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§ 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung)

Alfred Rodorf (Juni 2017)

 
  VVPolG NRW zu § 38
01 Allgemeines zu § 38
01.1 Höchstdauer des Festhaltens durch Polizei
01.2 Keine Richtervorführung bei kurzer Festhaltedauer
01.3 Quellen

VVPolG NRW zu § 38

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Dauer der Freiheitsentziehung (zu § 38)

38.1 (zu Absatz 1)

Die Polizei hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Freiheitsentziehung entfallen sind. Sie hat von sich aus darauf hinzuwirken, dass die betroffene Person so bald wie möglich entlassen werden kann.

01 Allgemeines zu § 38

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Sowohl § 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) als auch § 115a StPO (Vorführung vor den Richter des nächsten Amtsgerichts) lehnen sich hinsichtlich der Höchstdauer einer durch die Polizei angeordneten Freiheitsentziehung an die Regelung von Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG an.

Dort heißt es:

Die Polizei darf aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam halten.

[Hinweis:] Nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes hat nur der Richter die Eingriffsbefugnis in die persönliche Freiheit. Für polizeilich verfügte Freiheitsentziehungen muss die richterliche Entscheidung deshalb in der Regel nachgeholt werden, wenn die Zeit des Festhaltens wesentlich mehr Zeit in Anspruch nimmt, als das normalerweise der Fall ist, um zum Beispiel eine Identitätsfeststellung am Kontrollort oder eine allgemeine Verkehrskontrolle durchführen zu können.

Kann zum Beispiel die Identität einer Person am Kontrollort nicht festgestellt werden, beginnt die Freiheitsentziehung dann, wenn feststeht, dass die Person im Sinne der Befugnis »festgehalten« werden kann, was ein Verbringen der Person zur Polizeistation zulässt.

Bereits das Verbringen einer Person unter Verwendung eines Streifenwagens zum Zweck der Feststellung ihrer Identität zur Polizeistation ist als eine Freiheitsentziehung anzusehen, so dass im Sinne von § 36 PolG NRW (Richterliche Entscheidung) unverzüglich eine richterliche Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung herbeizuführen ist. Und im § 38 Abs. 2 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) heißt es ergänzend dazu:

2) Eine Freiheitsentziehung zum Zwecke der Feststellung der Identität darf die Dauer von insgesamt zwölf Stunden nicht überschreiten.

Dazu später mehr.

01.1 Höchstdauer des Festhaltens durch Polizei

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Unterschiede, die sich aus den verschiedenen Formen der Eingriffe in die Bewegungsfreiheit ergeben (Freiheitsbeschränkung oder Freiheitsentziehung), sind somit im Hinblick auf die Dauer des Eingriffs in die Bewegungsfreiheit einer Person bedeutsam.

[Freiheitsbeschränkung:] So wird es sich bei einer Freiheitsbeschränkung in der Regel um einen kurzfristigen Eingriff in die Bewegungsfreiheit handeln, der die Zeit umfasst, die normalerweise erforderlich ist, um die zu treffende Maßnahme durchführen zu können. Bei Kontrollmaßnahmen dürfte dieser Zeitrahmen 10 Minuten bis maximal 2 Stunden umfassen. 10 Minuten dürften zum Beispiel ausreichen, um einen Pkw-Fahrer anlässlich einer allgemeinen Verkehrskontrolle kontrollieren zu können. Mit längeren Kontrollzeiten ist zu rechnen, wenn Gefahrguttransporte oder Lkw kontrolliert werden.

Freiheitsbeschränkungen sind - aus Sicht der Polizei - auch daran zu erkennen, dass es der Polizei nicht darauf ankommt, der Person die Freiheit zu entziehen, sondern es ihr lediglich darauf ankommt, eine rechtmäßige Kontrollmaßnahme durchführen zu können, zum Beispiel eine allgemeine Verkehrskontrolle oder eine andere Kontrollmaßnahme.

Mit anderen Worten:

Einschreitenden Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten ist bewusst, dass der Eingriff in die Bewegungsfreiheit einer Person zeitlich kurz ist, bzw. kurz sein wird, so dass der Gedanke, die Person einem Richter vorzuführen, erst gar nicht entsteht.

[Hinweis:] Freiheitsbeschränkungen stehen nicht unter Richtervorbehalt. Die maximalen Festhaltezeiten greifen für Freiheitsbeschränkungen im Rahmen von Kontrollen ebenfalls nicht, weil die Dauer von Kontrollzeiten dadurch unzulässigerweise erweitert würde.

[Freiheitsentziehung:] Ist der Eingriff in die Bewegungsfreiheit einer Person jedoch als eine Freiheitsentziehung anzusehen, greifen automatisch die vom Gesetz vorgegebenen maximalen Festhaltezeiten.

So beträgt die maximale Höchstdauer des Festhaltens zum zum Zweck der Identitätsfeststellung einer Person 12 Stunden, siehe § 38 Abs. 2 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) oder § 163b StPO (Freiheitsentziehung zur Identitätsfeststellung).

Für andere Formen der Freiheitsentziehung (Gewahrsam oder vorläufige Festnahme) endet die maximale Festhaltezeit im Anschluss an eine Freiheitsentziehung spätestens um 24.00 h des Folgetages.

Dabei handelt es sich um strikt einzuhaltende, absolute zeitliche Grenzen, bei der es nicht darauf ankommt, ob sie an Sonn- oder Feiertagen enden.

Auch ist in die Fristberechnung zum Beispiel anlässlich einer vorläufigen Festnahme auch die Zeit einzubeziehen, die möglicherweise durch eine vorausgegangene Ingewahrsamnahme entstanden ist. Das gilt auch für die Zeit des Festhaltens (Verbringen zur Polizeistation), die benötigt wird, um zum Beispiel die Identität einer Person feststellen zu können.

[BGHSt 1987:] Diesbezüglich heißt es in einem Urteil des BGHSt vom 30.04.1987 - 4 StR 30/87 wie folgt:

[Rn. 14:] Zwar hatten die Beamten der Mordkommission den Angeklagten erst an diesem Tage festgenommen; zuvor befand er sich [der Angeklagte = AR] nicht auf Grund der Vorschriften der Strafprozessordnung im Polizeigewahrsam. Die Dauer dieser anderweitigen Freiheitsentziehung [gemeint ist die Dauer der Ingewahrsamnahme = AR] ist jedoch in die Vorführungsfrist des § 128 Abs. 1 StPO einzurechnen.

[Rn. 16:] Nach Art. 104 Abs. 2 GG ist bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Diese verfahrensmäßige Seite der grundrechtlichen Freiheitsverbürgung gilt nicht nur für die Strafverfolgung, sondern auch bei Freiheitsentziehungen fürsorgerischer Art (...) und bei sonstigen Freiheitsentziehungen wie ein Disziplinararrest (...). Aus der Sicht der Verfassung löst allein der dem Staat zuzurechnende Eingriff in die Freiheit des Bürgers den Entscheidungsvorbehalt des Richters aus; auf die Rechtsgrundlage im Einzelnen kommt es nicht an. Daher ist auch die Auswechslung der Rechtsgrundlage einer fortdauernden Freiheitsentziehung ohne Bedeutung für die richterliche Prüfungszuständigkeit und den für die Entscheidung vorgegebenen zeitlichen Rahmen. Nur ein solches Verständnis des § 128 Abs. 1 StPO entspricht der Bedeutung, die das Grundgesetz den freiheitssichernden Verfahrensgarantien beimisst. [En01] 1

[Fristenwahrung:] Das Einhalten von Vorführfristen bedeutet grundsätzlich, dass innerhalb gesetzlich festgelegter maximaler zeitlicher Grenzen die Person richterlich angehört wird. Es reicht nicht aus, wenn innerhalb dieser maximalen Zeit lediglich das Gebäude des Amtsgerichts betreten wird.

Mit anderen Worten:

Kommt es nicht zu einer unverzüglichen richterlichen Entscheidung bis zum Ablauf dieser maximalen gesetzlichen Frist, was grundsätzlich eine Anhörung durch einen Richter umfasst, dann müssen die Inhaftierten bzw. Festgenommenen sofort freigelassen werden, denn sonst liegt eine rechtswidrige Freiheitsberaubung im Amt vor.

Gleiches gilt, wenn bereits feststeht, dass die richterliche Entscheidung nicht mehr rechtzeitig ergehen kann, etwa weil die Polizei die Entscheidung nicht unverzüglich beantragt hat.

Und dass eine unter Einbehaltung verfassungsrechtlicher Fristen herbeizuführende Richtervorführung möglich sein muss, das kann einem Beschluss des BVerfG zur Richtererreichbarkeit aus dem Jahr 2002 entnommen werden, der die Bereithaltung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes betrifft.

[BVerfG 2002:] Im Beschluss des BVerfG vom 15.05.2002 - 2 BvR 2292/00 heißt es bereits in den Leitsätzen:

1. Aus Art. 104 Abs. 2 GG folgt für den Staat die Verpflichtung, die Erreichbarkeit eines zuständigen Richters -- jedenfalls zur Tageszeit -- zu gewährleisten und ihm auch insoweit eine sachangemessene Wahrnehmung seiner richterlichen Aufgaben zu ermöglichen.

2. Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG setzt dem Festhalten einer Person ohne richterliche Entscheidung mit dem Ende des auf das Ergreifen folgenden Tages eine äußerste Grenze, befreit aber nicht von der Verpflichtung, eine solche Entscheidung unverzüglich herbeizuführen. [En02] 2

01.2 Keine Richtervorführung bei kurzer Festhaltedauer

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Eingriffe in die Bewegungsfreiheit einer Person unterliegen keinem Richtervorbehalt, wenn es sich bei diesen Eingriffen um Freiheitsbeschränkungen handelt. Das wurde oben bereits schon einmal festgestellt.

Wie aber ist bei kurzfristigen Freiheitsentziehungen zu verfahren.

[Beispiel:] Anlässlich einer Personenkontrolle kann die Identität einer Person vor Ort nicht festgestellt werden. Die Person wird zur Polizeiwache verbracht. Dort kann die Identität der Person innerhalb von 15 Minuten festgestellt werden. Im Anschluss daran wird die Person auf freien Fuß gesetzt. Einschließlich der Zeit, die für das Verbringen zur Polizeiwache erforderlich war, wurde der Person insgesamt für 30 Minuten die Freiheit entzogen. Hätte die Person einem Richter vorgeführt werden müssen bzw. hätte eine nachträgliche richterliche Entscheidung eingeholt werden müssen?

Offensichtlich handelt es sich um eine Freiheitsentziehung, siehe auch § 36 Abs. 1 PolG NRW (Richterliche Entscheidung).

Dort heißt es:

(1) Wird eine Person auf Grund von § 10 Abs. 3, § 12 Abs. 2 Satz 3 oder § 35 festgehalten, hat die Polizei unverzüglich eine richterliche Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung herbeizuführen.

In diesem Beispiel wurde einer Person die Freiheit kurzfristig entzogen, weil das § 12 Abs. 2 Satz 3 PolG (Identitätsfeststellung) erlaubt.

Von Gesetzes wegen wäre es also erforderlich, die Person unverzüglich einem Richter vorzuführen, oder, weil eine Richtervorführung den Eingriff in die Bewegungsfreiheit der Person nur unnötigerweise verlängern würde, eine richterliche Entscheidung nachträglich einzuholen.

Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung ist solch eine kleinliche Auslegung jedoch mit der Begründung abzulehnen, dass geringfügige Eingriffe in die Bewegungsfreiheit einer Person - und zwar auch dann, wenn es sich um Freiheitsentziehungen handelt - aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (Erforderlichkeit) keiner nachträglichen richterlichen Entscheidung bedürfen.

Im Übrigen hätten Richter viel zu tun, wenn jeder kurzfristige Freiheitsentzug von ihnen nachträglich genehmigt werden müsste.

Auch die Polizei würde dadurch auf eine Art und Weise belastet, die nach der hier vertretenen Rechtsauffassung unzumutbar ist, denn ein Richter kann einen Freiheitsentzug nur dann nachträglich genehmigen (erlauben), wenn mit gebotener fachlicher Gründlichkeit eine Vorlage erstellt wird, die es dem Amtsrichter erlaubt, sich eine ex-ante Sicht zu verschaffen, die ihn in die Lage versetzt, entscheiden zu können, ob der kurzfristige Freiheitsentzug tatsächlich mit geltendem Recht vereinbart werden kann.

Mit anderen Worten:

Wo kein Kläger ist, da ist auch kein Richter.

Mir ist kein Fall bekannt, dass eine Person, der kurzfristig durch die Polizei die Freiheit entzogen wurde, vor Gericht darüber Klage geführt hat, dass die Polizei eine nachträgliche richterliche Entscheidung nicht herbeigeführt hat.

Wenn kurzfristige Freiheitsentziehungen durch Richter überprüft wurden, dann deshalb, weil Zweifel an der Rechtmäßigkeit solcher Freiheitsentziehungen bestehen, etwa weil zum Beispiel die Ermächtigungsvoraussetzungen der Befugnis einen Freiheitsentzug gar nicht zulassen oder aber unverhältnismäßig sein könnten.

Ende des Kapitels

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02 Quellen

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Endnote_01
BGHSt 34, 365 - Vorführungsfrist bei Freiheitsentziehung
BGHSt, Urteil vom 30.04.1987 - 4 StR 30/87
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bs034365.html
Aufgerufen am 19.06.2017
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Endnote_02
Richtervorführung
BVerfGE 105, 239 - Richtervorbehalt
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv105239.html
Aufgerufen am 19.06.2017
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