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§ 50 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs)

Alfred Rodorf
Januar 2019

 
  VVPolG NRW zu § 50
01 Allgemeines zur Zulässigkeit des Zwangs
01.1 Zwang zur Gefahrenabwehr
01.2 Zwang zur Strafverfolgung
02 Zwang nach vorausgegangenem Verwaltungsakt
02.1 Definition Verwaltungsakt
02.2 Wegfall der aufschiebenden Wirkung
02.3 Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsaktes
03 Zwang ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt
03.1 Gegenwärtige Gefahr
03.2 Fiktive Verwaltungsakte
03.3 Realakte im Sinne des VwVfG
04 Quellen

VVPolG NRW zu § 50

50
Zulässigkeit des Verwaltungszwanges (zu § 50)

50.1 (zu Absatz 1)
Rechtsmittel gegen Verwaltungsakte haben u. a. keine aufschiebende Wirkung, wenn es sich um unaufschiebbare Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) handelt und das Verwaltungsgericht nicht gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels angeordnet hat.

50.2 (zu Absatz 2)

Die Anwendung des Verwaltungszwanges ohne vorausgehenden Verwaltungsakt (sofortiger Vollzug) ist nur zulässig, wenn ein fiktiver Verwaltungsakt rechtmäßig wäre.

01 Allgemeines zur Zulässigkeit des Zwangs

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Zwang ist ein Beugemittel und darf daher niemals ein Selbstzweck sein. Zwang setzt auch immer eine rechtlich zulässige Maßnahme voraus, deren Rechtsfolge nur dann mit Zwang durchgesetzt werden darf, wenn der Zwang gesetzlich zugelassen ist und anders der Erfolg der Maßnahme nicht herbeigeführt werden kann.

Diese Formulierung weist darauf hin, dass es auch polizeiliche Maßnahmen gibt, die nicht erzwungen werden können, wie das zum Beispiel bei Vernehmungen und Befragungen der Fall ist, oder deshalb nicht erzwungen werden können, weil das gar nicht möglich ist, wie das zum Beispiel bei einer Observation oder bei einer Telekommunikationsüberwachungsmaßnahme der Fall ist, weil dabei kein Zwang zur Anwendung kommt.

Zwang ist kein Mittel der Bestrafung.

Und:

Zwangsmaßnahmen sind sofort zu beenden, wenn das polizeiliche Ziel erreicht ist.

[Gesetzliche Zulässigkeit von Zwang:] Rechtmäßiger Zwang muss gesetzlich zugelassen sein. Ist das der Fall, dann können sowohl polizeiliche Maßnahmen zur Gefahrenabwehr als auch Maßnahmen zur Strafverfolgung mit zugelassenen Zwangsmitteln durchgesetzt werden.

Damit verbundene Besonderheiten werden in den beiden folgenden Randnummern erörtert.

01.1 Zwang zur Gefahrenabwehr

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Hinsichtlich der zwangsweisen Durchsetzung polizeilicher Maßnahmen zum Zweck der Gefahrenabwehr gelten vollumfänglich die Regelungen, die im Vierten Abschnitt des Polizeigesetzes enthalten sind.

Das sind die §§ 50 bis 66 des PolG NRW.

Als Zwangsmittel kommen im Bereich der Gefahrenabwehr in Betracht:

  • Zwangsgeld

  • Ersatzvornahme
    und

  • unmittelbarer Zwang.

Die Zulässigkeit des Verwaltungszwangs zur Durchsetzung von Maßnahmen zur Gefahrenabwehr ergibt sich entweder unmittelbar aus den Polizeigesetzen oder aber aus anderen Gesetzen, die die Anwendung unmittelbaren Zwangs regeln, zum Beispiel aus dem »Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes (UZwG)«, wenn Beamte der Bundespolizei Zwang anwenden.

Im Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen ist der § 50 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs) die einschlägige gesetzliche Regelung für die Zulässigkeit des Verwaltungszwangs für Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte des Landes, bzw. auch für die, die als Verstärkungskräfte aus anderen Bundesländern oder von der Bundespolizei angefordert wurden.

Danach ist Zwang gesetzlich zugelassen, wenn

  • auf der Grundlage einer zuvor erlassenen Polizeiverfügung (nach ergangenem Verwaltungsakt), durch die eine Person dazu verpflichtet wurde, eine Handlung vorzunehmen, zu dulden oder zu unterlassen, die sofortige zwangsweise Durchsetzung dieser angeordneten Maßnahme geboten ist. Das ist dann der Fall, wenn diese erlassene Polizeiverfügung unanfechtbar ist oder die aufschiebende Wirkung eines geltend gemachten Rechtsbehelfs entfällt. Bei eilbedürftigen Maßnahmen der Polizei ist das stets der Fall.

Oder:

  • Sofort Verwaltungszwang angewendet werden muss, weil das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr erforderlich ist und Polizeibeamte nicht dazu in der Lage waren, vor der Zwangsanwendung eine Polizeiverfügung zu erlassen (Verwaltungszwang ohne vorausgegangene Polizeiverfügung).

Was darunter im Einzelfall zu verstehen ist, wird in eigenen Randnummern erörtert.

Soviel nur als Kurzinformation vorab:

[Zwang nach VA:] Wird eine Person dazu aufgefordert, eine Örtlichkeit zu verlassen, und kommt sie diesem sprachlich mitgeteilten Platzverweis nicht nach, dann kann und darf diese Person zum Beispiel unter Einsatz körperlicher Gewalt zurückgedrängt werden, notfalls sogar unter Einsatz körperlicher Gewalt in Gewahrsam genommen werden, wenn anders der Platzverweis nicht durchgesetzt werden kann.

Offenkundig ist im oben skizzierten Beispiel aber, dass eine Person aufgefordert wurde, eine Örtlichkeit zu verlassen. Bei dieser Aufforderung handelt es sich um einen mündlichen Verwaltungsakt, wozu auch sprachlich formulierte Weisungen von Polizeibeamten gehören, die ein konkretes Verhalten einfordern.

Ist das der Fall, dann wird dieser erlassene Verwaltungsakt mit Zwang durchgesetzt, wenn er vom Adressaten der Verfügung nicht beachtet wird.

[Zwang ohne vorausgegangenen VA:] Wird in Abwesenheit eines Pkw-Fahrers dessen verkehrsbehindernd abgestellter Pkw von einem von der Polizei beauftragten Abschleppdienst sichergestellt, dann konnte in diesem Fall mit dem Falschparker zuvor nicht gesprochen werden, was ausschließt, dass ihm gegenüber ein Verwaltungsakt verfügt werden konnte. Dennoch war es erforderlich, sofort dafür Sorge zu tragen, dass die Verkehrsbehinderung beseitigt wurde.

01.2 Zwang zur Strafverfolgung

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Werden von der Polizei strafprozessuale Zwangsmaßnahmen durchgesetzt, dann kann § 50 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs) nicht greifen, weil diese Norm nur die Zulässigkeit von Verwaltungszwang zur Gefahrenabwehr regelt.

Im Hinblick auf die Zulässigkeit von Zwang zur Durchsetzung strafprozessualer Maßnahmen bedeutet das, dass nach einer anderen Lösung gesucht werden muss.

Die besteht darin, dass nach allgemeiner Auffassung sich die Befugnis zur Anwendung von »Zwang« sich unmittelbar aus der jeweils durchzusetzenden strafprozessualen Zwangsmaßnahme ableiten lässt, soweit es sich bei der durchzusetzenden strafprozessualen Maßnahme um Zwangsbefugnis handelt.

Zwangsbefugnisse der StPO sind zum Beispiel:

  • § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe)

  • § 94 StPO (Sicherstellung und Beschlagnahme von Gegenständen zu Beweiszwecken)

  • § 102 StPO (Durchsuchung bei Beschuldigten)

  • § 127 StPO (Vorläufige Festnahme)

  • u.a.

Werden diese Zwangsbefugnisse von der Polizei unter Anwendung unmittelbaren Zwangs durchgesetzt, dann ergibt sich die gesetzliche Zulässigkeit von Zwang unmittelbar aus den durchzusetzenden Befugnissen der StPO. Lediglich für die Fälle, in denen unmittelbarer Zwang zur Anwendung kommt, sind dann hinsichtlich der »Art und Weise der Zwangsanwendung« die Regelungen über die Anwendung von Zwang zu beachten, siehe § 57 PolG NRW (Rechtliche Grundlagen). Danach ist, wenn die Polizei auf der Grundlage des Polizeigesetzes oder anderen Rechtsvorschriften zur Anwendung unmittelbaren Zwanges befugt ist, gemeint ist u.a. die StPO, für die Art und Weise der Anwendung der Zwangsanwendung die §§ 58 bis 66 des PolG NRW und, soweit sich aus diesen nichts Abweichendes ergibt, die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes zu beachten.

Das gilt aber nur für die Fälle, in denen zur Durchsetzung einer strafprozessualen Maßnahme »unmittelbarer Zwang« angewendet wird. Werden strafprozessuale Maßnahmen mit anderen Mitteln als mit »unmittelbarem Zwang« durchgesetzt, werden die den Zwang regelnden Befugnisse des PolG NRW nicht benötigt.

Dazu gleich mehr.

[Unmittelbarer Zwang zur Durchsetzung einer Maßnahme der StPO:] Unmittelbarer Zwang wird als eine Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt, ihre Hilfsmittel und durch Waffen definiert wird.

Beispiele für die Anwendung unmittelbaren Zwangs zur Durchsetzung strafprozessualer Maßnahmen:

  • Eine Person wird unter Anwendung körperlicher Gewalt zur Blutentnahme verbracht, weil der Beschuldigte sich weigert, freiwillig zur Blutentnahme mitzukommen

  • Ein Beweismittel wird einer Person unter Anwendung von Zwang abgenommen, weil sie den Gegenstand nicht herausgeben will

  • Eine Wohnungstür wird eintreten, um die Wohnung durchsuchen zu können, weil die durchzusetzende Maßnahme so eilbedürftig ist, dass eine richterliche Anordnung zuvor nicht eingeholt werden kann

  • Körperliche Gewalt (Polizeigriffe) werden angewendet, um eine Person vorläufig nehmen zu können.

Wenn durch Anwendung körperlicher Gewalt oder von Hilfsmitteln körperlicher Gewalt eine strafprozessuale Maßnahme erzwungen wird, dann ergibt sich die Zulässigkeit des Zwangs aus der jeweils durchzusetzenden Maßnahme. Hinsichtlich der Art und Weise der Zwangsanwendung greifen dann aber die Regelungen im PolG NRW, die den Zwang betreffen, siehe § 57 PolG NRW (Rechtliche Grundlagen). Dort heißt es u.a.:

(1) Ist die Polizei nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften (wozu die StPO gehört = AR) zur Anwendung unmittelbaren Zwanges befugt, gelten für die Art und Weise der Anwendung die §§ 58 bis 66 und, soweit sich aus diesen nichts Abweichendes ergibt, die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes.

Wichtig:

Zwangsgeld und Ersatzvornahme als gesetzlich zugelassene Zwangsmittel kennt weder das Strafprozessrecht noch das Ordnungswidrigkeitenrecht, für das die Maßnahmen der StPO insoweit greifen, als sie für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten in Betracht kommen, siehe § 46 OWiG (Anwendung der Vorschriften über das Strafverfahren).

Im § 46 Abs. 1 OWiG heißt es:

(1) Für das Bußgeldverfahren gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, sinngemäß die Vorschriften der allgemeinen Gesetze über das Strafverfahren, namentlich der Strafprozessordnung, des Gerichtsverfassungsgesetzes und des Jugendgerichtsgesetzes.

[Hinweis:] Soweit zum Zweck der Strafverfolgung bzw. zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten kein unmittelbarer Zwang zur Anwendung kommt, sondern zum Beispiel die Dienste eines Schlüsseldienstes, die eines Abschleppunternehmens oder die eines Arztes in Anspruch genommen werden, um:

  • eine Wohnungstür fachmännisch öffnen zu lassen, um, ohne Gewalt dafür anwenden zu müssen, sie danach durchsuchen zu können, oder

  • ein Fahrzeug durch die Inanspruchnahme eines Abschleppdienstes sichergestellt wird, um es zum Beispiel durch Beamte der KTU auf Spuren oder technische Mängel untersuchen zu lassen
    oder

  • ein Arzt damit beauftragt wird, eine Blutprobe nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu entnehmen,

stellt sich natürlich die Frage, ob dieses Tätigwerden polizeifremder Personen zur Durchsetzung einer rechtmäßigen strafprozessualen Maßnahme ebenfalls als unmittelbarer Zwang zu bewerten ist.

Das ist nicht der Fall, denn die in Anspruch genommenen Personen wenden bei ihren Tätigkeiten keine Gewalt an. Im Übrigen steht es Privatpersonen auch gar nicht zu, außer in den Fällen von Notwehr und Nothilfe, körperliche Gewalt gegen Personen oder Sachen anzuwenden.

Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass die durchzusetzende StPO-Maßnahme erzwungen werden kann, siehe oben.

Wie also ist das Problem der »Zwangsanwendung« nunmehr zu lösen?

Durch die Inanspruchnahme von polizeifremden Personen ist es der Polizei in Einzelfällen möglich, eine StPO-Maßnahme durchzusetzen, ohne dass »unmittelbarer Zwang« zur Anwendung kommt.

Ist das der Fall, dann gilt in einem Rechtsstaat der Grundsatz, dass ein polizeiliches Ziel immer mit den mildesten möglichen Mitteln zu realisieren ist (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit).

Kann unmittelbarer Zwang durch die Hinzuziehung anderer Personen vermieden werden, dann ist die Hinzuziehung nicht nur verhältnismäßiger als die Anwendung unmittelbaren Zwangs, unabhängig davon werden polizeifremde Personen dann auch als Sachverständige von der Polizei auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) in Anspruch genommen und damit beauftragt, für die Polizei im oben skizzierten Sinne tätig zu werden.

Solche Aufträge dürfen von der Polizei selbstverständlich nur dann erteilt werden, wenn die »durchzusetzende« Maßnahme rechtmäßig ist. Die Kosten, die durch die Inanspruchnahme von Sachverständigen anfallen, trägt die Staatskasse (Polizei) so lange, bis ein Richter im Urteil entschieden hat, wer für die Kosten des Strafverfahrens einzutreten hat, zu denen auch die Kosten für die Inanspruchnahme von Sachverständigen gehören. In der Regel trägt der Verurteilte die entstandenen Kosten des Verfahrens, siehe § 464 StPO (Kosten- und Auslagenentscheidung; sofortige Beschwerde) und § 464a StPO (Kosten des Verfahrens; notwendige Auslagen).

Zurück zum unmittelbaren Zwang:

Nur für die zwangsweise Durchsetzung von Maßnahmen zum Zweck der Strafverfolgung bzw. zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten unter Anwendung unmittelbaren Zwangs finden die Regelungen des PolG NRW Anwendung, soweit sie die Art und Weise betreffen, wie unmittelbarer Zwang anzuwenden ist.

[Hinweis:] Die zwangsweise Durchsetzung von Maßnahmen zum Zweck der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten mit unmittelbarem Zwang kommt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nur in besonders gelagerten Einzelfällen in Betracht.

An dieser Stelle geht es zuerst einmal nur um die Feststellung, dass sich im Strafrecht die Zulässigkeit des Zwangs unmittelbar aus den Zwangsbefugnissen der Strafprozessordnung ergibt und nur im Hinblick auf die Anwendung von unmittelbarem Zwang das Regelwerk des PolG NRW zur Anwendung kommt, siehe § 57 PolG NRW (Rechtliche Grundlagen).

Zwangsbefugnisse der StPO im o.g. Sinne sind zum Beispiel:

  • § 81a StPO (körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe)
    Beschuldigte, die sich weigern mit zur Blutentnahme zu kommen, können von der Polizei unter Anwendung körperlicher Gewalt dazu gezwungen werden, die Entnahme einer Blutprobe durch einen Arzt zu erdulden, der als Sachverständiger in Anspruch genommen wird und der unter Anwendung seiner ärztlichen Kunst die Blutentnahme durchführt, bei der es sich nicht um eine »Gewaltmaßnahme« handeln kann

  • § 81b StPO (Erkennungsdienstliche Maßnahmen bei dem Beschuldigten)
    Beschuldigte, die erkennungsdienstliche Maßnahmen verweigern, können dazu gezwungen werden, soweit das möglich ist. die Durchführung zu dulden, denn niemand kann mit körperlicher Gewalt daran gehindert werden, Grimassen zu schneiden, wenn er gerade fotografiert werden soll. Die zwangsweise Durchsetzung von erkennungsdienstlichen Maßnahmen ist somit nur im begrenzten Umfang möglich bzw. zielführend

  • § 102 StPO (Durchsuchung beim Beschuldigten)
    Eine Person, die eine körperliche Durchsuchung oder die Durchsuchung mitgeführter Sachen verweigert, kann unter Anwendung körperlicher Gewalt dazu gezwungen werden, diese Maßnahme zu dulden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind. Wird ein Schlüsseldienst damit beauftragt, zum Zweck der Strafverfolgung eine Wohnungstür zu öffnen, dann werden lediglich die Dienste eines Sachverständigen in Anspruch genommen, der die Tür dann fachmännisch öffnen wird, so dass die Anwendung unmittelbaren Zwangs gar nicht notwendig ist

  • § 127 StPO (Vorläufige Festnahme)
    Erfordern es die Umstände bei der Durchsetzung einer vorläufigen Festnahme körperliche Gewalt anzuwenden, ergibt sich die Zulässigkeit zur Anwendung unmittelbaren Zwangs unmittelbar aus § 127 StPO (Vorläufige Festnahme). Darüber hinausgehend sind die Regelungen des PolG NRW zu beachten, die die Art und Weise der Anwendung unmittelbaren Zwangs betreffen.

Mit anderen Worten:

Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, dass eine strafprozessuale Zwangsmaßnahme von der Polizei angeordnet werden kann, dann können diese Maßnahmen im Weigerungsfall durchgesetzt werden, entweder mit »unmittelbarem Zwang« oder mit verhältnismäßigeren Mitteln, zum Beispiel durch die Inanspruchnahme von Sachverständigen oder durch die Beauftragung fachkundiger Sachverständiger (Abschleppdienst, Schlüsseldienst etc.).

02 Zwang nach vorausgegangenem Verwaltungsakt

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Im § 50 Abs. 1 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwanges) heißt es:

(1) Der Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, kann mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat.

§ 50 Abs. 1 PolG NRW setzt voraus, dass vor der Anwendung von Zwang ein Verwaltungsakt erlassen wurde, was im praktischen Polizeivollzugsdienst eher die Regel als die Ausnahme ist.

[Beispiel:] Eine Person, deren Identität von der Polizei auf der Grundlage von § 12 PolG NRW (Identitätsfeststellung) festgestellt werden kann, weigert sich, Angaben zur Person zu machen. Eine Durchsuchung seiner Person und von ihm mitgeführter Sachen nach Ausweispapieren will der Mann nicht zulassen. Daraufhin sagt der Polizeibeamte zu dem Mann: »Ich werde jetzt ihre Kleidung nach Ausweispapieren durchsuchen und im Anschluss daran ihren Rucksack, wenn das noch erforderlich sein sollte, nach Ausweispapieren durchsuchen.« Der Mann protestiert. Daraufhin droht der Polizeibeamte die Anwendung von Zwang an. Da der Mann sich weiterhin weigert, wird der Mann durch Anwendung körperlichen Zwangs nach Ausweispapieren durchsucht, im Anschluss daran der mitgeführte Rucksack. Zwangsanwendung nach einem erlassenen Verwaltungsakt?

Das ist offensichtlich der Fall, denn dem Mann wurde gesagt, was von ihm verlangt wird (sich auszuweisen) und dass erforderlichenfalls auch gegen seinen Willen sowohl in seiner Kleidung als auch im mitgeführten Rucksack nach Ausweispapieren gesucht wird.

Bei diesen Weisungen handelt es sich um mündlich erlassene Verwaltungsakte, bei denen es nicht auf die Wortwahl ankommt, sondern auf die Erkennbarkeit eingeforderten Verhaltens. Die Weisung des Beamten wird im Beispiel so klar formuliert, dass die kontrollierte Person weiß, was die Polizei von ihr erwartet, sich auszuweisen oder die Suche nach Ausweispapieren sowohl in ihrer Kleidung als auch im mitgeführten Rucksack zu dulden.

Mit anderen Worten:

Wird eine polizeiliche Maßnahme von Polizeibeamten mündlich formuliert, also kommuniziert, und wird diese Maßnahme im Anschluss daran erzwungen, dann kann immer davon ausgegangen werden, dass Zwang nach vorausgegangenem Verwaltungsakt im Sinne von § 50 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs) zur Anwendung kommt.

Zu klären bleibt somit nur noch, was aus rechtlicher Sicht betrachtet als ein Verwaltungsakt anzusehen ist.

02.1 Definition Verwaltungsakt

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Ein Verwaltungsakt (VA) ist gemäß § 35 VwVfG NRW (Begriff des Verwaltungsaktes) jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.

§ 35 Satz 1 VwVfG NRW definiert den VA in dem von Wissenschaft und Rechtsprechung entwickelten Sinne. Da es sich bei Verwaltungsakten um Maßnahmen von Behörden handeln muss, sind Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsakte keine VA.

Polizeivollzugsbeamtinnen oder Polizeibeamte, handeln für eine Behörde und sind somit befugt, im Rahmen ihrer gesetzlichen Befugnisse Verwaltungsakte zu erlassen. Das geschieht im polizeilichen Berufsalltag in der Regel mündlich.

Mit anderen Worten:

Wenn Polizeibeamte auf der Grundlage von Befugnissen mündlich verfügen, was Personen zu tun, zu lassen oder zu dulden haben, dann handelt es sich bei diesen Anordnungen um mündliche Verwaltungsakte. Diese Verwaltungsakte gehen der Zwangsanwendung immer voraus, wenn Zeit dafür zur Verfügung steht, also eine mündliche Weisung erlassen werden kann.

Ist das der Fall, dann ergibt sich die Zulässigkeit des Verwaltungszwangs, wenn anders der erlassene VA nicht durchgesetzt werden kann, immer aus § 50 Abs. 1 PolG NRW, wenn sich die polizeipflichtige Person weigert, dieser Anordnung zu folgen und wenn es sich bei der vorausgegangenen Verfügung (vorausgegangener Verwaltungsakt) um eine polizeiliche Maßnahme handelt, die so eilbedürftig ist, dass sie sofort durchgesetzt werden muss.

Im Übrigen ist die Anwendung unmittelbaren Zwangs grundsätzlich anzudrohen, siehe siehe § 56 Abs. 2 PolG NRW (Androhung der Zwangsmittel).

Dort heißt es:

(2) Die Androhung kann mit dem Verwaltungsakt verbunden werden, durch den die Handlung, Duldung oder Unterlassung aufgegeben wird. Sie soll mit ihm verbunden werden, wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat.

02.2 Wegfall der aufschiebenden Wirkung

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Regelmäßig haben Widerspruch und Anfechtungsklage nach § 80 Abs. 2 VwGO (Aufschiebende Wirkung, vorläufiger Rechtsschutz) aufschiebende Wirkung. Der damit verbundene Suspensiveffekt hat zur Folge, dass kein Zwang angewandt werden darf, wenn Betroffene diese Rechte für sich in Anspruch nehmen.

Bei polizeilichen Sofortmaßnahmen kann aber nicht so lange mit der Durchsetzung gesetzlich zugelassener Rechtsfolgen gewartet werden, bis ein Verwaltungsrichter über die Rechtmäßigkeit der durchzusetzenden polizeilichen Maßnahme entschieden hat.

Aus diesem Grund entfällt ausnahmsweise dieser Suspensiveffekt gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 VwGO bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten.

Als solch eilbedürftige Anordnungen sind die präventiv-polizeilichen Standardmaßnahmen regelmäßig anzusehen, es sei denn, sie können ausnahmsweise aufgeschoben werden, ohne dass der Zweck der Maßnahme durch die damit verbundene Zeitverzögerung gefährdet wird.

Solch eine Situation dürfte aber nur in sehr seltenen Fällen gegeben sein.

Dennoch:

Das Gesetz sieht vor, dass Widerspruch und Anfechtungsklage gegenüber belastenden Verwaltungsakten geltend gemacht werden können und gem. § 80 Abs. 1 VwGO für eine aufschiebende Wirkung sorgen. Dieser Suspensiveffekt entfällt jedoch im Sinne von § 80 Abs. 2 Nr. 1 - 4 VwGO in den dort genannten Fällen, insbesondere dann, wenn es sich um eine unaufschiebbare Maßnahme der Polizei handelt.

[OLG NRW 2003:] Mit Beschluss vom 22.10.2003 - Az. 8 B 468/03 hat das OVG NRW sich zur unaufschiebbaren Wirkung verkehrsregelnder Anordnungen wie folgt geäußert.

[Anlass:] Es ging um die Aufstellung eines Sperrpfostens, der es Verkehrsteilnehmern unmöglich machte, in die so »gesperrte« Straße einzufahren. Ein davon betroffener Anlieger legte dagegen Widerspruch ein.

Im Beschluss heißt es:

[Rn. 9:] Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers entfällt entsprechend § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Nach ständiger Rechtsprechung ist § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf verkehrsregelnde Anordnungen entsprechend anwendbar, weil sich die von Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtungen ausgehenden Gebote oder Verbote prinzipiell nicht von unaufschiebbaren Anordnungen oder Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten unterscheiden, an deren Stelle sie gleichsam treten. [En01] 1

[VG Köln 2002:] Mit Beschluss vom 07.02.2002 - Az. 20 L 278/02 hat sich das VG Köln zu einer ausgesprochenen Wohnungsverweisung und dem damit verbundenen Rückkehrverbot sowie gegen die Androhung eines Zwangsgeldes wie folgt positioniert:

[Rn. 7:] Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers [...] gegen die Wohnungsverweisung, das Rückkehrverbot und die Zwangsgeldandrohung des Antragsgegners [...] hat keinen Erfolg.

Nach § 80 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 VwGO hat der Widerspruch gegen unaufschiebbare Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten [...] keine aufschiebende Wirkung.

Das Gericht kann jedoch gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs [nachträglich = AR] ganz oder teilweise anordnen. Der Antrag hat Erfolg, wenn die Anordnung oder Maßnahme offensichtlich rechtswidrig ist (Erfolgsaussichtsprüfung) oder wenn das Interesse des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung das Interesse an deren Beibehaltung überwiegt (Interessenabwägung).[En02]2

[Hinweis:] Was für Maßnahmen auf der Grundlage von § 34a PolG NRW (Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot zum Schutz vor häuslicher Gewalt) gilt, lässt sich auf alle anderen Gefahren abwehrenden Maßnahmen der Polizei übertragen, soweit es sich dabei um so genannte Sofortmaßnahmen handelt, die erzwungen werden sollen.

Werden solche polizeilichen Verfügungen an einen polizeilichen Adressaten vor der Zwangsanwendung erlassen, dann handelt es sich um einen typischen Anwendungsfall von § 50 Abs. 1 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs nach einem vorausgegangenen Verwaltungsakt), weil sofortiges (unaufschiebbares) polizeiliches Handeln gegeben ist.

[Beispiel:] Anlässlich eines Bundesligaspiels werden Fußballfans zur Verhinderung von Ausschreitungen von Polizeibeamten begleitet. Trotzdem kommt es zu nicht hinnehmbaren Störungen. Ein Polizeibeamter spricht über Megaphone die sich aggressiv verhaltende Fußballfans wie folgt an: »Achtung, Achtung, hier spricht die Polizei. Die Polizei duldet es nicht, dass Sie Passanten anpöbeln und mit Bierflaschen und Coladosen um sich werfen und unkontrolliert vor vorbeifahrende Autos die Fahrbahn betreten. Verlassen Sie sofort die Fahrbahn und benutzen Sie nur die Gehwege. Sollten Sie dieser Aufforderung nicht nachkommen, wird diese polizeiliche Anweisung mit Zwang durchgesetzt. Erforderlichenfalls wird die Polizei auch Personen in Polizeigewahrsam nehmen.« Rechtslage?

Offenkundig ist, dass hier ein Polizeibeamter anlässlich nicht hinnehmbarer Störungen eine polizeiliche Weisung erteilt hat. Bei dieser polizeilichen Verfügung handelt es sich um einen Verwaltungsakt, denn der Polizeibeamte teilt den Störern mit, was die Polizei von ihnen erwartet, nämlich die Fahrbahn zu verlassen und die Gehwege zu benutzen.

Eine solche Weisung kann auf der Grundlage von § 34 PolG NRW (Platzverweisung) erlassen werden.

Sollten die Fußballfans der Anordnung nicht nachkommen, wäre es zur Durchsetzung dieser Platzverweisung zulässig, die Fahrbahn auch zwangsweise zu räumen, wenn das erforderlich sein sollte.

Das wäre sozusagen der sofortige Vollzug des Platzverweises.

Störer, die sich beharrlich weigern, den Weisungen der Polizei zu folgen, könnten sogar auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW (Gewahrsam) vorübergehend in Gewahrsam genommen werden.

Die Rechtsfolgen, mit denen die Störer zu rechnen haben, werden über Megaphone für jedermann wahrnehmbar kommuniziert. Diese Kommunikation macht den davon betroffenen Personen deutlich, was zu tun und was zu lassen ist. Die Weisung ist so unmissverständlich, dass sogar angetrunkene Fußballfans erkennen können, was die Polizei von ihnen erwartet.

Mit anderen Worten:

Bei der Ansprache der Polizei an die Störer über Megaphone handelt es sich um einen Verwaltungsakt (eine polizeiliche Grundverfügung).

Unbedeutend ist in diesem Zusammenhang, ob es sich um Verwaltungsakte gegen Einzelpersonen (also um eine typische Einzelfallregelung) oder um eine Allgemeinverfügung handelt.

Diesbezüglich wird auf die Legaldefinition des § 35 VwVfG NRW(Begriff des Verwaltungsaktes) verwiesen. Eine Allgemeinverfügung ist danach ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet.

Das ist bei einer Ansammlung von Fußballfans offensichtlich der Fall.

Solange der Platzverweis nicht vollzogen ist, könnten die Betroffenen Rechtsmittel (Widerspruch) einlegen. So gesehen sind die Verfügungen noch nicht unanfechtbar. Darauf kommt es aber nicht an, weil es sich bei durchzusetzenden polizeilichen Maßnahmen um unaufschiebbare Anordnungen der Polizei handelt.

Selbst wenn die Fußballfans Widerspruch geltend machen würden, darf die Räumung der Fahrbahn dennoch erzwungen werden, weil gemäß § 80 Abs. 2 VwGO bei »unaufschiebbaren Anordnungen der Polizei« ein geltend gemachter Widerspruch keine aufschiebende Wirkung hat.

Unaufschiebbare Anordnungen von Polizeivollzugsbeamten sind somit sofort vollzugsfähig.

[Fehlende Eilbedürftigkeit:] Fehlt es einem von der Polizei erlassenen Verwaltungsakt an der Eilbedürftigkeit seiner Durchsetzung, dann ist Zwang erst dann gesetzlich zugelassen, wenn ein geltend Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung mehr hat.

[Beispiel:] Von der Polizei wurden mehrfach gegen eine Person Strafverfahren wegen Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz eingeleitet. Die Verfahren wurden aber eingestellt, weil es sich um Fälle des so genannten »Eigenbedarfs« handelte. Dennoch hält es die Polizei für erforderlich, den Tatverdächtigen zur Durchführung einer erkennungsdienstlichen Behandlung schriftlich vorzuladen. Der Mann ignoriert die Vorladung und kommt nicht. Rechtslage?

Bei der schriftlichen Vorladung zur Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen handelt es sich um einen schriftlich ergangenen Verwaltungsakt auf der Grundlage von § 10 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW (Vorladung).

Der gesetzliche Auftrag der Polizei, erkennungsdienstliche Unterlagen zum Zeck des Erkennungsdienstes (das ist Gefahrenabwehr) von tatverdächtigen Personen vorzuhalten, siehe § 14 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW (Erkennungsdienstliche Maßnahmen), ist aber festzustellen, dass solche Maßnahmen im Normalfall nicht so eilbedürftig sind, dass im Weigerungsfall die Durchführung der erkennungsdienstlichen Maßnahme sofort erzwungen werden darf.

Da es sich nicht um eine unaufschiebbare polizeiliche Maßnahme handelt, wird die Polizei die Person, die der Vorladung nicht nachgekommen ist, erneut anschreiben und ihr ein Zwangsgeld androhen, wenn sie der Vorladung erneut ignoriert und dass sie dann mit der Einleitung des Zwangsverfahrens zu rechnen hat.

[Ausnahme:] Im Gegensatz zu schriftlichen Vorladungen können mündliche Vorladungen in Ausnahmefällen sofort erzwungen werden, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich ist, siehe § 10 Abs. 3 Nr. 1 PolG NRW (Vorladung).

Dort heißt es:

Die Polizei kann eine Person mündlich vorladen, wenn die Angaben [der vorgeladenen Person] zur Abwehr einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich sind.

[Beispiel:] Aus einem Abschiedsbrief einer 18-jährigen jungen Frau geht hervor, dass sie sich dort das Leben nehmen wird, wo ihr Freund, der sie gestern verlassen hat, ihr ewige Treue geschworen hat. Polizeibeamte befragen den jungen Mann, wo sich dieser Ort befindet. Der junge Mann antwortet: »Monika hat nicht mehr alle Tassen im Schrank, die will nur eines, Aufmerksamkeit. Glauben Sie ja nicht, dass ich mich darauf einlasse. Ich bin froh, diese Zicke endlich los zu sein. Was sie tut oder unterlässt, ist ihre Sache. Mich geht das nichts an.« Da der Mann trotz Belehrung seine Meinung nicht ändert, sagt ein Polizeibeamter: »Hiermit lade ich sie mündlich vor. Wir werden Sie jetzt zur Polizeistation bringen, damit Sie dort noch einmal von vorgesetzten Polizeibeamten über Ihre Pflichten belehrt werden. Sollten Sie sich weigern, mit zur Polizeistation zu kommen, werden wir Zwang anwenden. Notfalls werden wir Sie auch einem Richter vorführen.«

Als der junge Mann sich abwendet und weggeht, ergreifen ihn die Beamten an den Armen und bringen den jungen Mann zum Streifenwagen, in den dieser widerwillig einsteigt. Im Polizeidienstgebäude gibt der Mann seine Verweigerungshaltung auf. Monika kann noch rechtzeitig gefunden und wiederbelebt werden. Durfte die mündliche Vorladung erzwungen werden?

Offensichtlich ist, dass hier sofortiges polizeiliches Einschreiten geboten ist. Der junge Mann wurde davon in Kenntnis gesetzt, dass er gesetzlich dazu verpflichtet ist, der Polizei zu helfen, siehe § 9 Abs. 3 Satz 2 PolG NRW (Befragung, Auskunftspflicht, allgemeine Regeln der Datenerhebung).

Dort heißt es u.a.:

Sie [die befragte Person] ist zu weiteren Auskünften verpflichtet, soweit gesetzliche Handlungspflichten bestehen.

Dass bei der Kommunikation zwischen den Polizeibeamten und dem jungen Mann vor Ort Informationen ausgetauscht wurden, die aus rechtlicher Sicht die Merkmale eines Verwaltungsaktes ausmachen, liegt auf der Hand.

Das, was die einschreitenden Polizeibeamten vor Ort sagten, ist inhaltlich so klar und bestimmt, dass der junge Mann wissen kann, was von ihm erwartet wird und was er tun muss, um von den Polizeibeamten nicht zur Polizeistation gebracht zu werden.

Bei mündlich erlassenen Verwaltungsakten kommt es nicht auf die für schriftliche Verwaltungsakte zutreffende »juristisch exakte Formulierung« an. Es reicht aus, wenn eingefordertes Verhalten hinreichend bestimmt ist.

Das ist im Beispiel offensichtlich der Fall.

Da sofort gehandelt werden musste, durfte der junge Mann ergriffen und unter Anwendung von Polizeigriffen zum Streifenwagen gebracht werden. Diese Behandlungsweise ist als »Anwendung unmittelbaren Zwangs« zur Durchsetzung einer polizeilichen Vorladung zu bewerten, siehe § 10 Abs. 3 PolG NRW (Vorladung).

[Merksätze:] Darf die Polizei auf der Grundlage einer polizeirechtlichen Befugnis eine Maßnahme anordnen, deren Rechtsfolgen erzwungen werden können und ist es möglich, diese Maßnahme zuvor dem Adressaten bekannt zu geben - was ein Verwaltungsakt ist - dann ergibt sich die gesetzliche Zulässigkeit des Zwangs aus  § 50 Abs. 1 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs nach einem vorausgegangenen Verwaltungsakt).

Lässt die Situation eine Kommunikation mit dem polizeilichen Gegenüber nicht zu, dann ergibt sich die Zulässigkeit des Zwangs aus § 50 Abs. 2 PolG NRWW.

Näheres dazu in der folgenden Randnummer.

02.3 Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsaktes

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Nur unanfechtbare Verwaltungsakte können erzwungen werden. Das gilt gleichermaßen für solche Verwaltungsakte, die vor der Zwangsanwendung erlassen wurden, als auch für die zwangsweise Durchsetzung von gesetzlich zugelassenen Rechtsfolgen, denen kein Verwaltungsakt vorausgehen konnte, weil dafür die erforderliche Zeit nicht zur Verfügung stand.

Unanfechtbar in diesem Sinne sind aber auch sofort vollstreckbare polizeiliche Anordnungen, siehe § 34c Abs. 8 PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung).

Bei dieser Maßnahme zur Gefahrenabwehr handelt es sich um die einzige polizeiliche Maßnahme, die im PolG NRW vom Gesetzgeber als »sofort vollziehbare Anordnung« bezeichnet wurde.

Es würde zu weit führen, an dieser Stelle auf die damit verbundene Problematik einzugehen, die durch diese Befugnis, die im Dezember 2018 in das PolG NRW eingefügt wurde, einzugehen.

Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung dürfte ein so genannter »Fußfesselträger« wohl kaum auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 6 PolG NRW (Gewahrsam) sofort in Polizeigewahrsam genommen werden müssen, wenn die »Gemeinsame elektronische Überwachungsstelle der Länder« in Bad Vilbel (Hessen), die 2011 durch Staatsvertrag gegründet wurde und seitdem in Betrieb ist, die Polizei davon in Kenntnis setzt, dass die Fußfessel nicht ordnungsgemäß getragen wird.

Solch eine Vorgehensweise suggeriert aber § 35 Abs. 1 Nr. 6 PolG NRW (Gewahrsam), in dem es heißt, dass eine Person in Gewahrsam genommen werden kann, wenn:

6. das unerlässlich ist, um eine Aufenthaltsanordnung oder ein Kontaktverbot nach § 34b oder die Anordnung einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung nach § 34c durchzusetzen.

03 Zwang ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt

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Im § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwanges) heißt es:

(1) ...

(2) Der Verwaltungszwang kann ohne vorausgehenden Verwaltungsakt angewendet werden, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist, insbesondere weil Maßnahmen gegen Personen nach den §§ 4 bis 6 nicht oder nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen, und die Polizei hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt.

Die Polizei darf eine zulässige Rechtsfolge zum Zweck der Gefahrenabwehr sofort zwangsweise durchsetzen, wenn die Maßnahme, die die durchzusetzende Rechtsfolge erlaubt, zuvor mit dem polizeilichen Gegenüber nicht kommuniziert werden konnte, weil dieser entweder abwesend oder nicht ansprechbar ist oder dies aufgrund einer bestehenden gegenwärtigen Gefahr nicht möglich ist.

Mit anderen Worten:

Ein Verwaltungsakt braucht (kann) in Situationen nicht erlassen (kommuniziert) zu werden, in denen das nicht möglich ist oder die dafür erforderliche Zeit einfach nicht zur Verfügung steht, weil sofort zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr gehandelt werden musste.

03.1 Gegenwärtige Gefahr

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Eine Gefahr kann zeitlich so dringlich sein, dass jederzeit mit dem Eintritt eines Schadens zu rechnen ist (gegenwärtige Gefahr). Sie ist auch dann gegenwärtig, wenn die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bereits gestört ist und die Störung weiterhin andauert. Gleiches gilt, wenn ein Schaden in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht oder mit dem Schadenseintritt jederzeit zu rechnen ist.

Unabhängig davon können auch von bereits eingetretenen Störungen »gegenwärtige« Gefahren ausgehen.

Das ist zum Beispiel der Fall, wenn Gefahrguttransporte verunfallt sind und jederzeit damit zu rechnen ist, dass sich die ausgetretenen leicht brennbaren Stoffe entzünden könnten, so dass mit dem Eintritt weiterer Schäden jederzeit zu rechnen ist.

Um diesen Gefahren im Rahmen des Möglichen begegnen zu können, hat die Polizei in solchen Fällen den Gefahrenort sofort weiträumig abzusperren und zu räumen, erforderlichenfalls durch Anwendung von Zwang.

Bei einer gegenwärtigen Gefahr muss es sich aber nicht unbedingt um eine Gefahr handeln, von der besonders große Gefahren ausgehen.

Das nachfolgend skizzierte Beispiel macht deutlich, dass auch verbotswidrig abgestellte Pkw zum Zweck der Gefahrenabwehr abgeschleppt werden können, wenn die dafür erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind. Dass diese Anordnung, dieser VA, nicht im Beisein des Fahrers/Halters erfolgt, dürfte offenkundig sein, denn wäre der anwesend, würde er zur Vermeidung der anfallenden Abschleppkosten sicherlich gern und sofort dazu bereit sein, das Fahrzeug wegzufahren.

Mit anderen Worten:

Da mit dem Verursacher nicht gesprochen werden konnte und auch ein Berechtigter nicht anwesend ist, können erforderlich werdende Rechtsfolgen - hier die Sicherstellung des verkehrsbehindernd abgestellten Pkw - durch die Inanspruchnahme eines Abschleppdienstes zwangsweise (durch Ersatzvornahme) erzwungen werden, weil dadurch eine Gefahr abgewendet wird und es sich somit um eine Maßnahme zur Gefahrenabwehr handelt.

[Beispiel:] Durch einen verbotswidrig abgestellten Pkw ist es Anwohnern nicht mehr möglich, am Straßenverkehr teilzunehmen, weil der Pkw eine Ausfahrt blockiert und das Ein- und Ausfahren in den Garagen- und Innenhof somit nicht mehr möglich ist. Den Beamten gelingt es nicht, vor Ort den Fahrer zu ermitteln. Die Beamten fordern deshalb über die Leitstelle einen Abschleppdienst an, um das Fahrzeug sicherstellen zu können. Als der Pkw sich bereits auf der Ladefläche des Abschleppwagens befindet, kommt der Fahrer zurück und verlangt die sofortige Herausgabe seines Pkw. Damit ist der Mitarbeiter des Abschleppdienstes nur einverstanden, wenn vom Fahrer die bisher angefallenen Kosten beglichen werden. Rechtslage?

Bei diesem Beispiel handelt es sich um einen Fall der Zwangsanwendung zum Zweck der Gefahrenabwehr (Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr, die die Rechtsordnung bedroht), ohne dass zuvor ein Verwaltungsakt erlassen werden konnte.

Als Zwangsmittel kommt hier nur Ersatzvornahme in Betracht, denn mit eigenen Mitteln kann die Polizei den Pkw nicht sicherstellen. Die Sicherstellung erfolgt in diesem Fall auch nicht zum Zweck der Verfolgung einer Verkehrsordnungswidrigkeit, sondern zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr, die der Rechtsordnung droht, denn die Rechtsordnung ist so lange gegenwärtig gefährdet, bis der bedeutsame rechtswidrige Zustand (Verkehrsbehinderung durch den verbotswidrig abgestellten Pkw) beseitigt worden ist.

Als Befugnis für die Sicherstellung kommt § 43 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung) in Betracht. Danach kann die Polizei eine Sache sicherstellen, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren. Da der Verursacher dieser andauernden Störung der Rechtsordnung (das ist eine andauernde gegenwärtige Gefahr) nicht anwesend ist, war es den einschreitenden Polizeibeamten im entscheidungserheblichen Zeitpunkt nicht möglich, den Fahrer aufzufordern, den verkehrswidrigen Zustand selbst zu beseitigen.

Insoweit wurde die Sicherstellung des Pkw verfügt, ohne zuvor mit dem Adressaten der Maßnahme kommunizieren zu können. Zwang wurde folglich angewendet, ohne dass vorher ein Verwaltungsakt erlassen werden konnte. Von der Rechtmäßigkeit dieser nicht erlassenen Grundverfügung wird der Fahrer bei seiner Rückkehr von den Polizeibeamten in Kenntnis gesetzt.

Für die bis dahin angefallenen Kosten selbstverschuldeten Fehlverhaltens hat derjenige aufzukommen, gegen den sich der rechtmäßige Verwaltungszwang richtet, also der Fahrer/Halter.

[Beispiel:] Einer Kuh ist es irgendwie gelungen, eine umzäunte Weide zu verlassen und auf die Straße zu rennen. Dabei wurde die Kuh von einem Pkw erfasst und schwer verletzt. Auch der Fahrer des Pkw musste mit schweren Verletzungen in ein Krankenhaus eingeliefert werden. Um die Kuh, die laut stöhnend am Straßenrand liegt, von ihrem Leiden zu erlösen, erschießt ein Polizeibeamter das Tier mit einer Maschinenpistole. Im Anschluss daran wendet sich der Beamte mit der Bitte an seine Leitstelle, einen Schlachthof damit zu beauftragen, die tote Kuh abzuholen, um sie im Rahmen des Möglichen noch verwerten zu können. Rechtslage?

Offenkundig ist, dass der Beamte die Kuh von ihren Leiden erlöst hat, ohne dass zuvor ein Verwaltungsakt erlassen werden konnte. Der Landwirt, dem die Kuh gehört, war nicht anwesend, und eine Kuh kann nicht Adressat einer polizeilichen Verfügung sein.

Insoweit ist zu prüfen, welche Grundmaßnahme unter Anwendung unmittelbaren Zwangs (Einsatz der Schusswaffe) in diesem Beispiel durchgesetzt wurde. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Beamte die Kuh getötet hat, nicht nur um das Tier von seiden Leiden zu erlösen, sondern auch, um die Voraussetzungen dafür zu schaffen, das Tier sicherstellen zu können und um Eigentumsrechte des Tierhalters im Rahmen vorhandener Möglichkeiten noch sichern zu können, was der Beamte ja auch veranlasst hat.

Insoweit ist zu fragen, ob bereits zu dem Zeitpunkt, als die Kuh erschossen wurde, die Voraussetzungen einer Sicherstellung gegeben waren, sieh § 43 PolG NRW (Sicherstellung).

Danach kann die Polizei eine Sache sicherstellen,

1. um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren und 2. um den Eigentümer oder den rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen.

Beide Voraussetzungen sind gegeben.

Unabhängig davon stellt die Rechtsordnung (§ 17 TierschG) sogar unter Strafe, wenn geduldet wird, dass ein Tier unnötig leiden muss. Insoweit durfte auch dieser gegenwärtige rechtswidrige Zustand durch den Gebrauch der Schusswaffe beendet werden.

Wie dem auch immer sei.

Wird, wie in diesem Beispiel, eine Kuhr aus »Pietätsgründen« getötet, entsteht dem Eigentümer dadurch gleichzeitig aber auch ein wirtschaftlicher Schaden, wenn dieser Schaden im Rahmen des Möglichen von der Polizei nicht sofort abgewehrt wird.

Sollte die Kuh mehrere Stunden am Straßenrand liegen, dann wird sie kaum noch einen Wirtschaftswert haben. Durch die sofortige Sicherstellung und Verwertung der Kuh durch Inanspruchnahme der Dienste eines Schlachthofs kann dieser Schaden von der Polizei jedoch im Rahmen des Möglichen reduziert werden.

Im Übrigen wird auch kein Polizeibeamter eine tote Kuh für längere Zeit am Unfallort liegen lassen wollen.

Mit anderen Worten:

Die Kuh wurde erschossen, um das Leiden des Tieres zu beenden und um die Sicherstellung des Tieres auf der Grundlage von § 43 PolG NRW (Sicherstellung) veranlassen zu können. Zur Durchsetzung dieser Grundmaßnahme, die nicht zuvor als Verwaltungsakt erlassen werden konnte, weil der Halter der Kuh nicht anwesend war, ist in diesem Fall trotzdem die Anwendung von Zwang zulässig, siehe § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs ohne vorausgegangenen VA). Als Zwangsmittel kommt hier nur Ersatzvornahme in Betracht, denn mit eigenen Mitteln ist es der Polizei nicht möglich, die Kuh »eigentumssichernd« zu verwerten. Dazu bedarf es der Hilfe von Personen, die mit der Verwertung toter Tiere vertraut sind (Schlachthof).

[Beispiel:] Ein Polizeibeamter wartet bei Ampelrot vor einem Fußgängerüberweg auf Grün. Gerade noch rechtzeitig nimmt der Beamte einen Jungen wahr, der so in sein Pokémon-Spiel vertieft ist, dass er nicht merkt, dass er bei Rot den Fußgängerüberweg betritt. Der Beamte kann den Jungen noch rechtzeitig ergreifen und von der Straße ziehen und so einen Zusammenstoß mit einem Pkw verhindern. Rechtslage?

Auch in diesem Beispiel konnte vor der Anwendung von Zwang ein Verwaltungsakt nicht erlassen werden, weil sofort gehandelt werden müsste. Durchgesetzt wird mit Zwang in diesem Beispiel eine mögliche Gewahrsamnahme, siehe § 35 PolG NRW (Gewahrsamnahme).

Danach kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

1. das zum Schutz der Person gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist.

Offenkundig befand sich der Junge zum Zeitpunkt des Zugriffs durch den Polizeibeamten in akuter Lebensgefahr, die nur so, wie im Beispielsfall geschildert, abgewehrt werden konnte. Dass die Gewahrsamnahme sofort nach der Zwangsanwendung zu beenden ist, dürfte selbstverständlich sein.

Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass es sich bei der mit Zwang durchzusetzenden Grundmaßnahme um eine »sehr kurzfristige« Gewahrsamnahme gehandelt hat. Hinsichtlich der Kürze dieser Maßnahme enthält das PolG NRW keinerlei Hinweise, wohl aber im Hinblick auf die zulässige Höchstdauer, siehe § 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung).

Im hier zu erörternden Sachzusammenhang reicht es aus, § 38 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW zu zitieren. Dort heißt es: Die festgehaltene Person ist zu entlassen, 1. sobald der Grund für die Maßnahme der Polizei weggefallen ist.

Das ist in diesem Beispiel nach wenigen Sekunden der Fall. Die gesetzliche Zulässigkeit der Anwendung von Zwang ergibt sich in diesem Beispiel aus § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs ohne vorausgegangenen VA).

[Beispiel:] Anlässlich einer Geiselnahme erschießen Beamte eines Sondereinsatzkommandos den Geiselnehmer, als dieser - die Geisel wie ein Schutzschild vor sich herschiebend - den Tatort verlässt, um in ein bereitgestelltes Fluchtfahrzeug zu gelangen. Rechtslage?

Gemäß § 63 Abs. 2 PolG NRW (Allgemeine Vorschriften für den Schusswaffengebrauch) dürfen Schusswaffen gegen Personen nur gebraucht werden, um angriffs- oder fluchtunfähig zu machen. Ein Schuss, der mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit tödlich wirken wird, ist nur zulässig, wenn er das einzige Mittel zur Abwehr einer gegenwärtigen Lebensgefahr oder der gegenwärtigen Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der körperlichen Unversehrtheit ist.

Um solch einen Fall der Zulässigkeit eines so genannten finalen Rettungsschusses handelt es sich in diesem Beispiel.

Dass solch ein polizeiliches Einschreiten dem Adressaten nicht mitgeteilt wird, liegt in der Natur der Sache. Ob es sich bei solch einem Rettungsschuss um die »Durchsetzung einer zulässigen Grundmaßnahme« handelt, ist fraglich, denn es gibt keine polizeiliche Befugnis, die solch eine Rechtsfolge zulässt, denn bei § 63 PolG NRW handelt es sich um eine allgemeine Vorschrift für den Schusswaffengebrauch.

Hier wird dennoch die Rechtsauffassung vertreten, dass § 63 Abs. 2 PolG NRW (Allgemeine Vorschriften für den Schusswaffengebrauch) alle zu prüfenden Kriterien enthält, die es in solch einer Ausnahmesituation der Polizei erlaubt, das schärfste ihr zur Verfügung stehende Zwangsmittel einzusetzen.

Der Rückgriff auf die Generalklausel, siehe § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) wirkt befremdend, da diese Befugnis in Anlehnung an die ständige Rechtssprechung höchster Gerichte, nur geringfügige Eingriffe in Grundrechte zulässt.

[Beispiel:] Polizeibeamte werden um Einschreiten ersucht, weil es in einem Mehrfamilienhaus nach Gas riecht. Vor Ort werden die Beamten davon in Kenntnis gesetzt, dass im Flur deutlicher Gasgeruch wahrzunehmen ist, der aus einer Wohnung kommt, in der ein altes Ehepaar wohnt. Ohne zu zögern, treten die Polizeibeamten die Wohnungstür ein und finden im Schlafzimmer das Ehepaar, das den Gashahn aufgedreht hat, um gemeinsam aus dem Leben zu scheiden. Die Beamten drehen den Gashahn ab und öffnen die Fenster. Dem Ehepaar kann nicht mehr geholfen werden. Rechtslage?

Auch in diesem Beispiel ist der Zwangsanwendung (dem Eintreten der Wohnungstür) ein Verwaltungsakt nicht vorausgegangen. Anders wäre zu entscheiden gewesen, wenn die Beamten zuvor an die Tür geklopft oder laut: »Hier ist die Polizei, öffnen Sie die Tür!«, gerufen hätten. Die Beamten haben die Situation aber offensichtlich so eingeschätzt, dass sofortiges Handeln zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr unerlässlich war.

Insoweit wurde in diesem Beispiel »unmittelbarer Zwang gegen Sachen« angewendet, ohne dass vorher ein Verwaltungsakt bzw. eine polizeiliche Verfügung erlassen wurde. Dennoch haben die Polizeibeamten im Rahmen ihrer Befugnisse gehandelt, siehe § 41 Abs. 1 Nr. 4 PolG NRW (Betreten und Durchsuchen von Wohnungen). Danach kann die Polizei eine Wohnung betreten, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder für Sachen von bedeutendem Wert erforderlich ist.

Von solch einer Gefahrensituation konnten die Beamten im entscheidungserheblichen Zeitpunkt ausgehen, denn es ist nicht ungewöhnlich, dass Menschen, die gemeinsam alt geworden sind, auch gemeinsam aus dem Leben scheiden.

Zumindest konnten die einschreitenden Beamten aufgrund ihrer polizeilichen Berufserfahrung davon ausgehen, dass nur durch sofortiges Einschreiten möglicherweise doch noch deren Leben gerettet werden konnte.

Im Übrigen ist austretendes Gas auch für die anderen Bewohner des Hauses mit Gefahren (Explosionsgefahr) verbunden, die sofort zu beseitigen sind.

03.2 Fiktive Verwaltungsakte

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Im Zusammenhang mit der Durchsetzung polizeilicher Maßnahmen ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt wird auch heute noch die Sprachfigur des so genannten »fiktiven Verwaltungsaktes« in der Polizeilehre verwendet, mehr zur Verwirrung als zur Klarstellung polizeilichen Einschreitens.

So auch die VVPolG NRW zu § 50

Dort heißt es:

50.2 (zu Absatz 2)

Die Anwendung des Verwaltungszwanges ohne vorausgehenden Verwaltungsakt (sofortiger Vollzug) ist nur zulässig, wenn ein fiktiver Verwaltungsakt rechtmäßig wäre.

[Ein kurzer Exkurs in die Vergangenheit:] In den 1970er Jahren wurde durch Alfred Dietel und Kurt Gintzel der Begriff des »fiktiven Verwaltungsaktes« in das Polizeirecht NRW eingeführt. Diese Sprachfigur hielten die beiden hochrangigen Polizeibeamten des Landes NRW für geeignet, die Fälle der Anwendung von Zwang ohne vorausgegangenen Verwaltungszwang verständlich und nachvollziehbar erklären zu können.

Das war aber nicht der Fall, denn kaum eine andere Sprachfigur führt zu mehr Kopfschütteln im Polizeirecht, als diese.

Die Konstruktion des »fiktiven Verwaltungsaktes« geht nämlich davon aus, sich vorzustellen, was ein einschreitender Beamter vor Ort hätte sagen können, um dann die vorgestellte aber »nicht kommunizierte polizeiliche Verfügung« auf Rechtmäßigkeit zu prüfen, um sie dann mit Verwaltungszwang durchsetzen zu können.

Soweit zum Polizeirechtsverständnis, das zwischenzeitlich über eine lange Tradition verfügt.

Gegen diese Konstruktion wäre nichts einzuwenden, wenn das Verwaltungsverfahrensgesetz den Begriff des »fiktiven Verwaltungsaktes« kennen würde, und wenn ja, diese besondere Form des Verwaltungsaktes auch auf das Polizeirecht zielführend angewendet werden könnte.

[Fiktive Verwaltungsakte:] Das Verwaltungsverfahrensgesetz kennt die Sprachfigur des »fiktiven Verwaltungsaktes«, siehe § 42a VwVfG NRW (Genehmigungsfiktion).

Dort heißt es u.a.:

»Eine beantragte Genehmigung gilt nach Ablauf einer für die Entscheidung festgelegten Frist als erteilt (Genehmigungsfiktion), wenn dies durch Rechtsvorschrift angeordnet und der Antrag hinreichend bestimmt ist.«

Solche fiktiven Verwaltungsakte (Genehmigungen sind auch Verwaltungsakte und Genehmigungsfiktionen sind fiktive Verwaltungsakte), setzen aber ein Untätigbleiben der Behörde voraus, das darin besteht, während eines bestimmten Zeitraums nach Antragstellung eines Bürgers, nicht tätig geworden zu sein, so dass der Antragsteller davon ausgehen kann, dass seinem Antrag entsprochen wurde.

In Betracht kommen solche Fälle der »Genehmigungsfiktion« aber nur im Zusammenhang mit vereinfachten Genehmigungsverfahren zum Beispiel im Rahmen des geltenden Baurechts in Betracht.

Vergleichbare »Genehmigungsfiktionen« sind dem polizeilichen Berufsalltag fremd, so dass es dort auch keinen Platz für so genannte »fiktive Verwaltungsakte« geben kann.

[Hinweis:] Unabhängig davon verführt die Lehre vom so genannten »fiktiven Verwaltungsakt« im Polizeirecht dennoch dazu, anzunehmen, dass fiktiv mögliche mündliche Verfügungen generell der Generalklausel des Polizeigesetzes zuzuordnen werden können, siehe § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung).

Das ist aber gleichermaßen unbefriedigend, weil das zu Konstruktionen führt, bei denen es sich a) um reine Phantasiegebilde handelt und b) etwas als Wirklichkeit behandelt wird, was niemals Wirklichkeit geworden ist und c) in vielen Fällen wohl auch die Generalklausel und die von ihr erlaubten »geringen Rechtsfolgen« überfordern würde.

Zu welchen Kuriositäten die Lehre vom »fiktiven Verwaltungsakt« führt, soll an folgenden Beispielen illustriert werden.

[Beispiel:] Ein verbotswidrig und verkehrsbehindernd abgestellter Pkw wird von der Polizei durch Inanspruchnahme eines Abschleppdienstes sichergestellt. Welche fiktive mündliche Verfügung hätte erlassen werden können, wenn der Fahrer zum Zeitpunkt der Anordnung am Einsatzort gewesen wäre?

Der gesunde Menschenverstand geht davon aus, dass dem (fiktiv vorgestellten anwesenden) Fahrer etwa Folgendes gesagt worden wäre:

»Ihr Pkw behindert den Verkehr, fahren Sie ihn bitte weg!«

Erst wenn der Fahrer sich dieser Bitte verweigert hätte, was aber eine besonders dumme Spezies von Fahrzeugführer voraussetzen würde, wäre folgende Ergänzung erforderlich gewesen:

»Wenn Sie meiner Aufforderung nicht nachkommen, werde ich Ihren Pkw durch einen Abschleppdienst sicherstellen lassen.«

Solch ein fiktiver Kommunikationsverlauf, der zur Zeit von Alfred Dietel und Kurt Gintzel als typische Anwendungsbeispiele der Generalklausel angesehen wurde und auch heute noch zum Teil angesehen wird, würde aber voraussetzen, dass es sich bei dem Pkw-Fahrer, der seinen Pkw verkehrsbehindernd abgestellt hat und auf sein Unrecht beharrt, um eine Person handelt, der es offensichtlich an Vernunft fehlt.

Wie dem auch immer sei:

[Erste Aufforderung:] Bei der ersten Aufforderung des Polizeibeamten: »Ihr Pkw behindert den Verkehr, fahren Sie ihn bitte weg!« könnte es sich durchaus noch um einen Anwendungsfall der Generalklause handeln, wenn man den Standpunkt vertritt, dass die Polizei sogar dafür eine Befugnis benötigt, einen Fahrzeugführer auf ein gesetzliches Gebot hinzuweisen.

Sollte es sich tatsächlich um einen Anwendungsfall der Generalklausel handeln, dann könnte diese Aufforderung aber wohl kaum mit Zwang durchgesetzt werden, denn nach der hier vertretenen Rechtsauffassung lässt eine Generalklausel nur geringfügige polizeiliche Maßnahmen und keine Zwangsanwendung zu.

[Zweite Aufforderung:] Die zweite fiktive Ergänzung: »Wenn Sie meiner Aufforderung nicht nachkommen, werde ich Ihren Pkw sicherstellen lassen.« wäre hingegen eine Weisung, die mit Zwang durchgesetzt werden könnte. Eine solche Weisung setzt aber voraus, dass zum Zeitpunkt der Formulierung einer solchen Weisung bereits die Voraussetzungen einer Sicherstellung gegeben sind, siehe § 43 PolG NRW (Sicherstellung).

Ob diese Weisung sofort im Wege der Ersatzvornahme hätte erzwungen werden können, wenn die Beamten mit dem Fahrzeugführer tatsächlich am Einsatzort hätten sprechen können, ist jedoch mehr als fraglich, denn solch eine Situationsentwicklung am Einsatzort - die davon ausgeht, dass gegen Dummheit kein Kraut gewachsen ist - unterstellt schlichtweg, dass Verkehrsteilnehmer unvernünftige Wesen sind, es sei denn, dass es sich bei dem Fahrzeugführer um einen so genannten »Reichsbürger« handelt.

Darunter sind Personen zu verstehen, die einer Gruppe angehören, die die Bundesrepublik Deutschland und deren Rechtsordnung generell nicht anerkennen. Diese Gruppe von Sonderlingen gibt es etwa seit den 1980er Jahren. Seit 2010 tritt diese sektenartige Gruppe von Verschwörungstheoretikern verstärkt in Erscheinung.

Wie dem auch immer sei.

Jeder vernünftige Verkehrsteilnehmer würde in solch einer fiktiv vorgestellten Situation die Verkehrsbehinderung beseitigen, so dass die Sicherstellung, die aufgrund dieses fiktiven Gesprächs angeordnet wurde, sich in Wirklichkeit gar nicht hätte ereignen können.

Deshalb sind fiktive Verwaltungsakte nichts anderes als reine »sience-fiction«.

Mit anderen Worten:

Bei der Sprachfigur des »fiktiven Verwaltungsakts« handelt es sich nach der hier vertretenen Rechtsauffassung um ein untaugliches Gestaltungsmittel zur Lösung polizeilicher Sofortlagen. Für die Rechtfertigung von Zwang ist diese Sprachfigur zudem auch überflüssig.

[Überzeugendere Lösung:] In Situationen, in denen mit einer polizeipflichtigen Person nicht gesprochen werden kann, ist es zielführender, wenn einschreitende Polizeibeamte sich fragen, welche Rechtsfolge durch Verwaltungszwang durchgesetzt werden soll.

Wird zur Abwehr einer Gefahr ein Abschleppdienst benötigt, dann ist das eine Rechtsfolge, die § 43 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung) zulässt.

Danach kann die Polizei eine Sache sicherstellen, 1. um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren.

In diesem Beispiel ist die Rechtsordnung gegenwärtig gefährdet, denn der Pkw steht verkehrsbehindernd im öffentlichen Verkehrsraum. Zur Beseitigung dieser Störung ist die Anwendung von Zwang auch dann gesetzlich zugelassen, wenn dem Verwaltungszwang kein Verwaltungsakt vorausgegangen ist, weil das nicht möglich war.

An zwei weiteren Beispielen soll die gedankliche Vorgehensweise bei der Prüfung der Zulässigkeit des Zwangs ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt ergänzend illustriert werden:

[Beispiel:] Um eine Wohnung betreten zu können, hat ein Polizeibeamter eine Tür eingetreten, ohne zuvor mit der Faust laut an die Wohnungstür zu klopfen und zu rufen: »Hier ist die Polizei, öffnen Sie die Tür.« Die Gefahrensituation ließ diese wenigen Worte aufgrund gegebener Sachlage nicht zu, weil jederzeit mit dem Eintritt eines Schadens zu rechnen ist. Welche polizeirechtliche Befugnis lässt die erzwungene Rechtsfolge zu?

Die Wohnungstür durfte eingetreten werden, wenn auf der Grundlage von § 41 PolG NRW (Betreten und Durchsuchung von Wohnungen) im entscheidungserheblichen Zeitpunkt die Wohnung auch gegen den Willen des Wohnungsinhabers hätte betreten werden dürfen.

Nur wenn diese Rechtsfolge (Betreten der Wohnung) zulässig ist, darf die Wohnung in Eilfällen auch ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt durch Anwendung sofortigen Zwangs geöffnet werden, um dort vermutete gegenwärtige Gefahren noch rechtzeitig abwehren zu können.

Wird von der Polizei eine Wohnungstür eingetreten, ohne zuvor an die Wohnungstür zu klopfen etc., handelt es sich um die Anwendung körperlicher Gewalt gegen Sachen. Der sofortige Verwaltungszwang gegen Sachen ist zulässig, wenn es aus Zeitgründen nicht möglich war, die Maßnahme zuvor - in diesem Fall mit dem Wohnungsinhaber - zu kommunizieren.

Im Beispielsfall wird somit die Rechtsfolge "Betreten einer Wohnung" durch die Anwendung unmittelbaren Zwangs erzwungen. Diese Rechtsfolge erlaubt das Gesetz zum Beispiel auf der Grundlage von § 41 Abs. 1 Nr. 4 PolG NRW (Betreten und Durchsuchung von Wohnungen). Danach kann die Polizei eine Wohnung ohne Einwilligung des Inhabers betreten und durchsuchen, wenn
4. das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder für Sachen von bedeutendem Wert erforderlich ist.

[Beispiel:] Anlässlich häuslicher Gewalt werden die einschreitenden Polizeibeamten beim Eintreffen von dem Täter häuslicher Gewalt sofort angegriffen. Ohne mit dem Mann kommunizieren zu können, wird er unter Anwendung von Zwang ergriffen und überwältigt. Um sich vor weiteren Angriffen zu schützen, werden dem Mann Handfesseln angelegt. Jetzt erst wird der Mann darüber belehrt, was mit ihm geschieht. Rechtslage?

Offenkundig ist, dass aufgrund der vorgefundenen Einsatzsituation eine Kommunikation mit dem Täter der häuslichen Gewalt vor der Zwangsanwendung nicht möglich war. Insoweit handelt es sich um einen Anwendungsfall von § 50 PolG Abs. 2 NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwanges ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt).

Nachdem dem Mann Handfesseln angelegt wurden, wird ihm eröffnet, dass er für die Dauer von 10 Tagen seine Wohnung nicht mehr betreten darf. Diese Rechtsfolgen ließ das Gesetz bereits zu dem Zeitpunkt zu, als der Mann unter Anwendung von Zwang ergriffen wurde, siehe § 34a PolG NRW (Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot zum Schutz vor häuslicher Gewalt). Gleiches gilt für die Mitnahme der Person zur Polizeistation, siehe § 35 Abs. 1 Nr. 4 PolG NRW (Gewahrsam). Danach kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn das unerlässlich ist, um eine Wohnungsverweisung oder ein Rückkehrverbot nach § 34a PolG NRW durchzusetzen. Auch diese Voraussetzungen können bezogen auf das o.g. Beispiel als gegeben angesehen werden.

[Fazit:] In Fällen, in denen keine Kommunikation möglich ist und somit keine polizeilichen Verfügungen erlassen werden können, ist es Unsinn, sich zu fragen, was hätte kommuniziert werden können, um die gesetzliche Zulässigkeit des Verwaltungszwangs zu begründen. Überzeugender ist es, sich zu fragen, welche Rechtsfolge mit Zwang durchgesetzt werden muss, in welcher Befugnis diese zwangsweise durchzusetzende Rechtsfolge enthalten ist und welche Ermächtigungsvoraussetzungen zu beachten sind.

[Merksatz:] Lässt es eine polizeiliche Einsatzsituation nicht zu, eine Maßnahme anzuordnen, weil eine zugelassene Rechtsfolge sofort erzwungen werden muss, ist das zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 50 Abs. 2 PolG NRW (Zulässigkeit des Verwaltungszwangs ohne vorausgegangenen Verwaltungsakt) greifen.

03.3 Realakte im Sinne des VwVfG

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In Anlehnung an das Verwaltungsverfahrensgesetz, siehe § 35 VwVfG NRW (Begriff des Verwaltungsaktes), lässt sich unmittelbarer Zwang gegen Sachen und natürlich auch das Zwangsmittel der Ersatzvornahme - ohne dass diesen Zwangsmitteln ein Verwaltungsakt vorangegangen ist - auch als Vollstreckungs- und Vollzugsmaßnahmen und somit weniger als ein Verwaltungsakt, sondern eher als ein Realakt ansehen.

Das gilt natürlich auch für die Fälle, in denen unmittelbarer Zwang zuvor nicht angedroht werden konnte, weil das nicht möglich war.

Wie dem auch immer sei.

Die wohl hM geht inzwischen von der Vorstellung aus, dass derartige Maßnahmen keinen Regelungsinhalt haben und deshalb als Realakte anzusehen sind.

Dieser Sichtweise näher nachzugehen lohnt aber nicht, weil diese Diskussion für die Betroffenen von polizeilichen Zwangsmaßnahmen praktisch keine Bedeutung hat, weil hinsichtlich der Feststellung der Rechtswidrigkeit von Realakten bei der Inanspruchnahme des Rechtsweges identische Voraussetzungen greifen, denn beide (nach vorausgegangenem VA, ohne vorausgegangenem VA und Realakt) können vollumfänglich vom angerufenen Verwaltungsgericht überprüft werden.

Aus Sicht des Betroffenen macht es somit keinen Unterschied, ob er vor Gericht einen zuvor erlassenen oder nicht erlassenen Verwaltungsakt oder einen Realakt auf Rechtmäßigkeit überprüfen lässt.

Mit anderen Worten:

Polizeirecht lässt sich leichter verstehen, wenn unter Anwendung von Zwangsmitteln durchgesetzte Rechtsfolgen, denen kein Verwaltungsakt vorausgegangen ist, wie folgt geprüft werden:

  • Nachweis der Befugnis, die die erzwungene Rechtsfolge zulässt

  • Prüfung der Rechtmäßigkeit des zur Anwendung gekommenen Zwangsmittels.

Sollte es zu einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle polizeilichen Einschreitens kommen, würde der Anlass des Verwaltungsstreitverfahrens exakt in der o.g. Reihenfolge geprüft.

Deshalb ist nicht einzusehen, warum Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte es schwerer haben sollten, als es sich Richter machen.

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04 Quellen

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Endnote_01
Unaufschiebbare Maßnahmen
OVG Nordrhein-Westfalen · Beschluss vom 22. Oktober 2003 · Az. 8 B 468/03
https://openjur.de/u/97819.html
Aufgerufen am 20.01.2019
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Endnote_02
Aufschiebende Wirkung entfällt bei § 34a PolG NRW
VG Köln · Beschluss vom 7. Februar 2002 · Az. 20 L 278/02
OVG Nordrhein-Westfalen · Beschluss vom 22. Oktober 2003 · Az. 8 B 468/03^
https://openjur.de/u/91114.html
Aufgerufen am 20.01.2019
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