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§ 20 PolG NRW (Datenerhebung durch den Einsatz Verdeckter Ermittler)
 

Alfred Rodorf (Juni 2017)

 
  VVPolG NRW zu § 20
01 Allgemeines zu § 20 PolG NRW
01.1 Begriffsbestimmung Verdeckter Ermittler (VE)
01.2 Einsatz von VE im Überblick
01.3 Rechtsstellung von VE
01.4 Anordnung und Eignung
01.5 Nicht offen ermittelnde Polizeibeamte (noeP)
01.6 Undercover Agent
01.7 EGMR und des BGH zu Verdeckten Ermittlern
01.8 Erlassregelung NRW zu Verdeckten Ermittlern
02 Geheimhaltungsinteressen
03 Zeugenvernehmung vor Gericht
04 Befugnisse Verdeckter Ermittler nach BPolG zur Eigensicherung
05 Quellen

VVPolG NRW zu § 20

20
Datenerhebung durch den Einsatz Verdeckter Ermittler (zu § 20)

20.01
RdNr. 16.0 gilt entsprechend.

20.02
Als Verdeckte Ermittler dürfen nur für diese Funktion ausgebildete und bestimmte Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte eingesetzt werden.

20.1 (zu Absatz 1)

20.11
§ 20 Abs. 1 enthält die Legaldefinition für Verdeckte Ermittler. Voraussetzung für den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers ist, dass die Aufgabenerfüllung i.S.d. § 20 Abs. 1 Nrn. 1 oder 2 ohne seinen Einsatz wesentlich erschwert oder entscheidend verzögert würde.

20.12
Der Verdeckte Ermittler unterliegt dem Legalitätsprinzip. Erhält er im Rahmen seiner Tätigkeit Kenntnis von Straftaten, hat er unverzüglich seine Dienststelle zu unterrichten. Die Dienststelle hat sodann - ggf. im Einvernehmen mit der Staatsanwaltschaft - die erforderlichen Maßnahmen zur Strafverfolgung zu treffen. Dabei ist die Gefährdung des Verdeckten Ermittlers zu berücksichtigen. Im Einzelfall hat der Verdeckte Ermittler im Wege der Rechtsgüterabwägung und unter Berücksichtigung seiner Gefährdung zu entscheiden, ob er unter Preisgabe seiner Legende notwendige Sofortmaßnahmen vornimmt.

20.2 (zu Absatz 2)

20.21
Nach § 20 Abs. 2 ist es zulässig, dass andere Behörden auf Ersuchen der Polizeibehörde entsprechende Urkunden verändern oder ausstellen, die für den Aufbau und die Aufrechterhaltung der Legende des Verdeckten Ermittlers unerlässlich sind. Die Ersuchen sind an die Leiterin oder den Leiter der ersuchten Behörden unter Hinweis auf § 20 Abs. 2 zu richten.

20.22
Der Verdeckte Ermittler darf zur Erfüllung seines Auftrages unter der Legende bei öffentlichen Stellen auftreten und privatrechtliche Vereinbarungen treffen. Durch die unter der Legende erfolgte Teilnahme am Rechtsverkehr darf den Vertragspartnern kein wirtschaftlicher Schaden entstehen.

20.3 (zu Absatz 3)
Das Betretungsrecht des § 20 Abs. 3 Satz 1 beinhaltet keine Befugnis zur Durchsuchung der Wohnung.

20.4 (zu Absatz 4)

20.41
RdNr. 15a.3 gilt entsprechend.

20.42
Die RdNrn. 16a.13 und 17.7. gelten entsprechend.

20.5 (zu Absatz 5)
Die RdNrn. 16a.3, 17.51 ff., 17.6 gelten entsprechend. 

01 Allgemeines zu § 20 PolG NRW

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Einschlägige Ermächtigung für den Einsatz von Verdeckten Ermittlern (VE) zum Zweck der Gefahrenabwehr ist der § 20 PolG NRW (Datenerhebung durch den Einsatz Verdeckter Ermittler).

Zum Zweck der Strafverfolgung ist § 110a StPO (Verdeckter Ermittler) einschlägig.

In beiden Fällen handelt es sich um heimliche Überwachungsmaßnahmen.

[Heimlichkeit:] Heimliche Überwachungsmaßnahmen erhöhen nicht nur die Schwere des Eingriffs, sondern können auch zu einer gesetzlich zulässigen Unterlaufung von Benachrichtigungsansprüchen führen. Betroffene von verdeckten polizeilichen Ermittlungsaufgaben werden dadurch daran gehindert, die heimliche Überwachungsmaßnahme, die sich gegen sie gerichtet hat, im Nachhinein gerichtlich überprüfen lassen zu können.

Um dies auszuschließen, sehen alle Eingriffsbefugnisse, die den Einsatz von Verdeckten Ermittlern erlauben vor, dass die betroffenen Personen von einer heimlich durchgeführten Maßnahme zu benachrichtigen sind, sobald dies ohne Gefährdung des Zwecks der Maßnahme erfolgen kann.

Ausnahmen von dieser Benachrichtigungspflicht lässt das Gesetz dennoch in begründeten Einzelfällen zu.

[Verfassungsrechtlich bedenklich:] Personen, denen das Recht verwehrt wird, darüber in Kenntnis gesetzt zu werden, dass verdeckt gegen sie ermittelt wurde, verlieren dadurch einen verfassungsrechtlich gewährten Anspruch, denn das Grundgesetz garantiert, dass jeder Person, die durch die öffentliche Gewalt in ihren Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen steht. Davon können Personen aber nur dann Gebrauch machen, wenn sie wissen, dass in ihre Rechte eingegriffen wird bzw. wurde.

Ausnahmen von der grundgesetzlich garantierten Regel können somit nur hingenommen werden, wenn der Anlass für verdeckte polizeiliche Ermittlungen solch ein Unterlassen rechtfertigt.

Das setzt voraus, dass durch verfahrensrechtliche Vorkehrungen dafür Sorge getragen ist, dass die mit dem Rechtsschutz verbundenen Fragen betroffener Personen sorgfältig geprüft werden.

01.1 Begriffsbestimmung Verdeckter Ermittler (VE)

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Verdeckte Ermittler (VE) sind Beamte des Polizeidienstes, die unter einer ihnen verliehenen und auf Dauer angelegten veränderten Identität (Legende) ermitteln.

Unter dieser Legende dürfen sie am Rechtsverkehr teilnehmen.

Um einem Polizeibeamten eine »andere Identität« geben zu können, müssen die von der Polizei ersuchten Behörden (Meldeämter, Standesämter, Schulbehörden, Prüfämter etc.), die von der Polizei angeforderten Dokumente ausstellen und diese der Polizeibehörde zugänglich machen.

Die ersuchten Behörden haben sicherzustellen, dass ihre Maßnahmen geheim bleiben.

Welche Papiere auszufertigen sind, richtet sich nach den Notwendigkeiten des jeweiligen Einzelfalls, der den Einsatz eines VE erforderlich macht.

Solchermaßen mit einer »Legende« versehenen VE können unter ihrer »falschen« Identität am Rechtsverkehr teilnehmen.

01.2 Einsatz von VE im Überblick

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Nicht alles, was im Zusammenhang mit dem Einsatz von VE von Bedeutung ist, ist unmittelbar im § 20 PolG NRW (Datenerhebung durch den Einsatz Verdeckter Ermittler) geregelt.

Die folgende Aufstellung gibt einen ersten Überblick:

  • VE dürfen nur auf Anordnung des Behördenleiters oder der Behördenleiterin eingesetzt werden.

  • Der mit einer dauerhaften Legende versehene Verdeckte Ermittler (VE) darf personenbezogene Daten über Verhaltens- oder Zustandsstörer erheben, wenn folgende Voraussetzungen greifen:
    zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich
    oder
    zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass Straftaten von erheblicher Bedeutung begangen werden sollen.

Befugnisse eines VE:

  • Als Polizeibeamten stehen VE die Befugnisse zur Verfügung, über die alle anderen Polizeibeamten auch verfügen. Die Zwangsbefugnisse stehen VE aber wohl nur dann zu, wenn sie sich zuvor als Polizeibeamter zu erkennen gegeben haben.

  • VE haben neben den allgemeinen Befugnissen auch die allgemeinen Pflichten eines jeden Polizeibeamten. Dazu gehört insbesondere die Beachtung des Legalitätsprinzips. Zugleich ist es VE gestattet, Ermittlungsmaßnahmen aus kriminaltaktischen Erwägungen oder zur Vermeidung von Gefahren für den ursprünglichen Ermittlungsauftrag zurückzustellen.

  • Soweit VE zum Zweck der Strafverfolgung tätig werden, ist dafür das Einverständnis der StA einzuholen bzw. unverzüglich zu informieren.

  • Werden von VE technische Hilfsmittel eingesetzt, deren Einsatz den Nachweis dafür erforderlicher Befugnisse voraussetzt, sind diese Befugnisse für VE bindend. Das heißt, dass der Einsatz technischer Hilfsmittel einer entsprechenden Behördenleiteranordnung bedarf.

  • Hinsichtlich des Betretens von Wohnungen enthält § 20 PolG NRW eine einschlägige Regelung:
    Im Absatz 3 heißt es:
    Ein Verdeckter Ermittler darf unter der Legende mit Einverständnis der berechtigten Personen deren Wohnung betreten. Das Einverständnis darf nicht durch ein über die Nutzung der Legende hinausgehendes Vortäuschen eines Zutrittsrechts herbeigeführt werden. Im Übrigen richten sich die Befugnisse eines Verdeckten Ermittlers nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften.

  • Bezüglich der Unterrichtung über den Einsatz von VE greifen die Regelungen des § 17 Absatz 5 und 6 PolG NRW entsprechend mit der Maßgabe, dass Benachrichtigungen auch zurückgestellt werden können, wenn durch das Bekanntwerden der Datenerhebung der weitere Einsatz des Verdeckten Ermittlers gefährdet wird.
    Regelungen von § 17 PolG NRW:
    (5) Über die Datenerhebung ist die betroffene Person zu unterrichten, sobald dies ohne Gefährdung des Zwecks der Maßnahme erfolgen kann. Dies gilt nicht, wenn zur Durchführung der Unterrichtung in unverhältnismäßiger Weise weitere Daten der betroffenen Person erhoben werden müssten. Auf die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes ist hinzuweisen. Ist wegen desselben Sachverhalts ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen die betroffene Person eingeleitet worden, ist die Unterrichtung in Abstimmung mit der Staatsanwaltschaft nachzuholen, sobald dies der Stand des Ermittlungsverfahrens zulässt. Die Unterrichtung wird zurückgestellt, solange durch das Bekanntwerden der Datenerhebung Leib, Leben oder Freiheit einer Person gefährdet werden oder der Unterrichtung überwiegend schutzwürdige Belange einer anderen betroffenen Person entgegenstehen.
    (6) Erfolgt eine Unterrichtung gemäß Absatz 5 Satz 1 nicht binnen sechs Monaten nach Abschluss der Maßnahme, bedarf die weitere Zurückstellung der Unterrichtung der richterlichen Zustimmung. Die richterliche Entscheidung ist jeweils nach einem Jahr erneut einzuholen. Über die Zustimmung entscheidet das Gericht, das für die Anordnung der Maßnahme zuständig gewesen ist. Bedurfte die Maßnahme nicht der richterlichen Anordnung, ist für die Zustimmung das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Polizeibehörde ihren Sitz hat, zuständig. Nach zweimaliger Verlängerung ist die Zustimmung des für die Einlegung einer Beschwerde zuständigen Gerichts einzuholen. § 68 Absatz 4 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit findet keine Anwendung. Fünf Jahre nach der erstmaligen Entscheidung gemäß Satz 5 darf dieses Gericht allein wegen Vorliegens der Zurückstellungsgründe des § 19 Absatz 3 und des § 20 Absatz 5 keine Zustimmung erteilen.

In der VVPolG NRW heißt es zu den Aufgaben, Rechten und Pflichten von VE wie folgt:

20.12
Der Verdeckte Ermittler unterliegt dem Legalitätsprinzip. Erhält er im Rahmen seiner Tätigkeit Kenntnis von Straftaten, hat er unverzüglich seine Dienststelle zu unterrichten. Die Dienststelle hat sodann - ggf. im Einvernehmen mit der Staatsanwaltschaft - die erforderlichen Maßnahmen zur Strafverfolgung zu treffen. Dabei ist die Gefährdung des Verdeckten Ermittlers zu berücksichtigen. Im Einzelfall hat der Verdeckte Ermittler im Wege der Rechtsgüterabwägung und unter Berücksichtigung seiner Gefährdung zu entscheiden, ob er unter Preisgabe seiner Legende notwendige Sofortmaßnahmen vornimmt.

20.2 (zu Absatz 2)

20.21
Nach § 20 Abs. 2 ist es zulässig, dass andere Behörden auf Ersuchen der Polizeibehörde entsprechende Urkunden verändern oder ausstellen, die für den Aufbau und die Aufrechterhaltung der Legende des Verdeckten Ermittlers unerlässlich sind. Die Ersuchen sind an die Leiterin oder den Leiter der ersuchten Behörden unter Hinweis auf § 20 Abs. 2 zu richten.

20.22
Der Verdeckte Ermittler darf zur Erfüllung seines Auftrages unter der Legende bei öffentlichen Stellen auftreten und privatrechtliche Vereinbarungen treffen. Durch die unter der Legende erfolgte Teilnahme am Rechtsverkehr darf den Vertragspartnern kein wirtschaftlicher Schaden entstehen.

[Hinweis:] Die Geheimhaltungsinteressen, die sich im Zusammenhang mit dem Einsatz von VE und VP (Verbindungs-Personen oder Verbindungs-Mann) ergeben, werden später ausführlich erörtert. Dazu enthält die VVPolG NRW zu § 20 auch keine Ausführungen.

01.3 Rechtsstellung von VE

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Auch wenn die Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV) im Bereich der Gefahrenabwehr nicht greifen, enthält die Anlage D der RiStBV auch für den Bereich der Gefahrenabwehr wertvolle Hinweise hinsichtlich der Rechtsstellung von VE:

In der Anlage D heißt es:

2. Voraussetzung und Verfahren

2.1 Der Einsatz Verdeckter Ermittler richtet sich nach §§ 110a bis 110e StPO.

2.2 Verdeckte Ermittler dürfen keine Straftaten begehen. Eingriffe in Rechte Dritter sind ihnen nur im Rahmen der geltenden Gesetze gestattet. Als gesetzliche Generalermächtigung kann § 34 StGB (Rechtfertigender Notstand) nicht herangezogen werden. Unberührt bleibt in Ausnahmefällen eine Rechtfertigung oder Entschuldigung des Verhaltens des einzelnen Polizeibeamten unter den Voraussetzungen der §§ 34, 35 StGB.

2.3 Bei Verletzung von Rechtsgütern, die zur Disposition des Berechtigten stehen, kann die Rechtswidrigkeit auch unter dem Gesichtspunkt der mutmaßlichen Einwilligung entfallen.

2.4 Die Entscheidung über die Zustimmung der Staatsanwaltschaft trifft der Behördenleiter oder ein von ihm besonders bezeichneter Staatsanwalt. Im Polizeibereich werden Regelungen getroffen, die die Entscheidung über den Einsatz auf einer möglichst hohen Ebene vorsehen, mindestens auf der Ebene des Leiters der sachbearbeitenden Organisationseinheit.

2.5 Beim Einsatz auftretende materiell- oder verfahrensrechtliche Probleme trägt die Polizei an die Staatsanwaltschaft heran. Die Staatsanwaltschaft trifft ihre Entscheidung in enger und vertraulicher Zusammenarbeit mit der Polizei.

2.6 Der Verdeckte Ermittler ist von der Strafverfolgungspflicht gemäß § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) nicht befreit.

2.6.1 Aus kriminaltaktischen Erwägungen können Ermittlungsmaßnahmen, die in den Auftrag des Verdeckten Ermittlers fallen, zurückgestellt werden.

2.6.2 Neu hinzukommenden zureichenden Anhaltspunkten für strafbare Handlungen braucht der Verdeckte Ermittler so lange nicht nachzugehen, als dies ohne Gefährdung seiner Ermittlungen nicht möglich ist; dies gilt nicht, wenn sofortige Ermittlungsmaßnahmen wegen der Schwere der neu entdeckten Tat geboten sind.

2.6.3 In den Fällen der Nummern 2.6.1 und 2.6.2 ist die Zustimmung der Staatsanwaltschaft herbeizuführen. Kann die Zustimmung nicht rechtzeitig herbeigeführt werden, so ist die Staatsanwaltschaft unverzüglich zu unterrichten. Nummer 2.5 gilt entsprechend.

2.7 Die Staatsanwaltschaft fertigt über die Gespräche mit der Polizei, über die Mitwirkung des Verdeckten Ermittlers und über die getroffenen Entscheidungen – ohne Nennung des Namens des Verdeckten Ermittlers – Vermerke, die gesondert zu verwahren sind. Die Polizei erhält eine Durchschrift des Vermerks. Vertrauliche Behandlung ist sicherzustellen.

2.8 Die Entscheidungen nach § 110d StPO (Verfahren bei derakutstischen Wohnraumüberwachung) trifft die Staatsanwaltschaft im Benehmen mit der Polizei. Nummer 2.4 Satz 1 gilt entsprechend. Die Staatsanwaltschaft setzt die Polizei über ihre Entscheidung vor deren Ausführung in Kenntnis.

2.9 Die Ermittlungstätigkeit sonstiger nicht offen ermittelnder Polizeibeamter richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen. Ergibt sich im Einzelfall die Notwendigkeit, deren Identität im Strafverfahren geheim zu halten, so ist für den Einsatz die Zustimmung der Staatsanwaltschaft einzuholen. Ist diese nicht rechtzeitig zu erlangen, ist die Staatsanwaltschaft unverzüglich zu unterrichten; sie entscheidet, ob der Einsatz fortgeführt werden soll. Der Staatsanwalt, der für die Entscheidung über die Zustimmung zu dem Einsatz zuständig ist, kann verlangen, dass ihm gegenüber die Identität des nicht offen ermittelnden Polizeibeamten offenbart wird. Geheimhaltung ist zu gewährleisten. [En01] 1

01.4 Anordnung und Eignung

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Der Einsatz eines VE zum Zweck der Gefahrenabwehr auf der Grundlage von  § 20 PolG NRW (Datenerhebung durch den Einsatz Verdeckter Ermittler) darf nur durch die Behördenleiterin oder den Behördenleiter angeordnet werden.

Der Anordnung geht eine sorgfältige Prüfung der Eignung und der Fähigkeiten von Beamtinnen und Beamten voraus, die als VE in Betracht kommen.

Für die Tätigkeit eines Kellners, der als VE unter dieser Legende in einem Szenelokal eingesetzt werden soll, in dem sich zum Beispiel Personen regelmäßig treffen, von denen angenommen wird, dass sie schwere staatsgefährdende Straftaten begehen wollen (vorbeugende Bekämpfung von Straftaten) sind sicherlich andere Eigenschaften und Kenntnisse einzufordern, als wenn VE im Rotlichtmilieu oder in der Drogenszene, oder aber in der Buchhaltung eines Unternehmens eingesetzt werden sollen, wenn es zum Beispiel um Wirtschaftsdelikte geht.

In der Verwaltungsvorschrift des Polizeigesetzes NRW über den Einsatz von VE heißt in der nicht mehr geltenden Fassung wie folgt:

Als VE dürfen nur für diese Funktion ausgebildete und bestimmte Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte eingesetzt werden.

Auch wenn die neue VVPolG NRW zu § 20 diesen Passus nicht mehr enthält, kann davon ausgegangen werden, dass nur dafür geeignete Personen als VE verwendet werden.

Die Eignung eines VE umfasst aber auch noch andere Aspekte, die nicht durch Aus- oder Fortbildung erworben werden können.

[Beispiel:] Aufgrund von ernst zu nehmenden Hinweisen soll zur vorbeugenden Bekämpfung von schweren staatsgefährdenden Delikten im Sinne von § 89a StGB ein VE in einem Szenelokal als »Kellner« eingesetzt werden, um in Erfahrung zu bringen, was in der Szene diesbezüglich geplant wird. Voraussetzungen für den Einsatz sind neben guten arabischen Sprachkenntnissen auch ein äußeres Erscheinungsbild, das in diesem Umfeld nicht auffällt. Dass dafür nur wenige geeignete Polizeibeamte zur Verfügung stehen dürften, ist offenkundig.

Der Einsatz kann im Übrigen nur dann gelingen, wenn der Betreiber des Szenelokals dazu bewogen werden kann, den VE (von dem er nicht wissen muss, dass es sich um einen Verdeckten Ermittler handelt) als Mitarbeiter zu akzeptieren, d.h., einzustellen.

01.5 Nicht offen ermittelnde Polizeibeamte (noeP)

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Nicht offen ermittelnde Polizeibeamte sind Polizeibeamte, die, ohne im Besitz einer Legende zu sein, nur gelegentlich verdeckt auftreten und ihre Funktion dennoch nicht offen legen.

In Betracht kommen insbesondere Beamte, die als Scheinkäufer in der Drogenszene Rauschmittel ankaufen.

Ihr Einsatz richtet sich nicht nach dem Regelwerk, das beim Einsatz von VE zu beachten ist, sondern nach allgemeinen Bestimmungen.

Das bedeutet, dass dann, wenn für die verdeckte Datenerhebung keine spezialgesetzliche Befugnis nachzuweisen ist, für den Bereich der Gefahrenabwehr dafür die Generalklauses des PolG NRW greift, siehe § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung).

Soll zum Zweck der Strafverfolgung ein Scheinkauf getätigt werden, ist dies auf der Grundlage der Eingriffsgeneralermächtigung der StPO, siehe § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) zulässig.

In den meisten Fällen wird es sich bei den »nicht offen ermittelnden Polizeibeamten« um sogenannte Scheinkäufer handeln, die Betäubungsmittel ohne Offenlegung ihrer Funktion ankaufen, das aber nur gelegentlich tun.

Erst wenn diese Tätigkeit auf Dauer angelegt ist, handelt es sich um Verdeckte Ermittler.

Ergibt sich im Einzelfall die Notwendigkeit, die Identität nicht offen ermittelnder Polizeibeamter geheim zu halten, sind besondere Anordnungsregelungen zu beachten. So ist zum Beispiel vor dem gezielten Einsatz polizeilicher Scheinkäufer bei der Polizei in NRW die Einwilligung der Beamten des höheren Polizeivollzugsdienstes einzuholen, die im Erlass »Verfolgung von Straftaten - Inanspruchnahme von Informanten, Einsatz von V-Personen und Verdeckten Ermittlern und sonstigen nicht offen ermittelnden Polizeibeamten« benannt sind.

Die wesentlichen Inhalte dieser Erlassregelung stehen in der Randnummer 1.7 zur Verfügung.

Ergibt sich im Ausnahmefall die Notwendigkeit, die Identität nicht offen ermittelnder Polizeibeamter, z. B. die polizeilicher Scheinkäufer, im Strafverfahren geheim zu halten, so veranlassen die zur Einwilligung berechtigten Personen, dass die Zustimmung der Staatsanwaltschaft rechtzeitig eingeholt wird oder eine unverzügliche Unterrichtung erfolgt.

01.6 Undercover Agent

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Polizeibeamte, die ohne einen konkreten Ermittlungsansatz in die Drogenszene, oder in andere Bereiche der organisierten Kriminalität eingeschleust werden, sieht das Gesetz nicht vor.

Der Fall des britischen Polizisten Mark Kennedy, der als »Undercover Agent« über Jahre hinweg mit dem Einverständnis bundesdeutscher Stellen die Linke Szene im Bundesgebiet aushorchte, erfolgte nicht auf der Grundlage des Regelwerks, das beim Einsatz von V-Personen zu beachten ist. Besonders besorgniserregend ist in diesem Zusammenhang der Verdacht, dass Mark Kennedy möglicherweise auch als »Agent provocateur« an Straftaten beteiligt war [En02].2

Illegale Ermittlungsmethoden können auch nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass in anderen Ländern »Undercover Agents« mit großem Erfolg eingesetzt werden.

Der ehemalige Schweizer Polizeiinspektor Fausto Cattaneo konnte zum Beispiel, als »Undercover Agent« bei internationalen Anti-Drogen-Operationen spektakuläre Erfolge erzielen.Dafür erhielt er sogar mehrere Auszeichnungen. Seine Erfolge machten ihn aber auch verdächtig, denn die Schweizer Bundesstaatsanwaltschaft ließ Cattaneo ihrerseits über einen Zeitraum von 6 Jahren bespitzeln, weil sie dachte, er sei ein gefährlicher Spion [En03].3

01.7 EGMR und des BGH zu Verdeckten Ermittlern

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Zum Einsatz von V-Leuten und Verdeckten Ermittlern haben sich die Richter des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in den zurückliegenden Jahren mehrfach geäußert und diesbezüglich hinreichend konkrete Vorgaben geliefert, die Eingang auch in die deutsche Rechtssprechung gefunden haben.

[EGMR 1998:] Anlässlich einer Tatprovokation, die eine Person zum Kauf von 20 Gramm Heroin bewog, beklagten die Richter des EUG bereits 1998, dass der Einsatz des Verdeckten Ermittler ohne richterliche Anordnung erfolgt sei, keine unabhängige Überwachung der Operation stattgefunden habe und Verdachtsmomente für das Handeln des Verdeckten Ermittler gefehlt hätten, denn eine latente Tatgeneigtheit ließ der Gerichtshof nicht ausreichen, so dass von einer Tatprovokation durch den Verdeckten Ermittler auszugehen sei, wenn von diesem lediglich die Tatgeneigtheit einer Person ausgenutzt wird.

[EGMR 2006:] Die Richter vertieften die Anforderungen an den Einsatz Verdeckter Ermittler. Wiederum ging es um den Ankauf von Heroin, zu dem ein Verdeckter Ermittler eine Person gedrängt hatte. Der EGMR sah darin ein Verstoß gegen die Verfahrensfairness (Art. 6 Abs. 1 EMRK), zumal vor dem Einsatz des Verdeckten Ermittlers ebenfalls kein Tatverdacht gegen die Person bestand, die zum Ankauf bewegt wurde.

Mit anderen Worten:

Sobald ein Verdeckter Ermittler zur Tat provoziert (dazu auffordert, sie zu begehen) überschreitet er die menschenrechtlich zulässige Grenze verdeckter Ermittlungen.

Kommt es zur Tatprovokation, dann ist das als ein Verstoß gegen das Fairnessgebot anzusehen.

Menschenrechtlich zulässig kann somit der Einsatz von V-Leuten und auch von Verdeckten Ermittlern nur dann sein, wenn die Schwelle der Tatprovokation nicht überschritten wird, denn beim Einsatz von Verdeckten Ermittlern und V-Personen stellen die Richter des EGMR die Menschenrechte in den Mittelpunkt der Betrachtung, und zwar die nachfolgend benannten Menschenrechte:

Art. 6 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren)

Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens)

Der Einsatz von anonymen Informanten (V-Personen) und von Verdeckten Ermittlern stellt nach Ansicht des EGMR dennoch eine zulässige Quelle für eine beginnende Ermittlungstätigkeit dar, wenn ihr Einsatz durch angemessene und ausreichende Sicherheiten gegen einen Missbrauch geschützt ist.

[EGMR 2014:] Am 23. Oktober 2014 - 54648/09 entschieden die Richter des EGMR über ein Verfahren, das sich gegen Deutschland richtete (Furcht gegen Deutschland). Wie dieses Urteil die Rechtssprechung des BGH verändert hat, wird im Folgenden kurz skizziert:

[BGH 2015:] Aufgrund der oben genannten Rechtssprechung des EMRK änderte der BGH die bis dahin gängige Praxis der Strafminderung bei vorausgegangener Tatprovokation.

In der Pressemitteilung des BGH Nr. 91/2015 heißt es diesbezüglich:

»Rechtsstaatswidrige Tatprovokation durch Verdeckte Ermittler der Polizei führt zur Einstellung des Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses.«

An anderer Stelle heißt es:

»Nach bisher ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts reichte es in Fällen einer [...] rechtsstaatswidrigen Tatprovokation durch Polizeibeamte zur Kompensation des Eingriffs aus, wenn die Strafe für den Angeklagten gemildert wurde. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat am 23. Oktober 2014 aber entschieden, dass eine solche »Strafzumessungslösung« nicht ausreiche, um die Menschenrechtsverletzung zu kompensieren, die darin liegt, dass ein unschuldiger, unverdächtiger Mensch zum »Werkzeug« der Kriminalpolitik gemacht wird, indem staatliche Behörden selbst ihn anstiften, eine Straftat zu begehen, um diese anschließend – zur Abschreckung anderer – bestrafen zu können. Daher war die Bundesrepublik in einem anderen Fall vom EGMR verurteilt worden.«

Mit Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14 haben die Richter des BGH, als Folge einer notwendig werdenden Anpassung an die Rechtsauffassung des EGMR zwei Männer freigesprochen, die von den Vorinstanzen wegen Beihilfe zum Drogenhandel verurteilt worden waren.

Dabei erkannte der BGH an, dass die Verurteilten zu dieser Tat durch verdeckte Ermittler gedrängt worden waren. [En04] 4

Im Urteil heißt es wörtlich:

»Nach der Rechtsprechung des EGMR liegt eine gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK verstoßende Tatprovokation vor, wenn sich die beteiligten Ermittlungspersonen nicht auf eine weitgehend passive Strafermittlung beschränken, sondern die betroffene Person derart beeinflussen, dass sie zur Begehung einer Straftat verleitet wird, die sie ohne die Einwirkung nicht begangen hätte, und zwar mit dem Zweck, diese Straftat nachzuweisen, also Beweise für sie zu erlangen und eine Strafverfolgung einzuleiten. Der Grund für dieses Verbot liegt darin, dass es Aufgabe der Ermittlungsbehörden ist, Straftaten zu verhüten und zu untersuchen, und nicht zu solchen zu provozieren.« Die Richter beziehen sich bei dieser Formulierung ausdrücklich auf die Entscheidung des EGMR vom 23. Oktober 2014 - 54648/09. [En05] 5

01.8 Erlassregelung NRW zu Verdeckten Ermittlern

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Der Wortlaut der gemeinsamen Richtlinie für den gezielten Einsatz einer Verdeckten Ermittlern ist in Nordrhein-Westfalen im Erlass vom 17. Februar 1986 »Verfolgung von Straftaten - Inanspruchnahme von Informanten, Einsatz von V-Personen und Verdeckten Ermittlern und sonstigen nicht offen ermittelnden Polizeibeamten«, geregelt ist.

Über den folgenden Link kann der Erlass aufgerufen und eingesehen werden.

Erlassregelung NRW - Verdeckte Ermittler

02 Geheimhaltungsinteressen

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Erkenntnisse, die Verdeckte Ermittler oder V-Personen (für diesen Personenkreis gelten die nachfolgenden Ausführungen ebenfalls) im Rahmen ihres Auftrages gewinnen, sind nur dann bedeutsam, wenn diese Erkenntnisse von den Sicherheitsbehörden entsprechend verwendet werden können, ohne dass die Identität der Personen preisgegeben werden muss.

Dienen die Erkenntnisse dem Zweck der Strafverfolgung, dann ist zu klären, inwieweit der Auftraggeber des Einsatzes von VE oder VP dazu berechtigt ist, die Anonymität der Hinweisgeber sogar vor Gericht geheim zu halten.

Gleiches gilt aber auch für den Einsatz dieser Personen zum Zweck der Gefahrenabwehr.

[Aussageverweigerung:] Es fällt in den Zuständigkeitsbereich des Innenministers, darüber zu bestimmen, ob ein VE oder eine VP als Zeuge im Rahmen eines Verfahrens aussagen darf oder nicht.

[Geheimhaltung der Identität eines VE nach Beendigung des Einsatzes:] Diesbezüglich heißt es in einem Urteil des BGH vom 16.02.1995 - Az.: 4 StR 733/94

[Rn. 9:] Bei Polizeibeamten als Verdeckten Ermittlern erscheint es zunächst schon deshalb naheliegend, die Entscheidung über die Sperrerklärung dem Innenminister zuzuweisen, weil das Justizministerium in der Regel nicht über die für eine Entscheidung erforderlichen Informationen verfügen wird, sondern sich diese erst über das Innenministerium verschaffen müsste. Das Innenministerium entscheiden zu lassen, ist auch deswegen sachgerecht, weil dieses als Oberste Dienstbehörde des Polizeibeamten nach § 62 Abs. 4 BBG [jetzt § 67 Abs. 3 BBG (Verschwiegenheitspflicht) = AR] und den entsprechenden Bestimmungen der Landesgesetze über die Versagung der Aussagegenehmigung zu befinden hat. Eine Freigabeerklärung durch das Justizministerium könnte ohne weiteres dadurch unterlaufen werden, daß das Innenministerium im Rahmen seiner Zuständigkeit die Aussagegenehmigung verweigert.

[Rn. 10:] Für die Zuständigkeit des Innenministers spricht darüber hinaus, dass Verdeckte Ermittler nach § 110a StPO typischerweise in einem Aufgabenbereich tätig werden, in dem sich polizeilich-präventive und strafrechtlich-repressive Zielsetzungen untrennbar vermengen. Die Entscheidung über die Sperre oder die Preisgabe der Identität eines Verdeckten Ermittlers berührt damit - zumal mit Blick auf die Möglichkeit seiner weiteren Verwendung (vgl. § 110b Abs. 3 Satz 3 StPO) - regelmäßig auch Belange der Gefahrenabwehr. Für diesen Bereich ist aber, ohne Zweifel, die Zuständigkeit des Innenministers begründet.

[Rn. 11:] Hinzu kommt schließlich, dass die Justiz nach der den §§ 110a ff. StPO zugrunde liegenden gesetzgeberischen Erwägungen auch nicht die Verantwortung für eine einsatzbedingte Gefährdung des Verdeckten Ermittlers übernehmen kann und soll (...). Diese muss vielmehr bei Einsätzen von Verdeckten Ermittlern bei der Polizei verbleiben, die allein auch Einfluss auf die Durchführung des Einsatzes im Einzelnen nehmen kann. Dieser Gesichtspunkt spricht ganz wesentlich dafür, mit der Entscheidung über die Sperrerklärung den Innenminister zu betrauen. Gerade aus der Preisgabe seiner Identität können für Leib, Leben oder Freiheit des Verdeckten Ermittlers oder einer anderen Person besondere Gefahren erwachsen, die vom Justizminister mangels näherer Informationen zum Umfeld des Einsatzes kaum oder nicht abschätzbar sind.

[Rn. 15:] Allerdings bedarf gemäß § 110b Abs. 1 StPO der Einsatz des Verdeckten Ermittlers regelmäßig der Zustimmung der Staatsanwaltschaft und unter den Voraussetzungen des § 110b Abs. 2 StPO der des Richters. Im Grundsatz dasselbe gilt nach Nr. 5.2 der Gemeinsamen Richtlinien der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren der Länder über die Inanspruchnahme von Informanten sowie über den Einsatz von Vertrauenspersonen (...) für den Einsatz von Informanten und Vertrauenspersonen. Aus diesen Regelungen folgt aber nicht, dass dem Richter oder dem Staatsanwalt die Sachleitungsbefugnis in Bezug auf Auswahl und Lenkung des Einsatzes eines Verdeckten Ermittlers zugesprochen werden könnte. Die Entscheidung über die Anordnung eines solchen Einsatzes obliegt der Polizei. Der Staatsanwaltschaft (...) und dem Richter (...) ist lediglich ein Zustimmungsrecht (und nicht die Anordnungsbefugnis) eingeräumt, weil ihnen nicht gestattet sein soll, gegen den Willen der Polizei über deren Personal zu verfügen. [En06] 6

03 Zeugenvernehmung vor Gericht

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Auch für VE, bei denen es sich um Polizeibeamte handelt, ist der Dienstherr dazu berechtigt, seinen Beamten vor Gericht die Aussage zu untersagen, siehe § 67 Abs. 3 BBG (Verschwiegenheitspflicht)

Als Lösung damit verbundener Konflikte bietet sich folgende Alternative an:

Mit Beschluss vom 26.09.2002 - BGH 1 StR 111/02 hat der BGH sich zur audiovisuellen Vernehmung von Vertrauenspersonen der Polizei und von verdeckten Ermittlern geäußert.

Im Beschluss heißt es:

Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Die audiovisuelle Vernehmung von Vertrauenspersonen der Polizei oder Verdeckten Ermittlern gemäß § 247a StPO kann mit einer die Identifizierung des Vernommenen verhindernden technischen Veränderung der Bild- und Tonübertragung stattfinden, wenn der Vernehmung sonst eine Sperrerklärung der zuständigen Stellen entgegenstünde.

An anderer Stelle heißt es:

Gegenüber der vollen Individualisierbarkeit und Erkennbarkeit des in der Hauptverhandlung zu hörenden Zeugen hat der Gesetzgeber mit § 68 Abs. 3 StPO und § 247a StPO der im Interesse einer wirksamen Bekämpfung moderner Kriminalitätsformen erforderliche Zeugenschutz Vorrang erhalten.

Heute geht es bei der Glaubwürdigkeitsprüfung mehr um die Analyse des Aussageinhalts, d.h. um eine methodische Beurteilung, ob auf ein bestimmtes Geschehen bezogene Angaben einem tatsächlichen Erleben des Zeugen entsprechen (...), weniger um den »Leumund« des Zeugen. [En07] 7

[Hinweis:] Im Beschluss weisen die Richter aber darauf hin, dass bei der Handhabung dieser »Regelung« die engen Grenzen der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (MRK) bei der Anwendung des deutschen Strafprozessrechtes zu berücksichtigen seien.

04 Befugnisse Verdeckter Ermittler nach BPolG zur Eigensicherung

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Die folgenden Ausführungen sind für das Verständnis von § 20 PolG NRW (Datenerhebung durch den Einsatz Verdeckter Ermittler) nicht erforderlich.

Andererseits sieht das Bundespolizeigesetz zum Schutz Verdeckter Ermittler, bei denen es sich ja um Polizeibeamte handelt, Regelungen zu ihrer Eigensicherung vor, die bemerkenswert weit gefasst sind.

Aber überzeugen Sie sich selbt.

Durch das Gesetz zum besseren Informationsaustausch bei der Bekämpfung des internationalen Terrorismus vom 26. Juli 2016 wurde durch Artikel 3 dieses Gesetzes u.a. auch der § 28a BPolG (Einsatz technischer Mittel zur Eigensicherung) fester Bestandteil des aktuellen Bundespolizeigesetzes. [En08] 8

Diese Änderung des Bundespolizeigesetzes macht es erforderlich, die Befugnisse, die das BPolG Verdeckten Ermittlern gewährt, auch im Zusammenhang mit den nachfolgend genannten Befugnissen zu erörtern:

Grund dafür ist, dass Verdeckten Ermittlern der Bundespolizei zur Eigensicherung durch diese »Neuschöpfung« (zuvor gab es solch eine Regelung im BPolG nicht) so umfangreiche Befugnisse zue Eigensicherung gewährt werden, dass sie alle gesetzlichen Regelungen in den Länderpolizeigesetzen zum Einsatz technischer Hilfsmittel zu diesem Zweck um Längen überbieten.

Auch machen die folgenden Ausführungen deutlich, wie unterschiedlich der Gesetzgeber die Befugnisse Verdeckter Ermittler geregelt hat.

§ 28a BPolG (Einsatz technischer Mittel zur Eigensicherung) verfügt sozusagen über das Potential, als ein Vorreiter der polizeilichen »Eigensicherung in der Zukunft« angesehen zu werden, denn es ist nicht nachvollziehbar, warum Verdeckte Ermittler der Bundespolizei zur Eigensicherung mehr dürfen als andere Polizeivollzugsbeamte der Länderpolizeien, deren Einschreiten mindestens gleichermaßen gefährlich ist.

Genauer genommen ist das Einschreiten von Polizeibeamten, die keine VE sind, viel gefährlicher, denn die sind für potenzielle Angreifer als Polizeibeamte zu erkennen, während der Wert eines VE ja gerade darin besteht, als solcher nicht erkannt zu werden. Gefährlich wird die Arbeit für einen VE wohl erst dann, wenn Zielpersonen merken, dass es sich bei dem VE um einen verdeckt ermittelnden Polizeibeamten handeln könnte.

Wie dem auch immer sei.

Gemäß § 28 BPolG (Besondere Mittel der Datenerhebung) handelt es sich bei Verdeckten Ermittlern um »besondere Mittel« der Datenerhebung.

Im § 28 BPolG heißt es:

Besondere Mittel der Datenerhebung sind der Einsatz von Polizeivollzugsbeamten unter einer ihnen auf Dauer angelegten Legende (Verdeckte Ermittler), siehe § 28 Abs. 2 Nr. 4 BPolG (Besondere Mittel der Datenerhebung).

Und im § 28 Abs. 3a BPolG heißt es:

(3a) Maßnahmen nach Absatz 2 Nummer 4, die sich gegen eine bestimmte Person richten oder bei denen der Verdeckte Ermittler eine Wohnung betritt, die nicht allgemein zugänglich ist, dürfen nur durch das Gericht angeordnet werden. Bei Gefahr im Verzug dürfen Maßnahmen nach Satz 1 durch den Präsidenten des Bundespolizeipräsidiums, seinen Vertreter oder durch den Leiter einer Abteilung des Bundespolizeipräsidiums angeordnet werden. In diesem Fall ist die gerichtliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen.

[Hinweis:] Diese begrenzende Regelung des§ 28 Abs. 3a BPolG im Hinblick auf das Betreten von Wohnungen durch Verdeckte Ermittler setzt voraus, dass die Zielperson, gegen die ein Verdeckter Ermittler Ermittlungen tätigen wird, diese Räume gegen den Willen der Zielperson betritt. Fordert die Zielperson einen Verdeckten Ermittler hingegen auf, seine Privatsphäre zu betreten, oder hält diese Person das generell für wünschenswert, weil ein Verdeckter Ermittler sozusagen zu den Personen gehört, denen die Zielperson vertraut und der er den Zutritt zu all den Räumen gewährt, die in seinem Beisein von Bekannten, Freunden und Vertrauten immer betreten werden dürfen, dann bedarf es solch einer (im § 28 Abs. 3a BPolG geregelten) Anordnung nicht, denn dann kann von rechtfertigender Einwilligung ausgegangen werden.

Besondere Anordnungen im Hinblick auf das Betreten von Wohnungen, zu denen auch Geschäftsräume und befriedetes Besitztum gehören, sind somit für Verdeckte Ermittler nur dann erforderlich, wenn ohne Kenntnis und Billigung der Zielperson geschützte Bereiche betreten und vom Verdeckten Ermittler in Augschein genommen werden sollen.

[Bedeutung von § 28a BPolG:] Es ist zu klären, welche Bedeutung dem
§ 28a BPolG
(Einsatz technischer Mittel zur Eigensicherung) zukommt, wenn Verdeckte Ermittler den ihnen übertragenen Auftrag ausüben und bei der Ausübung ihres Auftrages Wert auf ihre Eigensicherung legen.

Im § 28a Abs. 1 BPolG heißt es:

(1) Werden Verdeckte Ermittler im Rahmen der Gefahrenabwehr nach § 28 Absatz 2 Nummer 4 oder aus Gründen der Strafverfolgung tätig, dürfen, soweit dies zur Abwehr von Gefahren für deren Leib, Leben oder Freiheit unerlässlich ist, ohne Wissen der Betroffenen im Beisein oder in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Einsatz des Verdeckten Ermittlers das innerhalb oder außerhalb einer Wohnung nicht öffentlich gesprochene Wort mit technischen Mitteln abgehört, aufgezeichnet und Lichtbilder sowie Bildaufzeichnungen hergestellt werden.

Diese Befugnis ist einmalig und in keinem anderen Polizeigesetz der Länder zu finden.

Es ist somit zu klären, was diese Befugnis erlaubt, und was nicht.

Die Überschrift gibt das Ziel vor, dem die Befugnis entsprechend auszulegen ist. Sie erlaubt es Verdeckten Ermittlern »technische Mittel zur Eigensicherung einzusetzen«, soweit dies »zur Abwehr von Gefahren für deren Leib, Leben oder Freiheit unerlässlich ist. Ist das der Fall, dann dürfen Verdeckte Ermittler der Bundespolizei auch ohne Wissen der Betroffenen sowohl im Beisein der Zielperson oder in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit einer Zusammenkunft mit dieser Zielperson das innerhalb oder außerhalb einer Wohnung nicht öffentlich gesprochene Wort mit technischen Mitteln abhören, aufzeichnen und Lichtbilder sowie Bildaufzeichnungen herstellen.

Diese Rechtsfolgen sollen zuerst einmal nur genannt werden.

Dazu später mehr.

[Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit des Verdeckten Ermittlers:] Bevor der vom Gesetz vorgegebene Gefahrenbegriff erörtert wird, ist es sinnvoll, die Gefährlichkeit des Einschreitens eines Verdeckten Ermittlers vorab zu skizzieren, um überhaupt einen Zugang zu den »unbestimmten Rechtsbegriffen« zu bekommen.

Handelt es sich um einen Verdeckten Ermittler, der das Vertrauen der Person genießt, über die er Daten erheben soll, dann kann davon ausgegangen werden, dass in diesem Stadium des gegenseitigen Vertrauens keine Maßnahmen zur Eigensicherung notwendig sein dürften, denn von Personen, die zueinander ein vertrauensvolles Verhältnis pflegen, dürften wohl kaum Angriffe auf die oben genannten Schutzgüter (Leben, Gesundheit und Freiheit) zu erwarten sein.

Andererseits weiß der Verdeckte Ermittler aber auch zu keinem Zeitpunkt, ob seine Identität auf irgendeine Art und Weise nicht doch »aufgeflogen« sein könnte oder Zweifel hinsichtlich seiner Vertrauenswürdigkeit bei der Zielperson entstanden sind, möglicherweise durch Hinweise aus der Szene etc.

Insoweit ist »Vertrauen eines Verdeckten Ermittlers auf die Ungefährlichkeit seiner Zielperson« zumindest nach der hier vertretenen Rechtsauffassung immer ein schlechter Ratgeber.

Besser ist es, davon auszugehen, dass, wenn Zweifel an der Legende des Verdeckten Ermittlers bei seiner Zielperson aufkommen könnten - und das ist jederzeit möglich - immer davon auszugehen ist, dass Leben, Gesundheit und Freiheit eines Verdeckten Ermittlers konstant gefährdet sind, weil alles, was nicht objektiv ausgeschlossen werden kann, unkalkulierbare Gefahrenpotenziale enthält.

Mit anderen Worten:

Weder dem Verdeckten Ermittler selbst, noch anderen bei der Bundespolizei tätigen Personen und auch externen Rechtskundigen ist es kaum möglich, erkennen zu können, ob ein Verdeckter Ermittler gefährdet ist oder nicht. Dazu wäre es erforderlich, zu wissen, was die Zielperson weiß, gehört hat oder vermutet.

Dass es sich bei der Arbeit eines Verdeckten Ermittlers um eine heimliche Ermittlungstätigkeit handelt, die, wenn sie beim Gegenüber bekannt wird, dort auf keinerlei Verständnis stoßen dürfte, liegt in der Natur eines solchen Einsatzes.

Deshalb ist die ständige Annahme einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit eines Verdeckten Ermittlers so lange existent, wie er in dieser Funktion tätig ist, denn der Nachweis der Ungefährlichkeit seines Auftrags kann, bis auf die Person, gegen die der Verdeckte Ermittler ermittelt, niemand erbringen.

Konsequenz:

Die Befugnis ist so gefasst, dass die im § 28a BPolG genannten Rechtsfolgen (Datenerhebungen durch Bild- und Tonaufzeichnungen) überall dort erfolgen können, wo ein Verdeckter Ermittler sich mit dem Einverständnis der Zielperson gerade aufhält: in dessen Wohnzimmer, in seinem Büro, in dessen Lagerhalle oder in dessen Stammkneipe, in der sich der Verdeckte Ermittler gerade im Freundeskreis seiner Zielperson an einer Partie Poker beteiligt etc. Nur wenn sich der Verdeckte Ermittler ohne Einwilligung in Räumen aufhält, in denen ihm seine Zielperson den Zugang verwehrt, ist dafür eine besondere Anordnung erforderlich, siehe § 28 Abs. 3a BPolG (Besondere Mittel der Datenerhebung).

Mit anderen Worten:

Überall dort, wo sich ein Verdeckter Ermittler aufhalten darf, kann er zu seinem Schutz auf der Grundlage von § 28a BPolG  (Datenerhebungen durch Bild- und Tonaufzeichnungen) entsprechende Datenerhebunten aufzeichnen.

[Gefahrenbegriff:] Der im § 28a BPolG verwendete Gefahrenbegriff vermag trotz seiner sprachlichen Schärfe im Hinblick auf eine »Gefahr für Leib, Leben und Freiheit«, nicht darüber hinwegtäuschen kann, dass es sich bei dem Gefahrenbegriff selbst um nichts anderes als um eine abstrakte Gefahr handeln kann.

Dieses Vorstellungsbild einer Gefahr würde sich zumindest nahtlos in den Gefahrenbegriff einfügen, der in Länderpolizeien für ausreichend erachtet wird, um Maßnahmen zur Eigensicherung von Beamten zu rechtfertigen.

Mit anderen Worten:

§ 28a BPolG (Einsatz technischer Mittel zur Eigensicherung) lässt es zu, zur Abwehr abstrakter Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit eines Verdeckten Ermittlers die in der Befugnis zugelassenen Rechtsfolgen zur Anwendung kommen zu lassen.

Die Befugnis lässt es zu, dass

  • ohne Wissen der Betroffenen in dessen Beisein oder in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Einsatz des Verdeckten Ermittlers

  • innerhalb oder außerhalb einer Wohnung

  • das nicht öffentlich gesprochene Wort

  • mit technischen Mitteln abgehört, aufgezeichnet und Lichtbilder sowie Bildaufzeichnungen hergestellt werden dürfen.

[Unerlässlich:] Das Wort »unerlässlich« in der Befugnis bezieht sich, genauso wie die zuvor aufgelisteten (abstrakten) Gefahren, auf eine Situation, die sich mit objektiven Tatsachen nicht begründen lässt, es sei denn, dass die Rechtsfolgen nur dann zum Einsatz kommen können, wenn bekannt geworden ist, dass die Zielperson Hinweise darüber erhalten hat, dass auf sie ein Verdeckter Ermittler angesetzt wurde.

Sollte das der Fall sein, dann dürfte aber allein aus fürsorgerechtlichen Gründen der Verdeckte Ermittler von vorgesetzter Stelle sofort von seiner Zielperson »abgezogen« werden müssen.

Mit anderen Worten:

Das, was diese Befugnis zur Eigensicherung Verdeckten Ermittlern der Bundespolizei erlaubt, setzt lediglich voraus, die in der Befugnis benannten »Eingriffsvoraussetzungen« so zu beschreiben und zu begründen, dass die Rechtsfolgen des § 28a BPolG(Einsatz technischer Mittel zur Eigensicherung) zur Anwendung kommen können.

Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung wäre niemand dazu in der Lage, eine gegenteilige Auffassung (Eigensicherung ist nicht erforderlich) auf objektivere Tatsachen stützen zu können, denn das, was zur Eigensicherung gehört, und somit für die eigene Sicherheit einschreitender Beamter beim Einschreiten von Bedeutung ist, ist allein ausschlaggebend für die Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe, unter denen das Gesetz die dort genannten Rechtsfolgen zur Eigensicherung erlaubt.

§ 28a BPolG (Einsatz technischer Mittel zur Eigensicherung) erlaubt mehr, als jedes andere Länderpolizeigesetz.

[Geeignetheit der Befugnis:] Eine ganz andere Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, ist die Frage nach der Geeignetheit des § 28a BPolG (Einsatz technischer Mittel zur Eigensicherung).

Mit logischen Argumenten ist es nämlich nicht möglich, die Frage zu beantworten, warum Bild- und Tonaufzeichnungen, die durch einen Verdeckten Ermittler der Bundespolizei erhoben werden, dazu geeignet sind, Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit von einem Verdeckten Ermittler abwehren zu können.

Das würde voraussetzen, dass die Zielperson, von der Bild- und Tonaufzeichnungen gefertigt werden, weiß, dass das geschieht, denn nur dann kann von technischen Hilfsmitteln zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten (das ist Gefahrenabwehr) eine präventive Wirkung ausgehen.

Es ist aber kaum vorstellbar, dass ein Verdeckter Ermittler sich durch eine spezielle Kennzeichnung mit »Audio & Video« als ein Polizeibeamter zu erkennen gibt, der personenbezogene Daten aufzeichnet, wie das ja bei Polizeibeamten der Fall ist, die durch den Einsatz von Body-Cams sich vor Übergriffen der Personen schützen wollen, die sie kontrollieren.

In solchen Kontrollsituationen liegt die präventive Wirkung von Body-Cams ja gerade darin, dass der Gegenüber weiß, dass die Geräte personenbezogene Daten aufzeichnen und er somit damit rechnen muss, dass die Aufzeichnungen gegen ihn verwendet werden, wenn sein Verhalten dazu einen Anlass bietet.

Mit anderen Worten:

Nur von offen eingesetzten technischen Hilfsmitteln kann eine präventive Wirkung ausgehen. Das ist beim verdeckten und heimlichen Einsatz technischer Hilfsmittel durch Verdeckte Ermittler aber nicht gewollt.

Insoweit fehlt es dem § 28a BPolG schlicht an der Geeignetheit, weil von der Befugnis keine Gefahren abwehrende präventive Wirkung ausgehen kann, denn die Maßnahme findet ja im Verborgenen (heimlich) statt.

Andererseits ist der Maßstab der Geeignetheit, wenn er sich an den Gesetzgeber richtet, nicht besonders streng. Es reicht aus, eine vom Gesetzgeber geschaffene Befugnis als geeignet anzusehen, wenn mit ihrer Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann, so dass die Eignung einer polizeilichen Datenerhebungsnorm nicht daran scheitert, dass sie nur in wenigen Fällen Erkenntnisse bzw. Erfolge verspricht.

[BVerfG 2006:] Anlässlich einer Entscheidung zur Rasterfahndung heißt es im Beschluss des BVerfG vom 04.04.2006 - 1 BvR 518/02 wie folgt:

[Rn. 82:] Der Grundsatz der Geeignetheit »verlangt, dass der Staat mit dem Grundrechtseingriff einen legitimen Zweck mit geeigneten, erforderlichen und angemessenen Mitteln verfolgt (vgl. BVerfGE 109, 279 [335 ff.]).

[Rn. 85:] Ein Gesetz ist zur Zweckerreichung geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann (vgl. BVerfGE 67, 157 [173, 175]; 90, 145 [172]; 100, 313 [373]; 109, 279 [336]).

[Rn. 130:] Aber auch im Rahmen der Abwägung nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne dürfen staatliche Schutzpflichten nicht dazu führen, dass das Verbot unangemessener Grundrechtseingriffe unter Berufung auf grundrechtliche Schutzpflichten leer läuft, so dass in der Folge allenfalls ungeeignete oder unnötige Eingriffe abgewehrt werden könnten.

[Rn. 131:] Aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne kann unter bestimmten Voraussetzungen sogar die vollständige Unzulässigkeit der Vornahme bestimmter Grundrechtseingriffe zu Zwecken persönlichkeitsbezogener Ermittlungen im Bereich der inneren Sicherheit folgen. [En09]

[Anmerkung:] Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung könnte von Ton- und Bildaufzeichnungen, die von Verdeckten Ermittlern der Bundespolizei erhoben werden, nur dann eine Schutzwirkung für den vor Ort agierenden Verdeckten Ermittler ausgehen, wenn die Daten an andere Personen übermittelt werden, die in Echtzeit die Situation am Monitor sowohl sehen als auch mithören können, in der sich zurzeit ein Verdeckter Ermittler befindet, um dann, wenn die Situation für den Verdeckten Ermittler wirklich gefährlich wird, einem in Bedrängnis geratenen Kollegen sofort helfen zu können. 

[Umgang mit den erhobenen Daten zum Zweck der Eigensicherung:]

Diesbezüglich heißt es im § 28a Abs. 4 und 5 wie folgt:

(4) Die Zulässigkeit der Verwendung von personenbezogenen Daten, die durch den Einsatz technischer Mittel zur Eigensicherung erlangt werden, richtet sich für Zwecke der Strafverfolgung nach § 161 Absatz 2 und 3 der Strafprozessordnung. Im Übrigen dürfen diese Daten außer für die in Absatz 1 genannten Zwecke nur zur Gefahrenabwehr verwendet werden. Wurden diese Daten in oder aus einer Wohnung erlangt, so ist die Verwendung zur Gefahrenabwehr nur zulässig nach Feststellung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme durch das Amtsgericht, in dessen Bezirk das Bundespolizeipräsidium seinen Sitz hat; bei Gefahr im Verzug ist die gerichtliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen.
(5) Nach Abschluss der Maßnahme sind die nach Absatz 1 hergestellten Aufzeichnungen unverzüglich zu löschen, es sei denn, sie werden für die in Absatz 4 genannten Zwecke noch benötigt. § 28 Absatz 7 bis 9 gilt entsprechend.

[Anmerkung:] Wurden entsprechende Daten erhoben, entscheidet die Bundespolizei im Anschluss daran, ob die Daten verwendet werden können und wenn ja, was zu veranlassen ist, damit die Daten gerichtsverwertbar gespeichert werden können.

[Umgang mit den erhobenen Daten zum Zweck der Eigensicherung:] Diesbezüglich heißt es im § 28a Abs. 4 und 5 wie folgt:

(4) Die Zulässigkeit der Verwendung von personenbezogenen Daten, die durch den Einsatz technischer Mittel zur Eigensicherung erlangt werden, richtet sich für Zwecke der Strafverfolgung nach § 161 Absatz 2 und 3 der Strafprozessordnung. Im Übrigen dürfen diese Daten außer für die in Absatz 1 genannten Zwecke nur zur Gefahrenabwehr verwendet werden. Wurden diese Daten in oder aus einer Wohnung erlangt, so ist die Verwendung zur Gefahrenabwehr nur zulässig nach Feststellung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme durch das Amtsgericht, in dessen Bezirk das Bundespolizeipräsidium seinen Sitz hat; bei Gefahr im Verzug ist die gerichtliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen.

(5) Nach Abschluss der Maßnahme sind die nach Absatz 1 hergestellten Aufzeichnungen unverzüglich zu löschen, es sei denn, sie werden für die in Absatz 4 genannten Zwecke noch benötigt. § 28 Absatz 7 bis 9 gilt entsprechend.

[Anmerkung:] Wurden entsprechende Daten erhoben, entscheidet die Bundespolizei darüber, ob die Daten zielführend verwendet werden können und wenn ja, was zu veranlassen ist, damit die Daten gerichtsverwertbar gespeichert werden können.

Ende des Kapitels

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05 Quellen

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Endnote_01
Anlage D Inanspruchnahme von Informanten und Einsatz von Vertrauenspersonen (V-Personen) im Rahmen der Strafverfolgung
http://home.arcor.de/bastian-voelker/RiStBV-Anlage_D.pdf
Aufgerufen am 30.11.2016
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Endnote_02
BKA bestätigt Einsatz eines britischen Spitzels in Deutschland
http://www.zeit.de/politik/deutschland/2011-01/spitzel-mark-stone
Aufgerufen am 30.11.2016
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Endnote_03
Berichterstattung im SRF (Schweizer Radio und Fernsehen): Aus 10vor10 vom 14.06.2001, 12:00 Uhr - FAUSTO CATTANEO - Fausto Cattaneo war Komissar der Tessiner Polizei, der beste Drogenfahnder und Untergrundagent der Schweiz. Doch was der Spitzel bis vor wenigen Tagen nicht wusste: er selbst wurde seit 6 Jahren von der Bundesanwaltschaft überwacht - er stand unter Spionageverdacht.
http://www.srf.ch/player/tv/10vor10/video/fausto-cattaneo?id=88f893a6-
bcfd-4f15-9239-a0f803c1cad3
Aufgerufen am 30.11.2016
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Endnote_04
Zulässigkeit des Einsatzes von V-Personen und Verdeckten Ermittlern
Zitat aus Pressemitteilung Nr. 91/2015
http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?
Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&nr=71281&linked=pm
Aufgerufen am 30.11.2016
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Endnote_05
Verdeckte Ermittler und V-Leute
Tatprovokationen sind nicht zulässig
http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?
Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&nr=72875&
linked=urt&Blank=1&file=dokument.pdf
Aufgerufen am 30.11.2016
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Endnote_06
Verdeckter Ermittler; Vertrauensperson
Geheimhaltung der Identität
BGH, Urt. vom 16.02.1995 - Az.: 4 StR 733/94
https://www.jurion.de/Urteile/BGH/1995-02-16/4-StR-733_94
Aufgerufen am 30.11.2016
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Endnote_07
Audiovisuelle Vernehmung mit verstellter Stimme und verzerrten Bildern
BGH, Beschluss vom 26.09.2002 - BGH 1 StR 111/02
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/1/02/1-111-02.pdf
Aufgerufen am 30.11.2016
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Endnote_08
Bundesgesetzblatt
Bundesgesetzblatt Jahrgang 2016 Teil I Nr. 37, ausgegeben zu Bonn am 29. Juli 2016
http://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl&start=
//*%255B@attr_id=%27bgbl116s1818.pdf%27%255D#__bgbl__%2F%2F*
[%40attr_id%3D%27bgbl116s1818.pdf%27]__1480500218452
Aufgerufen am 30.11.2016
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Endnote_09
BVerfGE 115, 320 - Rasterfahndung II
BVerfG, Beschluss v. 04.04.2006 - 1bvr 518/02
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv115320.html
Aufgerufen am 30.11.2016
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