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§ 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung)

Alfred Rodorf
April 2019

 
  VVPolG NRW zu § 38
01 Allgemeines zu § 38 PolG NRW
01.1 Freiheitsentziehung im Sinne von § 38 PolG NRW
01.2 Keine Richtervorführung bei kurzfristigen Freiheitsentziehungen
01.3 Entlassung, wenn Richter die Freiheitsentziehung beendet
01.4 Bis zum Ende des Tages nach der Ergreifung
01.5 Unverzügliche Richtervorführung
02 Festhaltezeiten im Sinne von § 38 Abs. 2 PolG NRW
02.1 Gesetzesbegründung zu § 38 Abs. 2 PolG NRW
02.2 Festhaltedauer gem. § 38 Abs. 2 Nr. 1
02.3 Festhaltedauer gem. § 38 Abs. 2 Nr. 2
02.4 Festhaltedauer gem. § 38 Abs. 3 Nr. 3
02.5 Festhaltedauer gem. § 38 Abs. 2 Nr. 4
02.6 Festhaltedauer gem. § 38 Abs. 2 Nr. 5
02.7 Gewährung anwaltschaftlichen Beistandes
03 Zusammenfassung und Verbleib festgehaltener Personen
04 Quellen

VVPolG NRW zu § 38

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§ 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) wurde im Dezember 2018 umfassend verändert. Eine Verwaltungsvorschrift zu dieser Neuregelung steht zurzeit noch nicht zur Verfügung.

Dennoch hat die nachfolgend zitierte Regelung in der VVPolG NRW zu § 38 weiterhin Gültigkeit.

Dauer der Freiheitsentziehung (zu § 38)

38.1 (zu Absatz 1)

Die Polizei hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Freiheitsentziehung entfallen sind. Sie hat von sich aus darauf hinzuwirken, dass die betroffene Person so bald wie möglich entlassen werden kann.

01 Allgemeines zu § 38 PolG NRW

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Im Dezember 2018 wurde § 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) modifiziert, wodurch die Festhaltedauer einer Person auf der Grundlage einer richterlichen Anordnung durch die Neuregelungen im Absatz 2 wesentlich erweitert wurde.

Für die Polizei hat sich jedoch im Wesentlichen nichts geändert.

Sowohl § 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) als auch § 115a StPO (Vorführung vor den Richter des nächsten Amtsgerichts) lehnen sich hinsichtlich der Höchstdauer einer durch die Polizei angeordneten Freiheitsentziehung an die Regelung von Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG an.

Dort heißt es:

Die Polizei darf aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam halten.

[Hinweis:] Nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes hat nur der Richter die Eingriffsbefugnis in die persönliche Freiheit. Für polizeilich verfügte Freiheitsentziehungen muss die richterliche Entscheidung deshalb in der Regel unverzüglich nachgeholt werden, wenn einer Person die Freiheit entzogen wurde.

01.1 Freiheitsentziehung im Sinne von § 38 PolG NRW

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Im § 38 Abs. 1 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) heißt es:

(1) Die festgehaltene Person ist zu entlassen,

1. sobald der Grund für die Maßnahme der Polizei weggefallen ist,

2. wenn die Fortdauer der Freiheitsentziehung durch richterliche Entscheidung für unzulässig erklärt wird,

3. in jedem Falle spätestens bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen, wenn nicht vorher die Fortdauer der Freiheitsentziehung auf Grund dieses oder eines anderen Gesetzes durch richterliche Entscheidung angeordnet ist.

Im Zusammenhang mit § 38 Abs. 1 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) ist zuerst einmal zu klären, was unter einer Freiheitsentziehung zu verstehen ist, um diesen Eingriff in die persönliche Bewegungsfreiheit von »Freiheitsbeschränkungen« unterscheiden zu können, auf die § 38 PolG NRW nicht anzuwenden ist.

Die Klärung dieser Unterscheidung ist bedeutsam.

[Freiheitsentziehung:] Ist der Eingriff in die Bewegungsfreiheit einer Person als eine Freiheitsentziehung anzusehen, greifen für die Polizei automatisch die vom Gesetz vorgegebenen maximalen Festhaltezeiten sowie die Verpflichtung, die festgehaltene Person unverzüglich einem Richter vorzuführen.

Freiheitsentziehungen sind unzweifelhaft gegeben, wenn eine Person eingeschlossen wird.

Darüber hinaus können als Freiheitsentziehungen aber auch solche Eingriffe verstanden werden, die dem Betroffenen die objektive Möglichkeit des Weggehens nehmen (Transport im Streifenwagen zur Entnahme einer Blutprobe, Verbringen einer Person unter Anwendung von Zwang zum Streifenwagen etc.).

Vertretbar wäre es aber auch, diese Vorgänge als Freiheitsbeschränkungen zu klassifizieren, zumal sich dadurch für den Betroffenen keine verfahrensmäßige Schlechterstellung ergibt.

Deshalb wird vorgeschlagen, alle nicht unter den § 415 FamFG (Freiheitsentziehungssachen) fallende Eingriffe in die Fortbewegungsfreiheit als Freiheitsbeschränkung zu qualifizieren.

Dazu gleich mehr.

Eine solche Sichtweise ist verfassungsrechtlich vertretbar, denn staatliche Eingriffe in die körperliche Bewegungsfreiheit einer Person setzen in jedem Fall voraus, dass die dafür erforderliche Eingriffsbefugnis sich aus einem förmlichen Parlamentsgesetz ableiten lassen muss.

Andererseits würde es aber auch keinen Unterschied machen, entsprechende Eingriffe in die Bewegungsfreiheit als Freiheitsentziehungen zu qualifizieren.

Für den Betroffenen hat die Unterscheidung in Freiheitsentziehung und Freiheitsbeschränkung nur insoweit Bedeutung, als dass über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung grundsätzlich ein Richter zu entscheiden hat.

[Freiheitsbeschränkung:] Bei einer Freiheitsbeschränkung handelt es sich in der Regel um einen kurzfristigen Eingriff in die Bewegungsfreiheit, der die Zeit umfasst, die normalerweise erforderlich ist, um eine Kontrollmaßnahme durchführen zu können. Bei Kontrollmaßnahmen umfasst die mit dem Anhalten verbundene Kontrolldauer einen Zeitrahmen von etwa 10 Minuten bis maximal 2 Stunden.

10 Minuten dürften zum Beispiel ausreichen, um einen Pkw-Fahrer anlässlich einer allgemeinen Verkehrskontrolle kontrollieren zu können. Mit längeren Kontrollzeiten ist zu rechnen, wenn Gefahrguttransporte oder Lkw kontrolliert werden.

Freiheitsbeschränkungen sind - aus Sicht der Polizei - auch daran zu erkennen, dass es der Polizei nicht darauf ankommt, der Person die Freiheit zu entziehen, sondern es ihr lediglich darauf ankommt, eine rechtmäßige Kontrollmaßnahme durchführen zu können, zum Beispiel eine Befragung oder eine Identitätsfeststellung vor Ort.

Mit anderen Worten:

Einschreitenden Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten ist bewusst, dass der Eingriff in die Bewegungsfreiheit einer Person zeitlich kurz ist, bzw. kurz sein wird, so dass der Gedanke, die Person einem Richter vorzuführen, erst gar nicht entsteht.

[Hinweis:] Freiheitsbeschränkungen stehen nicht unter Richtervorbehalt.

01.2 Keine Richtervorführung bei kurzfristigen Freiheitsentziehungen

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Eingriffe in die Bewegungsfreiheit einer Person unterliegen auch dann keinem Richtervorbehalt, wenn es sich dabei um Freiheitsentziehungen handelt, die nur eine kurze Dauer haben.

[Beispiel:] Anlässlich einer Personenkontrolle kann die Identität einer Person vor Ort nicht festgestellt werden. Die Person wird deshalb zur Feststellung ihrer Identität zur Polizeiwache verbracht. Dort kann die Identität der Person innerhalb von 15 Minuten festgestellt werden. Im Anschluss daran wird die Person auf freien Fuß gesetzt. Einschließlich der Zeit, die für das Verbringen zur Polizeiwache erforderlich war, wurde der Person insgesamt für 30 Minuten die Freiheit entzogen.

Hätte dennoch die Person einem Richter vorgeführt bzw. hätte eine nachträgliche richterliche Entscheidung eingeholt werden müssen?

Offensichtlich handelt es sich um eine Freiheitsentziehung, siehe auch § 36 Abs. 1 PolG NRW (Richterliche Entscheidung).

Dort heißt es:

(1) Wird eine Person auf Grund von § 10 Abs. 3, § 12 Abs. 2 Satz 3 oder § 35 festgehalten, hat die Polizei unverzüglich eine richterliche Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung herbeizuführen.

In diesem Beispiel wurde einer Person die Freiheit kurzfristig entzogen, weil das § 12 Abs. 2 Satz 3 PolG (Identitätsfeststellung) erlaubt.

Von Gesetzes wegen wäre es erforderlich, die Person unverzüglich einem Richter vorzuführen, um der grundgesetzlichen Verpflichtung in Gänze zu genügen.

Solch eine kleinliche Auslegung ist jedoch mit der Begründung abzulehnen, dass geringfügige Eingriffe in die Bewegungsfreiheit einer Person - und zwar auch dann, wenn es sich um Freiheitsentziehungen handelt - aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (Erforderlichkeit) keiner nachträglichen richterlichen Entscheidung bedürfen, wenn durch eine Richtervorführung die Festhaltezeit nur unnötigerweise verlängert würde.

Im Übrigen hätten Richter viel zu tun, wenn jeder kurzfristige Freiheitsentzug von ihnen nachträglich genehmigt werden müsste.

Auch die Polizei würde dadurch auf eine Art und Weise belastet, die nach der hier vertretenen Rechtsauffassung unzumutbar ist, denn ein Richter kann einen Freiheitsentzug nur dann nachträglich genehmigen (erlauben), wenn zuvor mit gebotener fachlicher Gründlichkeit von der Polizei eine Vorlage erstellt wurde, die es dem Amtsrichter ermöglicht, sich eine ex-ante Sicht verschaffen zu können, die ihn in die Lage versetzt, entscheiden zu können, ob der kurzfristige Freiheitsentzug tatsächlich mit geltendem Recht vereinbart werden kann. Auch das nimmt Zeit in Anspruch und würde die Dauer des Festhaltens unnötigerweise verlängern. Hinzu käme dann auch noch die Befragung der vorgeführten Person durch den Richter selbst.

01.3 Entlassung, wenn Richter die Freiheitsentziehung beendet

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Im § 38 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) heißt es:

(1) Die festgehaltene Person ist zu entlassen,

1. ...

2. wenn die Fortdauer der Freiheitsentziehung durch richterliche Entscheidung für unzulässig erklärt wird.

Diese Regelung hat in der Vergangenheit kaum eine eigenständige Bedeutung erlangt, denn eine Person, von der die Polizei bereits vor der Richtervorführung weiß oder annimmt, dass ein Richter sie auf freien Fuß setzen wird, kann sich den mit einer Richtervorführung verbundenen Aufwand sparen.

In Zukunft dürfte diese Regelung jedoch bedeutsamer werden, zumindest dann, wenn Personen von der Polizei in Gewahrsam genommen wurden und es die Polizei für erforderlich hält, dass der Person für längere Zeit die Freiheit auf der Grundlage von § 38 Abs. 2 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) entzogen werden sollte.

Dazu später mehr.

Sollte der Richter der Sichtweise der Polizei nicht folgen und es aus seiner Sicht der Dinge nicht für erforderlich halten, eine Person für längere Zeit zum Zweck der Gefahrenabwehr in Gewahrsam zu nehmen, wird er die Freilassung der Person verfügen, so dass dann eine von der Polizei in Gewahrsam genommene und einem Richter vorgeführte Person sofort auf freien Fuß zu setzen ist, ohne dass die Polizei das verhindern könnte.

01.4 Bis zum Ende des Tages nach der Ergreifung

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Im § 38 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) heißt es:

(1) Die festgehaltene Person ist zu entlassen,

1. ...

2. ...

3. in jedem Falle spätestens bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen, wenn nicht vorher die Fortdauer der Freiheitsentziehung auf Grund dieses oder eines anderen Gesetzes durch richterliche Entscheidung angeordnet ist.

Ist der Eingriff in die Bewegungsfreiheit einer Person als eine Freiheitsentziehung anzusehen, greifen automatisch die vom Gesetz vorgegebenen maximalen Festhaltezeiten.

So beträgt die maximale Höchstdauer des Festhaltens zum Zweck der Identitätsfeststellung einer Person durch die Polizei 12 Stunden, siehe § 38 Abs. 2 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) oder § 163c Abs. 2 StPO (Freiheitsentziehung zur Identitätsfeststellung).

Kann die Identität einer Person zum Zweck der Gefahrenabwehr, also zumBeispiel auf der Grundlage von § 12 PolG NRW (Identitätsfeststellung) innerhalb dieser Zeit nicht festgestellt werden, ist die Person innerhalb der 12-Stunden-Frist einem Richter vorzuführen, der dann auf der Grundlage von § 38 Abs. 1 Nr. 5 PolG NRW die Dauer des Freiheitsentzuges auf maximal 7 Tage verfügen kann.

Mehr dazu in der Randnummer 02.5 in diesem Kapitel.

Für andere Formen der Freiheitsentziehung (Gewahrsam oder vorläufige Festnahme) endet die maximale Festhaltezeit im Anschluss an eine Freiheitsentziehung spätestens um 24.00 h des Folgetages nach dem Ergreifen, soweit nicht zum Zweck der Gefahrenabwehr Ausnahmen Anwendung finden können, die ebenfalls im § 38 Abs. 2 PolG NRW geregelt sind, von denen aber nur ein Richter Gebrauch machen kann.

01.5 Unverzügliche Richtervorführung

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Bei allen im Gesetz benannten Fristen handelt es sich um strikt einzuhaltende, absolute zeitliche Grenzen, bei der es nicht darauf ankommt, ob sie an Sonn- oder Feiertagen enden.

Das gilt auch für die einzuhaltende Zeit, in der eine Person einem Richter vorzuführen ist.

  • Bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen bei der Gewahrsamnahme
    oder

  • Innerhalb von 12 Stunden, wenn die Identität der Person in dieser Zeit nicht festgestellt werden kann und durch Richteranordnung die Festhaltezeit verlängert werden soll, siehe § 38 Abs. 2 Nr. 5 PolG NRW.

In die Vorführungsfrist zum Beispiel anlässlich einer vorläufigen Festnahme ist auch die Zeit einzubeziehen, die möglicherweise durch eine vorausgegangene Ingewahrsamnahme entstanden ist. Das gilt auch für die Zeit des Festhaltens (Verbringen zur Polizeistation), die benötigt wird, um zum Beispiel die Identität einer Person feststellen zu können.

[BGHSt 1987:] Diesbezüglich heißt es in einem Urteil des BGHSt vom 30.04.1987 - 4 StR 30/87 wie folgt:

[Rn. 14:] Zwar hatten die Beamten der Mordkommission den Angeklagten erst an diesem Tage festgenommen; zuvor befand er sich [der Angeklagte = AR] nicht auf Grund der Vorschriften der Strafprozessordnung im Polizeigewahrsam. Die Dauer dieser anderweitigen Freiheitsentziehung [gemeint ist die Dauer der Ingewahrsamnahme = AR] ist jedoch in die Vorführungsfrist des § 128 Abs. 1 StPO einzurechnen.

[Rn. 16:] Nach Art. 104 Abs. 2 GG ist bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Diese verfahrensmäßige Seite der grundrechtlichen Freiheitsverbürgung gilt nicht nur für die Strafverfolgung, sondern auch bei Freiheitsentziehungen fürsorgerischer Art (...) und bei sonstigen Freiheitsentziehungen wie ein Disziplinararrest (...). Aus der Sicht der Verfassung löst allein der dem Staat zuzurechnende Eingriff in die Freiheit des Bürgers den Entscheidungsvorbehalt des Richters aus; auf die Rechtsgrundlage im Einzelnen kommt es nicht an. Daher ist auch die Auswechslung der Rechtsgrundlage einer fortdauernden Freiheitsentziehung ohne Bedeutung für die richterliche Prüfungszuständigkeit und den für die Entscheidung vorgegebenen zeitlichen Rahmen. Nur ein solches Verständnis des § 128 Abs. 1 StPO entspricht der Bedeutung, die das Grundgesetz den freiheitssichernden Verfahrensgarantien beimisst. [En01] 1

[Fristenwahrung:] Das Einhalten von Vorführfristen bedeutet, dass innerhalb gesetzlich festgelegter maximaler zeitlicher Grenzen die Person richterlich angehört wird. Es reicht nicht aus, wenn innerhalb dieser maximalen Zeit lediglich das Gebäude des Amtsgerichts betreten wird.

Mit anderen Worten:

Kommt es nicht zu einer unverzüglichen richterlichen Entscheidung bis zum Ablauf dieser maximalen gesetzlichen Frist, was grundsätzlich eine Anhörung durch einen Richter umfasst, dann müssen die Inhaftierten bzw. Festgenommenen sofort freigelassen werden, denn sonst liegt eine Freiheitsberaubung im Amt vor.

Gleiches gilt, wenn bereits feststeht, dass die richterliche Entscheidung nicht mehr rechtzeitig ergehen kann, etwa weil die Polizei die Entscheidung nicht unverzüglich beantragt hat.

Und dass eine unter Einbehaltung verfassungsrechtlicher Fristen herbeizuführende Richtervorführung möglich sein muss, das kann einem Beschluss des BVerfG zur Richtererreichbarkeit aus dem Jahr 2002 entnommen werden, der die Bereithaltung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes betrifft.

[BVerfG 2002:] Im Beschluss des BVerfG vom 15.05.2002 - 2 BvR 2292/00 heißt es bereits in den Leitsätzen:

1. Aus Art. 104 Abs. 2 GG folgt für den Staat die Verpflichtung, die Erreichbarkeit eines zuständigen Richters -- jedenfalls zur Tageszeit -- zu gewährleisten und ihm auch insoweit eine sachangemessene Wahrnehmung seiner richterlichen Aufgaben zu ermöglichen.

2. Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG setzt dem Festhalten einer Person ohne richterliche Entscheidung mit dem Ende des auf das Ergreifen folgenden Tages eine äußerste Grenze, befreit aber nicht von der Verpflichtung, eine solche Entscheidung unverzüglich herbeizuführen. [En02] 2

02 Festhaltezeiten im Sinne von § 38 Abs. 2 PolG NRW

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Der § 38 Abs. 2 PolG NRW(Dauer der Freiheitsentziehung) wurde im Dezember 2018 neu gefasst.

Diese Neuregelung hat folgenden Wortlaut:

(2) Durch die in Absatz 1 Nummer 3 vorgesehene richterliche Entscheidung kann in folgenden Fällen eine abweichende Frist des polizeilichen Gewahrsams bestimmt werden:

1. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 2 bis zu 14 Tagen, wenn es sich um eine Straftat nach § 12 Absatz 1 StGB (Verbrechen) handelt. Durch weitere richterliche Entscheidung ist eine einmalige Verlängerung um bis zu 14 Tage zulässig,

2. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 3, wenn eine Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person besteht, bis zum Ablauf der nach § 34 angeordneten Maßnahme, maximal jedoch bis zu sieben Tagen,

3. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 4 bis zum Ablauf der nach § 34a Absatz 5 angeordneten Maßnahme, maximal jedoch bis zu zehn Tagen,

4. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 6 bis zu sieben Tagen,

5. zum Zwecke der Feststellung der Identität bis zu insgesamt zwölf Stunden, wenn nicht vorher die Fortdauer der Freiheitsentziehung auf Grund dieses oder eines anderen Gesetzes durch richterliche Entscheidung angeordnet wurde. Sofern Tatsachen die Annahme begründen, dass die Identitätsfeststellung innerhalb der Frist nach Satz 1 vorsätzlich verhindert worden ist, genügt es, wenn die richterliche Entscheidung über die Fortdauer des Gewahrsams zum Zwecke der Identitätsfeststellung spätestens bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen herbeigeführt wird. In diesem Fall darf die Freiheitsentziehung die in Nummer 2 genannte Frist nicht überschreiten.

[Hinweis:] Der vom Gesetzgeber verwendete Sprachgebrauch ist komplex und aus sich selbst heraus nur schwer zu verstehen. Aus diesem Grunde werden die Gründe, die es einem Richter erlauben, längere Festhaltezeiten anzuordnen, in der im Absatz 2 vorgegebenen Reihenfolge erörtert und soweit möglich am Beispiel illustriert. Zuvor aber wird die umfangreiche Gesetzesbegründung zu § 38 Abs. 2 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung zitiert.

02.1 Gesetzesbegründung zu § 38 Abs. 2 PolG NRW

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Zitiert nach:

Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018 - Seite 20 ff.

Zu § 38:

Die Änderung der Formulierung zum richterlichen Handeln in Absatz 2 Satz 1 dient dem Ziel der Klarstellung, dass nicht Fristen für den Erlass der richterlichen Entscheidung bezeichnet werden, es vielmehr ausschließlich um die Dauer der Freiheitsentziehung durch die richterliche Entscheidung geht.

Mit den weiteren neuen Regelungen in § 38 Absatz 2 wird angeordnet, dass in bestimmten Fällen der Ingewahrsamnahme nach § 35 Absatz 1 andere höchstzulässige Fristen für die Verweildauer im Polizeigewahrsam gelten, als der Gesetzgeber sie allgemein in § 38 Absatz 1 Nummer 3 angeordnet hat, also bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen des Polizeipflichtigen bzw. Gefährders.

Die in der Einbringungsfassung dem Landtag seitens der Landesregierung vorgeschlagenen Höchstfristen sind dabei auf Kritik von Verbänden und Gutachtern in der Anhörung gestoßen. So wurde moniert, dass es aufgrund der Anknüpfung der besonders langen Gewahrsamsfristen an bloße Vorfeldmaßnahmen zu dem kaum begründbaren Ergebnis kommen könne, dass bloße Gefährder deutlich länger in Polizeigewahrsam genommen werden könnten als Polizeipflichtige bei Vorliegen einer konkreten Gefahr.

Diese Kritik kann jedoch in ihrer Grundanlage nicht überzeugen.

Auch wenn das Bundesverfassungsgericht diese spezielle Rechtsfrage bislang noch nicht beurteilt haben mag, kann aus allgemeinen polizeirechtssystematischen und grundrechtlichen Überlegungen nicht davon ausgegangen werden, dass Gewahrsamshöchstfristen bei Gefährdern zwingend und ausnahmslos kürzer bemessen sein müssten als die Höchstfristen bei Störern. Denn eine solche Betrachtungsweise wäre mit dem auch verfassungsrechtlich – staatliche Schutzpflicht – fundierten Grundsatz der möglichst effektiven Gefahrenabwehr, Gefahrenverhütung und Gefahrenbekämpfung nach § 1 PolG nicht zu vereinbaren.

Polizeiliche Verantwortlichkeit und die Intensität polizeilichen Einschreitens richten sich nicht nach moralischen Kriterien stärkerer oder schwächerer »Schuld«. Wenn und soweit sich präventiv-polizeiliches Tätigwerden nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2016 auf bestimmte Gefährder im Gefahrenvorfeld beziehen darf, dann richtet sich die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Gewahrsamsanordnung und der darauf jeweils bezogenen Gewahrsamshöchstdauer nach der Art und dem Grad der Gefährdung, dem Grundsatz der effektiven Gefährdungsabwehr und nach den zwingenden polizeirechtlichen und polizeifachlichen Argumenten, die für eine bestimmte Höchstdauer eines bestimmten Gewahrsamstatbestands vorgetragen werden können. Es gibt dagegen keinen allgemeinen Grundsatz, dass die höchstzulässige Dauer von Gewahrsamsanordnungen zwingend unterhalb der entsprechenden Fristen bei Störern liegen müsste. Daneben ist es nicht Absicht oder Ziel des Gesetzgebers, den Polizeigewahrsam bei Gefährdern als eine Art Strafe bzw. sonstige - verkappte - Maßnahme der Sicherung oder Besserung im repressiven Bereich einführen zu wollen.

Es geht allein um die effektive Bekämpfung ernster Gefährdungslagen, und nur insoweit Gewahrsamsanordnungen notwendig, erforderlich und verhältnismäßig sind, werden sie in dem Änderungsgesetz zum Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen verfügt.

Gewahrsam zur Feststellung der Identität

§ 38 Absatz 2 Nummer 5 (Gewahrsam zur Feststellung der Identität)

Vor diesem allgemeinen Hintergrund erscheint die z. T. an § 38 Absatz 2 Nummer 5 (Gewahrsam von bis zu sieben Tagen zur Identitätsfeststellung) geäußerte Kritik als im Ergebnis nicht überzeugend. Wenn etwa die Menschenrechtsorganisation Amnesty International in ihrer Stellungnahme (Seite 19) darauf hinweist, die Zulässigkeit einer Ingewahrsamnahme von bis zu sieben Tagen stände in Widerspruch zu den wesentlich strengeren strafprozessualen Fristen in §§ 112 ff., 163b StPO, wird verkannt, dass die Regelfrist zur Gewahrsamsunterbringung bei Identitätsfeststellung nicht sieben Tage beträgt, sondern nur zwölf Stunden.

Nur bei der auf Tatsachen gestützten Annahme der vorsätzlichen Verhinderung der Identitätsfeststellung als auch klar so bezeichnetem Ausnahmefall genügt es, dass die richterliche Entscheidung bis zum Ende des auf das Ergreifen folgenden Tages ergeht, und für diese Entscheidung ist dann die Höchstfrist von sieben Tagen zu beachten.

Der bei vorsätzlicher Identifikationsvereitelung erhöhte Identifizierungsaufwand ist eine Ursache, welche die betroffene Person selbst gesetzt hat und damit auch vertreten muss, und dies gilt erst recht, wenn sie sich unter dieser Prämisse bewusst in ein kriminogenes Umfeld begibt (wie im Fall der Proteste gegen den Braunkohleabbau im Hambacher Forst, dazu sogleich).

In Baden-Württemberg beispielsweise beträgt diese Höchstfrist zur Klärung der Identität einer Person zwei Wochen (§ 28 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 mit Absatz 3 Satz 4 PolG Baden-Württemberg), sie ist also doppelt so lang bemessen wie im Gesetzentwurf der nordrhein-westfälischen Landesregierung.

Es besteht ein legitimes und hohes staatliches Interesse an der Klärung der Identität von Personen. Nach § 111 Ordnungswidrigkeitengesetz handelt ordnungswidrig, wer sich weigert, die eigene Identität wahrheitsgemäß mitzuteilen; daraus folgt die Pflicht, an der Klärung der eigenen Identität mitzuwirken. Auch § 1 Absatz 1 Satz 2 Personalausweisgesetz enthält eine Mitwirkungspflicht bei der Identitätsfeststellung; das Unterlassen dieser Mitwirkung stellt nach § 32 Absatz 1 Nummer 2 Personalausweisgesetz eine Ordnungswidrigkeit dar. Nach § 12 Absatz 2 Satz 2 Polizeigesetz wird die Polizei ermächtigt, von einer Person die Aushändigung der mitgeführten Ausweispapiere zu verlangen und bei Nichtbefolgung einer solchen Anordnung weitere Maßnahmen zu ergreifen.

Von einer (unterschwelligen) Bagatellisierung der polizeilichen Identitätsklärung im rechtspolitischen Diskurs (in diese Richtung könnten möglicherweise die Ausführungen in dem Gutachten (Seite 13) von Prof. Dr. Gusy (miss-)-zu verstehen sein), sollte aus polizeifachlichen und rechtsstaatlichen Erwägungen Abstand genommen werden. Die Identitätsverschleierung stellt sich (auch) als Teil der Strategie von bestimmten Gruppen dar, grundsätzlichen Widerstand gegen die Rechtsordnung und gegen Anordnungen von Polizei und Justiz zu leisten. Dies betrifft beispielsweise den Widerstand der europaweit organisierten und vernetzten (Baum) - Besetzer-Szene im Hambacher Forst, der im September 2018 als gefährlicher Ort im Sinne von § 12 Absatz 1 Nummer 2 PolG ausgewiesen ist. Das Areal hat sich zu einem europaweiten Anziehungspunkt für radikale Gruppierungen entwickelt. Als Tatmittel für fortwährende Angriffe auf Mitarbeiter des Grundstückseigentümers und örtlich eingesetzte Polizeikräfte werden Steinbewurf, Zwillenbeschuss und sog. „Molotow-Cocktails“ eingesetzt.

Die dortige „Szene“ hat schon lange die Ebene des zivilen Protestes überwunden und sich zu einer gewaltaffinen „Besetzerszene“ entwickelt; die Störer wirken regelmäßig nicht bei Maßnahmen zur Identitätsfeststellung mit bzw. widersetzen sich diesen; Ausweispapiere und Gegenstände, die mittelbare Identifizierungen ermöglichen würden (wie Mobiltelefone), werden bewusst nicht mitgeführt. Zur Verhinderung einer Identifizierung über erkennungsdienstliche Maßnahmen werden die Fingerkuppen absichtlich manipuliert (z. B. durch Aufbringen von Sekundenkleber oder Bitumen). Die zweifelsfreie Identitätsfeststellung innerhalb von 12 Stunden ist in diesen Fällen nicht möglich; vielmehr stellt die Verfremdung des Fingerabdrucks nach allgemeiner Lebenserfahrung eine nicht strafbewehrte Vorbereitungshandlung für die Begehung von Straftaten dar.

Daraus erwächst eine auf Tatsachen basierende Gefahrenprognose, die weitere Maßnahmen nach dem Polizeigesetz erforderlich macht und die es rechtfertigt, die betreffende Person aus Gefahrenabwehrgesichtspunkten über einen längeren Zeitraum im polizeilichen Gewahrsam zu belassen: um weitere, der Identifizierung dienende Ermittlungsmaßnahmen überhaupt durchführen zu können. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, die Polizei habe grundsätzlich die notwendigen Ressourcen vorzuhalten, um die Identitätsklärung innerhalb der bisherigen Frist vornehmen zu können.

Eine solche pauschale und unangemessene Einschätzung wird den fachlichen Anforderungen der schwierigen Polizeiarbeit nicht gerecht. Bei einzelnen Ereignissen und sehr hohen Zahlen von klärungsbedürftigen Personen, noch dazu solchen, die versuchen, die Identitätsfeststellung zu vereiteln, ist es den zuständigen Polizeibehörden auch bei bestmöglicher Organisation des Einsatzes nicht möglich, die bislang geltende Frist einzuhalten. Am Beispiel der bereits skizzierten polizeilichen Arbeit bei der Identitätsklärung von Störern im Braunkohletagebaugebiet des Hambacher Forstes soll dies wie folgt näher erläutert werden.

Es erfolgt zunächst eine Verbringung vom Antreffort im Hambacher Forst in eine abgesetzt befindliche Örtlichkeit, dort folgen weitere erkennungsdienstliche Maßnahmen nach § 14 Polizeigesetz. Falls der Störer seine Fingerkuppen mit Sekundenkleber oder Bitumen bestrichen hat, kann er mittels elektronischer Fingerabdruckerfassung und Systemabgleich nicht identifiziert werden, weil die dazu notwendigen Papillarlinien verklebt sind. Zwar wäre eine Reinigung der Fingerkuppen mit Aceton unter Anwendung unmittelbaren Zwangs rechtlich zulässig und tatsächlich möglich, doch wird davon derzeit in der polizeilichen Praxis wegen der für diesen Zeitraum aufrechtzuerhaltenden Zwangsanwendung und der mit der Reinigungsmaßnahmen verbundenen gesundheitlichen Risiken für den Probanden und die Beamten Abstand genommen. Stattdessen wird die neue Gewahrsamshöchstfrist dazu führen, dass in Zukunft das rechtliche Instrumentarium bereitstehen wird, im Gewahrsam auf die natürliche Ablösung der Fremdstoffe zu warten. Diese Rechtsfolge ist einerseits verhältnismäßig angesichts des hohen staatlichen Interesses an der Klärung der Identität des Störers; auf der anderen Seite ist sie das mildere Mittel gegenüber einem gerade skizzierten Entfernen der Fremdstoffe an den Fingerkuppen unter Einwirkung unmittelbaren Zwangs. Andere Maßnahmen, wie die Herstellung von Handflächenabdrücken mittels einer speziellen Gelfolie, führen für sich genommen und alleine nicht sicher zu einer zweifelsfreien Identifizierung des Störers und sind in den in Rede stehenden Fällen auch nur unter Zwangsanwendung möglich. Vielmehr müssen Lichtbilder angefertigt werden, mit anschließender nationaler und internationaler Abfrage bei den Sicherheitsbehörden, ergänzt um die Mitteilung äußerer körperlicher Merkmale und von Messergebnissen. Der Zeitraum, bis entsprechende Rückmeldungen vorliegen, variiert zwischen 24 Stunden und, bei internationaler Steuerung, mehreren Wochen, fokussiert sich in der polizeilichen Praxis indes auf einen Bereich von zwei bis sieben Tagen. Die entsprechende Höchstdauer eines Gewahrsams von bis zu sieben Tagen ist daher sachgerecht, was das Übermaß- wie auch das Untermaßverbot angeht. In solchen gravierenden Fällen kann durch eine erfolgreiche Identifizierung eine effiziente Gefahrenabwehr erst ermöglicht werden, indem nach erfolgreicher Identifizierung etwa personifizierte Betretensverbote nach § 34 Absatz 2 Polizeigesetz ausgesprochen werden können, die bei Zuwiderhandlung die Möglichkeit der Ingewahrsamnahme eröffnen.

Darüber hinaus lassen sich (international) gut vernetzte Täterstrukturen erst durch die sukzessive Aufklärung und Zuordnung der jeweiligen beteiligten Personen erkennen, auswerten und eindämmen. All dies dient nachhaltig einer sachgerechten Gefahrenabwehr und Gefahrenbekämpfung und spricht damit gegen eine Bagatellisierung der polizeilichen Identitätsklärung bei Störern.

§ 38 Absatz 2 Nummer 1 in Verbindung mit § 35 Absatz 1 Nummer 2 Alternative 1 (Gewahrsam zur Verhinderung der unmittelbar bevorstehenden Begehung oder Fortsetzung einer Straftat).

Mit den Erfordernissen der polizeilichen Praxis nicht vereinbar ist die bisher im Polizeigesetz geltende Höchstfrist im Fall der unmittelbar bevorstehenden Straftat nach § 35 Absatz 1 Nummer 2.

Der Unterbindungsgewahrsam ist zwingend erforderlich, um zu klären, ob die Voraussetzungen für eine vorläufige Festnahme und für einen Haftbefehl nach der Strafprozessordnung gegeben sind.

Hierzu sind im Einzelfall z. T. erhebliche polizeiliche Arbeiten zu erbringen, die, wie die polizeiliche Praxis belegt, innerhalb der bisherigen Höchstfrist nicht oder nur unter ganz unangemessenen Erschwernissen und einem für die dienstlichen Erfordernisse ganz sachwidrigen Zeitdruck (einschließlich der sachwidrigen Zurückstellungen anderer wichtiger Aufgaben) geleistet werden können. Deshalb ist in Bezug auf den Tatbestand des Unterbindungsgewahrsams eine Höchstfrist von 14 Tagen vorzusehen, mit einer einmaligen entsprechenden Verlängerungsmöglichkeit. Nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ist diese Fristbemessung zulässig (BVerfGE 109, 190, (220): 14-tägiger landesrechtlicher Polizeigewahrsam). Nach dem Gesetzentwurf von SPD und CDU im niedersächsischen Landtag beträgt die Höchstfrist in der parallelen Vorschrift bei terroristischen Straftaten sogar 30 Tage, mit einer möglichen ersten Verlängerung um 30 Tage und einer möglichen zweiten Verlängerung um 14 Tage (Drucksache 18/850, Seite 7).

§ 38 Absatz 2 Nummer 1 in Verbindung mit § 35 Absatz 1 Nummer 6 neu (Gewahrsam zur Durchsetzung der Anordnungen nach §§ 34b, 34c)

Bei § 35 Abs. 1 Nummer 6 (neu, bisher Nummer 7), der Vorschrift über die Möglichkeit der Ingewahrsamnahme bei Verstößen gegen die neuen §§ 34b, 34c, ist eine Höchstfrist von sieben Tagen notwendig, erscheint aus derzeitiger Sicht aber auch ausreichend.

Bei § 34c handelt es sich um einen Erzwingungsgewahrsam zur Durchsetzung der Befolgung einer Anordnung, die Verpflichtung zum Tragen der Fußfessel ist ggfls. im Gewahrsam im Wege des unmittelbaren Zwangs durchzusetzen. Insoweit sind Erkenntnisse der polizeilichen Praxis zu diesem neuen Gewahrsamstatbestand abzuwarten, bevor im Rahmen weiterer Prüfungen zu entscheiden ist, ob die im Gesetzentwurf der Landesregierung vorgesehene Höchstfrist von 30 Tagen zwingend erforderlich ist und eingeführt werden sollte.

02.2 Festhaltedauer gem. § 38 Abs. 2 Nr. 1

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Auf der Grundlage von § 38 Abs. 2 Nr. 1 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) ist es einem Richter möglich, eine längere Festhaltedauer anzuordnen.

1. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 2 bis zu 14 Tagen, wenn es sich um eine Straftat nach § 12 Absatz 1 StGB (Verbrechen) handelt.

Die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung im § 38 Abs. 2 Nr. 1 PolG NRW ist sehr unglücklich, denn diese Regelung bezieht sich auf § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW (Gewahrsam). Dort heißt es:

Danach können Personen in Gewahrsam genommen werden, wenn 2. das unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern.

Dass darunter auch Verbrechen fallen, sollte man annehmen. Die Frage die sich stellt lautet aber, wer erinnert sich bei der Auseinandersetzung mit § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW noch daran, dass § 38 Abs. 2 Nr. 1 PolG NRW damit ausschließlich nur Verbrechen meint, also um Mord und Totschlag etc.

Festzustellen ist:

§ 38 Abs. 2 Nr. 1 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) bezieht sich nur auf Verbrechen, nicht auf andere Straftaten mit einem geringeren Mindeststrafmaß und erst recht nicht auf Ordnungswidrigkeiten von besonderer Bedeutung, was im Übrigen sowieso rechtswidrig wäre, siehe § 46 Abs. 3 OWiG (Anwendung der Vorschriften über das Strafverfahren).

Mit anderen Worten:

Nur dann, wenn es darum geht, ein Verbrechen zu verhindern, ist es einem Richter auf der Grundlage einer von der Polizei mit großer Sorgfalt zu erstellenden Gefahrenprognose möglich, eine Person für die Dauer von maximal 14 Tagen zum Zweck der Verhütung von Verbrechen in Gewahrsam zu nehmen. Selbstverständlich gehört es in diesem Zusammenhang gesehen zu den richterlichen Pflichten, sich selbst ein Bild von der Gefahrenlage zu verschaffen. Das ist ja letztendlich auch Sinn und Zweck einer Richtervorführung, denn der Richter soll sich ja selbst ein Bild über die Person machen können, über deren Freiheit er verfügt.

Durch weitere richterliche Entscheidung ist eine einmalige Verlängerung um bis zu 14 Tage zulässig, siehe § 38 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung).

02.3 Festhaltedauer gem. § 38 Abs. 2 Nr. 2

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Auf der Grundlage von § 38 Abs. 2 Nr. 2 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) ist es einem Richter möglich, eine längere Festhaltedauer anzuordnen.

(2) Durch die in Absatz 1 Nummer 3 vorgesehene richterliche Entscheidung kann in folgenden Fällen eine abweichende Frist des polizeilichen Gewahrsams bestimmt werden:

1. ...

2. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 3, wenn eine Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person besteht, bis zum Ablauf der nach § 34 angeordneten Maßnahme, maximal jedoch bis zu sieben Tagen.

Auf der Grundlage von § 38 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW (Gewahrsam) kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

3. das unerlässlich ist, um eine Platzverweisung nach § 34 durchzusetzen.

Gemeint sein kann nach der hier vertretenen Rechtsauffassung nur die Regelung des § 34 Abs. 2 PolG NRW (Platzverweisung), denn nur auf der Grundlage dieser Befugnis kann ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von maximal 3 Monaten verfügt werden und nur diese Regelung kann im § 38 Abs. 2 Nr. 2 PolG NRW gemeint sein, in der es heißt: ....  bis zum Ablauf der nach § 34 angeordneten Maßnahme. 

[Persönliche Anmerkung:] Es fällt mir schwer, für die oben genannte Alternative der Zulässigkeit eines Langzeitgewahrsams überhaupt ein passendes Beispiel zu finden.

Nach langem Suchen könnte es sich dabei möglicherweise um schwere Fälle des so genannten Stalkings handeln, denn gemäß § 238 StGB (Nachstellung) wird mit Freiheitsstrafe oder mit Geldstrafe bestraft, wer einer anderen Person in einer Weise unbefugt nachstellt, die geeignet ist, deren Lebensgestaltung schwerwiegend zu beeinträchtigen.

Die näheren Einzelheiten der Tatbestandsmerkmale bitte ich dem Wortlaut des § 238 StGB (Nachstellung) zu entnehmen.

[Hinweis:] Ob solche Fälle aber tatsächlich nach Polizeirecht gelöst werden können bzw. sollten ist deshalb fraglich, weil spezialgesetzliche Regelungen allgemeinen Regelungen vorgehen. Dieser Grundsatz gilt nicht nur innerhalb der Befugnisse im Polizeigesetz selbst, sondern auch im Hinblick auf unterschiedliche Gesetze.

Insoweit ist zuerst einmal zu klären, ob das Gewaltschutzgesetz (GewSchG) im Vergleich zum PolG NRW als spezialgesetzliche Regelung anzusehen ist, wofür Vieles spricht.

Wie dem auch immer sei.

Andere Fälle im praktischen Polizeivollzugsdienst, die eine Richtervorführung auf der Grundlage von § 38 Abs. 2 Nr. 2 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) zur Erwirkung eines Langzeitgewahrsams möglich machen könnten, vermag ich mir nicht vorzustellen.

[Hinweis:] Im Kapitel § 34 PolG NRW (Platzverweisung), das auf dieser Website zur Verfügung steht, wird die Problematik des Langzeitgewahrsams im Zusammenhang mit Stalking ausführlich erörtert.

Direktlink:

Langzeitgewahrsam und Stalking

02.4 Festhaltedauer gem. § 38 Abs. 3 Nr. 3

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Auf der Grundlage von § 38 Abs. 2 Nr. 3 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) ist es einem Richter möglich, eine längere Festhaltedauer anzuordnen.

(2) Durch die in Absatz 1 Nummer 3 vorgesehene richterliche Entscheidung kann in folgenden Fällen eine abweichende Frist des polizeilichen Gewahrsams bestimmt werden:

1. ...

2. ...

3. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 4 bis zum Ablauf der nach § 34a Absatz 5 angeordneten Maßnahme, maximal jedoch bis zu zehn Tagen.

Auf der Grundalge von § 35 Abs. 1 Nr. 4 PolG NRW kann eine Person in Gewahrsam genommen werden, wenn

4. das unerlässlich ist, um eine Wohnungsverweisung oder ein Rückkehrverbot nach § 34a durchzusetzen.

[Hinweis:] Diese Randnummer steht im engen Sachzusammenhang mit der Problematik, die in der vorausgegangenen Randnummer im Zusammenhang mit dem Langzeitgewahrsam nach einer Platzverweisung erörtert wurden.

Inwoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf bereits gemachte Aussagen verwiesen.

Es kann davon ausgegangen werden, dass ein Richter anlässlich gravierender Fälle häuslicher Gewalt dazu bereit sein wird, eine Person zum Zweck der Verhinderung weiterer häuslicher Gewalt für die Dauer von maximal bis zu 10 Tagen zum Zweck der Gefahrenabwehr die Freiheit zu entziehen.

Dagegen spricht aber Folgendes:

Hinsichtlich des Umgangs mit den Tätern häuslicher Gewalt durch die Organe der Rechtspflege sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die polizeilichen Bemühungen, diesem Phänomen mit den Mitteln zu begegnen, die ihr als Teil der Exekutive zur Verfügung stehen, ihre Grenzen dort erreichen, wo die Organe der Rechtspflege diese Bemühungen sozusagen konterkarrieren.

Mit anderen Worten:

  • Kaum ein Täter häuslicher Gewalt wird verurteilt.

  • Die meisten Verfahren (ca. 90 %) werden von der StA eingestellt.

Nähere Ausführungen dazu stehen im Kapitel § 34a PolG NRW (Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot zum Schutz vor häuslicher Gewalt) zur Verfügung.

Zurück zum Thema:

Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung kommt ein Langzeitgewahrsam zum Schutz vor häuslicher Gewalt nur dann in Betracht, wenn es sich um wiederholte Fälle häusliche Gewaltfälle handeln, so dass die Polizei bereits über eine Vielfalt von Erkenntnissen verfügt, die belegen, dass der Täter häuslicher Gewalt sein gefährliches Verhalten nicht einstellen wird und es zum Schutz seines Opfers unvermeidbar ist, die bestehende Gefahr der Wiederholung häuslicher Gewalt nur dadurch abzuwenden zu können, indem zumindest für 10 Tage (Maximale Festhaltezeit zu diesem Zweck) im häuslichen Bereich für Sicherheit und Ordnung gesorgt wird.

Auch hier wird sich der Richter ein eigenes Bild über die Gefahrenlage verschaffen und erst dann entscheiden, wenn er sicher ist, dass solch ein schwerwiegender Eingriff in die Bewegungsfreiheit einer Person tatsächlich verhältnismäßig ist.

Und auch hier stellt sich die Frage: Ist hier Polizeirecht anzuwenden oder Strafprozessrecht iVm den einschlägigen Regelungen des Gewaltschutzgesetzes (GewSchG).

Vergleiche diesbezüglich die folgenden Ausführungen:

Direktlink:

Langzeitgewahrsam und Stalking 

02.5 Festhaltedauer gem. § 38 Abs. 2 Nr. 4

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Auf der Grundlage von § 38 Abs. 2 Nr. 4 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) ist es einem Richter möglich, eine längere Festhaltedauer anzuordnen.

(2) Durch die in Absatz 1 Nummer 3 vorgesehene richterliche Entscheidung kann in folgenden Fällen eine abweichende Frist des polizeilichen Gewahrsams bestimmt werden:

1. ...

2. ...

3. ...

4. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 6 bis zu sieben Tagen.

Auf der Grundalge von § 35 Abs. 1 Nr. 6 PolG NRW kann eine Person in Gewahrsam genommen werden, wenn 6. das unerlässlich ist, um eine Aufenthaltsanordnung oder ein Kontaktverbot nach § 34b oder die Anordnung einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung nach § 34c durchzusetzen.

Es kann davon ausgegangen werden, dass es sich sozusagen um einen Erzwingungsgewahrsam zur Durchsetzung der Befolgung einer Aufenthaltsanordnung, eines Kontaktverbots oder der Verpflichtung zum Tragen der Fußfessel handelt.

Mit anderen Worten:

Der Gewahrsam ist als eine Maßnahme anzusehen, die Missachtung ergangener Verwaltungsakte sozusagen mit »unmittelbarem Zwang« durchzusetzen.

Welche Anforderungen ein Richter an die Gefahrenprognose der Polizei stellen wird, bleibt abzuwarten.

Es kann aber davon ausgegangen, dass es sich bei den Anlässen, die es rechtfertigen würden, einer Person bis zu 7 Tagen die Freiheit zu entziehen, um mehr als bloße »Regelverletzungen« handeln muss.

Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung sind auch die Gründe zu berücksichtigen, die seitens der Polizei vorgetragen wurden, eine Aufenthaltsanordnung zu erlassen, bzw. eine Person zum Tragen elektronischer Fußfesseln zu verpflichten.

Maßnahmen, die ebenfalls einer richterlichen Bestätigung bedürfen.

02.6 Festhaltedauer gem. § 38 Abs. 2 Nr. 5

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Auf der Grundlage von § 38 Abs. 2 Nr. 5 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) ist es einem Richter möglich, eine längere Festhaltedauer anzuordnen.

(2) Durch die in Absatz 1 Nummer 3 vorgesehene richterliche Entscheidung kann in folgenden Fällen eine abweichende Frist des polizeilichen Gewahrsams bestimmt werden:

1. ...

2. ...

3. ...

4. ...

5. zum Zwecke der Feststellung der Identität bis zu insgesamt zwölf Stunden, wenn nicht vorher die Fortdauer der Freiheitsentziehung auf Grund dieses oder eines anderen Gesetzes durch richterliche Entscheidung angeordnet wurde. Sofern Tatsachen die Annahme begründen, dass die Identitätsfeststellung innerhalb der Frist nach Satz 1 vorsätzlich verhindert worden ist, genügt es, wenn die richterliche Entscheidung über die Fortdauer des Gewahrsams zum Zwecke der Identitätsfeststellung spätestens bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen herbeigeführt wird. In diesem Fall darf die Freiheitsentziehung die in Nummer 2 genannte Frist nicht überschreiten.

[Hinweis:] Das sind 7 Tage.

[Alternative 1:] Kann die Polizei die Identität einer Person (ohne einen in dieser Zeit einzuholenden richterlichen Beschluss auf Verlängerung der Festhaltezeit) nicht innerhalb von 12 Stunden feststellen, ist die Person auf freien Fuß zu setzen.

Soll die Person länger festgehalten werden, dann ist innerhalb der 12-Stunden-Frist die Person einem Richter vorzuführen, um einen Beschluss zu erwirken, die Person für maximal 7 Tage festhalten zu können.

[Alternative 2:] Liegen Tatsachen vor, die die Annahme begründen, dass die Identitätsfeststellung innerhalb von 12 Stunden deshalb nicht möglich ist, weil deren Feststellung vorsätzlich verhindert wird, reicht es aus, einen richterlichen Beschluss bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen herbeizuführen. Auch in diesem Fall kann dann die Person aufgrund eines richterlichen Beschlusses für maximal 7 Tage festgehalten werden.

02.7 Gewährung anwaltschaftlichen Beistandes

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Im § 38 Abs. 3 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) heißt es:

(3) Nach Vollzug der in Absatz 1 Nummer 3 getroffenen richterlichen Entscheidung ist der in Gewahrsam genommenen Person ein anwaltlicher Beistand zu gewähren.

Diese Regelung ist selbsterklärend.

Sie findet aber nur dann Anwendung, wenn der Vollzug eines länger andauernden Freiheitsentzuges von einem Richter für erforderlich gehalten worden ist und als Folge davon, einen länger andauernden Freiheitsentzug zum Zweck der Gefahrenabwehr angeordnet hat.

Erst im Anschluss an den richterlichen Beschluss ist der Person anwaltschaftlicher Beistand zu gewähren, hier zu verstehen im Sinne einer Pflichtverteidigung.

Die Pflichten, die sich aus § 37 PolG NRW (Behandlung festgehaltener Personen) ergeben, bleiben unberührt.

03 Zusammenfassung und Verbleib festgehaltener Personen

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Aus eigener Machtfülle kann die Polizei eine Person auch in Zukunft nicht länger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen festhalten, es sei denn, dass auf der Grundlage von § 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) ein Richter eine längere Festhaltezeit angeordnet hat.

Ist das der Fall, sieht der Erlass des LZPD, vom 17.01.2019, 41.2-57.01.08. Folgendes vor:

„Der Vollzug der „längerfristigen Unterbringungen“, also über die 48-Stunden hinaus, wird in sog. Zentralgewahrsamen durchgeführt. Diese bestehen für die Dauer bis zu zehn Tagen in zwölf größeren Kreispolizeibehörden und bei einer Dauer über 10 Tage hinaus in einer Kreispolizeibehörde des Landes. Nur diese sind in der Lage, organisatorische Voraussetzungen wie Freigang, Zugriff auf Druckschriften oder Fernsehen sowie Besuchsmöglichkeiten zu gewährleisten.“

Wie dem auch immer sei.

Die vom Landesgesetzgeber zugelassenen Festhaltezeiten zum Zweck der Gefahrenabwehr, die auch von einem Richter nicht überschritten werden können, sind im § 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) nunmehr enumerativ aufgeführt.

Aus polizeilicher Sicht bleibt alles beim Alten, es sei denn, dass eine mit großer Sorgfallt und Akrebie zu erbringende Gefahrenanalyse einen Richter dazu bewegt, einen längeren Freiheitsentzug auf der Grundlage von § 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) anzuordnen.

Mit anderen Worten:

Personen, die von der Polizei zum Zweck der Gefahrenabwehr ergriffen bzw. festgehalten werden, sind dem zuständigen Richter unverzüglich vorzuführen, wenn es polizeiliches Ziel ist, diese Person über einen längeren Zeitraum festhalten zu wollen und keine Anzeichen dafür sprechen, dass der Grund des Festhaltens vorher entfallen sein wird.

Bessere Lösung:

Eine Polizei, die das beabsichtigt, erspart sich viel Frust, wenn zuvor ein solcher Beschluss beantragt wird.

Ordnet ein Richter eine längere Festhaltezeit an, ist die festgehaltene Person im oben genannten Zentralgewahrsam unterzubringen.

Einen solch schwerwiegenden Grundrechtseingriff wird ein Richter aber nur dann anordnen, wenn es der Polizei aufgrund überzeugender Fakten im Rahmen einer schriftlich begründeten Gefahrenprognose gelingt, die Notwendigkeit eines »verlängerten« Freiheitsentzuges nachzuweisen.

Das geht besser vor der Ergreifung als nachher.

Das Gebot der Schriftlichkeit ergibt sich aus den Vorschriften des 7. Buches des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das bei Freiheitsentziehungen entsprechend anzuwenden ist.

Ende des Kapitels

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04 Quellen

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Endnote_01
BGHSt 34, 365 - Vorführungsfrist bei Freiheitsentziehung
BGHSt, Urteil vom 30.04.1987 - 4 StR 30/87
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bs034365.html
Aufgerufen am 19.06.2017
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Endnote_02
Richtervorführung
BVerfGE 105, 239 - Richtervorbehalt
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv105239.html
Aufgerufen am 19.06.2017
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