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§ 42 PolG NRW (Verfahren bei der Durchsuchung von Wohnungen)

Alfred Rodorf
Oktober 2017

 
  VVPolG NRW zu § 42
01 Allgemeines zu § 42 PolG NRW
01.1 Durchsuchung
01.2 Betreten
01.3 Richtervorbehalt
01.4 Gefahr im Verzug
01.5 Verfahren bei der Durchsuchung
01.6 Anwesenheitsrecht des Wohnungsinhabers bzw. anderer Personen
01.7 Bekanntgabe des Grundes
01.8 Niederschrift über die Durchsuchung im Rahmen des Möglichen
01.9 Belehrung im Sinne von § 14 Abs. 3 PolG NRW
02 Verfahren bei Durchsuchungen zur Strafverfolgung
03 Quellen

VVPolG NRW zu § 42

42.0

§ 42 regelt das Verfahren bei der Durchsuchung von Wohnungen zur Gefahrenabwehr. Das Verfahren bei der Durchsuchung von Wohnungen in Straf- oder Bußgeldverfahren richtet sich nach den §§ 102 ff. StPO.

42.2 (zu Absatz 2)

Wohnungsinhaber sind auf das Recht hinzuweisen, bei der Durchsuchung anwesend sein zu können.

01 Allgemeines zu § 42 PolG NRW

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Die im Rahmen polizeilicher Durchsuchungen zum Zwecke der Gefahrenabwehr zu beachtenden Verfahrensregelungen bei der Durchsuchung von Wohnungen sind im § 42 PolG NRW (Verfahren bei der Durchsuchung von Wohnungen) geregelt.

Die dort aufgeführten Verfahrensvorschriften stehen im unmittelbaren Zusammenhang zu § 41 PolG NRW (Betreten und Durchsuchung von Wohnungen).

Da die Verfahrensregelungen bei der Durchsuchung von Wohnungen für das Betreten von Wohnungen nicht gelten, diese Rechtsfolge aber ebenfalls durch § 41 PolG NRW gesetzlich zugelassen ist, ist vorab zu klären,

  • was unter einer Durchsuchung von Wohnungen
    und

  • was unter einem Betreten von Wohnungen

zu verstehen ist, denn für die Rechtsfolge des Betretens von Wohnungen sieht das Gesetz keine zu beachtenden Verfahrensregelungen vor. Dennoch sollte auch in Fällen, in denen eine Wohnung lediglich betreten wird, dem Inhaber des Hausrechts mitgeteilt werden, was die Polizei zu tun gedenkt, wenn das die Situation zulässt.

Im Folgenden werden die zum Verständnis von § 42 PolG NRW (Verfahren bei der Durchsuchung von Wohnungen) erforderlichen Begrifflichkeiten erörtert.

01.1 Durchsuchung

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Eine Durchsuchung zum Zweck der Gefahrenabwehr setzt zweck- und zielgerichtetes Suchen voraus, um planmäßig etwas aufzufinden (BVerwGE 47,31,36).

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes ist also eine Durchsuchung »das ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe in einer Wohnung, um dort planmäßig etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offen legen oder herausgeben will.«

Durchsuchung ist jedoch nicht nur die Suche nach Sachen. Auch die ziel- und zweckgerichtete Suche nach Personen in Wohnungen ist selbstverständlich als eine Durchsuchung zu qualifizieren.

Dass eine Wohnung zu diesem Zweck zuvor auch betreten werden muss, liegt in der Natur der Sache. Insoweit kommt der Kombination der Wörter »betreten« und »durchsuchen« im Zusammenhang mit § 41 PolG NRW (Betreten und Durchsuchung von Wohnungen) auch die Bedeutung zu, dass eine Wohnungsdurchsuchung deren vorheriges Betreten voraussetzt.

Die Durchsuchung erschöpft sich aber nicht nur in einem Betreten der Wohnung, sie umfasst als zweites Element die Vornahme von Handlungen in den Räumen. Insoweit geht es beim Durchsuchen um das Aufdecken von Tatsachen, die der Wohnungsinhaber geheim halten möchte und nach denen somit gesucht werden muss.

01.2 Betreten

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Wird eine Wohnung oder ein durch Art. 13 GG geschützter Raum zum Zweck der Gefahrenabwehr lediglich betreten, dann ist darunter als eigenständiger Rechtseingriff auch die Inaugenscheinnahme von Räumen zu verstehen, um sozusagen auf den ersten Blick feststellen zu können, ob sich Personen oder Sachen in den Räumen befinden.

Insoweit handelt es sich beim Betreten um einen geringeren Rechtseingriff in das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung, als das bei einer Durchsuchung der Fall ist, bei der Wohnungen nicht nur in Augenschein genommen werden.

Das ist auch der Grund dafür, dass Wohnungen zur Gefahrenabwehr ohne richterliche Anordnung betreten werden dürfen, wenn § 41 PolG NRW (Betreten und Durchsuchung von Wohnungen) das zulässt.

01.3 Richtervorbehalt

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Im § 42 Abs. 1 PolG NRW (Verfahren bei der Durchsuchung von Wohnungen) heißt es:

(1) Durchsuchungen dürfen außer bei Gefahr im Verzug nur durch den Richter angeordnet werden. Zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Wohnung liegt. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend.

Die Anordnung der Durchsuchung einer Wohnung steht grundsätzlich unter Richtervorbehalt. Zuständig ist der jeweils zuständige Richter des Amtsgerichts, in dessen Bezirk eine Durchsuchung durchgeführt werden soll. Die Anordnung hat der nach dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichtes eingeteilte Richter des Amtsgerichts zu treffen. Für das Verfahren gelten die Regelungen des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG), siehe die Regelungen im Buch 7: Verfahren in Freiheitsentziehungssachen, § 415 ff. FamFG.  

01.4 Gefahr im Verzug

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Polizeiliche Maßnahmen sind oftmals eilbedürftig, insbesondere dann, wenn es sich um gefahrenabwehrende polizeiliche Sofortmaßnahmen handelt. Aufgrund bestehender Eilbedürftigkeit können in Fällen, in denen die Einholung einer richterlichen Maßnahme den polizeilichen Einsatzerfolg gefährden könnte, Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte zum Zweck der Gefahrenabwehr auf der Grundlage von § 41 PolG NRW (Betreten und Durchsuchung von Wohnungen) an Stelle des Richters Wohnungsdurchsuchungen anordnen, wenn mit der Durchsuchung aufgrund bestehender Eilbedürftigkeit nicht so lange gewartet werden kann, bis die Durchsuchung durch einen Richter angeordnet wurde. An das Vorliegen von »Gefahr im Verzug« sind strenge Anforderungen zu richten.

Die bloße Vereinfachung der Durchführung polizeilicher Maßnahmen reicht dafür nicht aus.

Voraussetzung von Gefahr im Verzug ist vielmehr, dass der Erfolg der Maßnahme, in diesem Fall die Anordnung der Durchsuchung einer Wohnung durch einen Richter, ernsthaft gefährdet erscheint, wenn zuvor eine richterliche Anordnung eingeholt wird.

[BVerfG 1979:] Im Beschluss des BVerfG vom 03.04.1979 - 1 BvR 994/76 wurde der Begriff »Gefahr im Verzug« wie folgt definiert:

Gefahr im Verzug liegt vor, wenn die durch die Anrufung des Richters eintretende Verzögerung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde.

Im Beschluss heißt es wörtlich:

[Rn. 40:] Ähnlich wie der Erlass eines Haftbefehls (...) und die Anordnung der Beschlagnahme (...) wird auch die richterliche Durchsuchungsanordnung ohne Anhörung des Betroffenen ergehen können, wenn die Sicherung gefährdeter Interessen dies erfordert. Gefahr im Verzuge liegt in den Fällen des Art. 13 Abs. 2 GG nur dann vor, wenn die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde. Für § 105 StPO, der den Begriff der »Gefahr im Verzuge« im gleichen Sinn verwendet wie Art. 13 Abs. 2 GG, hat schon das Reichsgericht (...) ausgesprochen, dass dies nur dann anzunehmen sei, »wenn der Erfolg der Durchsuchung eine Gefährdung erlitte, zufolge der Verzögerung, die durch die Erwirkung der richterlichen Anordnung eintreten würde«. [En01] 1

[Hinweis:] Ob das Merkmal der Gefahr im Verzug gegeben ist, steht nicht im so genannten Prognoseermessen der jeweils anordnenden Polizeibeamten. Dieses Tatbestandsmerkmal unterliegt im vollen Umfang verwaltungsgerichtlicher Kontrolle.

01.5 Verfahren bei der Durchsuchung

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Die bei der Durchführung von Durchsuchungen zu Beachtenden Verfahrensregelungen, die im § 42 PolG NRW (Verfahren bei der Durchsuchung von Wohnungen) benannt sind, werden im Folgenden zuerst einmal lediglich aufgelistet.

Wird eine Wohnung aufgrund richterlicher oder polizeilicher Anordnung durchsucht, ist folgendes Regelwerk zu beachten:

  • Anwesenheit des Wohnungsinhabers bzw. anderer Personen

  • Bekanntgabe des Grundes, wenn dadurch die Maßnahme nicht gefährdet wird

  • Niederschrift über die Durchsuchung

  • Belehrung im Sinne von § 14 Abs. 3 PolG NRW (Erkennungsdienstliche Maßnahme).

01.6 Anwesenheitsrecht des Wohnungsinhabers bzw. anderer Personen

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Im § 42 Abs. 2 PolG NRW (Verfahren bei der Durchsuchung von Wohnungen) heißt es:

(2) Bei der Durchsuchung einer Wohnung hat der Wohnungsinhaber das Recht, anwesend zu sein. Ist er abwesend, so ist, wenn möglich, sein Vertreter oder ein erwachsener Angehöriger, Hausgenosse oder Nachbar zuzuziehen.

Hinzuziehung seines Vertreters oder einer anderen Person bei Abwesenheit

Das Anwesenheitsrecht des Inhabers besteht nicht, wenn dieser die Durchsuchung nachhaltig stört.

Kommt es zu nicht hinnehmbaren Störungen durch den Wohnungsinhaber, kann diese Störung einer Amtshandlung durch angemessene Weise unterbunden werden, indem der Wohnungsinhaber auf der Grundlage von § 34 PolG NRW (Platzverweisung) aufgefordert wird, die Wohnung zu verlassen und, wenn er dem Platzverweis nicht nachkommt, diesen auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW (Gewahrsam) durchzusetzen.

[Hinweis:] Eine Belehrung über das Anwesenheitsrecht des Wohnungsinhabers bei der Durchsuchung ist nicht zwingend. Eine Belehrung kann nur dann unterbleiben, wenn die Gegebenheiten am Einsatzort eine Belehrung nicht zulassen.

Ist der Wohnungsinhaber bereits zu Beginn der Durchsuchung abwesend oder ist damit zu rechnen, dass er nicht anwesend sein wird, ist von den einschreitenden Polizeibeamten sein Vertreter oder eine andere im § 42 Abs. 2 PolG NRW benannte Person hinzuzuziehen (erwachsener Angehöriger, Hausgenosse oder Nachbar).

01.7 Bekanntgabe des Grundes

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Im § 42 Abs. 3 PolG NRW (Verfahren bei der Durchsuchung von Wohnungen) heißt es:

(3) Dem Wohnungsinhaber oder seinem Vertreter ist der Grund der Durchsuchung unverzüglich bekannt zu geben, soweit dadurch der Zweck der Maßnahmen nicht gefährdet wird.

Die Belehrung über den Grund der Durchsuchung hat regelmäßig vor dem Beginn der Durchsuchung zu erfolgen. Ist das nicht möglich, weil der Wohnungsinhaber oder dessen Vertreter erst später kommt, ist die Belehrung nachzuholen, sobald das möglich ist.

Andere hinzugezogene Personen brauchen nicht belehrt zu werden, weil sie nicht prozessberechtigt sind, also die Rechte des Wohnungsinhabers bzw. seines Vertreters nicht wahrnehmen können.

01.8 Niederschrift über die Durchsuchung im Rahmen des Möglichen

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Im § 42 Abs. 4 PolG NRW (Verfahren bei der Durchsuchung von Wohnungen) heißt es:

(4) Über die Durchsuchung ist eine Niederschrift zu fertigen. Sie muss die verantwortliche Dienststelle, Grund, Zeit und Ort der Durchsuchung und das Ergebnis der Durchsuchung enthalten. Die Niederschrift ist von einem durchsuchenden Beamten und dem Wohnungsinhaber oder der zugezogenen Person zu unterzeichnen. Wird die Unterschrift verweigert, so ist hierüber ein Vermerk aufzunehmen. Dem Wohnungsinhaber oder seinem Vertreter ist auf Verlangen eine Abschrift der Niederschrift auszuhändigen.

Anlässlich notwendig werdender Durchsuchungen zum Zweck der Gefahrenabwehr wird es aus Gründen der Eilbedürftigkeit der Maßnahme nur selten möglich sein, über die Durchsuchung eine Niederschrift zu fertigen. Bei der Niederschrift handelt es sich um einen Vordruck, in dem nicht nur der Ablauf der Durchsuchung, sondern auch die Daten von Personen zu erfassen sind, die als Wohnungsinhaber, Vertreter oder Zeuge an der Durchsuchung teilgenommen haben. Auch ist in der Niederschrift festzuhalten, wonach gesucht und was gesucht wurde.

Ein Durchsuchungsprotokoll enthält folgende Inhalte:

Angaben zur Person

Anlass und Grund der Durchsuchung

Durchführung der Durchsuchung

  • Datum

  • Beginn

  • Ende

Anwesenheit bei der Durchsuchung

  • Betroffener/Vertreter

  • Zeuge/zugezogene Person

  • Beamte andere Person

Festgestellte Besonderheiten

  • § 110 StPO (Zufallsfunde)

  • Einverständnis in die Durchsicht von Papieren

  • Sichergestellte Gegenstände

Protokoll ausgehändigt

  • ja

  • nein

Erklärung des Hausrechtsinhabers

  • Ich verzichte entschädigungslos auf die Aushändigung der aufgeführten Gegenstände und bin mit der ggf. kostenpflichtigen Verwertung einverstanden

  • Ich bin mit einer Rückgabe der aufgeführten Gegenstände an den Eigentümer oder Verfügungsberechtigten einverstanden, soweit dieser ermittelt werden kann

  • Ich bin mit einer formlosen Einziehung der aufgeführten Gegenstände einverstanden, soweit der Eigentümer oder Verfügungsberechtigte nicht ermittelt werden kann

  • Ich bin mit der Vernichtung der aufgeführten Gegenstände einverstanden

Name des Betroffenen bzw. seines Vertreters und Unterschrift

Name, Amtsbezeichnung und Unterschrift der Beamtin/des Beamten

[Hinweis:] Das Protokoll stellt sicher, dass anlässlich von Durchsuchungen vorgesehene Formvorschriften beachtet werden.

[Verzicht auf eine Niederschrift:] Im § 42 Abs. 5 PolG NRW (Verfahren bei der Durchsuchung von Wohnungen) heißt es:

(5) Ist die Anfertigung der Niederschrift oder die Aushändigung einer Abschrift nach den besonderen Umständen des Falles nicht möglich oder würde sie den Zweck der Durchsuchung gefährden, so sind der betroffenen Person lediglich die Durchsuchung unter Angabe der verantwortlichen Dienststelle sowie Zeit und Ort der Durchsuchung schriftlich zu bestätigen.

Wie bereits oben festgestellt, lassen Durchsuchungen zur Gefahrenabwehr es in der Regel nicht zu, eine sofort notwendig werdende Durchsuchung sorgfältig zu protokollieren.

Ist es nicht möglich, vor Ort eine Niederschrift zu erstellen und eine Abschrift dem Wohnungsinhaber auszuhändigen, dann ist es Aufgabe der Polizeibehörde, der von der Wohnungsdurchsuchung betroffenen Person die durchgeführte Wohnungsdurchsuchung unter Angabe der verantwortlichen Dienststelle sowie unter Angabe von Zeit und Ort schriftlich zu bestätigen, um dem Wohnungsinhaber die Möglichkeit einzuräumen, die durchgeführte Wohnungsdurchsuchung nachträglich verwaltungsgerichtlich überprüfen lassen zu können.

01.9 Belehrung im Sinne von § 14 Abs. 3 PolG NRW

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Im § 42 Abs. 6 PolG NRW (Verfahren bei der Durchsuchung von Wohnungen) heißt es:

(6) § 14 Abs. 3 gilt entsprechend.

Im § 14 Abs. 3 PolG (Erkennungsdienstliche Maßnahmen) heißt es:

(3) Die betroffene Person ist bei Vornahme der Maßnahme darüber zu belehren, dass sie die Vernichtung der erkennungsdienstlichen Unterlagen verlangen kann, wenn die Voraussetzungen für ihre weitere Aufbewahrung entfallen sind.

Übertragen auf die Verfahrensvorschriften einer Wohnungsdurchsuchung heißt das, dass der Wohnungsinhaber darüber zu belehren ist, dass er die Vernichtung der Niederschrift über die Wohnungsdurchsuchung verlangen kann, wenn die Voraussetzungen für ihre weitere Aufbewahrung entfallen sind.

Das ist zum Beispiel der Fall, wenn ein angerufenes Verwaltungsgericht die Wohnungsdurchsuchung als rechtswidrige Maßnahme beurteilt, oder nach Ablauf der Speicherungsfrist von Niederschriften diese aus dem polizeilichen Datenbestand zu entfernen sind. Das ist regelmäßig nach Ablauf von 10 Jahren der Fall, siehe Nr. 5.2.1 der Richtlinien für die Führung Kriminalpolizeilicher personenbezogener Sammlungen (KpS), RV d. JM vom 05.04.2001 (4701 - III A. 14).

02 Verfahren bei Durchsuchungen zur Strafverfolgung

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Auf die weitgehend entsprechenden Vorschriften der §§ 105 ff. StPO wird an dieser Stelle hingewiesen. Detaillierte Ausführungen dazu stehen im Kapitel »§ 105 StPO (Verfahren bei der Durchsuchung)« auf dieser Website im Ordner StPO zur Verfügung.

Die Verfahrensregelungen der StPO gelten im Übrigen über § 46 Abs. 1 OWiG auch für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten, soweit die Polizei nicht selbst Verfolgungsbehörde ist.

Durchsuchungen zum Zweck der Strafverfolgung dürfen bei Gefahr im Verzug sowohl zur Strafverfolgung als auch zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten nur durch Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft angeordnet werden.

Ermittlungspersonen der StA sind in NRW alle Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten der Dienstgrade PK/KK bis POR/KOR.

Polizeibeamte ab dem Dienstgrad eines Polizeidirektors/Kriminaldirektors sind keine Ermittlungspersonen der StA mehr, siehe § 152 GVG iVm der Verordnung über die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft vom 30. April 1996 (Verordnung NRW).

Ende des Kapitels

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03 Quellen

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Endnote_01
BVerfGE 51, 97 - Zwangsvollstreckung I
BVerfG, Beschluss vom 03.04.1979 - 1 BvR 994/76
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv051097.html
Aufgerufen am 30.09.2017
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