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§ 43 PolG NRW (Sicherstellung)

Oktober 2017
Alfred Rodorf
 
  VVPolG NRW zu § 43
01 Allgemeines zu § 43 PolG NRW
01.1 Keine Sicherstellung durch ein Verbot der Weiterfahrt
01.2 Sicherstellung beweglicher und unbeweglicher Sachen
02 Sicherstellungsalternativen gem. § 43 PolG NRW im Überblick
02.1 Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr
02.2 Sicherstellung verbotswidrig abgestellter Fahrzeuge
02.3 Sicherstellung zum Eigentumsschutz
02.4 Sicherstellung von Sachen festgehaltener Personen
03 Sicherstellung von Handys und Smartphones
03.1 Sicherstellung von Handys zur Gefahrenabwehr
03.2 Sicherstellung von Handys von Unfallverursachern
03.3 BVerfG zum Auslesen von Handydaten
03.4 Gaffer videografieren Schwerverletzte mit Smartphones
03.5 LG Essen untersagt Veröffentlichung von Sensationsvideos
03.6 Personen videografieren Polizeibeamte mit Smartphones
03.7 Fotografieren und Videografieren der Polizei in der Rechtsprechung
04 Beispiele aus der Rechtsprechung zur Sicherstellung
04.1 Sicherstellung von Bargeld in Höhe von ca. 11.000
04.2 Sicherstellung eines Motorrollers bei Diebstahlsverdacht
04.3 Sicherstellung gefährlicher Hunde
04.4 Sicherstellung von Fixie-Fahrrädern
04.5 Sicherstellung Kfz bei wiederh. Geschwindigkeitsüberschreitungen
04.6 Sicherstellung von Radarwarngeräten
05 Quellen

VVPolG NRW zu § 43

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43
Sicherstellung (zu § 43)

43.01
§ 43 regelt die Sicherstellung zur Gefahrenabwehr. Die Sicherstellung von Gegenständen, die als Beweismittel in Straf- oder Bußgeldverfahren von Bedeutung sein können, richtet sich nach den §§ 94 ff. StPO. Für die Sicherstellung von Gegenständen, die der Einziehung unterliegen, gelten die §§ 111b ff. StPO.

43.02
Unter § 43 Nr. 1 fällt auch die Sicherstellung von Fahrzeugen. Einzelheiten über die Durchführung ergeben sich aus dem RdErl. v. 25.6.1979 (SMBl. NRW. 20510) „Sicherstellung von Fahrzeugen durch die Polizei“ in der aktuellen Fassung.

43.03
Die Durchführung der Sicherstellung von Sachen, die von in Gewahrsam genommenen Personen mitgeführt werden, richtet sich nach der Polizeigewahrsamsordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (RdErl. d. Innenministeriums v. 20.3.2009, MBl. NRW. S. 254).

01 Allgemeines zu § 43 PolG NRW

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Zum Zweck der Gefahrenabwehr können Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte in Nordrhein-Westfalen auf der Grundlage von § 43 PolG NRW (Sicherstellung) Gegenstände sicherstellen, um sie dann in amtliche Verwahrung zu nehmen.

Da das PolG NRW nicht zwischen Sicherstellung und Beschlagnahme unterscheidet, wie das zum Beispiel im Polizeigesetz des Landes Baden-Württemberg und in dem des Landes Sachsen der Fall ist, siehe

ist die Sicherstellungsbefugnis im PolG NRW als eine Ermächtigung zu verstehen, die immer dann greift, wenn Eingriffe in das »Recht auf Verfügungsgewalt über Eigentum« zum Zweck der Gefahrenabwehr von der Polizei für erforderlich gehalten werden.

Bei der Sicherstellung handelt es sich um einen Eingriff in das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit, das sich aus Art. 2 Abs. 1 GG ergibt. Da das Grundrecht auf Eigentum, das Art. 14 GG normiert, im PolG NRW nicht zitiert wird, muss davon ausgegangen werden, dass die Befugnisse des PolG NRW Eingriffe in das Grundrecht auf Eigentum nicht zulässt.

[Sicherstellung und Beschlagnahme in der StPO:] Eine Unterscheidung zwischen Sicherstellung und Beschlagnahme trifft auch die Strafprozessordnung, siehe zum Beispiel § 94 StPO ff (Sicherstellung und Beschlagnahme von Gegenständen zu Beweiszwecken).

Insoweit ist es zum Verständnis des polizeilichen Eingriffsrechts, wozu auch das Strafprozessrecht gehört, sinnvoll, nachvollziehen zu können, wann ein Gegenstand auf der Grundlage des Polizeigesetzes sichergestellt wird, bzw. wann eine Sache im Sinne der StPO sicherzustellen bzw. zu beschlagnahmen ist.

[Sicherstellung im Sinne der StPO:] Eine Sache kann zum Beispiel auf der Grundlage von § 94 StPO ff (Sicherstellung und Beschlagnahme von Gegenständen zu Beweiszwecken) von der Polizei sichergestellt, wenn sie von dem Inhaber der tatsächlichen Gewalt (Gewahrsamsinhaber) freiwillig herausgegeben wird.

[Beschlagnahme im Sinne der StPO:] Auf der Grundlage der o.g. Befugnis sind Beweisgegenstände zu beschlagnahmen, wenn der Inhaber der tatsächlichen Gewalt (Gewahrsamsinhaber) die Gegenstände nicht freiwillig herausgibt, so dass die Gegenstände, aufgrund des entgegenstehenden Willens des Gewahrsamsinhabers nunmehr beschlagnahmt werden müssen. Beweisgegenstände, die ohne richterlichen Beschluss beschlagnahmt wurden, bedürfen in der Regel innerhalb von drei Tagen einer richterlichen Bestätigung, siehe § 98 Abs. 2 StPO (Verfahren bei der Beschlagnahme).

[Hinweis:] Im Falle einer Sicherstellung auf der Grundlage von § 43 PolG NRW (Sicherstellung) bedarf es keiner richterlichen Bestätigung.

Wie dem auch immer sei.

Im Zusammenhang mit der Sicherstellung/Beschlagnahme von Gegenständen auf der Grundlage des Polizeigesetzes bzw. auf der Grundlage der Strafprozessordnung bestehen insoweit zu beachtende (bedeutsame) Unterschiede. Da es im polizeilichen Berufsalltag aber nicht immer eindeutig ist, zu welchem Zweck eine Sache sichergestellt bzw. beschlagnahmt wird, stellt sich oftmals die Frage, wie zu verfahren ist, wenn ein Gegenstand sowohl auf der Grundlage des Polizeirechts als auch auf der Grundlage der Strafprozessordnung in amtliche Verwahrung genommen werden kann.

Zur Klärung der damit verbundenen Probleme hat der BGH 2017 eine für die Polizei bedeutsame Entscheidung getroffen.

[BGH 2017:] Hinsichtlich des Vorrangs von Eingriffsbefugnissen hat der BGH mit Urteil vom 26.04.2017 - 2 StR 247/16 eine für die Polizei wichtige Klärung herbeigeführt:

Leitsatz 1:

Es gibt weder einen allgemeinen Vorrang der Strafprozessordnung gegenüber dem Gefahrenabwehrrecht noch umgekehrt. Die Polizei kann auch während eines bereits laufenden Ermittlungsverfahrens aufgrund präventiver Ermächtigungsgrundlagen zum Zwecke der Gefahrenabwehr tätig werden.

Leitsatz 2:

Ob auf präventiv-polizeilicher Grundlage gewonnene Beweise [gemeint ist die Sicherstellung von Sachen nach Polizeirecht = AR] im Strafverfahren verwendet werden dürfen, bestimmt sich nach § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO. [En01] 1

Zur Klarstellung:

Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte entscheiden darüber, auf welche Befugnis sie ihre Maßnahmen stützen. Wenn mehrere Befugnisse aus unterschiedlichen Gesetzen (Polizeigesetz oder StPO) in Betracht kommen, sollten sich nach der hier vertretenen Rechtsauffassung Polizeibeamte immer für die polizeirechtliche Eingriffsbefugnis entscheiden, weil die meist einfacher zu begründen ist, als die der StPO, denn die so genannten polizeilichen Standardmaßnahmen des Polizeigesetzes, zu denen auch die Sicherstellung gehört, stehen nicht unter Richtervorbehalt.

[Zusammenfassung:] Der Begriff der Sicherstellung ist umstritten. Einigkeit besteht lediglich darüber, dass durch eine Sicherstellung immer die hoheitliche Begründung der tatsächlichen Gewalt der Polizei über eine bewegliche Sache, ein Tier oder eine unbewegliche Sache begründet wird.

Mit anderen Worten:

Sicherstellung bedeutet, dass die Polizei sozusagen im Sinne von § 854 BGB (Erwerb des Besitzes) Sachen in Besitz nimmt. Vereinfacht ausgedrückt heißt das: Sichergestellte bewegliche Gegenstände kommen in die Asservatenkammer oder werden, wenn es sich um sichergestellte Pkw handelt, auf dem Gelände einer Sicherstellungsfirma abgestellt, unbewegliche Sachen werden entweder durch polizeiliche Absperrung vor unberechtigtem Zugriff geschützt, oder, im Falle der Sicherstellung von Wohnungen, versiegelt.

[Dauer der amtlichen Verwahrung:] Die Freigabe (Aushändigung) sichergestellter Sachen an berechtigte Empfangspersonen erfolgt im Normalfall immer dann, wenn der Grund der Sicherstellung entfallen ist, oder - wie das bei sichergestellten Pkw der Fall ist - nach Entrichtung der Kosten, die dem hinzugezogenen Abschleppdienst entstanden sind.

Die Dauer des amtlichen Verwahrungsverhältnisses kann einen Zeitraum von wenigen Minuten bis zu mehreren Wochen/Monaten umfassen, soweit sichergestellte Gegenstände nicht verwertet oder vernichtet werden.

Hinsichtlich des Umgangs mit sichergestellten Sachen sind die Regelungen des § 44 PolG NRW (Verfahren) und die des § 45 PolG NRW (Verwertung und Vernichtung) zu beachten.

Der Wortlaut dieser Regelungen ist eindeutig.

01.1 Keine Sicherstellung durch ein Verbot der Weiterfahrt

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Wesentliches Merkmal einer Sicherstellung ist, dass sichergestellte Gegenstände im Anschluss an die erfolgte Anordnung der Maßnahme in amtliche Verwahrung genommen werden. Das dadurch begründete öffentlich rechtliche Verwahrungsverhältnis beinhaltet ein Zurückbehaltungsrecht des sichergestellten Gegenstandes durch die Polizei.

Außerdem sind in amtliche Verwahrung genommene Gegenstände so zu verwahren, dass ihr Wert (im Rahmen des Möglichen) erhalten bleibt und gegen Beschädigungen jeglicher Art gesichert wird.

[Verbot der Weiterfahrt:] Werden anlässlich festgestellter Verkehrsverstöße oder aus anderen Gründen »Weiterfahrtsverbote« angeordnet, handelt es sich bei solchen Anordnungen nicht um Maßnahmen auf der Grundlage von § 43 PolG NRW (Sicherstellung).

Ein Verbot der Weiterfahrt kann zum Beispiel erforderlich werden, um Gefahren abzuwehren, die durch ordnungswidrige Teilnahme am Straßenverkehr verursacht werden, zum Beispiel durch:

  • Lenkzeitüberschreitungen

  • Verstoß gegen Auflagen

  • Fahrzeugmängel

  • Überladungen

  • Verbot der Weiterfahrt nach Entnahme einer Blutprobe etc.

[Beispiel:] Anlässlich einer Verkehrskontrolle stellt ein Polizeibeamter fest, dass ein Wohnanhänger erheblich überladen ist. Der Beamte verbietet dem Fahrzeugführer daraufhin die Weiterfahrt, bis die Überladung beseitigt wurde. Sicherstellung?

Im Beispielsfall handelt es sich nicht um eine Sicherstellung, da ein amtliches Verwahrungsverhältnis nicht begründet wird. Das Verbot der Weiterfahrt lässt sich nach der hier vertretenen Rechtsauffassung unmittelbar auf die Verbotsnorm der StVZO stützen, siehe § 31c StVZO (Überprüfung von Fahrzeuggewichten). Danach kann die prüfende Person von dem Führer des Fahrzeugs eine der Überlastung entsprechende Um- oder Entladung fordern. Die Kosten hierfür hat der Halter zu tragen.

Zulässig wäre es aber auch, das Verbot der Weiterfahrt als selbständige polizeiliche Verfügung im Sinne des § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse, Begriffsbestimmung) anzusehen.

Verbote der Weiterfahrt anlässlich von Lenkzeitüberschreitungen sind auf der Grundlage von § 5 Fahrpersonalgesetz - FPersG (Anordnungsbefugnis, Sicherungsmaßnahmen, Zurückweisung an der Grenze) zu verfügen (Grundsatz der Spezialität). Dort heißt es u.a. im Absatz: (1) Werden bei einer Kontrolle auf Verlangen keine oder nicht vorschriftsmäßig geführte Tätigkeitsnachweise vorgelegt oder wird festgestellt, dass vorgeschriebene Unterbrechungen der Lenkzeit nicht eingelegt oder die höchstzulässige Tageslenkzeit überschritten oder einzuhaltende Mindestruhezeiten nicht genommen worden sind, können die zuständigen Behörden die Fortsetzung der Fahrt untersagen, bis die Voraussetzungen zur Weiterfahrt erfüllt sind.

[Hinweis:] Immer dann, wenn es der Polizei nicht darauf ankommt, bzw. es gar nicht in Erwägung zieht, einen Gegenstand in amtliche Verwahrung nehmen zu wollen, handelt es sich nicht um Sicherstellungen.

Beim »Verbot der Weiterfahrt« handelt es sich auch deshalb nicht um eine »Sicherstellung und eine sich daran anschließende in Verwahrungsnahme«, weil der vom Verbot der Weiterfahrt betroffene Fahrzeugführer selbst über das Ende der angeordneten Maßnahme entscheidet.

Das wäre nicht der Fall, wenn es sich bei dem Verbot der Weiterfahrt um eine Sicherstellung handeln würde.

Wird ein Gegenstand durch die Polizei sichergestellt und in amtliche Verwahrung genommen, dann entscheidet allein die Polizei darüber, wann, unter welchen Voraussetzungen und ob überhaupt, der sichergestellte Gegenstand wieder herausgegeben wird.

[Fazit:] Die korrekte Handhabung der unbestimmten Rechtsbegriffe »Sicherstellung« und »Beschlagnahme« ist nicht immer einfach und auch nicht immer logisch. In den folgenden Randnummern werden deshalb zuerst einmal nur die Alternativen des § 43 PolG NRW (Sicherstellung) erörtert, die in NRW in Gänze als Sicherstellungen auf der Grundlage der polizeirechtlichen Befugnis anzusehen sind.

01.2 Sicherstellung beweglicher und unbeweglicher Sachen

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In der Regel werden durch die Polizei bewegliche Gegenstände zur Abwehr von Gefahren sichergestellt.  Dabei handelt es sich um Sachen, die nicht Immobilien oder Bestandteile von Grundstücken sind.

Auch Tiere können sichergestellt werden.

Zwar sind Tiere keine Sachen, sind aber rechtlich als solche zu behandeln. Diesbezüglich heißt es im § 90a BGB (Tiere) wie folgt: Tiere sind keine Sachen. Sie werden durch besondere Gesetze geschützt. Auf sie sind die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist.

Bewegliche Sachen werden sichergestellt, indem sie von der Polizei in amtliche Verwahrung genommen werden, um sie in der Asservatenkammer der Polizei, oder bei einem Abschleppunternehmer oder im Tierheim sicher unterzubringen.

Auch unbewegliche Sachen wie Grundstücke und Häuser können zur Abwehr von Gefahren sichergestellt werden. Im Gegensatz zu beweglichen Sachen können unbewegliche Sachen nicht wie bewegliche Sachen - durch Mitnahme - in amtliche Verwahrung genommen werden.

Die amtliche Verwahrung unbeweglicher Sachen erfolgt in solchen Fällen durch Absperrung oder durch Versiegelung:

[Beispiel:] Im September 2017 wurde in Dortmund ein Hochhaus wegen akut bestehender Brandgefahr von der Polizei geräumt. Betroffen von der Räumung waren ca. 120 Personen, die für unbestimmte Zeit in Notunterkünften untergebracht wurden. Im Anschluss an die Räumung wurde das Haus von der Polizei versiegelt. Rechtslage?

Durch die Versiegelung des geräumten Hauses dokumentiert die Polizei, dass sie das geräumte Haus nicht nur sicherstellen, sondern auch in amtliche Verwahrung nehmen will.

Die Zulässigkeit der Sicherstellung ergibt sich in diesem Beispiel aus § 43 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung). Danach können auch unbewegliche Sachen zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr sichergestellt werden. Eine solche Gefahr bestand nach Überzeugung von Brandsachverständigen im o.g. Fall.

Am 21.09.2017 heißt es zur Räumung auf WDR.de wie folgt:

Die Evakuierung lief ruhig und geordnet, so die Polizei. Die meisten haben sich spontan bei Verwandten oder Freunden einquartiert. Mehr als 120 Menschen verbrachten die erste Nacht in einer Leichtathletikhalle. Am späten Abend waren nach WDR-Informationen alle Wohnungen geräumt und versiegelt. [En02] 2

Auch anlässlich von Bombendrohungen und Bombenfunden können unbewegliche Sachen wie zum Beispiel Kaufhäuser oder die Fundorte von Bomben, die bei Bauarbeiten freigelegt werden, vorübergehend geräumt werden.

Für die Dauer der Absperrmaßnahmen dürfen die geräumten Areale von unbefugten Personen dann nicht mehr betreten werden.

In solchen Fällen sperren die zur Absperrung eingeteilten Polizeibeamten die Bereiche ab, die dadurch vorübergehend in amtliche Verwahrung genommen werden, um dort Maßnahmen treffen zu können, die zur Abwehr gegenwärtiger Gefahren erforderlich sind:

  • Entschärfung einer Fliegerbombe durch einen Feuerwerker

  • Einsatz eines Sprengstoffspürhundes in einem geräumten Kaufhaus bis zur Entwarnung.

02 Sicherstellungsalternativen gem. § 43 PolG NRW im Überblick

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Gemäß § 43 PolG NRW (Sicherstellung) können zum Zweck der Gefahrenabwehr Sachen sichergestellt werden, um

  • eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren:
    Gegenwärtig ist eine Gefahr, wenn mit dem Eintritt des drohenden schädigenden Ereignisses in allernächster Zeit zu rechnen ist bzw. der Eintritt des Schadens unmittelbar bevorsteht. Gehen von einer bereits eingetretenen Störung weiterhin Gefahren aus, handelt es sich ebenfalls um eine gegenwärtige Gefahr. Nicht jede gegenwärtige Gefahr rechtfertigt eine Sicherstellung. So darf zum Beispiel ein im absoluten Halteverbot stehender Pkw (gegenwärtige Gefahr für das Sicherheitsgut Rechtsordnung) nicht sichergestellt werden, weil das unverhältnismäßig wäre. Gegenwärtige Gefahren rechtfertigen nur dann eine Sicherstellung, wenn die Sicherstellung zur Gefahrenabwehr erforderlich ist.

  • den Eigentümer oder den rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen
    Bei dieser Sicherstellungsalternative sind Aspekte der Geschäftsführung ohne Auftrag in die Entscheidung einzubeziehen, um zum Zweck der Eigentumssicherung Sachen in amtliche Verwahrung nehmen (sicherstellen) zu können. Kann davon ausgegangen werden, dass eine Sicherstellung im Interesse des Eigentümers oder des rechtmäßigen Inhabers liegt, dann können Sachen von der Polizei sichergestellt werden. Damit verbundene Kosten gehen zu Lasten des Eigentümers bzw. des rechtmäßigen Inhabers der tatsächlichen Gewalt.

  • wenn die Sache von einer Person mitgeführt wird, die nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften festgehalten wird, und die Sache verwendet werden kann, um
    a) sich zu töten oder zu verletzen
    b) Leben oder Gesundheit anderer zu schädigen
    c) fremde Sachen zu beschädigen
    oder
    d) die Flucht zu ermöglichen oder zu erleichtern.

    Diese Alternative setzt polizeiliche Einsatzsituationen voraus, die im § 43 PolG NRW enumerativ aufgeführt sind.

    In den weitaus meisten Fällen handelt es sich um die Sicherstellung von Gegenständen, die Personen abgenommen werden, die in eine Gewahrsamszelle eingeliefert werden. Bevor eine Person in eine Gewahrsamszelle eingeliefert wird, wird sie gründlich durchsucht. Alle Gegenstände, mit denen sie im Sinne von § 43 Nr. 3 Buchstabe a) bis d) sich oder anderen Personen Schaden zufügen könnte, werden in amtliche Verwahrung genommen. Alle sichergestellten Gegenstände werden in einem Sicherstellungsprotokoll dokumentiert.

[Hinweis:] In den folgenden Randnummern werden die einzelnen Alternativen der Sicherstellungsbefugnis mit erforderlicher fachlicher Gründlichkeit erörtert.

02.1 Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr

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Gemäß § 43 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung) kann die Polizei eine Sache sicherstellen, 1. um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren.

Ergänzend dazu heißt es in der VVPolG NRW zu § 43 wie folgt:

43.02

Unter § 43 Nr. 1 fällt auch die Sicherstellung von Fahrzeugen. Einzelheiten über die Durchführung ergeben sich aus dem RdErl. v. 25.6.1979 (SMBl. NRW. 20510) »Sicherstellung von Fahrzeugen durch die Polizei« in der aktuellen Fassung.

[Gegenwärtige Gefahr:] Eine gegenwärtige Gefahr ist gegeben, wenn die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat, andauert oder unmittelbar oder in allernächster Zeit mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit bevorsteht.

[Hinweis:] In den meisten Fällen werden auf der Grundlage der o.g. Befugnisse Pkw abgeschleppt (sichergestellt), die verkehrsbehindernd im öffentlichen Straßenverkehr abgestellt sind.

Mehr dazu in der folgenden Randnummer.

Bei den folgenden Beispielen handelt es sich ebenfalls um Sicherstellungen zur Abwehr gegenwärtiger Gefahren:

[Beispiel:] Polizeibeamte gehen Fußstreife im Stadtpark. Sie sehen auf einer Parkbank Jungen im Alter von höchstens 12 - 13 Jahren sitzen, die gemeinsam eine Flasche Schnaps leeren. Ist die Sicherstellung der Flasche Schnaps zulässig?

Die Rechtsordnung ist gegenwärtig gefährdet. Kindern darf gemäß § 4 JuSchG der Genuss von Branntwein in der Öffentlichkeit nicht gestattet werden.

Durch die Sicherstellung des Alkohols kann die Gefahr zumindest im Moment abgewendet werden. Die Beamten sollten die Schnapsflasche sicherstellen und die Eltern informieren.

[Beispiel:] Polizeibeamte kontrollieren anlässlich eines Bundesligaspieles Fußballfans. Bei der Durchsuchung eines besonders auffälligen Fan hat ein Beamter drei Flaschen Bier in dessen Jackentasche gefunden. Da im Stadion aus Sicherheitsgründen Getränke nur in Pappbechern ausgegeben werden dürfen, kann der Fan mit den Bierflaschen nicht ins Stadion gelassen werden. Der Beamte stellt deshalb die Bierflaschen sicher. Rechtslage?

Sollte der Fan nicht freiwillig dazu bereit sein, die Flaschen abzuliefern, müsste er entweder angewiesen werden, das Stadion nicht zu betreten oder die Flaschen müssten sichergestellt werden.

Da eine Sicherstellung im Verhältnis zu einem Stadionverbot die weniger belastende Maßnahme ist, wäre eine Sicherstellung vorzuziehen.

Die Befugnis dazu folgt aus § 43 Nr. 1 PolG NRW. Aus polizeilicher Erfahrung muss jederzeit damit gerechnet werden, dass die Bierflaschen auch als Wurfgeschosse verwendet werden können. Folglich ist die Sicherstellung zur Abwehr gegenwärtiger Gefahren erforderlich, da die Sicherheitsgüter Rechtsordnung und Gesundheit anderer Fußballfans gegenwärtig gefährdet sind.

[Beispiel:] An einem heißen Sommertag wird die Polizei zu einem Pkw gerufen, in dem ein Hund jämmerlich jault. Der Pkw steht in der prallen Sonne und das Seitenfenster ist nur einen Spalt geöffnet. Dem Beamten ist es nicht möglich, den Fahrzeugführer zu ermitteln. Deshalb öffnet der Beamte den Pkw und bringt den Hund zum nahe gelegenen Tierheim. Der Pkw wird wieder verschlossen. Rechtslage?

Offensichtlich wurde ein Hund sichergestellt. Als Befugnisgrundlage kommt § 43 Nr. 1 PolG NRW in Betracht. Es bestand eine gegenwärtige Gefahr für die Rechtsordnung, siehe § 4 TierSchG. Somit sind die Voraussetzungen von § 43 Ziff. 1 PolG NRW erfüllt. Die Sicherstellung war offensichtlich zur Abwehr der im Beispiel beschriebenen gegenwärtigen Gefahr erforderlich, geeignet und angemessen. Die Zulässigkeit der Inanspruchnahme folgt aus § 4 PolG NRW (Verhaltenshaftung).

Sicherstellung bedeutet nicht, dass die Polizei sichergestellte Sachen selbst verwahren muss. Eine Sache wird von der Polizei auch dann in amtliche Verwahrung genommen, wenn der sichergestellte Gegenstand an anderer Stelle, zum Beispiel in einem Tierheim, verwahrt wird.

[Beispiel:] In der Nähe eines bekannten Ausflugslokals ist es zu einem folgenschweren Verkehrsunfall gekommen. Zwei Omnibusse sind ineinander gefahren. Am Unfallort müssen 30 mehr oder weniger schwer verletzte Personen versorgt werden. Der DGL ordnet deshalb an, in dem Ausflugslokal eine Verletztensammelstelle einzurichten, bis die Rettungsdienste die Personen in Krankenhäuser einliefern können. Rechtslage?

Die von der Polizei in Anspruch genommenen Räumlichkeiten können von dem Gastwirt für die Dauer der Maßnahme gewerbsmäßig nicht mehr benutzt werden. Folglich ist von einer Sicherstellung der Räumlichkeiten zur Abwehr von Gefahren für die Dauer der polizeilichen Maßnahme auszugehen.

Als Befugnisgrundlage kommt § 43 Nr. 1 PolG NRW in Betracht. Auch Grundstücke und Häuser können auf Grund dieser Vorschrift zur Abwehr gegenwärtiger Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung sichergestellt werden.

Offensichtlich besteht eine gegenwärtige Gefahr für Leib und Leben der Verletzten. Die vorübergehende Einrichtung einer Verletztensammelstelle in dem Ausflugslokal ist auch geeignet, erforderlich und angemessen. Allerdings ist der Wirt weder Verhaltens- noch Zustandsstörer.

Er darf jedoch gemäß § 6 PolG NRW zur Abwehr gegenwärtiger Gefahren als Nichtstörer in Anspruch genommen werden, solange die Polizei nicht auf andere Weise die Gefahren abwehren kann.

02.2 Sicherstellung verbotswidrig abgestellter Fahrzeuge

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Auf der Grundlage von § 43 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung) kommt zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für die Rechtsordnung auch das Abschleppen verbotswidrig abgeschleppter Fahrzeuge in Betracht.

In den nachfolgend aufgeführten Fällen ist es grundsätzlich nicht erforderlich, nach dem Fahrer zu suchen, oder den Halter aufzufordern, seinen verbotswidrig abgestellten Pkw selbst aus der jeweiligen Verbotszone zu fahren.

Gerichte haben mehrfach entschieden, dass die sofortige Hinzuziehung eines Abschleppdienstes zulässig ist, wenn zum Beispiel Pkw auf folgenden Verkehrsflächen verbotswidrig abgestellt sind:

  • Behindertenparkplätzen

  • Busparkplätzen

  • Einmündungen und Kreuzungsbereiche ohne 5 m Abstand

  • Ein- und Ausfahrten

  • Feuerwehranfahrtszonen

  • Fußgängerzonen

  • Zuparken anderer Fahrzeuge

  • Parken in verkehrsberuhigten Bereichen

  • Parken in Sicherheitszonen.

[Hinweis:] Dennoch sollten einschreitende Polizeibeamte zumindest versuchen, den Fahrer zu ermitteln. Steht zum Beispiel ein Pkw auf einem Behindertenparkplatz vor einem Supermarkt ohne das der »blaue EU-Parkausweis« im Innenraum sichtbar liegt, dann lässt sich die festgestellte Störung in der Regel durch einen Ausruf nach dem Fahrer mit dem Kennzeichen XVZ-H-123 meist schneller beseitigen, als durch die Hinzuziehung eines Abschleppdienstes.

Mit anderen Worten:

Jede Sicherstellung setzt einen vernunftbegabten Amtswalter voraus, der das ihm eingeräumte Ermessen pflichtgemäß ausübt.

Reine Formalverstöße rechtfertigen in der Regel Sicherstellungen nicht (abgelaufene Parkuhr, parken im absoluten Halteverbot etc.), obwohl es sich bei jedem Parkverstoß um ein Dauerdelikt handelt, das die bestehende Rechtsordnung gegenwärtig gefährdet. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit hat in solchen Fällen aber eine Sicherstellung des Pkw zu unterbleiben.

[Parkverstöße mit Behinderungen:] Fahrzeugführer, die ihre Fahrzeuge verbotswidrig abstellen und dadurch andere Verkehrsteilnehmer behindern, müssen damit rechnen, dass ihre Fahrzeuge abgeschleppt werden.

[Beispiel:] Anlässlich eines Volksfestes hat ein Verkehrsteilnehmer seinen Pkw im unmittelbaren Einmündungsbereich einer Straße abgestellt, so dass ein Omnibus nicht weiterfahren kann. Polizeibeamte sind am Einsatzort und stellen fest, dass der Busverkehr erheblich behindert ist. Eine Möglichkeit, den verkehrsbehindernd abgestellten Pkw in unmittelbarer Nähe (Sichtweite) abzustellen, besteht nicht. Ein Beamter beauftragt deshalb einen Abschleppdienst (Vertragsfirma), die den Pkw auf ihr Betriebsgelände schleppt. Ist die Sicherstellung des Pkw rechtmäßig?

Zweck der Maßnahme ist es, andauernde Verstöße gegen die StVO zu unterbinden. Zur Abwehr von Gefahren für das Sicherheitsgut Rechtsordnung sind die Kreispolizeibehörden sachlich zuständig. Der Beamte handelt somit für die sachlich zuständige Behörde.

Als Befugnis für die Sicherstellung des Pkw kommt § 43 Nr. 1 PolG NRW in Betracht. Voraussetzung ist, dass eine gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung besteht. Gemäß § 12 Abs. 3 Nr. 1 StVO ist das Parken vor und hinter Kreuzungen und Einmündungen bis zu je 5 m von den Schnittpunkten der Fahrbahnkanten unzulässig.

Gemäß § 1 Abs. 2 StVO hat sich jeder Verkehrsteilnehmer so zu verhalten, dass kein anderer geschädigt, gefährdet oder mehr, als nach den Umständen unvermeidbar, behindert oder belästigt wird.

Diese Verhaltensregeln wurden verletzt. Der Schaden für das Sicherheitsgut Rechtsordnung ist bereits eingetreten und dauert noch an. Somit ist eine gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit (Rechtsordnung) gegeben.

Die Anordnung der Sicherstellung war geeignet, erforderlich und angemessen, um diesen rechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Den Fahrer ausfindig zu machen war dem Beamten nicht möglich. Wo hätte er auch suchen sollen? Außerdem konnte es dem Busfahrer nicht zugemutet werden, unnötig lange Wartezeiten hinzunehmen.

Die Zulässigkeit der Inanspruchnahme folgt nicht aus § 43 Nr. 1 PolG NRW unmittelbar, weil diese Vorschrift nicht eindeutig bestimmt, wer zur Abwehr der Gefahr in Anspruch genommen werden darf. Der Falschparker darf jedoch sowohl aus Verhaltens- als auch aus Zustandshaftung in Anspruch genommen werden (§§ 4, 5 PolG NRW). Ermessensfehler sind nicht zu erkennen. Die Anordnung der Sicherstellung war folglich rechtmäßig.

[Beispiel:] Polizeibeamte stellen im Rahmen der Streifenfahrt fest, dass ein Pkw im absoluten Halteverbot steht. Eine Behinderung geht von dem Pkw aber nicht aus. Darf das Fahrzeug sichergestellt werden?

Auch hier ist eine gegenwärtige Gefahr für die Rechtsordnung gegeben, denn der Pkw steht im absoluten Halteverbot. Das ist gem. § 49 Abs. 1 Nr. 12 StVO eine Ordnungswidrigkeit. Insoweit ist es bereits zu einer Störung der Rechtsordnung gekommen, die weiter andauert, solange der Pkw im absoluten Halteverbot steht. Die Merkmale einer gegenwärtigen Gefahr sind folglich gegeben.

Fraglich ist jedoch, ob auch die allgemeinen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eine Sicherstellung zulassen, denn es handelt sich bei dem Parkverstoß

  • lediglich um eine geringfügige Ordnungswidrigkeit, die mit einem Verwarnungsgeld geahndet werden kann

  • der Verkehr wird nicht behindert

  • die Inanspruchnahme eines Abschleppdienstes würde nicht unerhebliche Kosten verursachen.

Eine Sicherstellung ist somit unter den gegebenen Umständen nicht angemessen und hat deshalb zu unterbleiben. Es hätte ausgereicht, das festgestellte Fehlverhalten mit einem Verwarnungsgeld (Zahlkartenverfahren) zu ahnden.

Anders wäre zu entscheiden, wenn jemand sein Fahrzeug widerrechtlich in Fußgängerzonen, auf Behindertenparkflächen oder gar in Feuerwehrbewegungszonen parkt.

In solchen Fällen ist eine Sicherstellung bereits angemessen, ohne dass es zu einer konkreten Verkehrsbehinderung gekommen ist.

[Beispiel:] Polizeibeamten gelingt es, einen Fahrzeugführer anzuhalten, der bei »Rot« in einen Kreuzungsbereich eingefahren war. Als der Fahrer feststellt, dass ihm die Polizei folgte, versuchte er, sich der Kontrolle zu entziehen ... aus gutem Grund. Der Fahrer steht nämlich erkennbar unter Alkoholeinwirkung. Nach einer im nahegelegenen Krankenhaus entnommenen Blutprobe wird dem Mann eröffnet, dass er mit seinem Pkw nicht mehr weiterfahren darf. Der Mann verspricht, das Auto stehen zu lassen. Die Beamten sind überzeugt, dass er sein Versprechen hält. Die Fahrzeugschlüssel will er nicht abgeben. Dürfen die Fahrzeugschlüssel dennoch sichergestellt werden?

Gemäß § 43 Nr. 1 PolG NRW dürfen auch Fahrzeugschlüssel sichergestellt werden, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung erforderlich ist. Eine Sicherstellung von Fahrzeugschlüsseln kommt im Zusammenhang mit Fahrzeugführern in Betracht, die unter Alkoholeinwirkung stehen. Zweck der Sicherstellung ist es in solchen Fällen, weitere Straftaten (erneute Trunkenheitsfahrt, Fahren ohne Fahrerlaubnis, wenn der Führerschein von der Polizei auf der Grundlage von § 94 StPO (Sicherstellung und Beschlagnahme von Gegenständen zu Beweiszwecken) sichergestellt wurde, zu verhindern.

Fraglich ist, ob unter den gegebenen Umständen von einer gegenwärtigen Gefahr für die Rechtsordnung ausgegangen werden kann.

Dann muss ein Verstoß gegen die Rechtsordnung (drohender Schaden) mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unmittelbar bevorstehen. Denkbar ist, dass der Fahrzeugführer die Trunkenheitsfahrt fortsetzt. Diese Gefahr ist jedoch zurzeit nicht konkretisierbar, da der Mann diesbezüglich keinerlei Andeutungen gemacht hat. Außerdem lässt das sonstige Verhalten des Mannes den Schluss zu, dass er sich an das ausgesprochene Verbot halten wird. Vermutungen reichen nicht aus, eine gegenwärtige Gefahr begründen zu können. Weil die Voraussetzungen der Befugnisnorm nicht erfüllt sind, wäre die Sicherstellung rechtswidrig.

[Beispiel:] Der Mann macht Andeutungen, dass er sich an das ausgesprochene Weiterfahrverbot nicht halten wird. Zu den Beamten sagt er: »Wer mich daran hindern will, mit meinem Pkw zu fahren, der muss sich schon etwas einfallen lassen.« Da der Mann stark unter Alkoholeinwirkung steht, durchsucht ein Polizeibeamter die Kleidung des Mannes und nimmt die aufgefundenen Fahrzeugschlüssel in amtliche Verwahrung (Sicherstellung). Rechtslage?

Bei gegebener Lage muss jederzeit damit gerechnet werden, dass der Mann das Fahrzeug wieder benutzt, sobald die Polizei abgezogen ist. Folglich ist das Sicherheitsgut Rechtsordnung gegenwärtig gefährdet, wenn der Mann seine Fahrzeugschlüssel behält. Die Sicherstellung ist somit geeignet, erforderlich und angemessen, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren. Die Voraussetzungen für eine Sicherstellung zur Gefahrenabwehr sind folglich gegeben.

02.3 Sicherstellung zum Eigentumsschutz

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Gemäß § 43 Nr. 2 PolG NRW (Sicherstellung) kann die Polizei eine Sache sicherstellen, 2. um den Eigentümer oder den rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen.

Festzustellen ist, dass der Eigentümer einer Sache nicht dazu verpflichtet ist, mit seinen Sachen pfleglich umzugehen. Eine Sicherstellung zum Eigentumsschutz kommt somit nur dann in Betracht, wenn eine solche Maßnahme offensichtlich im Interesse des Berechtigten liegt, sie also dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Berechtigten entspricht.

Typische Fallgruppen sind:

  • Sicherstellung von Fahrzeugen (Fahrräder, Kräder, Pkw etc.), die im polizeilichen Datenverbund als gestohlene Fahrzeuge einliegen, wenn der Berechtigte nicht erreichbar ist, bzw. selbst keine eigentumssichernden Maßnahmen treffen kann und die aufgefundenen Fahrzeuge zumindest noch einen erkennbaren Wirtschaftswert verkörpern. Früher wurden solche Fahrzeuge im Wege der so genannten Rückgewinnungshilfe auf der Grundlage der StPO durch Sicherstellung in amtliche Verwahrung genommen. Seit dem 1. Juli 2017 enthält die StPO jedoch neue Regelungen hinsichtlich des Umgangs mit Einziehungsgegenständen. Die aktuelle Fassung von § 111b StPO (Beschlagnahme zur Sicherung der Einziehung oder Unbrauchbarmachung) sieht Sicherstellungen zum Zweck der Rückgewinnungshilfe nicht mehr vor.

  • Sicherstellung von Fundsachen

  • Sicherstellung von Gegenständen nach Unfällen oder Einbrüchen, die am Unfallort oder Tatort dem Zugriff Dritter ausgeliefert sind (Ladung, zurückgelassene Waren etc.).

[Hinweis:] Wenn Verlust oder Beschädigung einer Sache droht, ist oftmals auch eine gegenwärtige Gefahr für das Sicherheitsgut Eigentum gegeben, so dass eine Sicherstellung auch auf § 43 Nr. 1 PolG NRW gestützt werden könnte.

[Beispiel:] Anlässlich eines schweren Verkehrsunfalls ist der Kreuzungsbereich des Inselbogens durch zwei Unfallfahrzeuge blockiert. Die Fahrer wurden schwer verletzt in ein Krankenhaus eingeliefert und konnten nicht mehr selbst entscheiden, was mit den Pkw geschehen sollte. Beide Pkw sind nicht mehr fahrbereit. Um die Eigentümer der Unfallfahrzeuge vor weiteren Beschädigungen der Fahrzeuge zu schützen und weitere Verkehrsunfälle zu verhindern, beauftragt ein Polizeibeamter einen Abschleppdienst (Vertragsfirma). Die Unfallfahrzeuge werden auf dem Betriebsgelände der Sicherstellungsfirma abgestellt. Ist die Sicherstellung des Pkw rechtmäßig?

Als Ermächtigung kommt § 43 Nr. 2 PolG NRW in Betracht. Danach kann eine Sache sichergestellt werden, um den Eigentümer oder rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen.

Es handelt sich bei dieser Vorschrift um einen speziellen Anwendungsfall zum Schutz privater Rechte.

Da die Fahrzeuge u. a. auch sichergestellt wurden, um die Eigentümer oder rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung ihrer Sachen zu schützen, sind die tatbestandlichen Voraussetzungen der Befugnisnorm erfüllt. Offensichtlich liegt eine Sicherstellung auch im Interesse der Eigentümer.

Unerheblich ist, ob auch die Voraussetzungen von § 43 Nr. 1 PolG NRW begründbar wären, was im Beispielsfall offensichtlich gegeben ist, denn wenn die Fahrzeuge weiterhin im öffentlichen Verkehrsraum stehen bleiben, ist jederzeit damit zu rechnen, dass es im Kreuzungsbereich zu weiteren Unfällen kommen wird.

[Beispiel:] Polizeibeamte kontrollieren einen Porsch-Carera, der mit einer eingeschlagenen Seitenscheibe auf einem Parkplatz in der Innenstadt steht. Das Fahrzeug ist nicht als gestohlen gemeldet. Der Fahrzeughalter ist nicht zu erreichen. Auch der Fahrer kann nicht ermittelt werden. Um den Eigentümer vor weiteren Schäden zu bewahren, beauftragt ein Beamter einen Abschleppdienst und lassen den Pkw zum Sicherstellungsgelände verbringen. Rechtslage?

Als Befugnisgrundlage für die Sicherstellung kommt auch hier § 43 Nr. 2 PolG NRW in Betracht. Wenn ein Pkw mit eingeschlagener Seitenscheibe auf einem Parkplatz steht, muss damit gerechnet werden, dass durch Witterungseinflüsse oder durch Handlungen Dritter am bzw. im Pkw weitere Schäden entstehen.

Da der Fahrzeughalter nicht zu erreichen ist, kann er im Augenblick selbst keine Schutzmaßnahmen für sein Eigentum veranlassen. Die Voraussetzungen von § 43 Ziff. 2 PolG NRW sind somit gegeben, weil vom mutmaßlichen Eigenschutzinteresse des Fahrzeughalters ausgegangen werden kann.

An der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Sicherstellung bestehen keine Zweifel. Die Zulässigkeit der Inanspruchnahme folgt unmittelbar aus § 43 Ziff. 2 PolG NRW.

[Hinweis:] Wie alle Befugnisnormen des PolG ist auch § 43 PolG NRW eine Ermessensvorschrift. Anordnende Polizeibeamte müssen folglich ermessensfehlerfreie Anordnungen treffen.

Auf keinen Fall darf der Pkw ungesichert einfach auf dem Parkplatz sich selbst überlassen beleiben. Wenn es in angemessener Zeit nicht gelingt, den Eigentümer zu verständigen, ist das Entschließungsermessen reduziert, so dass der Pkw zum Eigentumsschutz nicht nur sichergestellt werden kann, sondern sichergestellt werden muss.

Für den Fall, dass der Pkw als gestohlen in der polizeilichen Sachfahndungsdatei einliegen sollte, ist der Pkw ebenfalls auf der Grundlage der o.g. Befugnis von der Polizei sicherzustellen. Eine Sicherstellung auf der Grundlage von § 94 StPO (Sicherstellung und Beschlagnahme von Gegenständen zu Beweiszwecken) käme nur dann in Betracht, wenn sich im Pkw Spuren befinden würden, die zu sichern sind.

Eine Sicherstellung des Pkw auf der Grundlage von § 111b StPO (Beschlagnahme zur Sicherung der Einziehung oder Unbrauchbarmachung) in Verbindung mit § 74 StGB (Einziehung von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten bei Tätern und Teilnehmern) wäre zwar rechtlich auch möglich, eine solche Lösung wäre aber aus der Sicht der rechtlichen Begründung einer solchen Maßnahme kompliziert. Früher war das anders, als es das Institut der so genannten Rückgewinnungshilfe noch gab. Dieses Institut ist aber durch im Juli 2017 wirksam gewordene Änderungen nicht mehr in der StPO enthalten.

Bei der Rückgewinnungshilfe ging es darum, dem Geschädigten einer Straftat durch Rückgabe des ihm gestohlenen Gegenstandes den Schaden zu mindern, dem der Geschädigte durch die rechtswidrige Tat entstanden ist.

Das ist nichts anderes als im Sinne von § 43 Nr. 2 PolG NRW (Sicherstellung) den rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen.

[Lösungsvorschlag.] Da einschreitende Polizeibeamte hinsichtlich zu treffender Maßnahmen ein Wahlrecht zusteht, ob sie die Maßnahme auf Polizeirecht oder auf Strafprozessrecht stützen wollen, wird vorgeschlagen, Sicherstellungen von Pkw oder anderen Fahrzeugen immer auf Polizeirecht zu stützen, siehe auch Urteil des BGH vom 26.04.2017 - 2 StR 247/16, in dem es heißt:

Leitsatz 1

Es gibt weder einen allgemeinen Vorrang der Strafprozessordnung gegenüber dem Gefahrenabwehrrecht noch umgekehrt. Die Polizei kann auch während eines bereits laufenden Ermittlungsverfahrens aufgrund präventiver Ermächtigungsgrundlagen zum Zwecke der Gefahrenabwehr tätig werden.

Wie dem auch immer sei.

Polizeibeamte können nicht untätig bleiben, wenn sie als gestohlen einliegende Pkw auffinden, oder beschädigte Pkw im öffentlichen Verkehrsraum feststellen, weil es sich in solchen Fällen in der Regel um Fälle so genannter Ermessensreduzierung handelt.

Soweit es möglich ist, den Halter telefonisch zu erreichen und darüber entscheiden zu lassen, was mit dem aufgefundenen Fahrzeug geschehen hat - eine Lösung, die immer versucht werden sollte - bleib der Polizei immer dann, wenn der Halter nicht erreicht werden kann, keine Wahl, als das Fahrzeug sicherzustellen, soweit das Fahrzeug noch einen nennenswerten wirtschaftlichen Wert hat.

Schrottfahrzeuge können zum Eigentumsschutz nicht sichergestellt werden.

[Ermessensreduzierung bei aufgefundenen aufgebrochenen Pkw möglich:] Ermessensreduzierung ist unter folgenden Voraussetzungen anzunehmen:

  • Gegenwärtige Gefahr

  • Kenntnis von der Gefahr

  • tatsächliche Möglichkeit zur Abwehr der Gefahr

  • Abwehr der Gefahr ist mit zulässigen (angemessenen) Zwangsmitteln möglich

  • Zumutbarkeit

In Anlehnung an ein Urteil des OLG vom 13.03.1998 - 11 U 186/97 ist bei der Sicherstellung aufgefundener und aufgebrochener Pkw Folgendes zu beachten.

Dort heißt es sinngemäß:

  • Die polizeiliche Sicherstellung eines aufgebrochenen Pkw ist unangebracht, wenn der Berechtigte umgehend telefonisch oder durch einen Hausbesuch ermittelt und verständigt werden kann.

  • Für die polizeiliche Sicherstellung eines aufgebrochenen Pkw ist das Vorliegen der Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag erforderlich.

  • Ermessensreduzierung auf Null und Pflicht zur Sicherstellung ist anzunehmen, wenn keine Anhaltspunkte für die Absicht einer Entäußerung bestehen, der Wagen nicht fahruntauglich ist und noch nennenswerten Restwert hat sowie aufgrund fehlender Sicherung einen Anreiz zum Diebstahl darstellt.

  • Die Höhe des Schadens bestimmt sich nach dem Verlauf der Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten der Polizeibeamten. [En03] 3

[Unrechtmäßige Sicherstellung zum Eigentumsschutz:] Unter welchen Gegebenheiten die Sicherstellung von Fahrzeugen zum Zweck des Eigentumsschutzes nicht mehr gegeben ist, belegt folgender Fall, der vom VG Aachen mit Urteil vom 30.08.2006 - 6 K 2477/05 entschieden wurde:

[Anlass:] Polizeibeamte hatten um 10.40 h einen geparkten Pkw durch einen Abschleppdienst sicherstellen lassen, der mit offener Seitenscheibe an der Fahrerseite vom Fahrer auf einem Parkplatz abgestellt worden war. Mit der Sicherstellung wurde ein Abschleppunternehmen beauftragt, nachdem es nicht gelungen war, den Halter des Pkw telefonisch zu erreichen. Die Herausgabe des Pkw erfolgte gegen Zahlung eines Betrages in Höhe von 66,23 Eure (Abschleppkosten). Später forderte die Polizei vom Halter noch eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 65,-- Euro für den polizeilichen Personaleinsatz ein. Gegen beide Bescheide erhob der Halter Klage beim zuständigen Verwaltungsgericht.

Im vorliegenden Fall sind, so heißt es im Urteil, überdies weitere Umstände von Bedeutung, die die Polizeibeamten im Rahmen ihrer Prognoseentscheidung zu berücksichtigen gehabt hätten. Zum einen war das fragliche Fahrzeug zusätzlich mit einer Alarmanlage ausgestattet, die durch die Verriegelung des Fahrzeuges aktiviert wurde. Dieser Status war durch eine blinkende LED im Fahrzeuginneren auch nach außen erkennbar. Zum anderen war das Fahrzeug in einem relativ stark frequentierten Bereich in der Innenstadt abgestellt, der sich zudem in unmittelbarer Nähe zum Gebäude der Direktion des Wach- und Bezirksdienstes der Polizeiinspektion B. Stadt (Polizeiinspektion I) sowie des Wach- und Bezirksdienstes West befand.

Im Urteil heißt es:

[Rn. 20:] Gemäß § 43 Nr. 2 PolG NRW kann die Polizei eine Sache sicherstellen, um den Eigentümer oder den rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen. Die Kosten der Sicherstellung und der nach § 44 Abs. 1 Satz 1 PolG NRW erfolgenden Verwahrung fallen den nach §§ 4 und 5 PolG NRW Verantwortlichen zur Last, § 46 Abs. 3 Satz 1 PolG NRW. Bei der streitgegenständlichen Abschleppmaßnahme handelt es sich um eine Sicherstellung im Sinne der vorgenannten Vorschriften. Diese erweist sich jedoch nicht als rechtmäßig.

[Rn. 21:] Bei der Sicherstellung einer Sache ausschließlich zum Schutz privaten Eigentums wird die Polizei ähnlich wie ein Geschäftsführer ohne Auftrag im Sinne der §§ 677 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) für den Berechtigten tätig, weshalb es sachgerecht ist, auf die hierzu entwickelten zivilrechtlichen Grundsätze zurückzugreifen. Danach ist die polizeiliche Sicherstellung einer Sache zum Eigentumsschutz dann gerechtfertigt, wenn sie dem Interesse und dem wirklichen oder - objektiv - mutmaßlichen Willen des Eigentümers entspricht. Dies ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn die Sicherstellung objektiv nützlich ist, wenn sie also von einem besonnenen und vernünftigen Eigentümer als sachgerecht beurteilt worden wäre [...].

[Rn. 23:] Ob dies der Fall ist, hängt entscheidend davon ab, wie hoch im Einzelfall die Wahrscheinlichkeit eines Diebstahls des Fahrzeuges, eines Diebstahls von Gegenständen aus dem Fahrzeuginneren oder einer Beschädigung des Fahrzeugs ist, wenn die Sicherstellung unterbleibt. Sind diese Folgen auszuschließen oder jedenfalls unwahrscheinlich, so ist die Sicherstellung unzulässig. Das Gleiche gilt, wenn die Sache völlig wertlos oder von so geringem Wert ist, dass der Berechtigte bei objektiver Betrachtungsweise kein Interesse an der Sicherstellung haben kann. Die eingesetzten Polizeibeamten haben daher im Rahmen der von ihnen zu treffenden Ermessensentscheidung auf der Grundlage der ihnen zum Zeitpunkt ihres Einschreitens zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten eine Prognoseentscheidung zu treffen, ob aufgrund der Umstände des Einzelfalls in näherer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit mit dem Eintritt eines Schadens zu Lasten des Eigentümers der Sache zu rechnen ist,

[Rn. 25:] Bei Anwendung dieser Grundsätze war die vom Beklagten angeordnete Sicherstellung nicht rechtmäßig. Denn unter Berücksichtigung der im konkreten Fall gegebenen Umstände entsprach es bei verständiger Würdigung nicht dem objektiven Interesse eines Halters [...], die kostenträchtige Sicherstellung zu veranlassen, um die - hier entfernte und zudem zeitlich begrenzte - Wahrscheinlichkeit einer Beschädigung oder eines Diebstahls des Fahrzeuges bzw. eines Diebstahls von Gegenständen aus dem Fahrzeuginneren auszuschließen.

[Rn. 28:] Den eingesetzten Polizeibeamten stellte sich die Situation im Zeitpunkt ihres Eintreffens vor Ort dergestalt dar, dass bei dem abgestellten Fahrzeug (lediglich) die Seitenscheibe der Fahrertüre heruntergelassen war. Im Übrigen war das Fahrzeug jedoch ordnungsgemäß mittels Zentralverriegelung verschlossen. Dies unterscheidet den hier zur Entscheidung stehenden Fall von den Fällen, in denen aus einer eingeschlagenen Seitenscheibe und etwaigen weiteren Beschädigungen oder Hinweisen auf einen (versuchten) Aufbruch deutlich wird, dass ein Angriff gegen das Eigentum bereits stattgefunden hat [...].

[Rn. 30:] Hierfür fehlten den vorliegend eingesetzten Polizeibeamten jedoch jegliche Anhaltspunkte. Nach der im Zeitpunkt des Einschreitens erkennbaren Sachlage hatte der Fahrzeugführer vielmehr lediglich vergessen, die Seitenscheibe ordnungsgemäß zu verschließen, ohne dass sich eine etwaige Beschädigungs- oder Diebstahlsgefahr bislang konkretisiert hatte. In diesem Zusammenhang gewinnt an Bedeutung, dass das Fahrzeug neben der aktivierten Zentralverriegelung, die ein Öffnen der Fahrzeugtüren und des Kofferraums wirksam verhinderte, über eine elektronische Wegfahrsperre verfügte. Dieses elektronische Sicherungsmittel gehört bei Neufahrzeugen aus deutscher Produktion bereits seit dem Jahre 1995 flächendeckend zur Serienausstattung,

[Rn. 34:] Durch eine elektronische Wegfahrsperre kann zwar kein absoluter Diebstahlsschutz erreicht werden. Das Vorhandensein dieses Sicherungsmittels hat jedoch eine große Abschreckungswirkung, weil es nur durch aufwändige Arbeiten unter Rückgriff auf Spezialkenntnisse überwunden werden kann. Gerade der geneigte (Gelegenheits-)Täter, der sich durch ein geöffnetes Seitenfenster möglicherweise angesprochen fühlt und dies als »Einladung« zu einem Kraftfahrzeugdiebstahl missverstehen könnte, wird regelmäßig nicht in der Lage sein, eine elektronische Wegfahrsperre zu überwinden. Da das Vorhandensein dieses Sicherungsmittels - jedenfalls in den einschlägigen Täterkreisen - inzwischen allgemein bekannt sein dürfte, besteht auch keine ernstzunehmende Gefahr, dass ein Fahrzeug bei dem Versuch, die Wegfahrsperre zu überwinden, Schaden nimmt. Denn der Gelegenheitstäter wird diesen Versuch regelmäßig gar nicht unternehmen. Für die Tätergruppe, für die auch das Vorhandensein einer elektronischen Wegfahrsperre kein Hindernis darstellt, das Fahrzeug zu entwenden, ist es in aller Regel hingegen nicht von entscheidender Bedeutung, ob das Seitenfenster geöffnet ist oder nicht. Insoweit stellt ein geöffnetes Fenster daher regelmäßig keinen gefahrerhöhenden Umstand dar.

Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des Gebührenbescheides heißt es in dem Urteil:

[Rn. 51:] Rechtsgrundlage für die angefochtene Gebührenerhebung ist § 7 a Abs. 1 Nr. 13 KostO NRW i.V.m. § 77 Abs. 2 VwVG NRW. Danach ist für - rechtmäßige - Amtshandlungen im Zusammenhang mit der Sicherstellung einer Sache eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 5,-- EUR bis 250,-- EUR zu erheben. [En04] 4

Mit anderen Worten:

Wenn schon die Sicherstellung zum Zweck der Eigentumssicherung nicht rechtmäßig ist, dann gilt das auch für in Rechnung gestellte Verwaltungsgebühren, bedingt durch polizeilichen Personaleinsatz etc., denn die Kostenordnung NRW setzt voraus, dass Gebühren nur für rechtmäßige Maßnahmen in Rechnung gestellt werden dürfen.

Zurück zu rechtmäßigen polizeilichen Sicherstellungen.

[Beispiel:] Unbekannte Täter sind dabei überrascht worden, als sie die Schaufensterscheibe eines Pelzgeschäftes eingeschlagen haben. Die Täter mussten ohne Beute fliehen. Polizeibeamte sind am Einsatzort. Im Schaufenster ist ein Pelzmantel im Wert von 10 000 Euro ausgestellt. Da das Schaufenster keine Öffnung zum Laden hin hat und der Eigentümer des Geschäftes nicht erreicht werden kann, stellen die Beamten den Pelzmantel sicher. Rechtslage?

Zweck der Maßnahme ist es, den Eigentümer des Pelzgeschäftes vor weiteren Schäden zu bewahren. Als Ermächtigung kommt folglich § 43 Nr. 2 PolG NRW in Betracht. Danach darf die Polizei eine Sache sicherstellen, um den rechtmäßigen Inhaber vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die veranlasste Maßnahme ist geeignet, erforderlich und angemessen. Da der Eigentümer nicht erreichbar ist, und folglich selbst die Sicherung seines Eigentums nicht wahrnehmen kann, darf und muss die Polizeibeamten tätig werden, um den Eigentümer vor Verlust oder Beschädigung zu schützen.

Die Zulässigkeit der Inanspruchnahme ergibt sich aus § 43 Nr. 2 PolG NRW unmittelbar.

Mildere Möglichkeiten als die veranlasste Maßnahme sind nicht zu erkennen. Für den Fall, dass von der Schaufensterscheibe selbst Gefahren ausgehen, ist zusätzlich die Sicherung der Gefahrenstelle zu veranlassen.

[Beispiel:] Während einer Fußstreife findet ein Polizeibeamter eine Brieftasche. Es handelt sich um die Brieftasche eines Mannes, der in einer anderen Stadt wohnt. Der Beamte stellt die Brieftasche sicher. Ist das zulässig?

Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser polizeilichen Maßnahme können nicht bestehen. Selbstverständlich darf die Brieftasche gemäß § 43 Nr. 2 PolG NRW zum Eigentumsschutz sichergestellt werden. Der Verlierer sollte umgehend benachrichtigt werden, damit er seine Brieftasche abholen oder diese ihm zugestellt werden kann.

[Beispiel:] Ein Bürger betritt die Wache, um eine Fundsache abzugeben. Der Wachhabende fragt sich, ob er dazu verpflichtet ist, Fundsachen entgegenzunehmen. Rechtslage?

Fundsachen sind gemäß § 43 Nr. 2 PolG NRW zum Eigentumsschutz sicherzustellen. Dabei ist gleichgültig, ob Polizeibeamte eine Sache finden oder ob Fundsachen bei der Polizei abgegeben werden. Eine andere Frage ist, wer für die weitere Fundsachenverwaltung verantwortlich ist. Zur Entgegennahme von Fundsachen und zu der sich daraus ergebenden Fundsachenverwaltung sind gemäß § 965 Abs. 2 BGB auch die Polizeibehörden zuständig. Zuständige Behörde im engeren Sinne sind in NRW die örtlichen Ordnungsbehörden (Fundämter).

Das Fundrecht ist in den §§ 965 - 987 BGB geregelt. Weil Finder häufig nach ihren Rechten fragen, ist die Kenntnis dieser Vorschriften hilfreich.

[Beispiel:] Auf dem Weg zum Schlachthof ist ein Bauer mit seinem Viehanhänger schwer verunglückt. Die beiden Rinder, die sich im Viehanhänger befanden, liegen auf der Straße und haben aufgerissene Bäuche. Ein Polizeibeamter gibt den Tieren den Gnadenschuss und sorgt im Anschluss daran sofort fachgerechte Behandlung der getöteten Rinder. Rechtslage?

Der Polizeibeamte hat die Tiere erschossen, um mehrere Ziele zugleich zu verfolgen:

  • Beendigung der Qualen der Rinder

  • Sicherstellung der Tiere, denn nur tot können schwer verletzte Tiere einer fachgerechten Behandlung zugeführt werden.

Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang auch, dass getötete Rinder nur dann einen Wert behalten, wenn sie nach der Tötung möglichst schnell ausbluten können.

Mit anderen Worten:

Um diesen »Warenwert« zu erhalten, sind die Tiere sicherzustellen und möglichst schnell einer fachgerechten Behandlung zuzuführen.

Soweit die Sicherstellung der toten Rinder dem Eigentumsschutz dient, sind die Voraussetzungen von § 43 Nr. 2 PolG NRW erfüllt.

[Beispiel:] Im Ausflugsgebiet X haben in den Sommermonaten, vorwiegend an Wochenenden, die Diebstähle aus Kraftfahrzeugen deutlich zugenommen. Zum Schutz der Bürger führt die Polizei deshalb dort einen verstärkten  Streifendienst durch. Eine Beamtin bemerkt auf einem Waldparkplatz einen verschlossenen Pkw, auf dessen Rücksitz eine wertvolle Damenhandtasche liegt. Darf der Pkw sichergestellt werden?

Gemäß § 43 Nr. 1 PolG NRW darf die Polizei eine Sache sicherstellen, um eine gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Eine im Einzelfall bestehende Gefahr reicht dazu nicht aus. Laut Sachverhalt sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Tasche in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gestohlen wird. Folglich ist im Ausgangsfall eine gegenwärtige Gefahr nicht gegeben. Auf der Grundlage von § 43 Nr. 1 PolG NRW darf der Pkw also nicht sichergestellt werden.

Was aber ist zu tun?

Immerhin besteht doch eine konkrete Gefahr. Denkbar wäre, den Pkw zu öffnen und die Tasche sicherzustellen. Doch für die Tasche gilt dasselbe wie für den Pkw. Außerdem ist es sicherlich unverhältnismäßig, zum Schutz der Eigentümerin in so schwerwiegender Weise vorzugehen. Die Polizei muss sich etwas anderes einfallen lassen. In Betracht kommt zum Beispiel, den Pkw während des Streifendienstes besonders im Auge zu behalten, zumal die Polizei durch Präsenz Straftaten verhindern soll.

02.4 Sicherstellung von Sachen festgehaltener Personen

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Gemäß § 43 Nr. 3 PolG NRW (Sicherstellung) kann die Polizei eine Sache sicherstellen, 3. wenn sie von einer Person mitgeführt wird, die nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften festgehalten wird, und die Sache verwendet werden kann, um
a) sich zu töten oder zu verletzen,
b) Leben oder Gesundheit anderer zu schädigen,
c) fremde Sachen zu beschädigen oder
d) die Flucht zu ermöglichen oder zu erleichtern.

Unerheblich ist, ob die freiheitsentziehende Maßnahme sich auf Polizeirecht oder Strafprozessrecht stützt.

[Hinweis:] § 43 Nr. 3 PolG NRW überschneidet sich mit § 43 Nr. 1 PolG NRW, falls Gegenstände sichergestellt werden müssen, von denen eine gegenwärtige Gefahr ausgeht.

Die Ziffer 3 verlangt keine gegenwärtige Gefahr, diese Regelung geht insoweit weiter.

[Beispiel:] Polizeibeamte betreffen in einer dauerhaft zu Wohnzwecken genutzten Wohnung einen Einbrecher auf frischer Tat. Bei dieser Tat handelt es sich um ein Verbrechen, siehe § 244 Abs. 4 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl). Bevor die Beamten den Tatverdächtigen in einer Zelle im Polizeigewahrsam einschließen, wird dieser noch einmal gründlich durchsucht. Unter Protest des Mannes nimmt ein Polizeibeamter folgende Gegenstände in Verwahrung: Leibriemen, Schnürsenkel, Taschenmesser, Feuerzeug, 1 Flasche Schnaps, einen Schlagring, eine Trillerpfeife und eine Geldbörse mit 55,15 Euro Inhalt und das mitgeführte Smartphone. Rechtslage?

Gemäß § 43 Nr. 3 PolG NRW (Sicherstellung) kann die Polizei Sachen sicherstellen, die von einer Person mitgeführt werden, die u. a. nach der StPO rechtmäßig festgehalten wird und die diese Gegenstände u. a. dazu verwenden könnten, sich selbst oder andere zu töten oder zu verletzen.

Auf der Grundlage von § 43 Nr. 3 PolG NRW könnten somit Leibriemen, Schnürsenkel, Feuerzeug, Taschenmesser und die Flasche mit Schnaps sichergestellt werden, weil diese Gegenstände dazu benutzt werden könnten, sich im Polizeigewahrsam selbst zu töten oder zu verletzen, oder, soweit es sich um das Taschenmesser und das Feuerzeug handelt, die Möglichkeit besteht, die Matratze im Gewahrsamsraum aufzuschneiden und in Brand zu setzen.

Bei dem Schlagring handelt es sich um einen verbotenen Gegenstand gemäß § 2 WaffG iVm Anlage 2 zum WaffG. Solche Gegenstände unterliegen gem. § 54 WaffG der Einziehung und sind gemäß § 111b StPO (Beschlagnahme zur Sicherung der Einziehung oder Unbrauchbarmachung) sicherzustellen oder zu beschlagnahmen.

Diese Gegenstände die festgehaltene Person auch nicht zurück, wenn der Grund des Festhaltens entfallen ist.

[Sicherzustellende Gegenstände im Sinne der Gewahrsamsordnung:] Bei der Sicherstellung von Sachen, die von in Gewahrsam genommenen Personen mitgeführt werden, ist auch die Polizeigewahrsamsordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (VVPolG NRW Ziff. 43.03) zu beachten. Welche Gegenstände auf der Grundlage der Gewahrsamsordnung sichergestellt werden dürfen, ist in § 6 der Polizeigewahrsamsordnung geregelt.

Im Folgenden wird der Wortlaut dieser Regelung zitiert:

§ 6 GO (Durchsuchung, Sicherstellung)

(1) Gegenstände, die von dem Verwahrten mitgeführt werden, sind sicherzustellen, wenn sie verwendet werden können, um
1. sich oder andere zu töten oder zu verletzen,
2. fremde Sachen zu beschädigen oder
3. die Flucht zu ermöglichen oder zu erleichtern.
In Betracht kommen z. B.:
Messer, Essbestecke, Schnürsenkel, Rasierklingen, Nagelfeilen, Werkzeuge, Gürtel, Hosenträger, Feuerzeuge, Zündhölzer, Stöcke, Schirme, evtl. auch Arzneimittel.

Bargeld und sonstige Wertsachen, die der Sicherstellung nicht unterliegen, sind in amtliche Verwahrung zu nehmen.

Sichergestellte und verwahrte Gegenstände sind sorgfältig aufzubewahren. Sie sind unter genauer Bezeichnung in die Einlieferungsanzeige einzutragen. Bei Bargeld ist die Höhe des Betrages anzugeben. Die einzuliefernde Person soll die Eintragung bestätigen. Wird die Unterschrift verweigert, ist dies zu vermerken und von dem einliefernden Beamten mitzuzeichnen.
Bereits gefertigte Sicherstellungsprotokolle sind der Einlieferungsanzeige beizufügen.
(2) Der Verwahrte ist bei seiner Einlieferung in das Gewahrsam durch den aufnehmenden Beamten des Polizeigewahrsams auf die in Absatz 1 bezeichneten Gegenstände gründlich zu durchsuchen; dies gilt auch bei der Wiedereinlieferung des Verwahrten nach vorübergehender Abwesenheit vom Gewahrsam, wenn die Durchsuchung nicht offensichtlich unnötig erscheint. § 163 b Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz StPO bleibt unberührt. Bei der Übergabe eines Verwahrten an einen Beamten einer anderen Dienststelle ist eine erneute Durchsuchung durchzuführen, wenn sie nicht offensichtlich unnötig erscheint. Die Durchsuchung soll nicht in Gegenwart Unbeteiligter vorgenommen werden. Mit der Durchsuchung befasste Personen sind durch geeignete Vorsorge gegen tätliche Angriffe zu sichern.
(3) Eingelieferte Personen dürfen nur von Bediensteten des gleichen Geschlechts durchsucht werden.

Festzustellen ist, dass die Regelung der Gewahrsamsordnung zum Teil dem Wortlaut von § 43 Nr. 3 PolG NRW (Sicherstellung) entspricht.

Unabhängig davon enthält die Gewahrsamsordnung aber auch eine beachtliche Erweiterung der Gegenstände, die wohl in amtliche Verwahrung genommen, aber nicht sichergestellt werden dürfen.

Diese sprachliche Regelung macht es erforderlich, den Sinn dieser Regelung zu erklären. Im Normalfall wird eine Sicherstellung dadurch realisiert, indem der sicherzustellende Gegenstand in amtliche Verwahrung genommen wird.

Mit anderen Worten:

Ziel einer Sicherstellung ist eine amtliche In-Verwahrung-Nahme.

Was ist also gemeint, wenn eine Sache zwar in amtliche Verwahrung genommen werden kann, aber nicht sichergestellt werden darf?

Die Erklärung ist einfach:

Bei einer Sicherstellung handelt es sich um eine Maßnahme, die erzwungen werden kann. Wird eine Sache lediglich in amtliche Verwahrung genommen, dann geschieht das mit dem Einverständnis des Inhabers der tatsächlichen Gewalt.

Weigern sich Personen, Bargeld und sonstige Wertsachen, die der Sicherstellung nicht unterliegen, der Polizei auszuhändigen, dann ist darüber ein Vermerk im Vorgang aufzunehmen, in dem es zum Beispiel heißt, dass die Person nicht damit einverstanden war, Bargeld und sonstige Wertsachen in amtliche Verwahrung zu geben.

Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung sind die o.g. Gegenstände dann auch der festgehaltenen Person zu überlassen, weil es sich bei einer Person, die ihr Eingerständnich verweigert, wohl kaum um eine hilflose Person handeln kann, die zum Beispiel aufgrund hohen Alkoholkonsums meist gar nicht auf den Gedanken kommt, die Herausgabe von Gegenständen zu verweigern.

Wie dem auch immer sei.

[Trillerpfeife und Smartphone:] Wie aber ist zu verfahren, wenn sich Personen weigern, zum Beispiel Trillerpfeifen oder gar mitgeführte Smartphones in amtliche Verwahrung zu geben?

Offensichtlich ist, dass solche Gegenstände sich kaum dazu eignen, sich selbst zu töten oder zu verletzen oder die Flucht zu ermöglichen.

Lösen lässt sich diese Regelungslücke nur dadurch, indem auf § 2 Abs. 3 GO (Verhalten gegenüber Verwahrten) Bezug genommen wird, in dem es heißt, dass dem Verwahrten nur solche Beschränkungen auferlegt werden dürfen, die der Zweck der Verwahrung oder die Ordnung im Gewahrsam erfordern.

[Trillerpfeife:] Es dürfte offenkundig sein, dass eine Person, die in einer Gewahrsamszelle eine Trillerpfeife benutzt, nicht nur im Polizeigewahrsam diensttuende Beamte nervt, sondern gleichermaßen auch für andere Personen, die dort gegen ihren Willen festgehalten werden, nachhaltig stören kann.

[Smartphones und Handys:] Personen, die sich weigern, diese Gegenstände in amtliche Verwahrung zu übergeben, sollten diese Geräte nach der hier vertretenen Rechtsauffassung belassen werden, wenn sie nicht zum Zweck der Verdunkelung einer Straftat missbraucht werden können. Bei einem Wohnungseinbruch - wie im Ausgangsbeispiel geschildert - handelt es sich um ein Verbrechen, das auch bandenmäßig begangen werden kann, siehe § 244 Abs. 4 StGB (Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl). Würde dem festgenommenen Tatverdächtigen das Smartphone überlassen, weil er die Herausgabe verweigert, könnte er dieses Gerät nutzen, eventuelle Bandenmitglieder zu warnen.

Es bestehen jedoch keine Bedenken, festgehaltenen Personen die Möglichkeit einzuräumen, mit seinem eigenen Smartphone einen Rechtsanwalt oder Verwandte davon in Kenntnis zu setzen, wo er sich befindet. Das ist sein gutes Recht. Festgehaltene Personen, die sich mit ihrem Smarthphone die Zeit vertreiben wollen, YouTube etc. und die dazu aufgrund ihres Einlieferungszustandes auch in der Lage sind, sollte das Smartphone ebenfalls belassen werden, weil es sich bei einem Smartphone wohl nicht um ein Gerät handelt, mit dem sich Personen selbst verletzen wohl nicht verletzen können.

[Hinweis:] Nähere Ausführungen zur Sicherstellung von Handys und Smartphones siehe folgende Randnummer.

03 Sicherstellung von Handys und Smartphones

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Handys und Smartphones enthalten eine Vielzahl personenbezogener Daten ihrer Nutzer. Humorvoll könnte man auch sagen, dass es sich bei den Daten, die auf Handys oder Smartphones vorgehalten bzw. mittels eines solchen Gerätes nutzbar gemacht werden können, um »ausgelagerte menschliche Gehirne« handelt.

Mit anderen Worten:

Mein Smartphone kennt mich besser als ich mich selbst.

Es mag daher nicht verwundern, dass polizeiliche Maßnahmen, deren Ziel es ist, Zugang zu den auf solchen Geräten gespeicherten Daten zu erhalten, nur dann erlaubt sein können, wenn solch ein gravierender Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung vom Gesetz ausdrücklich zugelassen ist.

Andererseits kommt es bei der rechtlichen Bewertung von Handys und Smartphones nach der hier vertretenen Rechtsauffassung aber auch darauf an, zu welchem Zweck und mit welcher Zielrichtung ein Handy oder ein Smartphone von der Polizei sichergestellt, bzw. beschlagnahmt wird.

Warum das so ist, dass sei an dieser Stelle zuerst einmal nur punktuell aufgelistet:

  • Es macht einen Unterschied aus, ob ein Smartphone nur deshalb sichergestellt wird, um das Gerät zu öffnen, damit die Nummer der SIM-Karte abgelesen werden kann, die sofort ins Auge fällt, wenn das Gerät geöffnet wird. um diese zu notieren, um damit die Bestandsdaten des Anschlussinhabers zu ermitteln, was nichts anderes als eine Identitätsfeststellung des Anschlussinhabers ist. Darin einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis zu sehen, wäre einfach absurd.

  • Anders ist die polizeiliche Nutzung eines Handys oder Smartphones zu bewerten, wenn zuvor die Sperre dieser Geräte aufgehoben werden muss, um im Anschluss daran zum Beispiel die im Adressbuch oder anderswo gespeicherten Daten einsehen zu können, was nach der hier vertretenen Auffassung ebenfalls noch kein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis, wohl aber als ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung zu bewerten ist.

  • Wird ein Handy oder Smartphone zu dem Zwecke sichergestellt, um die Daten, die auf diesen Geräten vorgehalten werden in Gänze auslesen zu können, spätestens dann dürfte offenkundig sein, dass es sich dabei nicht nur um einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung handelt, sondern auch das Fernmeldegeheimnis berührt sein dürfte, so dass zuvor in jedem Fall eine richterliche Anordnung einzuholen ist.

Näheres zu den Voraussetzungen, die gegeben sein müssen, um die Daten von Handys oder Smartphones in Gänze auslesen zu können, stehen in der Randnummer 3.3 Vorgaben des BVerfG zum Auslesen von Handydaten« zur Verfügung.

[Hinweis:] Festzustellen ist, dass ein sorgloser Umgang mit einem Handy oder einem Smartphone nicht nur aus Rechtsgründen, sondern auch auch aus anderen - im Folgenden kurz skizzierten Gründen, gut überlegt sein will.

[Problem der Datensicherung:] Festzustellen ist, dass Handys zur Erhaltung des Beweiswertes ausgelesener Daten, so zu behandeln sind, dass durch den Vorgang des Auslesens keine Veränderung an den in diesen Geräten gespeicherten Daten vorgenommen wird. Das ist bei einem PC einfacher als bei einem Smartphone bzw. einem anderen Mobilfunktelefon.

Damit der Beweiswert gespeicherter und ausgelesener Daten durch den Vorgang des Auslesens von Handys oder Smartphones unverändert erhalten bleibt, wird in vielen Fällen für das Auslesen eine spezielle Software benötigt, die von der Polizei zuerst einmal auf dem jeweiligen Gerät zu installieren ist, es sei denn, dass spezielle Programme zur Verfügung stehen, die beim Auslesen die Daten auf dem jeweiligen Endgerät diese von vornherein unverändert lassen, wie das zum Beispiel bei dem Programm » Pandora’s Box von Hex-Dump« der Fall ist. [En05] 5

Das bedeutet:

Bei »gesperrten« Mobilfunktelefonen wird es nur Spezialisten möglich sein, die Sperre aufzuheben. Diese Spezialisten sollten nach der hier vertretenen Rechtsauffassung erst dann tätig werden, wenn zuvor ein richterlicher Beschluss eingeholt wurde und geklärt ist, nach welchen Datensätzen im physikalischen Speicher des Mobilfunktelefons gesucht werden darf.

Dazu später mehr.

Zuerst sollen die Fälle erörtert werden, die dem Zweck der Gefahrenabwehr dienen und die es nicht erforderlich machen, ein Handy oder ein Smartphone auszulesen.

03.1 Sicherstellung von Handys zur Gefahrenabwehr

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Die Sicherstellung von Mobilfunktelefonen zur Gefahrenabwehr kann notwendig werden, wenn die Identität von Personen anders nicht festgestellt werden kann.

[Beispiel:] Von der Polizei wird nachts auf dem Bahnhofsvorplatz ein minderjähriges Mädchen aufgegriffen, das sich nicht ausweisen kann und Angaben zur Person beharrlich verweigert. Eine Polizeibeamtin, die das Mädchen durchsucht, findet ein Smartphone, dass die Beamtin an sich nimmt. Die Beamtin weiß, dass für die Feststellung der Identität des Anschlussinhabers es nur erforderlich ist, das Smartphone zu öffnen, die Nummer der SIM-Karte zu notieren, um im Anschluss daran unter Verwendung dieser Nummer bei der Bundesnetzagentur den Anschlussinhaber festzustellen. Die Minderjährige fordert die Polizeibeamtin energisch dazu auf, ihr das Smartphone sofort zurückzugeben. Rechtslage?

Ziel der kurzfristigen Sicherstellung des Smartphones ist es, das Gerät zu öffnen, um die Nummer der SIM-Karte, die dann problemlos abgelesen werden kann, zu ermitteln. Bei dieser Nummer handelt es sich um ein personenbezogenes Datum, das von der Polizei ausschließlich dazu verwendet werden soll, die Identität des Mädchens zum Beispiel durch eine Bestandsdatenauskunft bei der Bundesnetzagentur (BNetzA) feststellen zu können.

Bei solchen Auskünften handelt es sich nicht um Auskünfte auf der Grundlage von § 100j StPO (Bestandsdatenauskunft) oder gar um Auskunftsersuchen auf der Grundlage von § 20a PolG NRW (Abfrage von Telekommunikations- und Telemediendaten).

Grund dafür ist, dass die zuvor genannten Regelungen nur dann zu beachten sind, wenn Auskünfte direkt beim jeweiligen Telekommunikationdiensteanbieter (TK-Anbieter) eingeholt werden.

Bestandsdatenanfragen bei der Bundesnetzagentur (BNetzA) gehören nicht zum Anwendungsbereich der o. g. Befugnisse.

Solche Anfragen sind auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) bzw. auf der Grundlage von § 12 PolG NRW (Identitätsfeststellung) zulässig.

[Bestandsdaten bei der BNetzA:] Um die Bestandsdaten bei der BNetzA abrufen zu können, reicht es aus, wenn die abrufende Stelle sich die benötigten Daten auf der Grundlage einer allgemeinen Datenerhebungsvorschrift beschaffen darf.

Das ist im Beispielsfall offensichtlich der Fall.

Um die Minderjährige wieder in die Obhut von Erziehungsberechtigten geben zu können, ist es zwingend erforderlich, zu wissen, welche Personen das sind. Und da eine Minderjährige mangels Geschäftsfähigkeit keinen Vertrag mit einem TK-Anbieter abschließen kann, ist davon auszugehen, dass durch eine Bestandsdatenabfrage bei der BNetzA binnen Sekunden festgestellt werden kann, wer den Vertrag abgeschlossen hat, ohne den das sichergestellte Mobilfunktelefon nicht betrieben werden könnte. Dabei kann es sich nur um die erziehungberechtigten Personen handeln.

[Bestandsdaten:] Dazu gehören alle personenbezogenen Daten, die beim Abschluss des TK-Vertragen von dem jeweiligen TK-Anbieter erhoben wurden. Diese Daten können über eine direkte Schnittstelle der Polizei zur BNetzA im automatisierten Abrufverfahren abgerufen werden.

Technisch ist das problemlos möglich, weil die BNetzA auf der Grundlage von § 112 TKG (Automatisiertes Auskunftsersuchen) beim TK-Anbieter die dort gespeicherten Bestandsdaten direkt abgerufen und sofort an die anfragende Polizeibehörde übermitteln kann und darf.

Dieses Verfahren ist, im Gegensatz zu Bestandsdatenauskünften bei den jeweiligen TK-Anbietern, kostenlos. Dafür bedarf es keiner richterlichen Anordnung und auch keiner Anordnung des Behördenleiters. Es reicht aus, wenn auf der Grundlage einer allgemeinen Datenerhebungsvorschrift die Bestandsdaten benötigt werden, um zum Beispiel die Identität einer Person zu ermitteln.

[Beispiel:] Im Rahmen einer Fußstreife findet ein Polizeibeamter ein wertvolles Smartphone. Das Gerät ist gesperrt, so dass ein Zugang auf das Adressbuch nicht möglich ist. Darf die Polizei das Smartphone öffnen, um anhand der Nummer der SIM-Karte den Anschlussinhaber im Rahmen einer Bestandsdatenauskunft bei der Bundesnetzagentur den Anschlussinhaber zu ermitteln?

Wer daran zweifelt oder glaubt, dass die Polizei dafür einen richterlichen Beschluss bedarf, dem kann einfach nicht mehr geholfen werden.

Selbstverständlich wird in einem solchen Fall die Polizei das Smartphone öffnen und anhand der Nummer der SIM-Karte den Anschlussinhaber ermitteln, diesen dann benachrichtigen und auffordern, sich sein Smartphone bei der Polizei abzuholen.

[Beispiel:] Polizeibeamte haben mehrere Personen festgenommen, die anlässlich einer gewaltsam verlaufenden Demonstration Polizeibeamte angegriffen haben. Die Personen werden durchsucht. Sowohl gefährliche Gegenstände als auch mitgeführte Smartphones werden den Personen abgenommen, bevor sie in Zellen gegen ihren Willen eingeschlossen werden.

In diesem Falle werden die Mobilfunktelefone vorübergehend sichergestellt, um zu verhindern, dass der Gewahrsamsbetrieb nicht nachhaltig gestört wird. Im Sinne von § 37 Abs. 2 PolG NRW (Behandlung festgehaltener Personen) ist festgehaltenen Personen nur dann unverzüglich Gelegenheit zu geben, einen Angehörigen oder eine Person ihres Vertrauens zu benachrichtigen, soweit dadurch der Zweck der Freiheitsentziehung nicht gefährdet wird.

Wie dem auch immer sei.

Die Sicherstellung der Smartphones verfolgte nicht das Ziel, in diesen Geräten nach personenbezogenen Daten zu suchen, sie auszulesen bzw. dort gespeicherte Daten nutzen zu können. Sichergestellt in den o.g. Fällen nur eine bewegliche Sache, mehr nicht.

03.2 Sicherstellung von Handys von Unfallverursachern

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Im zunehmenden Maße wird nicht nur in Polizeikreisen die Forderung erhoben, dass die Auswertung von Handydaten im Anschluss an Verkehrsunfälle der Zugriff auf diese Geräte der Polizei erleichtert werden muss, wenn der Verdacht besteht, dass das Benutzen eines Handys oder eines Smartphones am Steuer unfallursächlich gewesen ist.

[GdP NRW 2015:] In einer Pressemitteilung der Gewerkschaft der Polizei, Landesverband NRW vom 12. März 2015 heißt es u.a.:

»Telefonieren während der Autofahrt ist genauso gefährlich wie das Fahren mit 0,8 Promille. Wer eine SMS schreibt, regiert ebenso eingeschränkt wie mit 1,1 Promille. [...]. Trotzdem greifen jeden Tag tausende von Autofahrern zum Handy oder Smartphone. 131 418 Mal wurden sie dabei im vergangenen Jahr allein in NRW von der Polizei erwischt. [...]. Deshalb gibt es einen dringenden gesetzlichen Klarstellungsbedarf [...] wann die Polizei nach einem Verkehrsunfall das Handy des Unfallverursachers sicherstellen darf. Weil sie fehlt, entscheiden zunehmend einzelne Gerichte darüber – entsprechend unterschiedlich ist die Praxis in den einzelnen Polizeibehörden. Besonders weit entwickelt ist sie in Köln, wo die Polizei bereits seit einiger Zeit nach schweren Verkehrsunfällen mit unbekannter Ursache systematisch die Handys der Unfallteilnehmer sicherstellt. [...] Grundlage für die Sicherstellung der Handys in Köln ist eine Vereinbarung mit der Staatsanwaltschaft. Sie entscheidet auch darüber, ob die Verbindungsdaten der sichergestellten Handys anschließend zur Aufklärung der Unfallursache genutzt werden dürfen. Das Innenministerium will dieses Konzept auf ganz NRW ausbreiten. Nach Auffassung der GdP ist das eine richtige Entscheidung, sie will aber die Rechtsgrundlage dafür auf eine neue Basis stellen, damit nicht Richterrecht die fehlende Gesetzgebung ersetzt. Eine Forderung, die auf dem Forum auch die Unterstützung der teilnehmenden Juristen fand.« [En06] 6

[Strafverfolgung:] Werden Handys oder Smartphones im Anschluss an Verkehrsunfälle sichergestellt bzw. beschlagnahmt, geschieht dies nicht zum Zweck der Gefahrenabwehr, sondern ausschließlich zum Zweck der Verfolgung von Straftaten. Ordnungswidrigkeiten lassen die Sicherstellung/Beschlagnahme eines Mobilfunktelefons nicht zu. Dazu später mehr.

Folge davon ist, dass Mobilfunktelefone nur auf der Grundlage der Befugnisse der StPO sichergestellt bzw. beschlagnahmt werden können.

Sollten auf dem Gerät Daten gefunden werden können, die beweisen, dass zur Unfallzeit das Gerät benutzt wurde, dann dient die Sicherstellung/Beschlagnahme des Mobilfunktelefons zuerst einmal nur dem Zweck, ein Beweismittel in amtliche Verwahrung zu nehmen, mehr nicht.

Ob dann tatsächlich später nach beweiserheblichen Daten im physikalischen Speicher des Mobilfunktelefons gesucht wird, ist eine Frage, die sich zum Zeitpunkt der Sicherstellung/Beschlagnahme nicht zwangsläufig stellt.

Insoweit reicht es nach der hier vertretenen Rechtsauffassung zuerst einmal aus, dass lediglich die Voraussetzungen des § 94 StPO (Sicherstellung und Beschlagnahme von Gegenständen zu Beweiszwecken) gegeben sein müssen. Danach können Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können, in Verwahrung oder in anderer Weise sichergestellt werden. Befinden sich die Gegenstände in dem Gewahrsam einer Person und werden sie nicht freiwillig herausgegeben, so bedarf es der Beschlagnahme. Hinsichtlich der Anordnung sind die Regelungen des § 98 StPO (Verfahren bei der Beschlagnahme), zu beachten.

[Polizei stellt Handys sicher:] Aufgrund der Häufigkeit von zum Teil schweren Verkehrsunfällen, die im Zusammenhang mit der Nutzung von Handys oder Smartphones stehen, sind Polizeibehörden (Köln, Dortmund) mittlerweile dazu übergegangen, solche Geräte im Anschluss an Verkehrsunfälle regelmäßig sicherzustellen, wenn der Verdacht besteht, dass die Nutzung solcher Geräte als Unfallursache in Betracht kommt.

Grundsätzlich ist die Beschlagnahme solcher Geräte mit beweiserheblichen Inhalten beim begründeten Verdacht einer Straftat zulässig.

Andererseits weiß die Polizei aber auch, dass der Beweiswert eines zum Zweck der Strafverfolgung sichergestellten bzw. beschlagnahmten Mobilfunktelefons nur dann ermittelt werden kann und darf, wenn die dafür erforderlichen im Mobilfunktelefon gespeicherten Daten aufgerufen bzw. entsprechend ausgewertet werden.

Mit anderen Worten:

Soll ein Handy bzw. ein Smartphone ausgewertet werden, um in Erfahrung zu bringen, ob zum Unfallzeitpunkt eine SMS abgesetzt oder ein Telefonat geführt wurde, dann wäre das nicht nur ein schwerwiegender Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, sondern auch ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis.

Eingriffe in diese Grundrechte kommen nur bei Straftaten in Betracht, die mindestens als »Straftaten von erheblicher Bedeutung« anzusehen sind. Als Ermächtigung für solch eine »Durchsuchung im physikalischen Speicher eines Mobilfunktelefons« kommt § 110 StPO (Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien) in Betracht.

Diese Befugnis erlaubt es der Polizei, aufgrund eines richterlichen Beschlusses oder, bei Gefahr im Verzug, auf Anordnung der StA, im Beisein eines Staatsanwaltes nicht nur Papiere, sondern auch elektronische Speichermedien durchsuchen zu können. Dass entsprechende Speichermedien zuvor sichergestellt oder beschlagnahmt werden müssen, setzt § 110 StPO (Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien) voraus.

Übrigens:

Ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss, der es zulässt, in einem Mobilfunktelefon nach Daten suchen zu dürfen, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, setzt schwerwiegende Straftaten voraus, die im Zusammenhang mit Verkehrsunfällen nur selten anzutreffen sind, denn im Zusammenhang mit Verkehrsunfällen kommen meist folgende Straftaten in Betracht:

Die Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, lautet somit:

Welche Verkehrsdelikte vermögen eine Sicherstellung/Beschlagnahme von Handys oder Smartphones nicht zu rechtfertigen?

Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung sind das alle Unfälle mit Sachschaden und mit geringem Personenschaden.

Grund für diese restriktive Sichtweise ist, dass das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 04.02.2005 – Az. BvR 308/04 den Verdacht auf eine schwerwiegende Straftat als Voraussetzung für eine Beschlagnahme eines Handys eingefordert hat. Außerdem muss regelmäßig ein richterlicher Beschluss für die Datenauslese vorliegen, der bei Gefahr in Verzug nur durch eine staatsanwaltliche Anordnung ersetzt werden kann.

Von dieser strengen Anforderungsauslegung zur Handybeschlagnahme ist auch bei der Sicherstellung/Beschlagnahme von Mobilfunktelefonen nach Verkehrsunfällen auszugehen.

Verkehrsunfälle mit Sachschäden reichen für die Sicherstellung/Beschlagnahme eines Mobilfunktelefons genauso wenig aus, wie das bei Verkehrsunfällen mit Personenschäden im Sinne von § 229 StGB (Fahrlässige Körperverletzung) der Fall ist.

Diese Sichtweise drängt sich zumindest in Kenntnis des Beschlusses des BVerfG vom 4. Februar 2005 - 2 BvR 308/0 auf, der in der folgenden Randnummer thematisiert wird.

[Persönliche Anmerkung:] Andererseits handelt es sich bei der Suche nach der letzten Aktivität, für die ein Handy oder ein Smartphone benutzt wurde, wohl kaum um einen nennenswerten Eingriff in Grundrechte, zumal dieser Eingriff der Klärung der Frage dient, ob die Nutzung dieses Gerätes unfallursächlich gewesen ist.

In dieser Gesellschaft aber scheint zurzeit das Handy sowie das Smartphone noch den Status eines sakralen Gegenstandes zu besitzen, der sozusagen die direkte Kontaktaufnahme mit Gottvater (Big Data) ermöglicht.

Dennoch fehlt es diesen Geräten an der Heiligkeit tradierter Glaubensvorstellungen.

Mit anderen Worten:

Aus polizeilicher Sicht handelt es sich bei einem Handy oder einem Smartphone um einen Gegenstand, der genauso wie jeder andere Gegenstand auch, zum Zweck der Gefahrenabwehr als auch zum Zweck der Strafverfolgung in amtliche Verwahrung genommen werden kann.

Eine andere Frage ist, unter welchen Voraussetzungen die Daten, die auf solchen Geräten gespeichert sind, ausgelesen werden dürfen.

Zurzeit ist dafür ein richterlicher Beschluss erforderlich.

03.3 BVerfG zum Auslesen von Handydaten

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Mit Beschluss vom 4. Februar 2005 - 2 BvR 308/04, haben die Richter des BVerfG ausgeführt, unter welchen Voraussetzungen von der Polizei anlässlich von Hausdurchsuchungen sichergestellte Handys bzw. Smartphones ausgelesen werden dürfen.

[Hinweis:] Die im Urteil genannten Befugnisse entsprechen nicht der aktuellen Gesetzeslage. Außerdem gab es damals den § 110 StPO (Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien) in der heute gültigen Fassung noch nicht. Mit Wirkung vom 01.01.2008 traten die Gesetzesänderungen, die diesen Bereich betreffen, in Kraft.

In den Leitsätzen des o.g. Beschlusses heißt es:

Leitsatz 6.

Das Auslesen der auf einer SIM-Karte gespeicherten Daten greift in das Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses nach Art. 10 Abs. 1 und 2 GG ein. Denn die in einem Mobiltelefon oder auf der eingelegten SIM-Karte gespeicherten Daten geben Auskunft über Einzelheiten der abgegangenen, angenommenen, und zwar empfangenen, aber nicht angenommenen Anrufe. Die Information, ob, wann und wie oft zwischen Fernmeldeanschlüssen Fernmeldeverkehr stattgefunden hat oder versucht worden ist, gehört zu den, durch Art. 10 Abs. 1 GG gegen staatliche Kenntnisnahme abgeschirmten Kommunikationsumständen.

Im Beschluss heißt es u.a.:

[Rn. 23:] Ermächtigungen zu Eingriffen in das Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG bedürfen nach Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG einer gesetzlichen Grundlage, die den Anlass, den Zweck und die Grenzen des Eingriffs bereichsspezifisch, präzise und normenklar festlegt, damit der betroffene Bürger sich darauf einstellen kann, dass die gesetzesausführende Verwaltung für ihr Verhalten steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfindet und dass die Gerichte die Rechtskontrolle durchführen können (...).

[Rn. 25:] Die auf Art. 10 Abs. 2 GG beruhende Begrenzungsfunktion der §§ 100g und 100h StPO verbietet den Ermittlungsbehörden die Umgehung der dort geregelten materiellen und verfahrensmäßigen Schranken durch die Wahl einer anderen Zwangsmaßnahme, die solchen Schranken nicht unterliegt. Besteht die begründete Vermutung, dass die den Ermittlungen dienlichen Verbindungsdaten bei dem Beschuldigten aufgezeichnet oder gespeichert sind, etwa in Einzelverbindungsnachweisen der Rechnungen des Telekommunikationsdienstleisters oder in elektronischen Speichern der Kommunikationsgeräte, so darf eine Beschlagnahme dieser Datenträger, der Rechnungen und Geräte, nur unter den Voraussetzungen der §§ 100g, 100h StPO erfolgen. Die durch Beschlagnahme bei dem Beschuldigten und Auswertung der beschlagnahmten Datenträger erzwungene Offenbarung von Verbindungsdaten ist daher ebenfalls auf Ermittlungsverfahren beschränkt, die sich auf Straftaten von erheblicher Bedeutung richten. Sie bedarf eines richterlichen Beschlusses, der bei Gefahr im Verzuge durch eine Anordnung der Staatsanwaltschaft, nicht aber der Polizei ersetzt werden kann. [En07] 7

[Hinweis:] Zum Zeitpunkt des o.g. Urteils gab es den § 110 StPO (Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien) in der heute gültigen Fassung noch nicht. Die Richter des BVerfG konnten 2005 folglich nur das Recht anwenden, das zum damaligen Zeitpunkt galt.

[Persönliche Anmerkung:] Bei den weitaus meisten Fällen der Sicherstellung von Handys bzw. Smartphones im Zusammenhang mit der Klärung der Verursacherfrage von Verkehrsunfällen handelt es sich wohl nicht um Straftaten von erheblicher Bedeutung.

Lediglich bei Unfällen mit Toten und schwer verletzten Personen kann ein Handy bzw. ein Smartphone sichergestellt bzw. zu Beweiszwecken beschlagnahmt werden, weil es sich dann um eine Straftat von besonderer Bedeutung handeln kann.

Andererseits werden von der Polizei zur Ermittlung der Unfallursache von Personen, die im Verdacht stehen, durch die Nutzung ihrer Mobilfunktelefone einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, nur wenige Daten benötigt, die den Vorwurf entweder entkräften oder bestätigen.

Benötigt werden nur die letzten mit dem Handy oder mit dem Smartphone getätigten Aktivitäten.

Ein solch minimaler Eingriff in das Fernmeldegeheimnis kann nach der hier vertretenen Rechtsauffassung nicht so bedeutsam sein, als wenn Mobilfunktelefone in Gänze ausgelesen und die dabei gewonnenen Daten von der Polizei ausgewertet werden.

Im Übrigen hat ein anordnender Richter im Rahmen eines Durchsuchungsbeschlusses, der für solch eine Maßnahme immer einzuholen ist, festzulegen, nach welchen Beweisdaten (hier die letzten Aktivitäten des Mobilfunktelefoninhabers) überhaupt gesucht werden darf und welche beweiserheblichen Daten beschlagnahmt werden dürfen, wenn sie denn gefunden werden.

[Hinweis:] Es ist davon auszugehen, dass ein Richter im Rahmen einer möglichen Durchsuchungsanordnung auf der Grundlage von § 110 StPO (Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien) die Schwere des damit verbundenen Grundrechtseingriffs berücksichtigen wird.

[Forderung an den Gesetzgeber:] Um bundesweit eine einheitliche Rechtsanwendung im Zusammenhang mit der Sicherstellung/Beschlagnahme von Handys und Smartphones anlässlich von Verkehrsunfällen gewährleisten zu können, ist und bleibt der Gesetzgeber aufgerufen, gesetzliche Regelungen zu schaffen, die eindeutig regeln, dass Handys und Smartphones auch zum Zweck der Ermittlung von Unfallursachen sichergestellt bzw. beschlagnahmt werden können, zumal ein Handy oder Smartphone nicht fahrlässig, sondern nur im vollen Bewusstsein der damit verbundenen Gefahr für sich selbst und für andere Verkehrsteilnehmer vom jeweiligen Fahrzeugführer benutzt werden kann.

Wer zum Beispiel mit hoher Geschwindigkeit ungebremst auf einen Fahrzeugstau auffährt, weil der Fahrer oder die Fahrerin gerade eine SMS tippt, liest oder aufruft, kann sich nicht darauf berufen, dass dieses Fehlverhalten, mangels eindeutiger gesetzlicher Regelungen, die Polizei deshalb nichts angeht, weil die Rechtslage zurzeit noch »unklar« ist.

03.4 Gaffer videografieren Schwerverletzte mit Smartphones

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Rücksichtslose Gaffer scheuen nicht davor zurück, Rettungskräfte zur Seite zu schieben, um möglichst dramatische Bilder von Unfallopfern »hautnah« videografieren zu können.

Um das inakzeptable rücksichtslose Verhalten von videografierenden Gaffern einschränken zu können, wurde auf Initiative der niedersächsischen Landesregierung im Mai 2016 eine entsprechende Gesetzesinitiative gegen Gaffer und deren Sensationslust in den Bundesrat eingebracht.

Im Oktober 2016 wurde im Bundesrat über diese Initiative beraten.

Bisher ohne Ergebnis.

Unabhängig davon begehen aber bereits heute Gaffer Straftaten, wenn sie sich wie Möchtegern-Sensationsreporter aufführen, indem sie Rettungskräfte bei ihrer Arbeit behindern oder durch das Videografieren mit ihren Smartphones die Persönlichkeitsrechte von Personen schwerwiegend verletzen.

[Straftat im Sinne von§ 201a StGB:] In Betracht kommt in solchen Fällen strafbares Handeln im Sinne von § 201a StGB (Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen). Danach begeht eine Straftat, wer »eine Bildaufnahme, die die Hilflosigkeit einer anderen Person zur Schau stellt, unbefugt herstellt oder überträgt und dadurch den höchstpersönlichen Lebensbereich der abgebildeten Person verletzt«.

Die Tat kann mit einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren bestraft werden.

Auch Personen, die Videos im Internet teilen, durch die Persönlichkeitsrechte anderer verletzt werden, machen sich strafbar. § 201a Abs. 1 Nr. 3 StGB sieht vor, dass auch Personen, die eine unbefugte Bildaufnahme unbefugt zugänglich machen, eine Straftat begeht. Auch in solchen Fällen droht eine Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren.

Persönlichkeitsrechtsverletzung durch Unfallbilder

[Zivilrechtliche Folgen:] Bilder von Unfallopfern stellen in aller Regel eine Verletzung des Rechts am eigenen Bild nach § 22 KUG dar.

Nach § 22 KUG ist es grundsätzlich rechtswidrig ein Bildnis einer anderen Person zu verbreiten oder öffentlich zur Schau zu stellen, wenn diese Person nicht eingewilligt hat. Etwaige Ausnahmen von dem Einwilligungserfordernis nach § 23 KUG kommen nicht in Betracht. Es ist im Übrigen ein Irrglauben, dass ein Bildnis im Sinne von § 22 KUG eine Erkennbarkeit des Gesichts voraussetzt. Vielmehr ist es ausreichend, wenn die abgebildete Person durch andere Umstände für einen mehr oder weniger großen Bekanntenkreis erkennbar ist.

In jedem Fall löst eine Verletzung des Rechts am eigenen Bild nicht nur einen Unterlassungsanspruch der abgebildeten Person aus. Wegen der Schwere der Persönlichkeitsverletzungen ist auch mit hohen Schmerzensgeldansprüchen zu rechnen. [En08] 8

[Sicherstellung/Beschlagnahme:] Aus polizeilicher Sicht ist es auf der Grundlage von § 43 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung) zulässig, zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr in den oben skizzierten Fällen Smartphones von videografierenden Gaffern sicherzustellen, um eine unmittelbar bevorstehende rechtswidrige Verbreitung solcher Videoaufnahmen zu verhindern.

In Betracht kommt aber auch eine Beschlagnahme des Smartphones als Beweismittel zum Zweck der Strafverfolgung, denn das rechtswidrig erstellte Bildmaterial befindet sich ja auf dem physikalischen Speicher im Smartphone. Insoweit sind Smartphones mit solchen Inhalten auch als Beweismittel anzusehen.

[Hinweis:] Wie an anderer Stelle bereits festgestellt, ist es in Fällen, in denen polizeiliche Maßnahmen sowohl auf Polizeirecht als auch auf Strafprozessrecht möglich sind, den einschreitenden Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten freigestellt ist, auf welche Eingriffsbefugnis sie die Sicherstellung/Beschlagnahme des Smartphones stützen wollen.

Da der Nachweis der polizeirechtlichen Befugnis einfacher ist, sollte nach der hier vertretenen Rechtsauffassung diese Eingriffsbefugnis, § 43 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung) angewendet werden.

Das Anwenden dieser Befugnis schließt nicht aus, dass zu einem späteren Zeitpunkt polizeiliche Ermittlungen auf der Grundlage der StPO erforderlich werden, siehe bestimmt sich nach § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO (allgemeine Ermittlungsbefugnis der Staatsanwaltschaft).

03.5 Landgericht Essen untersagt Veröffentlichung von Sensationsvideos

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Im Rahmen einer Zivilstreitigkeit hatte die Zivilkammer des Landgerichts Essen 2014 darüber zu entscheiden, ob ein Video, das ein Unfallopfer bei der Rettung durch Rettungsdienste zeigt, im Internet veröffentlicht werden darf.

Dem Urteil lag folgender Anlass zugrunde:

[Anlass:] Ein besinnungsloses Unfallopfer wurde von Rettungskräften befreit und im Anschluss daran aufgrund lebensbedrohlicher Verletzungen mit einem Rettungshubschrauber in ein Krankenhaus geflogen. Auf der Unfallstraße kam es zu einer Vollsperrung von zwei Stunden. Die Rettungsaktion wurde von einer Privatperson gefilmt und noch am gleichen Tag als ca. achteinhalbminütiges Video nebst einem Begleittext auf der Internet-Plattform „Z“ veröffentlicht.

Am Folgetag des Unfalls wurde der gerettete Unfallverletzte durch Bekannte auf die Existenz des Videos aufmerksam gemacht, der dem Verletzten auch den Link zum Video übermittelte.

Die Frau, die das Video erstellt hatte, behauptete, dass in ihrem Video der Unfallverletzte nicht erkennbar sei, und, selbst wenn dies der Fall sein sollte, die Bildberichterstattung aufgrund des öffentlichen Informationsinteresses gerechtfertigt sei. Der Antragsteller sei durch den Unfall zu einer relativen Person der Zeitgeschichte geworden.

Dieser Rechtsauffassung folgten die Richter des Landgerichts nicht.

Sie drohten der Frau für den Fall einer weiteren Zuwiderhandlung ein festzusetzendes Ordnungsgeld bis zu 250 000 Euro bzw. Ersatzhaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten an, wenn sie weiterhin Bildnisse des Antragstellers (Unfallopfer) die ihn während der Rettungsaktion zeigen, im Internet veröffentlicht.

Die tragenden Gründe dieser Entscheidung werden an dieser Stelle lediglich aufgelistet:

Im Urteil heißt es sinngemäß:

  • Ein Bildnis im Sinne des § 22 S. 1 KUG ist die Wiedergabe des äußeren Erscheinungsbildes in einer für Dritte erkennbaren Weise (...)

  • Die Wiedergabe eines Bildes im Sinne des KUG ist weit zu verstehen, sie umfasst eine Reproduktion in jeder Form und in jedem Medium

  • In dem streitgegenständlichen Video wurde das äußere Erscheinungsbild des Antragstellers erkennbar wiedergegeben

  • Es reicht aus, wenn lediglich Teile der Person abgebildet werden

  • Das streitgegenständliche Video wurde öffentlich zur Schau gestellt. Es wurde im Internet sichtbar gemacht

  • Die Wiedergabe des Bildnisses erfolgte ohne Einwilligung des Antragstellers im Sinne des § 22 S. 1 KUG.

  • Bei einem Unfallopfer handelt es sich nicht um eine relative Person der Zeitgeschichte im Sinne des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG, obwohl, im Hinblick auf die nach Art 5 GG gewährleistete Medienfreiheit, der Begriff des Zeitgeschehens grundsätzlich in einem weiten Sinn auszulegen ist. Der Begriff umfasst alle Fragen von allgemein gesellschaftlichem Interesse, und zwar auch dann, wenn sie – wie hier – nur regionale Bedeutung haben

  • Bei der Gesamtabwägung überwog dennoch nach Auffassung der Richter das Persönlichkeitsrecht des Unfallopfers.

Um eine Wiederholung der Veröffentlichung des streitgegenständlichen Videos im Internet zu verhindern, erließen die Richter des Landgerichts eine strafbewehrte Unterlassungsverfügung. [En09] 9

03.6 Personen videografieren Polizeibeamte mit Smartphones

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Immer wieder kommt es vor, dass bei Demonstrationen oder bei anderen Einsätzen Polizeibeamte fotografiert werden. Häufig stellt sich dann die Frage, ob das Smartphone bzw. die Kamera bzw. der Film sichergestellt werden darf.

[Beispiel:] Zwei Kriminalbeamte haben bei einer Demonstration den Auftrag, abgesetzt vom Aufzug Aufklärung zu betreiben. Als der Aufzug die X-Straße erreicht, werden die Beamten von einem Mann fotografiert. Auf Befragen erklärt der Mann, Journalist einer alternativen Zeitung zu sein. Daraufhin ordnen die Beamten an, den Film herauszugeben. Rechtslage?

Die Voraussetzungen einer Beschlagnahme nach der StPO sind nicht erfüllt, weil das bloße Fotografieren keinen Straftatbestand verletzt.

Folglich ist zu prüfen, ob die Sicherstellung auf der Grundlage des Polizeigesetzes zulässig sein kann.

Gem. § 43 Nr. 1 PolG NRW (Sicherstellung) dürfen Gegenstände sichergestellt werden, wenn das erforderlich ist, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren.

Eine gegenwärtige Gefahr setzt voraus, dass für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung in allernächster Zeit ein Schaden droht. Das wäre der Fall, wenn, da die Herstellung von Fotos nicht strafbewehrt ist, in allernächster Zeit mit der Verbreitung bzw. Veröffentlichung der Bildaufnahmen zu rechnen ist, denn gem. § 22 Satz 1 KUG (Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Fotografie v. 9.1.1907) dürfen Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden.

Das bloße Herstellen von Bildnissen (Fotos) ist in der Vorschrift nicht geregelt. Die Herstellung verletzt folglich nicht die Vorschriften des KUG.

Jedoch darf vernünftigerweise davon ausgegangen werden, dass der Journalist die Fotos auch anderen zugänglich machen wird. Damit ist auch zu rechnen, wenn eine Privatperson videografiert und die Bildaufnahmen in den sozialen Medien der Öffentlichkeit zugänglich macht, was oftmals zeitgleich mit der Aufzeichnung der Bilddaten geschieht, wenn die Bilder zum Beispiel sofort auf Facebook hochgeladen werden.

Dies ist ohne Erlaubnis der Abgebildeten nur zulässig, wenn die Voraussetzungen von § 23 KUG erfüllt wären.

Wer entgegen §§ 22, 23 KUG ein Bildnis verbreitet, begeht ein Vergehen im Sinne von § 33 KUG. Insoweit ist zu klären, ob eine der in § 23 KUG aufgeführten Ausnahmen gegeben ist, die eine Verbreitung auch ohne Einwilligung erlauben würde.

Laut Sachverhalt könnte die Ausnahme von § 23 Abs. 1 Nr. 3 KUG gegeben sein, wenn es sich bei den Bildaufnahmen um Panoramaaufnahmen handeln würde. Porträtaufnahmen fallen nicht unter diese Ausnahme.

Da der Journalist (oder eine andere Person) die Beamten gezielt fotografiert hat, greift folglich die Ausnahme der Nr. 3 nicht.

Die Aufnahmen könnten jedoch gem. Nr. 1 Bildnisse der Zeitgeschichte sein. Das wäre der Fall, wenn die Beamten i.S.v. Nr. 1 als Personen der Zeitgeschichte anzusehen wären.

Zu unterscheiden sind absolute und relative Personen der Zeitgeschichte.

Zu den absoluten Personen der Zeitgeschichte gehören die so genannten »Personen des öffentlichen Lebens«. Weil Polizeibeamte in der Regel zu diesem Personenkreis nicht gehören, wird insoweit auf weitere Ausführungen verzichtet.

Polizeibeamte können jedoch relative Personen der Zeitgeschichte sein. Zu diesem Personenkreis zählen sie jedenfalls dann, wenn sie unmittelbar in Aufsehen erregende Einsätze verwickelt sind oder wenn sie an Einsatzorten und zu Anlässen tätig werden, die von öffentlichem Interesse sind.

Da die Beamten abgesetzt vom Aufzug fotografiert wurden, greift also auch die Ausnahme von § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG nicht.

Folglich kann davon ausgegangen werden, dass der Journalist oder eine andere Person die Beamten entgegen §§ 22, 23 KUG fotografiert hat. Es ist somit von einer Straftat auszugehen (§ 33 KUG), wenn ein Journalist oder eine andere Person die Bildnisse ohne Erlaubnis der Beamten verbreiten würde.

Bei Journalisten, aber auch bei videografierenden Smartphone-Freaks darf grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass solche Bilder anderen Personen zugänglich gemacht und auf diese Weise verbreitet werden. Wird nicht sofort dagegen eingeschritten, besteht praktisch keine Möglichkeit mehr, die Straftat zu verhindern.

Folglich besteht eine gegenwärtige Gefahr für das Sicherheitsgut Rechtsordnung.

Gleiches gilt selbstverständlich auch für die Mitteilungssucht von Personen, die mit ihren Smartphones alles videografieren und im Internet posten, damit möglichst die ganze Welt weiß, was sie gerate tun bzw. erleben.

Wie dem auch immer sei.

Tatsache ist, dass es zu diesem Problemkreis eine Fülle von Rechtsprechung gibt. Wichtige Entscheidungen zu diesem Thema werden in der folgenden Randnummer erörtert.

03.7 Fotografieren und Videografieren der Polizei in der Rechtsprechung

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Im Folgenden wird aus wichtigen Urteilen zu diesem sensiblen und kontrovers diskutierten Thema zitiert:

[BVerwG 1999:] Zum Thema Videografieren/Fotografieren von Polizeieinsätzen heißt es im Urteil des BVerwG vom 14.07.1999 - BVerwG 6 C 7.98 in der Begründung des Urteils wie folgt:

Die Kläger [es handelte sich um Journalisten = AR] haben ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung, dass die Beschlagnahme des Lichtbildfilms rechtswidrig war. Sie berufen sich zutreffend auf eine Wiederholungsgefahr [erneute Sicherstellungen von Bildmaterial durch die Polizei = AR]. Der Beklagte [die Polizei = AR] ist in keiner seiner Äußerungen von der Auffassung abgerückt, die umstrittene Beschlagnahme des Lichtbildfilms sei rechtmäßig: Die Gefahr, dass es in einer zukünftigen vergleichbaren Situation aus den nämlichen Gründen wieder zu einer Beschlagnahme kommt, liegt damit nahe. Damit ist das Interesse der Kläger an einer Rechtswidrigkeitsfeststellung im Hinblick auf die hier getroffene Maßnahme auch nach deren Erledigung weiterhin schutzwürdig.

An anderer Stelle heißt es:

Ob die Beschlagnahme zum Schutz von einzelnen [Polizeibeamten = AR] erforderlich war, hängt allerdings davon ab, ob die fotografierten Personen nach den §§ 22, 23 KunstUrhG (...) ein Recht am eigenen Bild haben. [...]. Nach einer in der Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte vertretenen Auffassung (...) ist das Filmen und Fotografieren polizeilicher Einsätze grundsätzlich zulässig. Denn die §§ 22, 23 KunstUrhG erfassen zusammen mit der Strafvorschrift des § 33 KunstUrhG lediglich ein Verbreiten und öffentliches Zurschaustellen, aber - auch im Hinblick auf das strafrechtlich geltende Analogieverbot - nicht das Herstellen von Abbildungen (...). Hiernach ist davon auszugehen, dass - im Sinne von §§ 22, 23 KunstUrhG - unzulässige Lichtbilder nicht auch stets verbreitet werden. Eine Beschlagnahme zum Schutz einzelner Personen kann danach nur dann gerechtfertigt werden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Lichtbilder entgegen den Vorschriften des KunstUrhG unter Missachtung des Rechts der Polizeibeamten und/oder Dritter am eigenen Bild auch veröffentlicht werden. [En10] 10

[VGH Baden-Württemberg 2000:] Im Leitsatz des Urteils des VGH Baden-Württemberg vom 10. Juli 2000 · Az. 1 S 2239/99 heißt es:

Wo im Einzelfall konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass im Rahmen der Pressefreiheit angefertigte Fotografien unter Verletzung des Rechts Dritter am eigenen Bild verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden, kann es in den Grenzen des § 2 Abs. 2 PolG (PolG BW) die Aufgabe der Polizei sein, durch geeignete Maßnahmen, notfalls auch durch eine Beschlagnahme des Bildmaterials nach § 33 Abs. 1 Nr. 1 PolG (PolG BW), den Schutz aus § 22 S. 1 KunstUrhG zu gewähren und damit zu gewährleisten; ob im Einzelfall ein solcher Anlass besteht, hat die Polizei anhand der gesamten Umstände zu beurteilen. [En11] 11

[Hinweis:] Der VGH vertritt die Rechtsauffassung, dass in besonders begründeten Einzelfällen Film- und/oder Videoaufzeichnungen von Polizeibeamten auf der Grundlage polizeirechtlicher Befugnisse sichergestellt werden können.

[BVerwG 2012:] Mit Urteil des BVerwG vom 28.03.2012 - BVerwG 6 C 12.11 entschieden die Richter des Bundesverwaltungsgerichts, dass ein generelles Fotografieverbot von Polizeibeamten rechtswidrig sei.

In der Pressemitteilung des BVerwG Nr. 27/2012 heißt es:

Fotografierverbot von Polizeibeamten des Spezialeinsatzkommandos rechtswidrig

Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat heute entschieden, dass ein von der Polizei gegenüber Mitarbeitern einer Zeitung ausgesprochenes Verbot rechtswidrig war, Polizeibeamte des Spezialeinsatzkommandos während eines Einsatzes zu fotografieren.

Beamte des Spezialeinsatzkommandos der Polizei waren beauftragt, den der gewerbsmäßigen Geldwäsche beschuldigten mutmaßlichen Sicherheitschef einer russischen Gruppierung organisierter Kriminalität aus der Untersuchungshaft bei einer Augenarztpraxis in der Schwäbisch Haller Fußgängerzone vorzuführen. Der Einsatz wurde von zwei Journalisten, darunter einem Fotoreporter, bemerkt. Nachdem dieser sich anschickte, Bilder von den Dienstfahrzeugen und den eingesetzten Beamten anzufertigen, forderte der Einsatzleiter ihn auf, das Fotografieren zu unterlassen. Der Journalist unterließ es daraufhin, Bilder anzufertigen.

Die Polizei rechtfertigte das Fotografieverbot wie folgt:

Die eingesetzten Beamten des Spezialeinsatzkommandos hätten durch die Veröffentlichung der angefertigten Fotografien in der Zeitung der Klägerin enttarnt werden können. Dadurch hätte ihre künftige Einsetzbarkeit im Spezialeinsatzkommando beeinträchtigt und sie selbst hätten persönlich durch Racheakte gefährdet werden können.

Das Verwaltungsgericht Stuttgart wies die Klage des Zeitungsverlags ab, für den die Journalisten tätig sind.

Auf die Berufung des Verlags stellte der Verwaltungsgerichtshof Mannheim fest, dass das Vorgehen des Einsatzleiters rechtswidrig war.

Der Verwaltungsgerichtshof hat dabei unter anderem angenommen: Die Gefahr einer unzulässigen Veröffentlichung der angefertigten Fotografien habe nicht bestanden, weil mangels gegenteiliger konkreter Anhaltspunkte von einer Vermutung rechtstreuen Verhaltens der Presse und damit davon auszugehen sei, dass sie keine Porträtaufnahmen der eingesetzten Beamten und im Übrigen nur Fotografien veröffentlichen werde, auf denen die Beamten insbesondere durch Verpixelung ihrer Gesichter unkenntlich gemacht seien.

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revision des beklagten Landes zurückgewiesen. Die Polizei durfte nicht schon das Anfertigen der Fotografien untersagen.

Der Einsatz von Polizeibeamten, namentlich ein Einsatz von Kräften des Spezialeinsatzkommandos stellt im Sinne der einschlägigen Bestimmung des Kunsturhebergesetzes ein zeitgeschichtliches Ereignis dar, von dem Bilder auch ohne Einwilligung der abgelichteten Personen veröffentlicht werden dürfen. Ein berechtigtes Interesse der eingesetzten Beamten kann dem entgegenstehen, wenn die Bilder ohne den erforderlichen Schutz gegen eine Enttarnung der Beamten veröffentlicht werden. Zur Abwendung dieser Gefahr bedarf es aber regelmäßig keines Verbots der Anfertigung von Fotografien, wenn zwischen der Anfertigung der Fotografien und ihrer Veröffentlichung hinreichend Zeit besteht, den Standpunkt der Polizei auf andere, die Pressefreiheit stärker wahrende Weise durchzusetzen. Eine solche Lage war hier nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs gegeben. [En12] 12

Rechte von Demonstranten gestärkt

[BVerfG 2015:] Mit Urteil vom 24.07.2015 – Az.: 1 BvR 2501/ 13 stärkten die Richter des BVerfG die Rechte von Demonstranten, die polizeiliches Einschreiten videografierten, was Polizeibeamte zum Anlass nahmen, die Identitäten von videografierenden Demonstranten festzustellen.

Nach der Entscheidung der obersten Verfassungsrichter ist es der Polizei nicht ohne Weiteres erlaubt, die Personalien von Demonstranten aufzunehmen, wenn diese die Einsatzkräfte filmen.

Im Urteil heißt es:

[Rn. 15:] Polizeibeamte, die die Identitäten videografierender Demonstranten feststellen verkennen, »dass der Anlass für die Aufnahmen hier ausdrücklich darin lag, dass die Polizei selbst Bild- und Tonaufnahmen der Teilnehmer einer öffentlichen Versammlung anfertigte (...). Zwar kann es eine »Waffengleichheit« zwischen den Teilnehmern einer Versammlung und der Polizei nicht geben.

Da die Polizei als staatliche Behörde eine ihr gesetzlich übertragene Aufgabe wahrnimmt, verfügt sie über spezifische Mittel und Befugnisse, die Privaten nicht zu Gebote stehen.

Fertigen Versammlungsteilnehmer, die von der Polizei gefilmt oder videografiert werden, ihrerseits Ton- und Bildaufnahmen von den eingesetzten Beamten an, kann aber nicht ohne nähere Begründung von einem zu erwartenden Verstoß gegen § 33 Abs. 1 KunstUrhG und damit von einer konkreten Gefahr für ein polizeiliches Schutzgut ausgegangen werden.

Vielmehr ist hier zunächst zu prüfen, ob eine von § 33 Abs. 1 KunstUrhG sanktionierte Verbreitung oder öffentliche Zurschaustellung der angefertigten Aufnahmen tatsächlich zu erwarten ist oder ob es sich bei der Anfertigung der Aufnahmen lediglich um eine bloße Reaktion auf die polizeilicherseits gefertigten Bild- und Tonaufzeichnungen etwa zur Beweissicherung mit Blick auf etwaige Rechtsstreitigkeiten handelt. [En13] 13

[Hinweis:] Bei so vielen »Wenn« und »Aber« in höchstrichterlichen Entscheidungen, ist die Polizei gut beraten, sich gegenüber filmenden, fotografierenden oder videografierenden Personen zurückzuhalten.

Wie dem auch immer sei.

Würde die Polizei alle Kameras oder Smartphones von Journalisten oder anderen Personen sicherstellen, mit denen anlässlich von Versammlungen oder anderen Anlässen das Einschreiten der Polizei videografiert wird, dann hätte sie viel zu tun. Heute müssen Polizeibeamte davon ausgehen, dass polizeiliches Einschreiten auf vielfältige Art und Weise - meist unter Verwendung von Smartphones - nicht nur videografiert, sondern sogar in Echtzeit im Interner veröffentlicht wird.

Sich darüber aufzuregen lohnt nicht.

Besser ist es, sich damit abzufinden und polizeiliches Einschreiten so einzurichten, dass auf der Grundlage von Videos, die von Personen gefertigt wurden, keine Strafverfahren gegen Polizeibeamtinnen und/oder Polizeibeamte eingeleitet werden können.

Im Übrigen wendet sich die Polizei sogar oftmals aus eigenem Ermittlungsinteresse an die videografierende Öffentlichkeit, um zum Beispiel Bildmaterial für die eigene Ermittlungsarbeit zur Verfügung gestellt zu bekommen.

04 Beispiele aus der Rechtsprechung zur Sicherstellung

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Im Folgenden werden Beispiele aus der Rechtsprechung skizziert, die für die Polizei von Bedeutung sind.

  • Sicherstellung von Bargeld in Höhe von ca. 11.000

  • Sicherstellung eines Motorrollers bei Diebstahlsverdacht

  • Sicherstellung gefährlicher Hunde

  • Sicherstellung von Fixie-Fahrrädern

  • Sicherstellung von Motorrädern zur Verhinderung von »Straßenrennen«

  • Sicherstellung von Handys

Die Beispiele verstehen sich als inhaltliche Ergänzungen der bereits oben mitgeteilten Ausführungen.

04.1 Sicherstellung von Bargeld in Höhe von ca. 11.000

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Mit Beschluss vom 11.08.2010 - 5 A 298/09 hatte OVG NRW darüber zu entscheiden, ob es der Polizei auf der Grundlage von § 43 Nr. 3 PolG NRW (Sicherstellung) möglich ist, zum Zeck der Eigentumssicherung eine größere Menge Bargeld sicherzustellen, die sich im Besitz einer von der Polizei kontrollierten Person befand, dessen Eigentümer aber nicht festgestellt werden konnte.

Dem Urteil lag folgender, hier verkürzt wiedergegebene Sachverhalt zugrunde.

[Anlass:] Ein Mann hatte sich zuerst geweigert, den Fahrpreis für eine Taxifahrt in Höhe von 9,50 Euro zu entrichten, bezahlte dann aber doch den geforderten Preis, indem er einen Geldschein aus einem dicken Geldbündel herauszog. Nach Angaben des Taxifahrers habe die Person noch ein weiteres, in Folie eingepacktes Geldbündel mitgeführt und sei, nachdem der Fahrpreis bezahlt worden war, weggegangen. Der Taxifahrer sei dem Mann gefolgt und hatte ein Geräusch gehört, dass sich wie das Durchladen einer Pistole angehört habe. Der Mann habe dann Gegenstände auf das Vordach eines Hauses geworfen. Der benachrichtigten Polizei gelang es, die auffällige Person anzuhalten und zu kontrollieren. Auf dem Vordach wurden von den Polizeibeamten vor Ort eine Gaspistole und ein in Plastik eingeschweißtes Geldbündel im Wert von 7.240 Euro gefunden. Die Person selbst führte Bargeld in Höhe von 3.900 Euro mit. Im Polizeibericht hieß es, dass die unter Alkoholeinfluss stehende kontrollierte Person vor dem Auffinden der Gegenstände geleugnet habe, eine Waffe oder ein weiteres Geldbündel jemals besessen zu haben. Später habe der Mann dann behauptet, dass es sich bei dem Geld um seinen Lohn als Kraftfahrer gehandelt habe. Die Waffe führe er zu seinem Schutz mit sich. Das Bargeld und die Pistole wurden auf der Grundlage von § 94 StPO (Sicherstellung und Beschlagnahme von Gegenständen zu Beweiszwecken) sichergestellt. In einem späteren Bescheid teilte die zuständige Polizeibehörde dann dem Mann mit, dass der Geldbetrag aus präventiv-polizeilichen Gründen auf der Grundlage von § 43 Nr. 3 PolG NRW (Sicherstellung) sichergestellt und in amtliche Verwahrung genommen worden sei. Die von der polizeilichen Maßnahme betroffene Person wandte sich mit dem Begehren an das zuständige Verwaltungsgericht, den Sicherstellungsbescheid, der auf der Grundlage von § 43 Nr. 3 PolG NRW erlassen worden war, aufzuheben und den Geldbetrag herauszugeben.

Die Herausgabe des Geldes wurde vom Kläger wie folgt begründet:

Wie das gegen ihn geführte Strafverfahren zeige, sei ein angeblich dritter Berechtigter (Opfer eines Vermögensdeliktes = AR) nicht zu ermitteln. Die Sicherstellung und Verwahrung des Geldbetrags könne mithin nicht dem Schutz des angeblich wahren Eigentümers oder berechtigten Gewahrsamsinhabers dienlich sein. Abgesehen davon sei er der wahre Eigentümer des Geldes. Er habe es im Jahre 2005 im Wege einer belohnenden Schenkung erhalten. Zudem würde in der bisherigen Rechtsprechung übereinstimmend betont, dass es einen Zusammenhang geben müsse zwischen dem Besitz des sichergestellten Geldes und Delikten, die dem Betroffenen in der Vergangenheit vorgeworfen worden seien und deren erneute Begehung zu befürchten stehe. Diese Voraussetzung sei in seinem Fall nicht gegeben. Der Vorwurf, der ihm strafrechtlich gemacht worden sei, habe mit dem Erwerb des sichergestellten Geldes nichts zu tun. Erst recht bestünden keine Anhaltspunkte, dass er zukünftig irgendwelche Straftaten begehen könnte. Die Auffassung [der beklagten Polizeibehörde = AR], die Eigentumsvermutung greife nicht, sei unmaßgeblich. Es sei nicht Aufgabe des Polizeirechts, zivilrechtliche Eigentumsverhältnisse zu sichern. Abgesehen davon entkräfteten die vom Beklagten herangezogenen Indizien die Eigentumsvermutung des § 1006 BGB (Eigentumsvermutung für Besitzer) nicht.

Dieser Rechtsauffassung folgten die Richter des OVG NRW nicht.

In der Begründung des Beschlusses heißt es u.a.:

[Rn. 29:] Rechtsgrundlage für die Sicherstellung der 11.140,-- Euro ist § 43 Nr. 2 PolG NRW. Danach kann die Polizei eine Sache sicherstellen, um den Eigentümer oder den rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen.

[Rn. 32:] Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Sicherstellung waren (bereits) im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der behördlichen Entscheidung, gegeben. Es liegen gewichtige Beweisanzeichen vor, die das vom Kläger behauptete Eigentum erschüttern. Infolge dessen ist der Eigentumsvermutung des § 1006 Abs. 1 Satz 1 BGB die Grundlage entzogen und der Kläger nicht als Eigentümer (oder rechtmäßiger Besitzer) des sichergestellten Geldes anzuerkennen.

[Rn. 35:] Nach § 1006 Abs. 1 Satz 1 BGB wird zugunsten des (Eigen-)Besitzers einer beweglichen Sache vermutet, dass er beim Besitzerwerb auch Eigentümer der Sache geworden ist. Die gesetzliche Vermutung kann durch den Beweis des Gegenteils (vgl. § 173 Satz 1 VwGO iVm § 292 ZPO) widerlegt werden. Ob die Eigentumsvermutung widerlegt ist, entscheidet das Gericht nach seiner aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen freien Überzeugung (...).

[Rn. 36:] Wegen der Unzuverlässigkeit des Schlusses vom Besitz auf das Eigentum dürfen an die Widerlegung der Vermutung keine hohen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere ist der Beklagte [in diesem Fall die Polizei = AR] nicht gezwungen, jede abstrakt denkbare Erwerbsmöglichkeit auszuschließen. Vielmehr mutet ihm § 1006 BGB den Gegenbeweis nur innerhalb vernünftiger Grenzen und in dem, durch den substantiierten Sachvortrag des Klägers – des Besitzers – abgesteckten Rahmen zu. Danach kann die Eigentumsvermutung auch mithilfe von Indizien und Erfahrungssätzen widerlegt werden. Trotz Zubilligung dieser Beweiserleichterungen müssen allerdings zumindest Umstände bewiesen werden, die das Eigentum eines Dritten wahrscheinlicher erscheinen lassen als das Eigentum des Besitzers oder die vom Besitzer behaupteten Erwerbstatsachen widerlegen.

[Rn. 38:] Im Falle der Heranziehung von Indizien und Erfahrungssätzen ist die Eigentumsvermutung widerlegt, wenn diese mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit das vermutete Eigentum des Besitzers erschüttern.

[Rn. 41:] Nach diesen Maßgaben ist die zugunsten des Klägers wirkende Eigentumsvermutung des § 1006 Abs. 1 Satz 1 BGB durch entgegenstehende Beweisanzeichen widerlegt. Jedenfalls erscheint das Eigentum eines Dritten wahrscheinlicher. Nachhaltig gegen das vom Kläger behauptete Eigentum sprechen zunächst die Umstände des Geschehens [...]. Auch unter Zugrundelegung der klägerischen Schilderung des Vorfalls widerspricht es jeglicher Lebenserfahrung, dass sich ein redlicher Eigentümer so verhält wie der Kläger seinerzeit. Es ist schlechterdings nicht nachvollziehbar, weshalb ein rechtmäßiger Eigentümer einen Geldbetrag wie geschehen aus der Wohnung entfernen und auf das Vordach werfen sollte. Es drängt sich auf, dass der Kläger vermeiden wollte, mit dem Geld in Zusammenhang gebracht zu werden, weil es nicht legal in seinen Besitz gelangt ist. Ein weiteres Indiz für das mangelnde Eigentum des Klägers besteht darin, dass er unerlaubt im Besitz einer (Gas-)Pistole gewesen ist und [...] keine Hemmungen hatte, diese sichtbar in der Öffentlichkeit zu führen. Die Erklärungen des Klägers, er habe die Pistole zu Verteidigungszwecken aus seiner Wohnung geholt und dem Taxifahrer während des Bezahlvorgangs »gezeigt«, erwecken darüber hinaus den Eindruck, dass der Kläger zumindest in Kauf genommen hat, den Taxifahrer einzuschüchtern. Nicht nachvollziehbar ist auch das übrige Verhalten des Klägers, das er nach den zu seinen Gunsten als wahr unterstellten Angaben im Zusammenhang mit dem Bezahlen des Fahrpreises gezeigt hat. Angesichts des Fahrpreises von 9,50 Euro ist nicht im Ansatz plausibel, weshalb der Kläger in seiner Wohnung ein Geldbündel im Wert von 3.900,-- Euro gegriffen und mit sich genommen hat, um die Taxifahrt zu bezahlen.

[Rn. 42:] Gegen einen rechtmäßigen Eigentumserwerb des Klägers sprechen des Weiteren die widersprüchlichen Angaben, die er gegenüber der Polizei gemacht hat. Während er zunächst leugnete, das auf dem Vordach aufgefundene Geldbündel besessen zu haben, erklärte er später, bei dem Geld handele es sich um Lohnzahlungen. Auch Letzteres war indes nicht glaubhaft. Die Erklärung widersprach den wirtschaftlichen Verhältnissen des Klägers, wie der Beklagte in der angegriffenen Verfügung unter Hinweis auf den bis zum 14. November 2007 andauernden Arbeitslosengeldbezug des Klägers und einen Bruttolohn von ca. 1.800,-- Euro monatlich ab 15. November 2007 überzeugend ausgeführt hat.

[Rn. 44:] Die Rechtmäßigkeit der Sicherstellung wird nicht dadurch berührt, dass im Zeitpunkt ihrer Anordnung der Eigentümer, zu dessen Schutz die Maßnahme erfolgt ist, unbekannt war. Für eine Sicherstellung nach § 43 Nr. 2 PolG NRW genügt es, dass eine Ermittlung des Eigentümers der sichergestellten Sachen nicht auszuschließen ist. In diesem Fall dient die Sicherstellung dem Schutz des noch unbekannten Eigentümers vor Verlust (oder Beschädigung) seines Eigentums.

[Rn. 46:] Anhaltspunkte, nach denen bereits bei Erlass der Sicherstellungsverfügung feststand, dass der Eigentümer des sichergestellten Geldes nicht ermittelt werden könnte, liegen nicht vor.

[Rn. 47:] Bei dieser Sachlage erweist sich die Sicherstellungsanordnung auch nicht als ermessensfehlerhaft. Die Maßnahme war geeignet und erforderlich zur Gefahrenabwehr. Ein milderes Mittel stand nicht zur Verfügung, um eine Perpetuierung der Beeinträchtigung der Interessen des wahren Eigentümers bzw. des berechtigten Gewahrsamsinhabers zu verhindern. Vor dem Hintergrund, dass nach den Gesamtumständen nicht von einem rechtmäßigen Eigentums- bzw. Besitzerwerb des Klägers ausgegangen werden konnte, war die Sicherstellung schließlich nicht unangemessen.

[Rn. 48:] Die Inverwahrungnahme des sichergestellten Geldes unterliegt gleichfalls keinen rechtlichen Bedenken. § 44 Abs. 1 Satz 1 PolG NRW bestimmt ausdrücklich, dass sichergestellte Sachen in Verwahrung zu nehmen sind.

[Rn. 49:] Auf Grund der Rechtmäßigkeit der Sicherstellungsanordnung hat der Kläger auch keinen Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch auf Herausgabe des sichergestellten Geldes nach § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Die Voraussetzungen für eine auf § 46 Abs. 1 PolG NRW gestützte Herausgabe der 11.140,-- Euro liegen ebenfalls nicht vor. Der Schutzzweck des § 43 Nr. 2 PolG NRW dauert ungeachtet dessen fort, dass ein berechtigter Dritter bislang nicht ermittelt worden ist. Dabei kann dahinstehen, ob sich dies schon auf die Erwägung stützen lässt, dass es dem mutmaßlichen Willen des unbekannt bleibenden Geschädigten entspricht, einen zu seinem Nachteil eingetretenen Verstoß gegen die Eigentumsordnung weiterhin im Wege der Sicherstellung zu unterbinden.

[Rn. 51:] Jedenfalls ist das Herausgabeverlangen des Klägers rechtsmissbräuchlich, weil er nicht nachweisen kann, Eigentümer bzw. berechtigter Besitzer des Geldes zu sein. [En14] 14

04.2 Sicherstellung eines Motorrollers bei Diebstahlsverdacht

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Es ist nicht ungewöhnlich, dass anlässlich von allgemeinen Verkehrskontrollen oder sonstigen Anlässen Personen kontrolliert werden, die mit Fahrzeugen am öffentlichen Straßenverkehr teilnehmen, die zwar nicht als gestohlen in der Sachfahndungsdatei der Polizei gespeichert sind, dafür aber erkennbare Spuren aufweisen, die die Annahme rechtfertigen, dass das Fahrzeug gestohlen sein könnte.

[VG Aachen 2011:] Mit Urteil vom 20.07.2011 - 6 K 1228/10 hatte das VG Aachen über nachfolgend skizzierten Fall zu entscheiden:

[Anlass:] Polizeibeamte kontrollierten am 4. Mai 2010 zur Nachtzeit zwei Personen, die mit einem Motorroller am öffentlichen Straßenverkehr teilnahmen, der im polizeilichen Datensystem nicht als gestohlen einlag. Die Polizeibeamten stellten aber fest, dass am Zündschloss des Rollers offensichtlich manipuliert worden war, so dass sie davon ausgehen konnten, dass es sich um ein gestohlenes Fahrzeug handelte, zumal der Fahrer des Motorrollers nicht glaubhaft nachweisen konnte, dass er den Roller berechtigterweise nutzt. Der Halter des Motorrollers war telefonisch nicht erreichbar, so dass diese Frage nicht geklärt werden konnte. Da der Roller nach Einschätzung der Beamten noch einen Wert von ca. 500 Euro hatte, wurde der Motorroller durch ein beauftragtes Abschleppunternehmen sichergestellt. Am 19. Mai 2010 wurde die Halterin von der Polizei davon in Kenntnis gesetzt, dass ihr Roller aufgefunden wurde, zwei Tage später wurde der Roller von der Halterin abgeholt. Am 22.06.2010 erhielt die Halterin einen Kostenbescheid über die Sicherstellung in Höhe von 107,10 Euro plus einer zu zahlenden Verwaltungsgebühr in Höhe von 90,00 Euro. Damit war die Halterin nicht einverstanden. Zur Klärung der Angelegenheit wandte sich die Halterin an das zuständige Verwaltungsgericht.

Im Urteil des VG Aachen vom 20.07.2011 - 6 K 1228/10 heißt es u.a.:

[Rn. 24:] Die Voraussetzungen der Sicherstellung ergeben sich aus § 43 Nr. 2 PolG NRW. Danach kann die Polizei eine Sache sicherstellen, um den Eigentümer oder den rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen. Die Kosten der Sicherstellung fallen den nach §§ 4 und 5 PolG NRW Verantwortlichen zur Last, § 46 Abs. 3 Satz 1 PolG NRW.

[Rn. 25:] Bei der streitgegenständlichen Abschleppmaßnahme handelte es sich um eine Sicherstellung im Sinne der vorgenannten Vorschriften. Diese erweist sich als rechtmäßig.

[Rn. 26:] Bei der Sicherstellung einer Sache ausschließlich zum Schutz privaten Eigentums wird die Polizei ähnlich wie ein Geschäftsführer ohne Auftrag im Sinne der §§ 677 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) für den Berechtigten tätig, weshalb es sachgerecht ist, auf die hierzu entwickelten zivilrechtlichen Grundsätze zurückzugreifen. Danach ist die polizeiliche Sicherstellung einer Sache zum Eigentumsschutz dann gerechtfertigt, wenn sie dem Interesse und dem wirklichen oder - objektiv - mutmaßlichen Willen des Eigentümers entspricht. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn die Sicherstellung objektiv nützlich ist, wenn sie also von einem besonnenen und vernünftigen Eigentümer als sachgerecht beurteilt worden wäre (...).

[Rn. 28:] Maßgeblich ist dabei die Prognose der Polizeibeamten über den mutmaßlichen Willen der Eigentümerin zum Zeitpunkt des Handelns unter Beurteilung der zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten. Der mutmaßliche Wille ergibt sich aus dem objektiven Interesse. Entscheidend ist im Einzelfall, ob die Eigentumsbeeinträchtigung wahrscheinlich ist.

[Rn. 29:] Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die vom Beklagten ausschließlich zum Schutz privaten Eigentums vorgenommene Sicherstellung als rechtmäßig.

[Rn. 30:] Es bestand vorliegend die naheliegende Gefahr eines Verlustes oder einer (weiteren) Beschädigung des Fahrzeuges der Klägerin, weshalb sich die angeordnete Sicherstellung als objektiv nützlich erweist. Dabei ist allein auf die im Zeitpunkt der Abschleppanordnung für die Polizeibeamten ohne weiteres erkennbare Sachlage abzustellen. Den eingesetzten Polizeibeamten stellte sich die Situation dergestalt dar, dass unter anderem das Lenkradschloss beschädigt war und zwei Spiegel fehlten. Das Fahrzeug war unverschlossen und es bestand eine hohe Gefahr, dass das Kleinkraftrad durch dieselben oder andere Täter [...] erneut entwendet oder beschädigt würde. Zudem war die Gefahr gegeben, dass das Fahrzeug weiter »ausgeschlachtet« wird. Es ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass der Roller durch die Beschädigungen keinen Geldwert mehr aufwies und für potentielle Diebe keinen Anreiz mehr bot. Insbesondere zur Nachtzeit durften die Polizeibeamten davon ausgehen, dass Dritte unbeobachtet das unverschlossene Fahrzeug entwenden oder beschädigen würden. Nach der im Zeitpunkt des Einschreitens erkennbaren Sachlage bestand angesichts fehlender Eigentumssicherungsmaßnahmen vorliegend die naheliegende Gefahr einer weiteren Beschädigung oder eines Verlustes des infolge der bereits eingetretenen Beschädigung ungesicherten Fahrzeuges. Diese Gefahrenlage berechtigte die Polizeibeamten zum Einschreiten.

[Rn. 31:] Die Sicherstellungsanordnung verstieß auch nicht gegen den aus dem Verfassungsrecht (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes) folgenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wie er in § 2 PolG NRW und § 58 VwVG NRW seine einfachgesetzliche Ausprägung gefunden hat.

[Rn. 32:] Die angeordnete Maßnahme war geeignet, die für das Fahrzeug der Klägerin bestehende Gefahrenlage zu beseitigen. Die Maßnahme war auch erforderlich, da andere, die Klägerin weniger beeinträchtigende, gleichermaßen effektive Mittel zur Gefahrenabwehr nicht zur Verfügung standen. Insbesondere waren die Polizeibeamten aufgrund der Umstände des konkreten Einzelfalls nicht verpflichtet, vor der Sicherstellung mit der Klägerin Kontakt aufzunehmen und hierdurch eigene Sicherungsmaßnahmen der Klägerin zu veranlassen. Die Polizeibeamten konnten in der Nacht des Polizeieinsatzes schon nicht zweifelsfrei die Herkunft des Rollers und damit die Stellung der Klägerin als dessen Eigentümerin klären. Eine auf der Grundlage des vorgefundenen Kennzeichens und der festgestellten Fahrgestellnummer erfolgte Fahndungsabfrage blieb ergebnislos. Ursache hierfür war offensichtlich zum einen, dass das am Roller tatsächlich angebrachte Kennzeichen nicht mit dem Kennzeichen des als gestohlen gemeldeten Rollers übereinstimmte und zum anderen, dass die Fahrgestellnummer des Fahrzeuges nicht mit der Fahrgestellnummer übereinstimmte, die bei der Aufnahme der Strafanzeige aus den - insoweit fehlerhaften - Versicherungsunterlagen übernommen worden war. Vor Ort konnten die Polizeibeamten damit keine sichere Erkenntnis darüber gewinnen, dass es sich bei dem aufgefundenen Roller tatsächlich um den Roller der Klägerin handelte. Auch der Umstand, dass der Polizeieinsatz werktags gegen ein Uhr nachts stattgefunden hat, ließ eine Kontaktaufnahme, die grundsätzlich in derartigen Fällen durchaus geboten sein kann, vorliegend nicht als Erfolg versprechend erscheinen. Es war nicht hinreichend sicher zu erwarten, dass die Klägerin unverzüglich am Einsatzort erscheinen würde. Angesichts der aufgezeigten Umstände, die weitere Verzögerungen erwarten ließen, durften die Polizeibeamten ohne eine Benachrichtigung der Klägerin die Sicherstellung anordnen, da auch schnell und gefahrlos zu ergreifende und ebenso wirksame Sicherungsmaßnahmen an dem Fahrzeug selbst nicht möglich waren.

[Rn. 33:] Die Anordnung der Sicherstellung war auch angemessen. Sie hat keine Nachteile zur Folge, die zu dem angestrebten Erfolg außer Verhältnis stehen. Sie belastet die Klägerin mit Kosten in Höhe von lediglich 107,10 EUR und mit einem Zeitaufwand zur Wiedererlangung ihres Fahrzeuges. Da keine Kosten für die Aufbewahrung des Rollers für den Zeitraum vom 4. Mai 2010 bis zum 21. Mai 2010 in Rechnung gestellt wurden, wirkt sich die Verzögerung bei der Mitteilung über das Auffinden des Rollers für den angegriffenen Leistungsbescheid im Ergebnis nicht aus.

[Rn. 34:] Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt jedoch auch, dass eine Sicherstellung dann zu unterbleiben hat, wenn die Sache wertlos oder so geringwertig ist, dass ein Interesse des Berechtigten an der Sicherstellung verneint werden kann (...).

[Rn. 35:] Dabei ist ebenso wie für die Frage der möglichen Eigentumsbeeinträchtigung die Einschätzung der Polizeibeamten vor Ort nach Maßgabe der zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten maßgeblich, wobei von den Polizeibeamten vor Ort eine präzise wertmäßige Beurteilung eines Fahrzeugs nicht erwartet werden kann. Vorliegend wies der Roller bei seinem Auffinden am 4. Mai 2010 zwar verschiedene Beschädigungen und bereits einen hohen Kilometerstand auf. Der Roller war nach den Wahrnehmungen der Polizeibeamten aber trotz der Beschädigungen ohne weiteres fahrtüchtig. Angesichts dessen ist die Einschätzung der vor Ort eingesetzten Polizeibeamten, das Fahrzeug habe noch einen Wert von ca. 500,-- EUR, nicht grob fehlerhaft. Die Polizeibeamten durften davon ausgehen, dass die entstehenden Kosten nicht außer Verhältnis zum Wert der Sache standen und damit ein objektives Interesse des Eigentümers an der Sicherstellung bestand.

[Rn. 36:] Da schließlich auch keine Ermessensfehler ersichtlich sind, ist die Sicherstellung rechtmäßig angeordnet und durchgeführt worden.

[Rn. 37:] Die Klägerin ist als nach § 5 PolG NRW Verantwortliche zur Erstattung der Kosten der mithin rechtmäßigen Sicherstellungsmaßnahme verpflichtet, weshalb die gegen den Leistungsbescheid gerichtete Klage erfolglos bleibt. [En15] 15

04.3 Sicherstellung gefährlicher Hunde

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Es kommt häufig vor, dass gefährliche Hunde in Parkanlagen und anderswo Passanten anfallen und verletzen. Soweit außer Kontrolle geratene Hunde von der Polizei nicht erschossen werden, ist es üblich, solche gefährlichen Tiere in die Obhut eines Tierheims zu geben, wenn das Tier ergriffen werden kann, um dann in Ruhe abklären zu können, was mit einem solchen gefährlichen Tier zu geschehen hat.

[VG Düsseldorf 2013:] Mit Urteil vom 10. Juni 2013 · Az. 18 K 2798/13 hatte das VG Düsseldorf über nachfolgend skizzierten Fall zu entscheiden:

[Anlass:] Die Halterin eines gefährlichen Hundes wollte ein festgesetztes Zwangsgeld wegen Verletzung von Vorschriften des Landeshundegesetzes nicht zahlen, weil ihr Schwager, der den Hund ausgeführt hatte, nicht wusste, dass das Tier nur angeleint und mit einem Maulkorb versehen ausgeführt werden darf. Der unangeleint ausgeführte Hund griff einen Passanten an und zerriss dessen Kleidung. Daraufhin wurde von der zuständigen Ordnungsbehörde neben der Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 800 Euro die zwangsweise Sicherstellung des Hundes in Aussicht gestellt. Zur Klärung der Angelegenheit wandte sich die Hundehalterin an das zuständige Verwaltungsgericht in Düsseldorf.

In Bezug auf die angedrohte Sicherstellung des gefährlichen Hundes heißt es im Urteil des VG Düsseldorf vom 10. Juni 2013 · Az. 18 K 2798/13 wie folgt:

[Rn. 29:] Die Anordnung der Sicherstellung ist als Maßnahme zur Vollstreckung von Verstößen gegen den Leinen  und Maulkorbzwang auf der Grundlage der in der Klageerwiderung benannten Vorschriften [...] rechtmäßig.

[Rn. 31:]Das unangeleinte oder maulkorblose Ausführen [ des Hundes] stellt wegen dessen Unberechenbarkeit insbesondere beim Zusammentreffen mit kleineren Hunden eine gegenwärtige Gefahr im Sinne von § 43 Nr. 1 PolG NRW dar. Die angedrohte Sicherstellung ist verhältnismäßig, wobei sich die Prüfung des Gerichts darauf zu beschränken hat, ob die Beklagte ihr Ermessen erkannt und am Zweck der Vorschrift ausgeübt hat, § 114 VwGO. Dies ist zu bejahen. Vorliegend kommen überhaupt nur die Zwangsmittel Zwangsgeld oder Sicherstellung in Betracht. Der Klägerin ist aber mit einem Zwangsgeld schon deshalb nicht mehr wirksam zu drohen, weil sie am 26. März 2011 die eidesstattliche Versicherung geleistet hat. Auf ein am 11. Mai 2011 im Zusammenhang mit der Haltung [des Hundes] verhängtes Bußgeld in Höhe von 323,50 Euro hat sie bisher nur 100,  Euro gezahlt. Ungeachtet dessen stimmt das Gericht mit der Klageerwiderung darin überein, dass angesichts der völligen Einsichtsfreiheit der Klägerin in die ihr als Hundehalterin obliegenden Pflichten, die durch den Verwaltungsvorgang dokumentiert ist, bei erneuten Verstößen gegen den Leinen  oder Maulkorbzwang die Sicherstellung [des Hundes] zum Schutze der Allgemeinheit vor den von diesem ausgehenden Gefahren alternativlos ist. [En16] 16

[Hinweis:] Für den Fall, dass die Sicherstellung des Hundes durchgesetzt wird und bei der Durchsetzung dieser Maßnahme davon auszugehen ist, dass die Sicherstellung zwangsweise durchgesetzt werden muss, wird sich die zuständige Ordnungsbehörde, weil sie Maßnahmen mit unmittelbarem Zwang nicht durchsetzen darf, an die örtlich zuständige Polizeibehörde wenden, und um Vollzugshilfe bitten, siehe § 47 PolG NRW (Vollzugshilfe). Danach leistet die Polizei anderen Behörden auf Ersuchen Vollzugshilfe, wenn unmittelbarer Zwang anzuwenden ist und die anderen Behörden nicht über die hierzu erforderlichen Dienstkräfte verfügen oder ihre Maßnahmen nicht auf andere Weise selbst durchsetzen können.

04.4 Sicherstellung von Fixie-Fahrrädern

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Fixie-Fahrräder verfügen weder über eine Gangschaltung noch über einen Freilauf. Sie haben nur einen starren Gang. Minimalisten sehen in solchen Fahrrädern Möglichkeiten grenzenloser »Fahrradfreiheit« und verzichten deshalb oftmals auf jegliche Art von Bremse, sowohl am Hinter- als auch am Vorderrad. Bewegt und gestoppt wird das Fixie-Rad nur über die Pedalen, indem die Tretgeschwindigkeit der Tretkurbel reduziert wird.

[Hinweis:] § 65 StVZO (Bremsen) schreibt vor, dass Fahrräder mit »zwei voneinander unabhängigen Bremsen« ausgestattet sein müssen. In diesem Zusammenhang gesehen musste durch Gerichte geklärt werden, ob »ein starrer Antrieb« ebenfalls als Bremse gezählt werden kann, weil man mit den Pedalen das Hinterrad abbremsen kann.

Es vermag nicht zu verwundern, dass Gerichte diese Frage unterschiedlich bewertet haben.

  • Im August 2009 hat zum Beispiel das Amtsgericht Bonn (Az. 337 Js 1152/09) entschieden, dass eine starre Nabe als Bremse anzuerkennen ist und dass eine Vorderbremse und eine starre Nabe die Voraussetzungen des § 65 StVZO erfüllen. [En17] 17

  • Ein Jahr später vertrat das VG Berlin eine entgegengesetzte Rechtsauffassung, siehe nachfolgende Ausführungen.

[VG Berlin 2010:] Mit Beschluss vom 06.05.2010 - 1 K 927.09 hat das Verwaltungsgericht Berlin entschieden, dass Fixie-Fahrräder nur dann im öffentlichen Straßenverkehr in Betrieb genommen werden dürfen, wenn das Rad über zwei voneinander unabhängige Bremsen verfügt.

[Anlass:] Der Fahrer eines Fixie-Rades war von der Polizei mehrfach darauf hingewiesen worden, dass sein Rad nicht den Verkehrsvorschriften entspricht und folglich nicht im öffentlichen Straßenverkehr benutzt werden darf. Da der »Belehrte« dem Rat der Polizei keine Folge leistete, wurde sein Rad von den einschreitenden Polizeibeamten beschlagnahmt. Später korrigierte die Polizei ihre Rechtsauffassung im schriftlich erlassenen Sicherstellungsbeschluss und begründete die Sicherstellung als eine Maßnahme im Sinne von § 38 Abs. 1 ASOG (Sicherstellung). Danach kann die Polizei eine Sache sicherstellen, 1. um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren.

Bereits in den Leitsätzen heißt es:

1. Die Benutzung eines Bahnrades (»Fixie-Fahrrades«) im öffentlichen Straßenverkehr stellt eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit dar, sofern dieses nicht über zwei voneinander unabhängige Bremsvorrichtungen verfügt. Die starre Nabe des Bahnrades ist keine Bremse im Sinne des § 65 StVZO.

2. Wird ein Verkehrsteilnehmer wiederholt mit einem Bahnrad ohne Bremsen im öffentlichen Straßenverkehr angetroffen und anlässlich des ersten Antreffens auf eine Sicherstellung des Bahnrades im Wiederholungsfall hingewiesen, so ist eine dann erfolgende Sicherstellung nicht unverhältnismäßig.

An anderer Stelle heißt es:

[Rn. 13:] Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 38 Nr. 1 des Allgemeinen Gesetzes zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Berlin (ASOG). [...]. Sofern die vor Ort handelnden Polizeibeamten dies als Beschlagnahme betitelten, ist dies unschädlich. Darüber hinaus hat der Beklagte [die Polizei Berlin = AR] in seinem Widerspruchsbescheid [...] die Maßnahme als Sicherstellung nach § 38 ASOG gewertet. Danach kann die Polizei eine Sache sicherstellen, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren. Die so umschriebenen Voraussetzungen für die Sicherstellung sind erfüllt.

[Rn. 14:] Die Benutzung des Bahnrades im öffentlichen Straßenverkehr stellt eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit dar. Darunter ist eine Sachlage zu verstehen, die bei ungehindertem Geschehensablauf des zu erwartenden Geschehens in überschaubarer Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit führt (...). Die öffentliche Sicherheit umfasst die Rechtsordnung als Ganzes, die Individualrechtsgüter und den Staat und seine Einrichtungen (...). Vorliegend ist zum einen die Rechtsordnung durch die Inbetriebnahme des Fahrrades verletzt. Nach § 65 Abs. 1 S. 1 StVZO müssen alle Fahrzeuge eine ausreichende Bremse haben, die während der Fahrt leicht bedient werden kann und ihre Wirkung erreicht, ohne die Fahrbahn zu beschädigen. Gemäß § 65 Abs. 1 S. 2 StVZO müssen Fahrräder zwei voneinander unabhängige Bremsen haben.

[Rn. 15:] Das klägerische Fahrrad ist nicht verkehrssicher im Sinne der StVZO, da es nicht über zwei voneinander unabhängige Bremsen verfügt. Selbst wenn der Kläger eine Bremse für das Vorderrad anbrächte, würde dies nicht ausreichend sein, um das Bahnrad in einen verkehrssicheren Zustand zu versetzen, denn die starre Nabe ist nicht als Bremse im Sinne der StVZO anzusehen. Nach § 65 Abs. 2 StVZO gilt als ausreichende Bremse jede am Fahrzeug fest angebrachte Einrichtung, welche die Geschwindigkeit des Fahrzeugs zu vermindern und das Fahrzeug festzustellen vermag. Es ist zwar zutreffend, dass die starre Nabe durch die Verlangsamung der Trittfrequenz das Rad verlangsamt. Darauf allein kann es jedoch nicht ankommen. Der Sinn der Vorschrift gebietet es nur solche Vorrichtungen als Bremse anzuerkennen, die mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit, auch beim Eintritt schwieriger und unvorhergesehener Verkehrslagen, das Fahrrad sicher zum Stehen bringen können. Dem wird die starre Nabe nicht gerecht. Das Blockieren des Hinterrades dürfte sich bei einer hohen Geschwindigkeit und angesichts der hohen Kraft beim Vortrieb durch das eigene Körpergewicht des Fahrers als schwierig gestalten. Der Kläger selbst trägt vor, dass hierzu besonders viel Kraft aufgewendet werden müsse. Darüber hinaus ist zu beachten, dass ein Blockieren des Hinterrades bei einer ungünstigen Pedalstellung in jedem Fall ausscheiden würde. Im Gegensatz zur Rücktrittbremse dürfte es bei einer starren Nabe, vor allem bei hohen Geschwindigkeiten, sehr schwer sein, auf Anhieb eine Pedalstellung zu finden, welche dazu geeignet wäre, ein Blockieren des Hinterrades überhaupt zu bewerkstelligen. Von einer leichten Bedienung (§ 65 Abs. 1 StVZO) der starren Nabe – so sie eine Bremse wäre – kann in keinem Fall ausgegangen werden. Eine Bremse im Sinne des § 65 StVZO kann demnach nur eine technische Einrichtung sein, nicht jedoch der Antriebsmechanismus als solcher.

[Rn. 16:] Die mangelnde Bremsmöglichkeit führt bei der Inbetriebnahme des Rades auch zu einer unmittelbaren Gefährdung der Rechtsgüter anderer Verkehrsteilnehmer; Leib, Leben, Gesundheit und Eigentum. Diese Gefahr ist angesichts des hohen Verkehrsaufkommens in einer Stadt auch konkret. Dies stellt ebenfalls einen Verstoß gegen § 30 Abs. 1 Nr. 1 StVZO dar, wonach Fahrzeuge so beschaffen sein müssen, dass andere Verkehrsteilnehmer bei deren Inbetriebnahme nicht gefährdet werden dürfen.

[Rn. 18:] Die Gefahr, welche von der Inbetriebnahme des Rades ausgeht, ist auch gegenwärtig. Gegenwärtig ist eine Gefahr, wenn das schädigende Ereignis unmittelbar oder in allernächster Zukunft mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht oder bereits begonnen hat (...). Da der Kläger bereits wiederholt mit seinem Bahnrad im öffentlichen Straßenverkehr angetroffen wurde, ohne dieses entsprechend der Hinweise der Polizeibeamten nachzurüsten, ist die Prognose des Beklagten [Polizei Berlin = AR], dass es zu einem erneuten Gebrauch des Rades durch den Kläger kommen werde, nicht zu beanstanden.

[Rn. 19:] Der Beklagte hat die ihm durch § 38 ASOG eingeräumte Befugnis ermessensfehlerfrei ausgeübt; Ermessensfehler sind nicht vorhanden (§ 114 VwGO). Vorliegend ist die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme gewahrt (§ 11 ASOG). [En18] 18

04.5 Sicherstellung Kfz bei wiederh. Geschwindigkeitsüberschreitungen

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»Hardcore-Raser«, gemeint sind Motorradfreaks, die bevorzugt in Ausflugsregionen für Aufregung sorgen, in denen mit geballter Motorkraft von den Fahrern schneller Kräder kurvenreiche Strecken bezwungen werden (Serpentinen), entpuppen sich oftmals nicht nur als Bürgerschreck. Häufig ist riskantes Fahren auch Ursache für folgenschwere Unfälle.

Die Polizei in Oberbayern wollte das nicht mehr hinnehmen, sie entschloss sich dazu, die Kräder von »Hardcore-Rasern« unter bestimmten Bedingungen sicherzustellen. Ein davon betroffener Kradfahrer, dessen Krad von der Polizei sichergestellt worden war, ließ diese Maßnahme verwaltungsgerichtlich überprüfen.

  • [VG München:] In erster Instanz wurde die Sicherstellung des Krades für zulässig erklärt.

  • [Bayrischer VGH:] In zweiter Instanz wurde das Urteil des VG München aufgehoben. Nach Auffassung der Richter des VGH lassen es die Eingriffsbefugnisse des Bayrischen Polizeigesetzes nicht zu, bei erheblichen Verstößen gegen die StVO generell Fahrzeuge für einen oder mehrere Tage sicherzustellen.

[Hinweis:] Aus Gründen, die zum Verständnis der Sicherstellung nach Polizeirecht von Bedeutung sind, ist es von Nutzen, sich mit dem Urteil des Bayrischen Verwaltungsgerichtshofs näher auseinanderzusetzen.

Das setzt voraus, dass der Anlass für diesen Rechtsstreit bekannt ist.

[Anlass:] In Oberbayern im Bereich zwischen dem Kochel- und dem Walchensee, war es in den Jahren 2003 bis 2007 durchschnittlich zu mehr als 30 Verkehrsunfällen pro Jahr mit 17 bis 20 Verletzten gekommen. An den meisten Unfällen waren Motorradfahrer beteiligt, die diese Strecke bevorzugt als Rennstrecke benutzten. Nach Rücksprache mit dem Bayerischen Staatsministerium des Innern sollten in der Zeit vom 21. Juni 2007 bis zum 30. August 2007 die Motorräder von so genannten »Hardcore-Kradrasern« bei einer einmaligen Geschwindigkeitsüberschreitung von mehr als 40 km/h und bei einer zweimaligen Geschwindigkeitsüberschreitung von mehr als 25 km/h sichergestellt, abgeschleppt und mindestens bis zum nächsten Morgen, an Wochenenden bis zum Montagmorgen amtlich verwahrt werden.

An einem Tag wurde ein Kradfahrer zweimal gemessen. Bei der Hinfahrt überschritt er die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 11 km/h, was mit einem Verwarnungsgeld in Höhe von 25 Euro geahndet wurde, bei der Rückfahrt um 42 km/h, was die Einleitung eines Bußgeldverfahrens zur Folge hatte (Bußgeld von 100 Euro, 3 Punkte, Fahrverbot von einem Monat).

Des Weiteren wurde am Kontrollort die Sicherstellung des Motorrads angeordnet. Das Krad wurde von einem Abschleppunternehmen zur Verwahrstelle gebracht. Die dafür anfallenden Kosten in Höhe von 277,42 Euro wurden dem Kradfahrer in Rechnung gestellt. Der Kradfahrer führte eine verwaltungsgerichtliche Klärung herbei. In zweiter Instanz wurde das Urteil der Erstinstanz durch die Richter des VGH Bayern aufgehoben.

[Bayerischer VGH 2009:] Im Urteil des Bayerischen VGH vom 26. Januar 2009 · Az. 10 BV 08.1422 heißt es dazu in der Begründung:

[Rn. 26:] Wie der Kläger zutreffend ausgeführt hat, ermächtigt Art. 25 Abs. 1 Nr. 1 PAG die Polizei grundsätzlich nur zur präventiven, der Gefahrenabwehr dienenden Sicherstellung von Sachen, nicht hingegen zu repressiven, allein der Bestrafung eines Beschuldigten dienenden Wegnahme von Gegenständen. Eine solche repressive Wegnahme ist etwa in den Vorschriften über die Einziehung von Sachen (vgl. § 74 StGB, § 21 Abs. 3 StVG) geregelt. Die Abgrenzung solcher repressiven von präventiven Maßnahmen ist allerdings nicht immer einfach. Zum einen dienen auch Strafen und Bußgelder nicht allein der Ahndung begangenen Unrechts, sondern zugleich der spezialpräventiven Einwirkung auf den Täter und der generalpräventiven Abschreckung Dritter. Zum anderen kann auch eine der Gefahrenabwehr dienende Sicherstellung von dem Betroffenen als Strafe empfunden werden. Die Abgrenzung zwischen präventiven und repressiven Maßnahmen kann sich darum nur daran orientieren, ob objektiv betrachtet das Schwergewicht einer Maßnahme im präventiven oder im repressiven Bereich liegt (...).

[Rn. 27:] Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Sicherstellung des klägerischen Motorrads schwerpunktmäßig präventiven Charakter gehabt hat. Auch wenn der Entzug des Fahrzeugs nach den in der Weisung aufgestellten Grundsätzen ähnlich wie eine Strafe primär an vergangenes Fehlverhalten anknüpft, spricht schon der vergleichsweise kurze Entzug des Kraftrads eher gegen eine das Handlungsunrecht abgeltende Nebenstrafe.

[Rn. 28:] Allerdings lässt Art. 25 Nr. 1 PAG die Sicherstellung von Sachen nicht zur Bekämpfung abstrakter, sondern nur zur Unterbindung konkreter und gegenwärtiger Gefahren zu. Zur Bekämpfung der im Allgemeinen von »Verkehrssündern« ausgehenden Gefahr erneuter Verkehrsverstöße hat der Bundesgesetzgeber nicht nur rein repressive Sanktionen in Form von Bußgeldern und Fahrverboten (§§ 24, 25 Straßenverkehrsgesetz – StVG), sondern auch einen Katalog präventiver Maßnahmen in § 4 StVG vorgesehen. Durch das sog. Punktesystem, das bei wiederholten Verstößen zum Entzug der Fahrerlaubnis führen kann, durch das Angebot von sog. Aufbauseminaren und verkehrspsychologischen Beratungen wird vom Bundesgesetzgeber ein – wie dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 1 StVG klar zu entnehmen ist – präventives System zum Schutz vor Gefahren, die von wiederholt gegen Verkehrsvorschriften verstoßenden Fahrzeugführern und -haltern ausgehen, bereitgestellt. Dieses Regelungssystem knüpft an die abstrakt bestehende Wiederholungsgefahr an, ohne dass die Gefahr im Einzelfall konkret belegt werden müsste oder widerlegt werden könnte.

[Rn. 29:] Die Vorschrift des Art. 25 Nr. 1 PAG über die Sicherstellung von Sachen knüpft hingegen an eine konkrete und gegenwärtige Gefahr an, setzt also für eine Sicherstellung von Fahrzeugen eine im Einzelfall bestehende Gefahr eines in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang drohenden Verkehrsverstoßes voraus. An dieser konkreten Gefahr fehlt es im vorliegenden Fall. Eine solche Gefahr besteht nur dann, wenn nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in der nächsten Zeit eine Störung der öffentlichen Sicherheit zu erwarten ist (...). Eine solche Prognoseentscheidung im Einzelfall kann nicht – wie in der Weisung des Polizeipräsidiums Oberbayern vorgesehen – schematisch an die Höhe einer einmaligen oder zweimaligen Geschwindigkeitsübertretung geknüpft werden. Denn es gibt keinen Erfahrungssatz, dass ein von der Polizei ertappter „Verkehrssünder“ sich generell unbelehrbar zeigt und von dem ihm angedrohten Bußgeldern, Fahrverboten und Punkten unbeeindruckt bleibt.

Hinsichtlich des erlassenen Kostenbescheides heißt es in dem Urteil:

[Rn. 37:] Schließlich hat auch die gegen den Kostenbescheid gerichtete Anfechtungsklage Erfolg. Zwar kann die Polizei nach Art. 28 Abs. 3 Satz 1 PAG für die Sicherstellung Kosten (Gebühren und Auslagen) erheben. Auch ist der Gebührenrahmen (§ 1 Nr. 2 PolKV) mit der erhobenen Gebühr von 45,00 Euro nicht überschritten worden. Ferner ist die Abrechnung von Auslagen, die durch Einschaltung eines privaten Verwahrers entstanden sind, nach Art. 28 Abs. 3 Satz 2 PAG grundsätzlich möglich (...). Es besteht jedoch Einigkeit darüber, dass die Kostenerhebung des Weiteren davon abhängt, dass die Polizeimaßnahme rechtmäßig gewesen ist (...). Diese Einschränkung der Kostenerhebung wurzelt im allgemeinen Rechtsstaatsprinzip und hat ihre konkrete Ausgestaltung in Art. 16 Abs. 5 des Kostengesetzes (KG) gefunden, auf den Art. 38 Abs. 3 Satz 4 PAG verweist. Danach werden Kosten nicht erhoben, die bei richtiger Sachbehandlung nicht angefallen wären. Da sich im vorliegenden Fall die Sicherstellung und die Abschleppmaßnahme als rechtswidrig erwiesen haben, ist folglich auch die Erhebung der dafür angefallenen Gebühren und Auslagen nicht zulässig. Demzufolge ist der Leistungsbescheid vom 27. August 2007 aufzuheben. [En19] 19

[Persönliche Anmerkung:] Es erstaunt immer wieder, wie im Polizeiapparat eines Bundeslandes (Bayern ist da keine Ausnahme) polizeiliche Vorgehensweisen für rechtmäßig gehalten werden, deren Rechtmäßigkeit von jedem Studenten und jeder Studentin bezweifelt werden müssen, die ihr Studium im Polizeirecht an den Fachhochschulen im Lande zumindest einigermaßen ernst nehmen.

Mit anderen Worten:

Hochmut kommt immer vor dem Fall.

04.6 Sicherstellung von Radarwarngeräten

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Gemäß § 23 Abs. 1b StVO (Sonstige Pflichten von Fahrzeugführenden) ist es dem Führer eines Kraftfahrzeuges untersagt, ein technisches Gerät zu betreiben oder betriebsbereit mitzuführen, das dafür bestimmt ist, Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen oder zu stören.

Das gilt insbesondere für Geräte zur Störung oder Anzeige von Geschwindigkeitsmessungen (Radarwarn- oder Laserstörgeräte).

Verstöße sind gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 22 StVO Ordnungswidrigkeiten.

Fraglich ist dennoch, ob Radarwarngeräte zum Zwecke der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten als Beweismittel sichergestellt bzw. beschlagnahmt werden können. Das würde voraussetzen, dass damit der Verstoß gegen § 23 StVO bewiesen werden kann, was aber zu bezweifeln ist.

Fraglich ist auch, ob solche Geräte gemäß § 111b StPO sichergestellt oder beschlagnahmt werden dürfen. Das wäre der Fall, wenn sie der Einziehung unterliegen. Eine spezielle Einziehungsvorschrift ist jedoch zurzeit weder in der StVO noch im OWiG enthalten.

Auch enthält das OWiG keine allgemeine, dem § 74 StGB (Einziehung von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten bei Tätern und Teilnehmern) vergleichbare Einziehungsvorschrift.

Folglich unterliegt das Gerät nach Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht nicht der Einziehung und kann deshalb nicht gemäß § 111b StPOO sichergestellt oder beschlagnahmt werden.

[Sicherstellung ist zur Gefahrenabwehr möglich:] In einem unanfechtbaren Beschluss vom 16. Juli 1998 hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (VGH) die Sicherstellung eines Radarwarngerätes durch Beamte der Münchener Polizei für rechtmäßig erklärt und in den Beschluss auch die Zulässigkeit der Vernichtung des sichergestellten Radarwarngerätes mit einbezogen.

Ob das Radarwarngerät tatsächlich betriebsbereit eingeschaltet ist oder nicht, spielt nach Auffassung des Gerichts keine Rolle.

Schon das Vorhandensein eines Radarwarngerätes in einem Fahrzeug offenbare die Absicht des Fahrers, sich nicht an Geschwindigkeitsbegrenzungen halten zu wollen. Zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr (Verhinderung von Geschwindigkeitsüberschreitungen) sei es zulässig, durch Sicherstellung dafür zu sorgen, dass Radarwarngeräte nicht in verkehrsgefährdender Weise eingesetzt werden können. [En20] 20

Auch in NRW können Radarwarngeräte sichergestellt und unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden, wenn die Voraussetzungen von § 45 PolG NRW (Verwertung, Vernichtung) erfüllt sind. Die Polizeigesetze der anderen Bundesländer enthalten vergleichbare Regelungen.

[Vernichtung sichergestellter Radarwarngeräte:] Dass sichergestellte Radarwarngeräte nicht wieder herausgegeben werden müssen, sondern einbehalten und vernichtet werden dürfen, hat die Rechtsprechung anerkannt.

So hat z.B. der VGH Baden-Württemberg entschieden, dass das Mitführen eines betriebsbereiten Radarwarngerätes eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit begründet, die eine polizeirechtliche Beschlagnahme (...) sowie eine Einziehung und Vernichtung (...) des Gerätes rechtfertigen kann und dass dem Erlass derartiger ordnungsrechtlicher Maßnahmen europäisches Gemeinschaftsrecht nicht entgegensteht (AZ 1 S 1925 / 1 vom 29.10.2002). [En21] 21

[Verkehrsgerichtstag 2013:] Beim Verkehrsgerichtstag 2013 wurde die Forderung erhoben, die Verwendung von Radarwarngeräten zu legalisieren. Als Grund dafür wurde vorgetragen, dass es heute Apps gäbe, die Smartphones in die Lage versetzen, Radarmess-Stellen verlässlich anzuzeigen und dass deren Einsatz dann legal sei, wenn der Beifahrer solch eine App benutzen würde.

Dieser Forderung wurde nicht entsprochen.

[OLG Celle 2015:] Die Benutzung von Blitzer-Apps auf Smartphones verstößt gegen § 23 Abs. 1b StVO (Sonstige Pflichten von Fahrzeugführenden). In der Pressemitteilung des OLG Celle vom 12.11.2015 heißt es:

Pressemitteilung OLG Celle:

Der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Celle hat im November 2015 die Rechtsbeschwerde eines Autofahrers verworfen, den das Amtsgerichts Winsen/Luhe zu einer Geldbuße von 75 € verurteilt hatte, weil er während der Fahrt ein Smartphone mit einer sogenannten Blitzer-App benutzt hatte.

Das Urteil ist damit rechtskräftig.

Der Senat hat in seinem Beschluss ausgeführt, ein Smartphone sei ein technisches Gerät zur Anzeige von Verkehrsüberwachungsmaßnahmen im Sinne der Straßenverkehrsordnung, falls darauf eine sogenannte Blitzer-App installiert ist. Mit Installation und Nutzung der Blitzer-App erhalte das Smartphone über seine sonstigen Zwecke hinaus die zusätzliche Zweckbestimmung eines Blitzer-Warngerätes. Ohne Bedeutung sei, ob die Blitzer-App tatsächlich einwandfrei funktioniert habe. Entscheidend sei allein, dass das Smartphone vom Autofahrer zur Warnung vor Blitzern eingesetzt werden sollte. [En22] 22

Das Urteil selbst enthält umfangreiche Erörterungen darüber, warum ein Smartphone, wenn es über eine Blitzer-App verfügt und diese auch eingeschaltet ist, als Ordnungswidrigkeit anzusehen ist. Im Urteil finden sich keine Ausführungen darüber, ob ein Smartphone mit einer Blitzer-App von der Polizei sichergestellt werden kann. [En23] 23

[Hinweis:] Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung können für Smartphones mit installierter Blitzer-App keine anderen Regeln gelten als für Radarwarngeräte. Sie können folglich auch zum Zweck der Gefahrenabwehr sichergestellt werden.

Eine ganz andere Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, lautet aber: Wie ist zu verfahren, wenn das mit einer Blitzer-App ausgerüstete Smartphone vom Beifahrer benutzt wird?

Ordnungswidrig handelt der Beifahrer offensichtlich nicht, denn die Regelung des § 23 StVO (Sonstige Pflichten von Fahrzeugführenden) richten sich nur an Fahrer, nicht an Beifahrer.

[Fazit:] Eigentlich gibt es wichtigere polizeiliche Aufgaben als die akribische Suche nach Radarwarngeräten. Und die Sicherstellung von Smartphones mit installierten Blitzer-Apps dürfte mehr Probleme schaffen, als dadurch gelöst werden. Es wäre besser gewesen, dem 2013 auf dem Verkehrsgerichtstag geäußerten Rat der Verkehrssicherheitsexperten zu folgen, die Benutzung von Radarwarngeräten zu legalisieren.

Ende des Kapitels

§ 43 PolG NRW (Sicherstellung)
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05 Quellen

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Endnote_01
Vorrangsverhältnis zwischen StPO und Polizeigesetz
BGH 2 StR 247/16 - Urteil vom 26. April 2017 (LG Limburg)
https://www.hrr-strafrecht.de/hrr/2/16/2-247-16.php
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Endnote_02
Hochhaus in Dortmund wegen Brandgefahr geräumt
WDR.de Meldung vom 21.09.2017
http://www1.wdr.de/nachrichten/ruhrgebiet/hannibal-wird-geraeumt-100.html
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Endnote_03
Sicherstellung aufgebrochener Pkw zum Eigentumsschutz
OLG Hamm, Urteil vom 13.03.1998 - 11 U 186/97
Zitiert nach:
https://www.rechtsportal.de/Rechtsprechung/Rechtsprechung/1998/OLG-Hamm/1.-Die-polizeiliche-Sicherstellung-eines-aufgebrochenen-Pkw-ist-unangebracht-wenn-der-Berechtigte-umgehend-telefonisch-oder-durch-einen-Hausbesuch-ermittelt-und-verstaendigt-werden-kann.-2.-Fuer-die-polizeiliche-Sicherstellung-eines-aufgebrochenen-Pkw-ist-das-Vorliegen-der-Voraussetzungen-einer-Geschaeftsfuehrung-ohne-Auftrag-erforderlich.-3.-Ermessensreduzierung-auf-Null-und-Pflicht-zur-Sicherstellung-sind-anzunehmen-wenn-keine-Anhaltspunkte-fuer-die-Absicht-einer-Entaeusserung-bestehen-der-Wagen-nicht-fahruntauglich-ist-und-noch-nennenswerten-Restwert-hat-sowie-aufgrund-fehlender-Sicherung-einen-Anreiz-zum-Diebstahl-darstellt.-4.-Die-Hoehe-des-Schadens-bestimmt-sich-nach-dem-Verlauf-der-Dinge-bei-pflichtgemaessem-Verhalten-der-Polizeibeamten
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Endnote_04
Rechtswidrige Sicherstellung eines Pkw zur Eigentumssicherung
VG Aachen, Urteil vom 30.08.2006 - 6 K 2477/05
http://www.justiz.nrw.de/nrwe/ovgs/vg_aachen/
j2006/6_K_2477_05urteil20060830.html
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Endnote_05
Auslesen von Handys und Smartphones ohne Datenveränderung auf dem jeweiligen Endgerät
Hex Dumping Flash From a Mobile
https://digital-forensics.sans.org/blog/2008/09/03/
hex-dumping-flash-from-a-mobile/
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Endnote_06
12. März 2015
Verkehrsforum 2015
Handyparagraph muss grundlegend überarbeitet werden
https://www.gdp.de/gdp/gdpnrw.nsf/id/DE_Handyparagraph-muss
-grundlegend-ueberarbeitet-werden
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Endnote_07
Auslesen von SIM-Karten
BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2005 - 2 BvR 308/04
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/bverfg/04/2-bvr-308-04.php
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Endnote_08
Smartphone-Gaffer: Wenn Unfallbilder zur Straftat werden
Consulting Services AG - Datenschutzbeauftragter
17. Juni 2016
https://www.datenschutzbeauftragter-info.de/smartphone-
gaffer-wenn-unfallbilder-zur-straftat-werden/
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Endnote_09
Sensationsvideos im Internet
Landgericht Essen, Urteil vom 10.07.2014 - 4 O 157/14
https://www.justiz.nrw.de/nrwe/lgs/essen/lg_essen/
j2014/4_O_157_14_Urteil_20140710.html
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Endnote_10
Videografieren/Fotografieren von Polizeieinsätzen
BVerwG, Urteil vom 14.07.1999 - BVerwG 6 C 7.98
http://www.juraforum.de/urteile/details
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Endnote_11
Fotografieren und Videografieren von Polizeieinsätzen
VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10. Juli 2000 - Az. 1 S 2239/99
https://openjur.de/u/332632.html
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Endnote_12
Urteil im Volltext:
BVerwG, Urteil vom 28. März 2012 - BVerwG 6 C 12.11
http://www.bverwg.de/entscheidungen/
entscheidung.php?ent=280312U6C12.11.0
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Endnote_13
Videografieren von Polizeieinsätzen
BVerfG, Beschluss vom 24. Juli 2015 - 1 BvR 2501/13
https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/
Entscheidungen/DE/2015/07/rk20150724_1bvr250113.html
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Endnote_14
Sicherstellung von Geld bei nicht geklärten Eigentumsverhältnissen
OVG NRW, Beschluss vom 11-08.2010 - 5 A 298/09
http://www.justiz.nrw.de/nrwe/ovgs/ovg_nrw/j2010/5_
A_298_09beschluss20100811.html
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Endnote_15
Sicherstellung eines Motorrollers zur Eigentumssicherung aufgrund bestehenden Diebstahlsverdachts
VG Aachen, Urteil vom 20.07.2011 - 6 K 1228/10
https://openjur.de/u/449974.html
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Endnote_16
Sicherstellung eines gefährlichen Hundes
VG Düsseldorf · Urteil vom 10. Juni 2013 · Az. 18 K 2798/13
https://openjur.de/u/640001.html
Aufgerufen am 15.10.2017
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Endnote_17
Die Narbenbremse eines Fixi-Fahrrades ist eine Bremse
https://rad-spannerei.de/2009/08/06/rechtsfragen-zum-thema-fixie/
Aufgerufen am 15.10.2017
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Endnote_18
Fixie-Fahrräder müssen über zwei Bremsen verfügen
VG Berlin, Beschluss vom 06.05.2010 - 1 K 927.09
http://www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de/
jportal/portal/t/279b/bs/10/page/sammlung.psml?pid=
Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber
=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id
=JURE100063259&doc.part=L&doc.price=0.0#focuspoint
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Endnote_19
Sicherstellung von Krädern nach festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitungen nicht zulässig
Bayerischer VGH · Urteil vom 26. Januar 2009 · Az. 10 BV 08.1422
https://openjur.de/u/473899.html
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Endnote_20
Beschluss VGH Münschen vom 16. Juli 1998 - 24 ZS 98/1588
http://www.schweizer.eu/bibliothek/
urteile/index.html?id=11923
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Endnote_21
Sicherstellung von Radarwarnanlagen
VGH Baden-Württemberg - Beschluss vom 29. Oktober 2002 · Az. 1 S 1925/01
https://openjur.de/u/194999.html
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Endnote_22
OLG Celle, Pressemitteilung vom 12.11.2015 zum Beschluss 2 Ss (Owi) 313/15 vom 03.11.2015
http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/portal/
page/bsndprod.psml?doc.id=KORE224172015&st
=null&showdoccase=1
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Endnote_23
Smartphone mit Blitzer-App
OLG Celle, Beschluss vom 03.11.2015, 2 Ss (OWi) 313/15
http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/portal/page/b
sndprod.psml?doc.id=KORE224172015&st=null&showdoccase=1
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