, noch an Ort und Stelle zu kündigen, weil sie sich unter Polizeidienst etwas grundlegend anderes vorgestellt hatten. Sie waren einfach aus Gewissensgründen nicht dazu bereit, auf Anordnung von Vorgesetzten Gewalt gegen Menschen auszuüben.

07.7 Sonstige Pflichten

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Im Zusammenhang mit der Anwendung unmittelbaren Zwangs können Hilfeleistungspflichten entstehen, insbesondere dann, wenn Personen durch unmittelbaren Zwang verletzt wurden und ihnen folglich Hilfe zu leisten ist.

Ende des 1. Teils

Direkter Zugriff auf Teil 2 - Schusswaffengebrauch

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08 Quellen

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Endnote_01
Kontaktsperre-Gesetz BVerfG, Beschluss vom 01.08.1978 - 2 BvR 1013, 1019, 1034/77
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv049024.html
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Endnote_02
Wilhelm Tell – Text: 4. Aufzug, 3. Szene
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Endnote_03
Schwitzkasten als unangemessene Behandlung
BGH · Urteil vom 15. September 2010 · Az. 2 StR 400/10
https://openjur.de/u/67828.html
Aufgerufen am 21.08.2016
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Endnote_04
Beeinträchtigung richtet sich nach der objektiven Verkehrsanschauung.
BGH · Urteil vom 8. April 2011 · Az. V ZR 210/10
https://openjur.de/u/165384.html
Aufgerufen am 21.08.2016
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Endnote_05
Unaufschiebbare Maßnahmen
OVG Nordrhein-Westfalen · Beschluss vom 22. Oktober 2003 · Az. 8 B 468/03
https://openjur.de/u/97819.html
Aufgerufen am 21.08.2016
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Endnote_06
Aufschiebende Wirkung entfällt bei § 34a PolG NRW
VG Köln · Beschluss vom 7. Februar 2002 · Az. 20 L 278/02
OVG Nordrhein-Westfalen · Beschluss vom 22. Oktober 2003 · Az. 8 B 468/03^
https://openjur.de/u/91114.html
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Endnote_07
Tegtmeyer/Fahle
Polizeigesetz Nordrhein-Westfalen
Boorberg-Verlag
Androhung der Zwangsmittel
Seite 403, Rn. 1
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Endnote_08
Diskussion um „Taser“ für NRW-Polizei voll entbrannt
WAZ.de - Lesen Sie mehr auf:
http://www.derwesten.de/politik/diskussion-um-taser-fuer-nrw-polize
i-voll-entbrannt-aimp-id9037067.html#plx1351444572
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Endnote_09
DIE WELTonline vom 16.12.2008
334 Todesfälle durch Elektroschocker in den USA
http://www.welt.de/politik/article2884526/334-
Todesfaelle-durch-Elektroschocker-in-den-USA.html
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Endnote_10
Gem.RdErl. d. Justizministers - 2372 - III A. 5 - u. d.
Innenministers - IV A 2 - 2021 - v. 15.12.1973
-JMBI. NW 1974 S. 25 -
http://www.jvv.nrw.de/anzeigeText.jsp?daten=512
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