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§ 52 PolG NRW (Ersatzvornahme)

Alfred Rodorf
April 2019

 
  VVPolG NRW zu § 52
01 Allgemeines zur Ersatzvornahme
01.1 Ersatzvornahme einer vertretbaren Handlung voraus
01.2 Selbstvornahme durch die Polizei
01.3 Ersatzvornahme oder Selbstvornahme
01.4 Ersatzvornahme als Eigentumsschutz
02 Ersatzvornahme oder Amtshilfe
03 Strafverfolgung schließt Ersatzvornahme aus
04 Verweigerung des in Anspruch genommenen Dritten
05 Androhung von Zwangsgeld und Ersatzvornahme

VVPolG NRW zu § 52

52
Ersatzvornahme (zu § 52)

52.1 (zu Absatz 1)

Eine Ersatzvornahme liegt auch vor, wenn die Polizei die vertretbare Handlung selbst ausführt. Vertretbar ist eine Handlung, wenn sie nicht nur von der betroffenen Person persönlich (z.B. durch Abgabe einer Erklärung), sondern ohne Änderung ihres Inhalts auch von einer anderen vorgenommen werden kann. Die Vorschrift ermächtigt die Polizei nicht, eine andere Person hoheitlich zur Ausführung der Ersatzvornahme zu verpflichten; eine solche Befugnis kann sich im Ausnahmefall aus § 8 in Verbindung mit § 6 ergeben.

01 Allgemeines zur Ersatzvornahme

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Bei der Ersatzvornahme handelt es sich um ein Zwangsmittel, das nur im Bereich der Gefahrenabwehr Anwendung finden kann, siehe § 52 PolG NRW (Ersatzvornahme).

[Zuständigkeitsbereich der Strafverfolgung:] Im polizeilichen Zuständigkeitsbereich der Strafverfolgung ist eine Ersatzvornahme aus Rechtsgründen nicht möglich, weil der Grundsatz »Nemo tenetur se ipsum accusare« das nicht zulässt. Danach kann niemand dazu verpflichtet werden, sich selbst anzuklagen oder den Strafverfolgungsbehörden zu helfen. Und wenn niemand dazu verpflichtet werden kann, bei Ermittlungen, die sich gegen ihn richten, mitzuwirken, können dazu auch Dritte nicht verpflichtet werden.

In einem Beschluss des BVerfG vom 07.07.1995 - 2 BvR 326/92 heißt es u.a.:

»In der Literatur wird das Verbot des Selbstbezichtigungszwangs als eine (...) gebotene Wertentscheidung zugunsten des Persönlichkeitsrechts des Beschuldigten gewürdigt, hinter dem das Strafverfolgungsinteresse der Allgemeinheit zurücktreten müsse; die Menschenwürde gebiete, dass der Beschuldigte frei darüber entscheiden könne, ob er als Werkzeug zur Überführung seiner selbst benutzt werde.«

Auch wenn sich strafprozessuale Maßnahmen gegen »unverdächtige« Personen richten, kommt Ersatzvornahme nicht in Betracht, weil es sich bei den Maßnahmen, die durch beauftragte Dritte durchgeführt werden, auch in diesen Fällen nicht um vertretbare Handlungen handelt.

[Zuständigkeitsbereich Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten:] Im Ordnungswidrigkeitenrecht ist der Grundsatz nemo tenetur nicht ausdrücklich erwähnt, siehe § 46 Abs. 1 OWiG (Anwendung der Vorschriften über das Strafverfahren). Dennoch ergibt sich das Recht, jede aktive Mitwirkung an seiner Überführung auch im Ordnungswidrigkeitenrecht zu verweigern, aus den in der StPO und im OWiG selbst enthaltenen Belehrungspflichten (§§ 115 Abs. 3 Satz 1, 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 3 S. 2 und Abs. 4 S. 2, 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, § 55 OWiG).

 Insoweit kommt nach der hier vertretenen Rechtsauffassung auch im Ordnungswidrigkeitenrecht die Ersatzvornahme als Zwangsmittel nicht in Betracht. 

Mit anderen Worten:

Das Zwangsmittel der Ersatzvornahme ist sowohl dem Strafrecht als auch dem Ordnungswidrigkeitenrecht fremd.

§ 52 Abs. 1 PolG NRW (Ersatzvornahme) enthält eine Legaldefinition des Zwangsmittels der Ersatzvornahme.

Dort heißt es:

(1) Wird die Verpflichtung, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen anderen möglich ist (vertretbare Handlung), nicht erfüllt, so kann die Polizei auf Kosten der betroffenen Person die Handlung selbst ausführen oder einen anderen mit der Ausführung beauftragen. § 77 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes findet Anwendung.

Mit anderen Worten:

Bei einer Ersatzvornahme handelt es sich um die Vornahme einer vertretbaren Handlung anstelle und auf Kosten des Handlungspflichtigen.

Hinsichtlich der Kostenpflicht heißt es im Absatz 2:

(2) Es kann bestimmt werden, dass die betroffene Person die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme im Voraus zu zahlen hat. Zahlt die betroffene Person die Kosten der Ersatzvornahme oder die voraussichtlich entstehenden Kosten der Ersatzvornahme nicht fristgerecht, so können sie im Verwaltungszwangsverfahren beigetrieben werden. Die Beitreibung der voraussichtlichen Kosten unterbleibt, sobald die betroffene Person die gebotene Handlung ausführt.

Trotz der klaren Worte des Gesetzgebers sind im Zusammenhang mit Ersatzvornahme die nachfolgend aufgeführten Begrifflichkeiten erklärungsbedürftig:

  • Vertretbare Handlung

  • Fremdvornahme durch einen beauftragten Dritten

  • Beauftragter Dritter verweigert sich der Polizei

  • Selbstvornahme durch die Polizei

  • Ersatzvornahme zum Eigentumsschutz

  • Abgrenzung zu unmittelbarem Zwang

  • Androhung von Zwangsgeld und Ersatzvornahme

  • Ersatzvornahme oder Amtshilfe

  • Strafverfolgung schließt Ersatzvornahme aus.

01.1 Ersatzvornahme einer vertretbaren Handlung

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Ersatzvornahme ist ein Zwangsmittel, das nur zum Zweck der Gefahrenabwehr zur Anwendung kommen kann.

Ersatzvornahme setzt eine vertretbaren Handlung voraus:

Diesbezüglich heißt es in der VVPolG NRW wie folgt:

Ersatzvornahme (zu § 52)

52.1 (zu Absatz 1)

Vertretbar ist eine Handlung, wenn sie nicht nur von der betroffenen Person persönlich (z.B. durch Abgabe einer Erklärung), sondern ohne Änderung ihres Inhalts, auch von einer anderen vorgenommen werden kann. Die Vorschrift ermächtigt die Polizei nicht, eine andere Person hoheitlich zur Ausführung der Ersatzvornahme zu verpflichten; eine solche Befugnis kann sich im Ausnahmefall aus § 8 in Verbindung mit § 6 ergeben.

Nicht vertretbar ist eine Handlung im Sinne von § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO (Nicht vertretbare Handlungen), wenn eine Handlung durch einen Dritten nicht vorgenommen werden kann, weil sie ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt.

Kurzum:

Wird die Verpflichtung, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen anderen möglich ist (vertretbare Handlung), nicht erfüllt, so kann die Polizei einen anderen mit der Vornahme der Handlung auf Kosten des Pflichtigen beauftragen.

[Durchsetzung strafprozessualer Maßnahmen:] Die Zulässigkeit der zwangsweisen Durchsetzung von Maßnahmen, die durch beauftragte Dritte zum Zweck der Strafverfolgung geleistet werden, bedürfen einer anderen Begründung.

Bei solch einer Beauftragung Dritter kann es sich nicht um Ersatzvornahme handeln, weil das Strafprozessrecht und auch das Ordnungswidrigkeitenrecht die Ersatzvornahme nicht kennt.

Wird zum Beispiel auf der Grundlage von § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) ein approbierter Arzt damit beauftragt, dem Beschuldigten eine Blutprobe zu entnehmen, dann handelt es sich nicht um Ersatzvornahme, sondern um die Hinzuziehung von Sachverständigen auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren), der im Auftrag der Polizei die Blutprobe entnimmt, weil Polizeibeamte das nicht dürfen.

Die Kosten für die Entnahme der Blutprobe können dem Beschuldigten nur dann in Rechnung gestellt werden, wenn die Blutanalyse nachweist, dass der Person eine Straftat, zum Beispiel eine Trunkenheitsfahrt im Sinne von § 316 StGB (Trunkenheit im Verkehr) oder eine Ordnungswidrigkeit im Sinne von § 24a StVG (0,5 Promille-Grenze) vorgeworfen werden kann.

Ist das nicht möglich, gehen die Kosten zu Lasten der Staatskasse. Erhärtet sich der Verdacht, dann trägt die Staatskasse die angefallenen "Beweiskosten" so lange, bis ein Richter auch über die Kostenregelung entschieden hat.

Dazu später mehr.

Zuerst einmal soll dargestellt werden, unter welchen Voraussetzungen Ersatzvornahme zum Zweck der Gefahrenabwehr gesetzlich zugelassen ist.

Im Zusammenhang mit Ersatzvornahme zum Zweck der Gefahrenabwehr gibt es Fälle, in denen beide Alternativen des § 50 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs) zur Anwendung kommen können:

  • Ersatzvornahme nach einem erlassenen Verwaltungsakt (§ 50 Abs. 1 PolG NRW
    oder

  • Ersatzvornahme ohne vorausgehenden Verwaltungsakt, § 50 Abs. 2 PolG NRW).

[Beispiel nach VA:] Nach einem schweren Verkehrsunfall will der unverletzte Fahrer und Halter eines total beschädigten Pkw sein nicht mehr fahrbereites Fahrzeug so lange am Unfallort stehen lassen, bis ein Bekannter in einigen Stunden dazu in der Lage sein wird, den Pkw abzuschleppen. Damit sind die Beamten, die den Unfall aufnehmen, nicht einverstanden, weil von dem Unfallfahrzeug eine Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer ausgeht und das Fahrzeug deshalb nicht am Unfallort stehen bleiben kann. Der Fahrer ist uneinsichtig, obwohl ihn die Beamten davon in Kenntnis setzen, dass der Pkw sofort entfernt werden muss und sie deshalb jetzt einen Abschleppdienst anfordern werden. Der Fahrer entgegnet: »Und wer trägt die Kosten? Wenn Sie glauben, dass ich für die Abschleppkosten aufkomme, dann irren Sie sich. Mein Bekannter macht das umsonst.« Die Beamten fordern über die Leitstelle einen Abschleppdienst an. Rechtslage?

Offenkundig ist, dass der Fahrer des Unfallfahrzeuges Kenntnis davon erhalten hat, dass die Polizei den Unfallwagen trotz seines entgegenstehenden Willens von einem Abschleppunternehmen zum Zweck der Gefahrenabwehr sicherstellen lassen wird.

Insoweit handelt es sich hinsichtlich der angeordneten Ersatzvornahme um einen Anwendungsfall des § 50 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW (Zulässigkeit des Zwangs) nach einem vorausgegangenen VA.

Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit dieser mündlichen Verfügung ist, dass die durchzusetzende Maßnahme der Sicherstellung rechtmäßig ist. Davon kann hier ausgegangen werden, denn von dem total beschädigten Unfallfahrzeug gehen Gefahren für andere Verkehrsteilnehmer aus. Diese Gefahren sind gegenwärtig, da jederzeit mit dem Eintritt von Gefahren zu rechnen ist (ausgelöste Vollbremsungen durch anderer Fahrzeugführer und damit verbundene Gefahren für den fließenden Verkehr).

Die Voraussetzungen für eine Sicherstellung und die damit verbundene Rechtsfolge, den sichergestellten Gegenstand in amtliche Verwahrung nehmen zu können, sind somit gegeben, siehe § 43 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung).

Da die Polizei mit eigenen Mitteln nicht dazu in der Lage ist, den Pkw sicherzustellen, sind, da es sich um eine vertretbare Handlung zur Gefahrenabwehr handelt, die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme gegeben. Der Fahrer und Halter hat diese Maßnahme zu dulden, wenn sie unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat.

[Polizeiliche Sofortmaßnahme:] Weil die Polizei in aller Regel in Eilfällen tätig wird, entfaltet ein geltend gemachter Widerspruch gegen die ergangene Anordnung eines belastenden Verwaltungsaktes keine aufschiebende Wirkung. Im § 80 VwGO (Aufschiebende Wirkung, vorläufiger Rechtsschutz) heißt es diesbezüglich u.a., dass die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs (Widerspruch oder Anfechtungsklage) bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten entfällt.

Diese Alternative hat für die polizeiliche Praxis immer Bedeutung, wenn ein Polizeibeamter vor Ort eine Anordnung (VA) getroffen hat, die der Adressat nicht befolgt oder nicht befolgen will, die angeordnete Maßnahme zur Gefahrenabwehr aber dennoch sofort durchgesetzt werden muss, weil sie »unaufschiebbar«, mit anderen Worten eilbedürftig ist.

Polizeiliche Eingriffsmaßnahmen sind im Normalfall immer eilbedürftig, das ist polizeitypisch für polizeiliche Einsatzlagen (Sofortlagen). Insoweit entfällt die aufschiebende Wirkung eines eingelegten Rechtsmittels (Widerspruch) bei Maßnahmen, die anlässlich von Sofortlagen am Einsatzort getroffen werden müssen.

[Hinweis:] Auch wenn der Pkw-Fahrer nicht mit der angeordneten Maßnahme einverstanden ist und Widerspruch einlegt, wie das im Beispiel der Fall ist, ändert das nichts an der Notwendigkeit des sofortigen Vollzugs der angeordneten Sicherstellung, denn die aufschiebende Wirkung des geltend gemachten Widerspruchs hat in diesem Fall keine aufschiebende Wirkung, siehe § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (Aufschiebende Wirkung, vorläufiger Rechtsschutz).

Der Pkw-Fahrer wird auch die Kosten, die im Zusammenhang mit der Sicherstellung anfallen, bezahlen müssen, siehe § 77 VwVG NRW (Kosten).

[Beispiel:] Die Polizei wird um Einschreiten ersucht, weil ein verbotswidrig abgestellter Pkw eine Einfahrt blockiert. Polizeibeamte können am Einsatzort den Fahrer des Pkw nicht ermitteln. Die Beamten wenden sich an ihre Leitstelle mit der Bitte, einen Abschleppdienst zu beauftragen, damit der verkehrsbehindernd abgestellte Pkw sichergestellt wird. Rechtslage?

Offensichtlich ist, dass der Fahrer des Pkw keine Kenntnis davon hat, dass sein verbotswidrig und verkehrsbehindernd abgestellter Pkw sichergestellt wird.

Auch in diesem Fall handelt es sich um eine Maßnahme zum Zweck der Gefahrenabwehr, denn der verbotswidrig und andere Verkehrsteilnehmer behindernde Pkw gefährdet gegenwärtig die Rechtsordnung. Diese Gefahr gilt es zu beseitigen, damit andere Verkehrsteilnehmer ungehindert am Straßenverkehr teilnehmen können.

Hinsichtlich der Zulässigkeit des Zwangs handelt es sich in diesem Beispiel um einen Anwendungsfall des § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs). Dort ist geregelt, unter welchen Voraussetzungen Rechtsfolgen erzwungen werden können, ohne dass zuvor ein Verwaltungsakt erlassen wurde (ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt).

In solchen Fällen kann Verwaltungszwang (hier in Form der Ersatzvornahme) nur angeordnet werden, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr erforderlich ist und die Polizei innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnisse handelt.

Eine Sicherstellung des Pkw ist auf der Grundlage von § 43 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung) zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr zulässig. Eine solche Gefahr ist gegeben, weil die Rechtsordnung (StVO) gegenwärtig gefährdet ist und diese Gefahr so lange andauert, wie der rechtswidrige Zustand anhält, siehe § 12 StVO (Halten und Parken) iVm § 1 StVO (Grundregeln). Diese gegenwärtige Gefährdung der Rechtsordnung ist schwerwiegend, weil andere Verkehrsteilnehmer dadurch an der Wahrnehmung ihrer Rechte gehindert werden.

Ersatzvornahme auf der Grundlage von § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Zwangs ohne vorausgegangenen VA) sind im Regelfall auch daran zu erkennen, dass Zwang, der normalerweise anzudrohen ist, siehe § 56 PolG NRW (Androhung von Zwang), nicht angedroht werden kann. Dort heißt es, dass von der Androhung abgesehen werden kann, wenn die Umstände sie nicht zulassen, insbesondere wenn die sofortige Anwendung des Zwangsmittels zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist.

Im Beispiel lassen die Umstände eine Zwangsandrohung nicht zu, weil der Adressat der Zwangsmaßnahme abwesend ist.

[Hinweis:] Auch in diesem Fall wird der Fahrer des Pkw für die Kosten der Sicherstellung aufkommen müssen, die im Rahmen der Ersatzvornahme (Beauftragung eines Abschleppdienstes) anfallen. Sollte der Fahrer nicht zu ermitteln sein, ist der Halter kostenpflichtig, siehe § 25a StVG (Kostentragungspflicht des Halters eines Kraftfahrzeugs).

[Abschleppen trotz richtigen Parkens:] Wer sein Auto rechtmäßig parkt, dann aber mehr als 48 Stunden in einem neu ausgeschilderten Halteverbot steht, muss ebenfalls für die Abschleppkosten aufkommen, so heißt es im Beschluss des OVG Münster vom 13.09.2016, Az: 5 A 470/14.

Das BVerwG hat jedoch mit Urteil vom 24.05.2018, Az. 3 C 25.16 entschieden, dass die Abschleppkosten einem Halter erst nach Ablauf von drei vollen Tagen, also erst am vierten Tag kostenpflichtig abgeschleppt werden dürfen.

Die gegenteilige Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Münster (OVG), siehe oben, wonach auch schon 48 Stunden ausreichen würden, wurde durch das BVerwG ausdrücklich verworfen.

Wie dem auch immer sei.

Auch in diesem Beispiel handelt es sich um Ersatzvornahme zum Zweck der Gefahrenabwehr (Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für die Rechtsordnung = andauernder Verstoß gegen ein eingerichtetes vorübergehendes Halteverbot, zum Beispiel zur Durchführung von Baumaßnahmen). Dass in solchen Fällen die Zwangsmaßnahme dem Betroffenen dieser Maßnahme nicht angedroht werden kann, wenn er nicht zu erreichen ist, liegt in der Natur der Sache.

Die Zulässigkeit des Zwangs ergibt sich aus § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Zwangs ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt). Durchgesetzt wird eine Sicherstellung auf der Grundlage von § 43 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung).

01.2 Selbstvornahme durch die Polizei

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Im § 52 PolG NRW (Ersatzvornahme) heißt es u.a:

(1) Wird die Verpflichtung, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen anderen möglich ist (vertretbare Handlung), nicht erfüllt, so kann die Polizei auf Kosten der betroffenen Person die Handlung selbst ausführen oder einen anderen mit der Ausführung beauftragen.

Hinsichtlich der Kosten, die dabei entstehen, findet § 77 VwVG NRW (Kosten) Anwendung.

Im Zusammenahng mit Selbstvornahme entscheidet die Polizei nach pflichtgemäßem Ermessen, ob sie eine vertretbare Handlung selbst ausführt (Selbstvornahme) oder durch einen, von der Polizei beauftragten Dritten ausführen lässt (Ersatzvornahme).

Auch die Unterscheidung von Selbstvornahme von unmittelbarem Zwang ist von Bedeutung.

[Beispiel:] Beamte des SEK verwenden eine Ramme, um eine Tür zu öffnen. Ersatzvornahme in Form der Selbstvornahme oder unmittelbarer Zwang?

Wird eine Sache gewaltsam zerstört, handelt es sich immer um unmittelbaren Zwang, wenn dieser "Erfolg" von der Polizei selbst herbeigeführt wird, egal ob die Tür zum Zweck der Gefahrenabwehr oder zum Zweck der Strafverfolgung aufgebrochen wird.

Grundsätzlich gilt, dass dann, wenn der Zweck polizeilicher Zwangsmittel darin besteht, eine Sache zu zerstören, es sich um die Anwendung von unmittelbarem Zwang handelt und zwar auch dann, wenn eine vertretbare Handlung erzwungen wird, siehe das Beispiel oben.

Die nachfolgenden Beispiele illustrieren, welche Bedeutung das Zwangsmittel der Ersatzvornahme im polizeilichen Berufsalltag hat und welche rechtlichen Überlegungen nachvollzogen werden müssen, um Fälle der Ersatzvornahme/Selbstvornahme von Fällen abgrenzen zu können, die als »unmittelbarer Zwang« zu qualifizieren sind.

01.3 Ersatzvornahme oder Selbstvornahme

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Wird eine vertretbare Handlung von der Polizei selbst vorgenommen, ohne dass es sich dabei um die Anwendung unmittelbaren Zwangs handelt, kommt Selbstvornahme in Betracht.

[Beispiel:] Als Polizeibeamte bei Rot vor einer Ampel mit ihrem Streifenwagen auf die Grünphase warten, erleidet der Fahrer im Pkw vor ihnen einen Herzinfarkt. Durch einen herbeigerufenen Rettungswagen wird der Mann sofort ins Krankenhaus gebracht. Ein Polizeibeamter setzt sich hinter das Steuer des nunmehr fahrerlosen Pkw, fährt das Fahrzeug auf einen nahegelegenen Parkplatz und schließt den Pkw dort ordnungsgemäß ab. Die Fahrzeugschlüssel stellt der Beamte sicher. Ersatzvornahme in Form der Selbstvornahme?

Offensichtlich ist, dass ein Polizeibeamter ein Fahrzeug fährt, nicht nur, um den Verkehrsfluss wieder herzustellen, sondern auch, um das Eigentum des Pkw-Fahrers bzw. Halters, der sich auf dem Weg ins Krankenhaus befindet, zu sichern. Ob das mit dem Einverständnis des Pkw-Fahrers/Halters geschieht, kann unbeantwortet bleiben, denn auch wenn der Fahrer nicht damit einverstanden wäre, kann der Pkw nicht dort stehen bleiben, wo der Fahrer einen Herzinfarkt erlitten hat.

Bei dem Wegfahren eines Pkw zum Zweck der Gefahrenabwehr handelt es sich um eine vertretbare Handlung, so dass mit dem Wegfahren des Pkw bis zum nächsten geeigneten Parkplatz auch ein Abschleppdienst oder der Fahrer eines Taxis hätte beauftragt werden können.

Offensichtlich sind die Beamten aber auch selbst dazu in der Lage, den Pkw bis zum nächsten geeigneten Parkplatz zu fahren. Insoweit wird in diesem Beispiel eine vertretbare Handlung durch Selbstvornahme durchgesetzt, der dem Fahrer/Halter zudem Kosten erspart.

Da zuvor kein Verwaltungsakt erlassen wurde, ist zu prüfen, welche Befugnis im Polizeigesetz diese Maßnahme zulässt. Da die durch Selbstvornahme »erzwungene« Rechtsfolge kaum Rechte des Pkw-Fahrers berührt, sondern ihn im Gegenteil sogar begünstigt, kommt als Befugnis dafür die Generalklausel des PolG NRW in Betracht, siehe § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung).

Dafür spricht, dass durch das Umsetzen des fahrerlosen Pkw auf einen nahegelegenen Parkplatz kein amtliches Verwahrungsverhältnis über den Pkw begründet wird. Insoweit wird hier eine Rechtsfolge durch Selbstvornahme durchgesetzt, die nur sehr gering (wenn überhaupt) in die Rechte des Fahrzeughalters eingreift und somit auf die Generalklausel gestützt werden kann.

Überzeugender dürfte jedoch folgende Lösung sein:

Gemäß § 43 Nr. 1 und 2 PolG NRW (Sicherstellung) kann die Polizei eine Sache sicherstellen,

2. um den Eigentümer oder den rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen.

Es ist naheliegend, die Umsetzung des Pkw als Sicherstellung im Sinne von § 43 Nr. 2 PolG NRW zu bewerten, weil sie den Zweck verfolgt, den Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen.

Da mit dem Pkw-Fahrer nicht gesprochen werden konnte, ergibt sich die gesetzliche Zulässigkeit von Zwang aus § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Zwangs). Die Maßnahme wird durchgesetzt, ohne dass zuvor ein Verwaltungsakt erlassen werden konnte.

[Hinweis:] Vertretbare Handlungen, die von der Polizei in Selbstvornahme ausgeführt werden, sind in der Regel nicht mit Unkosten für den davon betroffenen Adressaten verbunden.

Sollten der Polizei selbst Kosten entstehen, können diese jedoch in Rechnung gestellt werden.

01.4 Ersatzvornahme als Eigentumsschutz

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Es sind Fälle denkbar, in denen durch Ersatzvornahme schutzwürdige Interessen von Mietern oder Eigentümern gesichert werden, die für die Kosten der Ersatzvornahme ebenfalls in Anspruch genommen werden können.

[Beispiel:] Eine Frau teilt der Polizei telefonisch mit, dass die Wohnungstür ihres Nachbarn aufgebrochen wurde, der sich seit einer Woche im Urlaub befindet. Beim Eintreffen am Tatort sichern die Beamten die Spuren und beauftragen im Anschluss daran einen Schlüsseldienst damit, in die Wohnungstür ein neues Türschloss einzubauen, damit die Wohnung wieder abgeschlossen werden kann. Ersatzvornahme?

Hier wird durch die Inanspruchnahme eines dafür geeigneten Schlüsseldienst die Wohnung eines Mieters/Eigentümers geschützt, ohne dass zuvor mit dem Wohnungsinhaber gesprochen werden konnte.

Es handelt sich um eine Maßnahme der Gefahrenabwehr (Verhinderung zukünftiger Straftaten).

Offenkundig ist, dass es sich bei dem Einbau eines neuen Türschlosses um eine vertretbare Handlung handelt. Der Einbau erfolgte zum Zweck der Gefahrenabwehr (Verhinderung von weiteren Diebstählen).

Die gesetzliche Zulässigkeit der Ersatzvornahme ergibt sich in diesem Beispiel aus § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs), denn die Ersatzvornahme wurde, ohne dass dieser ein Verwaltungsakt vorausging, angeordnet und durchgeführt.

Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung kann eine solche Maßnahme des »Eigentumsschutzes« auch auf die Generalklausel des Polizeigesetzes, siehe § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) gestützt werden. Sinnvoller scheint es mir aber zu sein, darin eine »besondere Form« der Sicherstellung zu sehen, siehe § 43 Nr. 2 PolG NRW (Sicherstellung).

Tatsache ist auf jeden Fall, dass die Polizei den Tatort nicht verlassen wird, ohne dafür Sorge getragen zu haben, dass der normale »Schutz einer Wohnung vor Einbrüchen« wieder hergestellt ist. Dieser Schutz vor erneuten Einbrüchen ist gegeben, wenn die Wohnungstür wieder abgeschlossen werden kann.

[Hinweis:] Der Wohnungsinhaber wird für die Kosten, die durch den Einbau eines neuen Türschlosses durch einen von der Polizei beauftragten Handwerker entstehen, aufkommen müssen, weil es sich bei der Reparatur um eine vertretbare Handlung gehandelt hat.

[Beispiel:] Von der Polizei wird auf einem Parkplatz in der Innenstadt ein neuwertiger Pkw mit eingeschlagenen Seitenfenstern aufgefunden, der als gestohlen im Informationssystem der Polizei (INPOL) einliegt. Der Beamte beauftragt einen Abschleppdienst, um den Pkw zum Zweck der Eigentumssicherung in amtliche Verwahrung nehmen zu lassen (Sicherstellung), weil der Halter nicht zu erreichen ist. Rechtslage?

Fraglich ist, ob es sich bei der Sicherstellung des Pkw um eine Maßnahme der Strafverfolgung oder aber um eine Maßnahme zur Gefahrenabwehr handelt.

Da es das Institut der »Rückgewinnungshilfe« in der StPO nicht mehr gibt, die es der Polizei erlaubte, zum Beispiel gestohlene Pkw mit dem Ziel zu beschlagnahmen, den Pkw dem Halter vor weiteren Verlust zu schützen, ist eine Beschlagnahme gestohlener Tatobjekte im Sinne von § 74a StGB (Einziehung von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten bei anderen) zum Zweck der Rückgewinnungshilfe nicht mehr möglich.

Insoweit bleibt nur die Möglichkeit der Sicherstellung des gestohlenen Pkw zur Gefahrenabwehr, hier unter dem Gesichtspunkt des »Eigentumsschutzes« durch Ersatzvornahme.

[Hinweis:] Wenn der Halter vor Anordnung der Maßnahme nicht erreicht werden kann, dann ergibt sich die gesetzliche Zulassung von Zwang (Ersatzvornahme) aus § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit von Zwang ohne vorausgegangenen VA), wenn der Halter erreicht werden kann, die Polizei aber nicht damit beauftragen will, stellvertretend für ihn einen Abschleppdienst zu beauftragen, dann wird die Polizei trotz seines entgegenstehenden Willens das Fahrzeug durch einen Abschleppdienst sicherstellen lassen, weil ein Pkw mit eingeschlagenen Seitenfenstern, auch wenn der Pkw auf einem Parkplatz in der Innenstadt steht, mit hoher Wahrscheinlichkeit innerhalb kürzester Zeit »Opfer« von Vandalismus werden wird.

Die entstandenen Kosten werden dem Halter in Rechnung gestellt.

Die gesetzliche Zulässigkeit des Zwangs ergibt sich im oben skizzierten Fall dann aus § 50 Abs. 1 PolG NRW (Zwang nach vorausgegangenem Verwaltungsakt).

02 Ersatzvornahme oder Amtshilfe

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Ersatzvornahme ist von Amtshilfe zu unterscheiden, zu denen die Behörden untereinander gesetzlich verpflichtet sind.

Im Artikel 35 GG heißt es u.a.: (1) Alle Behörden des Bundes und der Länder leisten sich gegenseitig Rechts- und Amtshilfe.

Was das für den polizeilichen Berufsalltag bedeutet, soll am folgenden Beispiel illustriert werden.

[Beispiel:] Aufgrund einer Ölspur fordert die Polizei die örtliche Feuerwehr an, um eine lange Ölspur entsprechend abzustreuen. Später gelingt es der Polizei, den Verursacher der Ölspur zu ermitteln. Der Verursacher erhält von der Feuerwehr einen Kostenbescheid gemäß Gebührenordnung. Rechtslage?

Obwohl die Polizei die Feuerwehr um Einschreiten ersucht hat, handelt es sich nicht um einen Fall der Ersatzvornahme, sondern um Amtshilfe. Darunter ist eine Unterstützungsmaßnahme einer Behörde zu verstehen, welche erforderlich ist, um die Aufgabenerfüllung der ersuchenden Behörde zu ermöglichen.

Aufgabe der Polizei ist es, Gefahren abzuwehren, die die öffentliche Sicherheit und Ordnung bedrohen. Wenn ihr die dazu erforderlichen Mittel fehlen, nimmt sie die Unterstützung andere Behörden in Anspruch.

[Hinweis:] Nach dem Gesetz über den Brandschutz, die Hilfeleistung und den Katastrophenschutz vom 17. Dezember 2015 (BHKG) sind die Gemeinden Träger der öffentlichen Feuerwehren.

Die Gebühren, die die Feuerwehr dem Verursacher in Rechnung stellt, ergeben sich aus der Gebührenordnung der Feuerwehr. Kosten werden von der Feuerwehr für so genannte »entgeltliche Pflichtaufgaben« und für so genannte »gebührenpflichtige freiwillige Leistungen« in Rechnung gestellt.

Zu den gebührenpflichtigen freiwilligen Leistungen der Feuerwehr gehört zum Beispiel auch die Beseitigung von Ölschäden und sonstigen umweltgefährdenden oder gefährlichen Stoffen.

Natürlich muss der Verursacher bekannt sein, um ihm die entstandenen Kosten in Rechnung stellen zu können.

03 Strafverfolgung schließt Ersatzvornahme aus

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Ist es zur Durchsetzung strafprozessualer Maßnahmen erforderlich, zum Beispiel die Hilfe eines Schlüsseldienstes in Anspruch zu nehmen, um die Wohnungstür eines beschuldigten Wohnungsinhabers zu öffnen, einen Pkw zu Beweiszwecken sicherzustellen oder die Entnahme einer Blutprobe durch einen Arzt vornehmen zu lassen, handelt es sich nicht um Ersatzvornahme, sondern um die zwangsweise Durchsetzung einer strafprozessualen Maßnahme.

[Zulässigkeit der Zwangsanwendung zum Zweck der Strafverfolgung:] Die Zulässigkeit der Zwangsanwendung im Bereich der Strafverfolgung ergibt sich nach herrschender Meinung unmittelbar aus der jeweils durchzusetzenden strafprozessualen Maßnahme, soweit es sich bei der durchzusetzenden strafprozessualen Maßnahme um eine so genannte »Zwangsbefugnis« handelt.

Das ist zum Beispiel bei folgenden strafprozessualen Maßnahmen der Fall:

  • Durchsuchung von Personen, Sachen und Wohnungen

  • Sicherstellung/Beschlagnahme von Beweismitteln und Einziehungsgegenständen

  • Vorläufige Festnahme

  • Körperliche Untersuchung des Beschuldigten

  • u.a.

Die oben genannten strafprozessualen Maßnahmen werden offenkundig dann unter Anwendung »unmittelbaren Zwangs« von der Polizei selbst durchgeführt, wenn Polizeibeamte:

  • eine Wohnungstür eintreten oder mittels einer Ramme gewaltsam öffnen

  • einen Gegenstand unter Anwendung körperlicher Gewalt einer Person wegnehmen, die die Herausgabe verweigert

  • eine Person unter Anwendung körperlicher Gewalt vorläufig festnehmen
    oder

  • einen Beschuldigten unter Anwendung körperlicher Gewalt zur Entnahme einer Blutprobe durch einen approbierten Arzt zum Krankenhaus verbringen, weil der Beschuldigte sich weigert, in den Streifenwagen einzusteigen.

Wird eine strafprozessuale Zwangsmaßnahme so wie oben skizziert durchgesetzt, dann kommt »unmittelbarer Zwang« zum Einsatz.

Das hat zur Folge, dass für die Art und Weise des angewendeten Zwangs § 57 Abs. 1 PolG NRW (Rechtliche Grundlagen) greift, in dem es heißt:

(1) Ist die Polizei nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften [dazu zählen die Zwangsbefugnisse der StPO = AR] zur Anwendung unmittelbaren Zwanges befugt, gelten für die Art und Weise der Anwendung die §§ 58 bis 66 und, soweit sich aus diesen nichts Abweichendes ergibt, die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes.

Muss eine strafprozessuale »Zwangsbefugnis« durchgesetzt werden, und wird dazu die Hilfe eines Dritten in Anspruch genommen, wird diese polizeifremde Person als Sachverständiger oder als fachkundiger Sachverständiger in Anspruch genommen, was bereits im Vorverfahren, also im Stadium polizeilicher Ermittlungen, möglich ist.

Wird also durch einen Schlüsseldienst die Wohnungstür eines Beschuldigten geöffnet, damit die Wohnung von der Polizei zum Zweck der Strafverfolgung durchsucht werden kann, handelt es sich nicht um eine Ersatzvornahme, auch wenn es sich bei der durchzusetzenden strafprozessualen Maßnahme um eine »vertretbare Handlung« handelt, wenn die Tür zum Zweck der Gefahrenabwehr von einem hinzugezogenen Schlüsseldienst geöffnet würde.

Ersatzvornahme gibt es im Strafprozessrecht nicht.

Wird ein Schlüsseldienst von der Polizei beauftragt, um zum Zweck der Strafverfolgung eine Wohnungstür zu öffnen, dann wird ein fachkundiger Sachverständiger auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) von der Polizei damit beauftragt, die in Auftrag gegebene Dienstleistung gegen Entgelt zu erbringen.

Die Kosten zahlt dann nicht der Wohnungsinhaber sondern zuerst einmal die Staatskasse.

Dieser Widerspruch zum Gefahrenabwehrrecht ergibt sich daraus, dass im Strafprozessrecht der Grundsatz gilt, dass niemand dazu verpflichtet werden kann, sich aktiv an der Beweisführung gegen sich selbst zu beteiligen (nemo tenetur) und das Öffnen der Tür im Strafprozessrecht somit keine »vertretbare Handlung« sein kann.

Ein Arzt, der zum Beispiel aus der Ellenbogenvene eines Beschuldigten Blut entnimmt, oder ein Schlüsseldienst, der eine Tür öffnet, damit Polizeibeamte die Wohnung eines Beschuldigten durchsuchen können, wird von der Polizei deshalb auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) als Sachverständiger beauftragt, eine ihm mögliche Handlung fachmännisch durchzuführen. Diese Befugnis ermöglicht es einschreitenden Polizeibeamten, alle keinen Aufschub gestattenden Anordnungen zu treffen, um die Verdunkelung der Sache zu verhüten. Dazu gehört auch die Hinzuziehung von Sachverständigen im Vorverfahren.

[Kosten:] Die durch diese Beauftragung eines Sachverständigen entstehenden Kosten trägt so lange der Staat, bis ein Gericht neben der Urteilsfindung auch über die Kostenfrage entschieden hat, denn Aufgabe des Richters ist es auch, darüber zu entscheiden, wer die im Strafverfahren angefallenen Verfahrenskosten trägt.

Das ist in der Regel der Verurteilte, siehe § 464a StPO (Kosten des Verfahrens; notwendige Auslagen) und § 464b StPO (Kostenfestsetzung).

[Beispiel:] Aufgrund eines richterlichen Untersuchungsbeschlusses soll die Wohnung eines Beschuldigten in den Vormittagsstunden durchsucht werden. Die Polizei geht davon aus, dass der Wohnungsinhaber zwar anwesend, der Polizei aber wohl kaum die Wohnungstür freiwillig öffnen wird. Die Annahme trifft zu, so dass die Tür durch eine damit beauftragte fachkundige Person (Schlüsseldienst) fachmännisch und ohne dabei Schäden anzurichten, geöffnet wird, so dass die Wohnungstür nach kurzer Zeit des Wartens geöffnet worden ist und die Polizei mit der Wohnungsdurchsuchung beginnen kann. Rechtslage?

Bei der durchzusetzenden richterlich angeordneten Durchsuchung handelt es sich um einen richterlichen Beschluss, der zwangsweise durchgesetzt werden kann. Aber auch eine richterliche Durchsuchungsanordnung setzt voraus, dass die gesetzlichen Voraussetzungen einer Durchsuchung gegeben sind, siehe § 102 StPO (Durchsuchung bei Beschuldigten).

Die gesetzliche Zulässigkeit von Zwang ergibt sich im Beispielsfall somit unmittelbar aus § 102 StPO (Durchsuchung beim Beschuldigten) und natürlich auch aus dem richterlichen Beschluss selbst.

Das Öffnen einer Wohnungstür ist in diesem Beispiel nicht als eine Ersatzvornahme zu qualifizieren, denn die Maßnahme dient dem Zweck der Strafverfolgung, so dass die Wohnungstür aus Rechtsgründen nicht im Wege der »Ersatzvornahme« durch einen beauftragten Dritten geöffnet werden kann.

Mit dem Öffnen der Wohnungstür gegen den Willen des Wohnungsinhabers wird aber ein Schlüsseldienst beauftragt, der für die Polizei tätig wird und für die Polizei eine Tür öffnet, um die Anwendung »unmittelbaren Zwangs und die damit verbundenen Folgen (Eintreten einer Tür)« zu vermeiden. Auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) ist es der Polizei möglich, einen Sachverständigen bzw. eine fachkundige Person damit zu beauftragen, für die Polizei selbst, die das nur mit unmittelbarem Zwang könnte, eine Wohnungstür zu öffnen.

In diesem Beispiel wird durch Hinzuziehung eines Schlüsseldienstes ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss durchgesetzt, der auf der Grundlage von § 102 StPO (Durchsuchung bei Beschuldigten) erlassen wurde.

Bei der Durchsuchung im Sinne von § 102 StPO handelt es sich um eine Zwangsbefugnis, aus der sich die Zulässigkeit der Zwangsanwendung (hier das Öffnen der Wohnungstür gegen den Willen des Wohnungsinhabers) sich unmittelbar ableiten lässt. Im oben skizzierten Beispiel hat die Polizei dafür Sorge getragen, dass durch die Beauftragung eines Schlüsseldienstes, der für die Polizei handelt, das mildeste aller nur denkbaren Möglichkeiten eingesetzt wurde, um die Wohnungstür zu öffnen.

[Kosten:] Die Kosten für die Hinzuziehung des Schlüsseldienstes trägt so lange der Staat, bis dass in einem Urteil ein Richter nicht nur über die Höhe des Strafmaßes, sondern auch darüber zu entscheiden hat, wer die Verfahrenskosten trägt.

04 Verweigerung des in Anspruch genommenen Dritten

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Es gibt Einzelfälle, in denen sich Personen der Polizei verweigern, deren Fachkompetenz von der Polizei in Anspruch genommen werden soll.

[Beispiel:] Anlässlich einer Verkehrskontrolle ordnet ein Polizeibeamter die Entnahme einer Blutprobe von einem unter Alkoholeinwirkung stehenden Fahrzeugführer an. Die Blutentnahme soll von einem Arzt im nahegelegenen Krankenhaus entnommen werden. Der Arzt verweigert jedoch die Entnahme der Blutprobe mit dem Hinweis, dass er Wichtigeres zu tun hat?

Weigert sich eine Privatperson, für die Polizei tätig zu werden, dann ist das ihr gutes Recht, unabhängig davon, ob seine Hilfe zum Zweck der Gefahrenabwehr oder zum Zweck der Strafverfolgung ersucht wird. Sollte sich ein Arzt weigern, eine Blutprobe zu entnehmen, ist solch eine Weigerung Bestandteil seiner Vertragsfreiheit, denn jeder Arzt (Ausnahme Amtsärzte) entscheiden für sich selbst, ob sie als Sachverständige in Anspruch genommen werden wollen oder nicht.

Nur Amtsärzte können von der Polizei dazu verpflichtet werden, zum Beispiel körperliche Untersuchungen durchzuführen.

Es kommt aber nur sehr selten vor, dass Ärzte, die von der Polizei auf der Grundlage einer gesetzlichen Befugnis damit beauftragt werden, von einer Person eine Blutprobe zu entnehmen, sich verweigern. Sollte das wider Erwarten der Fall sein, ist ein anderer Arzt mit der Blutentnahme zu beauftragen.

Vergleichbar ist mit Dritten zu verfahren, die im Wege der Ersatzvornahme von der Polizei zum Zweck der Gefahrenabwehr eine vertretbare Handlung auszuführen sollen, eine solche Beauftragung aber ablehnen.

Auch bei diesen »Beauftragungen« handelt es sich um Regelungen, die unter die Vertragsfreiheit fallen. Wenn ein Abschleppunternehmen nicht abschleppen will, dann wird ein anderes Abschleppunternehmen oder ein anderer Schlüsseldienst beauftragt.

Im Übrigen dürfen Polizeibeamte bei der Inanspruchnahme von Abschleppdiensten in der Regel nur solche Abschleppunternehmen im Wege der Ersatzvornahme in Anspruch nehmen, mit denen die örtlich zuständige Polizeibehörde zuvor entsprechende »Verträge« abgeschlossen hat.

Dadurch wird sichergestellt, dass nur kompetente Abschleppunternehmen in Anspruch genommen werden, die auch dafür Sorge tragen, dass die in amtliche Verwahrung genommenen Sachen (meist sind es Pkw) ordnungsgemäß vor Wertminderung geschützt werden.

05 Androhung von Zwangsgeld und Ersatzvornahme

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Im § 51 Abs. 2 PolG NRW (Zwangsmittel) heißt es sinngemäß, dass alle in Betracht kommenden Zwangsmittel (Ersatzvornahme, Zwangsgeld, unmittelbarer Zwang) nach Maßgabe des § 56 PolG NRW (Androhung der Zwangsmittel) und des § 61 PolG NRW (Androhung unmittelbaren Zwangs) anzudrohen sind.

Die Verpflichtung zur Androhung von Zwangsmitteln gehört zu den Kernelementen eines rechtsstaatlich ausgestalteten Verfahrens zur Durchsetzung behördlicher Anordnungen.

Der Hinweis darauf, dass die im § 51 Abs. 1 PolG NRW abschließend aufgeführten Zwangsmittel anzudrohen sind, macht deutlich, dass vor der Anwendung von Zwangsmitteln die Zwangsandrohung im Rahmen des Möglichen zu erfolgen hat.

Dadurch soll der Person, gegen die Zwang zur Anwendung kommen soll, letztmalig die Möglichkeit gegeben werden, sich dem »gesetzlich legitimierten Willen der Polizei« letztendlich doch noch freiwillig zu beugen.

[Hinweis:] Ist es möglich, vor Ort ein zur Anwendung kommendes Zwangsmittel anzudrohen, wird dadurch zugleich letztmalig ein Verhalten eingefordert, das durchaus auch als Verwaltungsakt angesehen werden kann.

Der § 56 PolG NRW (Androhung der Zwangsmittel) findet keine Anwendung, wenn es darum geht, unmittelbaren Zwang anzudrohen. Diesbezüglich ist § 61 PolG NRW (Androhung unmittelbaren Zwangs) einschlägig.

[Androhung von Zwangsgeld:] Zwangsgeld ist immer schriftlich anzudrohen, weil es keine denkbaren polizeilichen Sachverhalte gibt, in denen vor Ort ein Zwangsgeld durch mündliche Verfügung festgesetzt werden könnte.

Verwarnungsgelder, die von der Polizei vor Ort erhoben werden können, sind zustimmungsbedürftige Verwaltungsakte, deren Ziel es ist, eine geringfügige Verkehrsordnungswidrigkeit an Ort und Stelle zu ahnden.

Das hat mit der Festsetzung eines Zwangsgeldes nichts zu tun.

Soweit das möglich ist, ist auch die Durchsetzung einer Ersatzvornahme schriftlich zu erlassen bzw. schriftlich anzudrohen. Im polizeilichen Berufsalltag gibt es aber kaum Sachverhalte, in denen diesem Grundsatz entsprochen werden könnte, denn polizeiliche Maßnahmen, die im Wege der Ersatzvornahme durchgesetzt werden, sind in der Regel so eilbedürftig (unaufschiebbar) dass angeordnete Maßnahmen sofort durchgesetzt werden müssen.

Offensichtlich ist, dass, wenn eine polizeiliche Maßnahme durchgesetzt werden muss, ohne dass zuvor ein Verwaltungsakt erlassen werden konnte, auch eine Androhung der zwangsweisen Durchsetzung nicht möglich ist.

[Beispiel:] In Abwesenheit des Fahrers wird ein verbotswidrig und verkehrsbehindernd abgestellter Pkw durch Inanspruchnahme eines Abschleppdienstes (Ersatzvornahme) sichergestellt. Rechtslage?

Diese Maßnahme dient der Gefahrenabwehr, nicht der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten, siehe § 43 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung).

Grund für die Sicherstellung ist die Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für die Rechtsordnung (verbotswidriges und verkehrsbehinderndes Parken, wodurch die Rechte anderer Verkehrsteilnehmer beeinträchtigt werden).

Offenkundig ist, dass diese Maßnahme verfügt wurde, ohne dass zuvor von der Polizei ein Verwaltungsakt erlassen werden konnte.

Gleiches gilt auch für die Unmöglichkeit der Anordnung der Ersatzvornahme.

Immer dann, wenn gesetzlich zugelassene Rechtsfolgen von der Polizei getroffen werden können und es nicht möglich ist, darüber zuvor mit dem Betroffenen reden zu können, ist auch die Androhung von Zwang nicht möglich.

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§ 52 PolG NRW (Ersatzvornahme)
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