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§ 35 PolG NRW (Gewahrsam)
  

Alfred Rodorf (Juni 2017)

 

  VVPolG NRW zu § 35
01.0 Kurzkommentar
02.0 Rechtsnatur Gewahrsamnahme
02.1 Gewahrsamsbegriff
02.2 Gewahrsamsordnung
02.3 Ort des Gewahrsams
02.4 Mobile Gewahrsamsräume
02.5 Kesselgewahrsam
02.5a Schadenersatzanspruch bei rechtswidrigem Kesselgewahrsam
02.6 Formvorschriften
02.7 Lückenloser Rechtsschutz
03.0 Gewahrsamsbefugnis im Überblick
04.0 Schutzgewahrsam
04.1 Jugendschutz
04.2 Inobhutnahme gem. § 42 SGB VIII
04.3 Psychisch kranke Personen
04.4 Sonderfälle Schutzgewahrsam
05.0 Verhinderung von Straftaten/OWi
05.1 Störung der Nachtruhe / OWi
05.2 Verhinderung von Straftaten
05.3 Präventivgewahrsam
05.4 EGMR 2013 Urteil im Überblick
05.5 EGMR 2013 Minderheitenvotum
05.6 OVG Niedersachsen 2014
05.7 BVerfG - Präventivgewahrsam zur Verhütung von Straftaten zulässig
05.8 BVerfG 2016 - Festhalten zur ID-Feststellung bei Tumultdelikten
05.9 Abschiebehaft und Ausreisegewahrsam
05.10 Zusammenfassung
06.0 Durchsetzung Platzverweisung
07.0 Durchsetzung Wohnungsverweisung
08.0 Verbringungsgewahrsam
09.0 Schutz privater Rechte
10.0 Gewahrsamnahme von Minderjährigen
11.0 Entwichene Gefangene
12.0 Quellen

VVPolG NRW zu § 35

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Gewahrsam (zu § 35)

35.0
§ 35 regelt den Entzug der Freiheit zur Gefahrenabwehr. Eine Freiheitsentziehung liegt außerdem in den Fällen der Durchsetzung einer Vorladung gemäß § 10 Abs. 3 oder Durchführung einer Identitätsfeststellung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 vor. Die Vorschriften über die Freiheitsentziehung in Strafverfahren (Verhaftung und vorläufige Festnahme, insbesondere nach den §§ 112 ff., 127 und 163b StPO) bleiben unberührt.

35.1 (zu Absatz 1)

35.11
Bevor eine hilflose Person in Gewahrsam genommen wird, ist zu prüfen, ob sie - ggf. unter Einschaltung des Rettungsdienstes - unmittelbar einem Angehörigen oder einer anderen geeigneten Stelle (Krankenhaus, Heim o. ä.) übergeben werden kann. Ebenso ist zu verfahren, wenn eine hilflose Person in Gewahrsam genommen worden ist. Soll eine hilflose Person in das Polizeigewahrsam eingeliefert werden, ist zuvor die Gewahrsamsfähigkeit durch einen Arzt feststellen zu lassen. Hilflosigkeit liegt insbesondere vor, wenn bei einer Person tiefgreifende Störungen des Bewusstseins, der Orientierung, der Wahrnehmung, der Auffassung oder auch des Denkens einzeln oder in Kombination auftreten.

35.12
Wird aufgrund des § 35Abs. 1 Nr. 4 eine gerichtliche Entscheidung gemäß § 36 herbeigeführt, ist die berechtigte Person unverzüglich zu unterrichten und darauf hinzuweisen, dass sie die Möglichkeit hat, gemäß § 918 ZPO einen über die Gewahrsamnahme hinausgehenden Sicherheitsarrest beim Arrestgericht (§ 919 ZPO) zu beantragen. Die verpflichtete Person ist im Falle eines Sicherheitsarrestantrages der berechtigten Person durch die Polizei dem Arrestgericht vorzuführen.

35.2 (zu Absatz 2)
Nicht erforderlich ist, dass von den Minderjährigen eine konkrete Gefahr ausgeht oder ihnen eine solche droht.

35.3 (zu Absatz 3)
Die Ingewahrsamnahme ist zulässig, wenn noch kein Vollstreckungshaftbefehl oder noch kein Ersuchen der Justizvollzugsanstalt vorliegt. Die Justizvollzugsanstalt ist unverzüglich zu unterrichten. Für die Zurückbeförderung der betroffenen Person sind möglichst die Sammeltransporteinrichtungen der Justizbehörden in Anspruch zu nehmen. 

01.0 Kurzkommentar

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Bei der Gewahrsamnahme zur Gefahrenabwehr handelt es sich immer um eine freiheitsentziehende Maßnahme. Die Gewahrsamnahme ist dadurch gekennzeichnet, dass es erklärtes polizeiliches Ziel ist, eine Person im Rahmen des gesetzlich erlaubten Zeitmaßes (höchstens bis zum Ende des Tages nach der Gewahrsamnahme) an einem von der Polizei bestimmten Ort festzuhalten. Einschlägige Vorschrift ist der § 35 PolG NRW (Gewahrsam).

Eine Freiheitsentziehung als schwerster Form der Freiheitsbeschränkung ist nur dann gegeben, »wenn die tatsächlich und rechtlich an sich gegebene körperliche Bewegungsfreiheit durch staatliche Maßnahmen nach jeder Richtung hin aufgehoben wird (vgl. BVerfGE 94, 166, 198).«

Im Beschluss des BVerfG vom 8. März 2011 (BVerfG 1 BvR 142/05) heißt es dazu:

»Das Einsperren in eine Gewahrsamszelle auf der Polizeiwache beziehungsweise auf dem Polizeipräsidium sowie als Verbindungsglied zwischen beiden das Verbringen dorthin mittels Polizeifahrzeugen stellen eine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 GG und nicht lediglich eine Freiheitsbeschränkung dar.«

[Gewahrsamsbegriff:] Eine Gewahrsamnahme ist eine Maßnahme der Polizei auf der Grundlage von  § 35 PolG NRW. Nur wenn die Voraussetzungen dieser Befugnis greifen, ist eine Ingewahrsamnahme zulässig. Ist das der Fall, dann entfällt im Falle eines geltend gemachten Rechtsbehelfs (Widerspruch des Betroffenen) dessen aufschiebende Wirkung, weil es sich um eine polizeiliche Sofortmaßnahme handelt (§ 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

In Polizeigewahrsam genommene Personen unterliegen einem besonderen Gewaltverhältnis. Die sich daraus ergebenden Besonderheiten sind in der Gewahrsamsordnung geregelt.

[Ort des Gewahrsams:] Ziel der Ingewahrsamnahme ist es, die in Gewahrsam genommene Person für die Dauer der Ingewahrsamnahme in speziell dafür vorgesehenen Räumen unterzubringen. Diese Räumlichkeiten sind in der Gewahrsamsordnung näher bezeichnet. Neben Gewahrsamszellen kommen auch Flure und andere Räumlichkeiten in Betracht.

[Andere Räumlichkeiten/Orte:] Als Polizeigewahrsam im oben beschriebenen Sinne sind auch so genannte »Gefangenensammelstellen« anzusehen. Dabei handelt es sich um mobile Vorkehrungen, die sich dazu eignen, in Gewahrsam genommene Personen sicher verwahren zu können (Gefangenenfahrzeuge, mobile Gewahrsamsräume).

[Formvorschriften:] Personen, die von der Polizei in Gewahrsam genommen wurden, sind unverzüglich einem Richter vorzuführen, damit dieser über die Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung entscheiden kann, § 36 PolG NRW.

Weitere Formvorschriften sind im  § 37 PolG NRW enthalten.

[Fazit:] Bei einer Ingewahrsamnahme auf der Grundlage des Polizeigesetzes kann es sich nur um eine kurzfristige freiheitsentziehende Maßnahme handeln, weil eine langfristige Freiheitsentziehung in rechtlich zulässiger Weise auf Polizeirecht nicht gestützt werden kann. Eine Ingewahrsamnahme kann lediglich dazu dienen, im »ersten Zugriff« zum Schutz der Betroffenen oder zum Schutz bedrohter Rechtsgüter Dritter eine befristete Freiheitsentziehung durchzuführen.

[Gewahrsamsbefugnis im Überblick:] Einschlägige Befugnis für den Gewahrsam ist § 35 PolG NRW.

Danach kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

1. das zum Schutz der Person gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist, insbesondere weil die Person sich erkennbar in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand oder sonst in hilfloser Lage befindet.

[Beispiel:] Eine stark alkoholisierte Person wird in einer kalten Winternacht in Gewahrsam genommen, damit sie nicht erfriert.

[Beispiel:] Eine Person, deren Suizid von der Polizei verhindert werden konnte, wird zu ihrem Schutz so lange in polizeilichen Gewahrsam genommen, bis die zuständige Ordnungsbehörde eine Soforteinweisung in ein Landeskrankenhaus veranlasst hat.

Die Polizei hat Personen im Anschluss erfolglos verlaufende Suizidversuche so lange festzuhalten, bis die zuständige Ordnungsbehörde darüber entschieden hat, ob eine Soforteinweisung der Person auf der Grundlage von § 14 PsychKG NRW in Betracht kommt.

2. das unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern.

Diese Gewahrsamsbefugnis regelt den so genannten Präventiv- oder Unterbindungsgewahrsam. »unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung« im Sinne der Befugnis ist gleichbedeutend mit dem unbestimmten Rechtsbegriff einer »gegenwärtigen Gefahr«.

Als Straftat kommt jede mit Strafe bedrohte Handlung in Betracht.

[Beispiel:] Anlässlich häuslicher Gewalt wird ein Randalierer in Gewahrsam genommen, weil der Randalierer weiterhin seine Lebensgefährtin aber auch die einschreitenden Polizeibeamten angreift.

[Beispiel:] Randalierende Fußballfans werden in Polizeigewahrsam genommen, um zu verhindern, dass sie weitere Straftaten (§ 125 StGB - Landfriedensbruch) begehen, mit deren Wiederholung jederzeit zu rechnen ist.

Ein Präventivgewahrsam kommt in den o.g. Beispielen in Betracht, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit weitere Straftaten zu erwarten sind.

Ordnungswidrigkeiten sind nur dann von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit, wenn sie von gewisser Intensität und Dauer sind. Im Zusammenhang mit Störungen der Nachtruhe durch ruhestörenden Lärm reichen kurzfristige Ruhestörungen nicht aus.

[Beispiel:] In einem Mehrfamilienhaus stört ein Mieter die Nachtruhe seiner Nachbarn durch laute Musik über einen Zeitraum von mehr als 30 Minuten. An Schlaf ist im gesamten Mehrfamilienhaus nicht zu denken.

In solchen Fällen kann der Verursacher zur Verhütung »einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit« in Polizeigewahrsam genommen werden, wenn anders die Störung nicht zu beseitigen ist.

[Rechtsprechung EGMR zum Präventivgewahrsam:] Die Richter des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) gehen davon aus, dass der Präventivgewahrsam nicht zur Verhinderung von Straftaten erfolgt, aber zulässig sein kann, wenn Personen gesetzlich dazu verpflichtet sind »friedlich zu bleiben und eine Straftat nicht zu begehen«. Das setzt nach der Rechtsauffassung des EGMR voraus, dass diese Verpflichtung zur Rechtstreue voraussetzt, dass anhand konkreter Indizien sowohl Ort und Zeitpunkt der bevorstehenden Straftat sowie ihr potenzielles Opfer/ihre potenziellen Opfer von der Polizei hinreichend bestimmt werden können.

Zum Präventivgewahrsam zur Verhinderung von Ordnungswidrigkeiten hat sich der EGMR nicht geäußert. Es muss aber davon ausgegangen werden, dass diesbezüglich mindestens die gleichen Voraussetzungen greifen, die beim Präventivgewahrsam zur Verhinderung von Straftaten zu beachten sind.

Hinzukommen muss:

Die Person muss im Vorfeld ihrer Ingewahrsamnahme die Erfüllung ihrer Verpflichtung, »den Frieden durch die Nichtbegehung einer spezifischen und konkreten Straftat zu wahren«, versäumt haben. Dazu reicht es aus, wenn die Person eindeutige und aktive Schritte unternommen hat, die darauf hindeuten, dass sie ihre Verpflichtung nicht erfüllen wird.

3. Das unerlässlich ist, um eine Platzverweisung nach  § 34 PolG NRW durchzusetzen.

Die Gewahrsamnahme setzt einen rechtmäßig ergangenen Platzverweis oder ein rechtmäßig ergangenes vorübergehendes Aufenthaltsverbot voraus.

[Beispiel:] Eine Person wird von der Polizei aufgefordert, die Wohnung vorübergehend zu verlassen, weil eine Fliegerbombe entschärft werden muss. Da der Mann sich weigert, dieser Platzverweisung nachzukommen, wird er so lange in Gewahrsam genommen und an einen sicheren Ort verbracht, bis die Bombe entschärft wurde.

[Beispiel:] Einem Kleindealer wurde von der Polizei untersagt, einen näher bezeichneten Ort für die Dauer von 3 Monaten nicht zu betreten. Eine Woche nach dem erteilten Aufenthaltsverbot wird der Kleindealer wieder an diesem Ort angetroffen. Er wird zur Durchsetzung des erteilten Aufenthaltsverbots kurzfristig in Polizeigewahrsam genommen.

4. Das unerlässlich ist, um eine Wohnungsverweisung oder ein Rückkehrverbot nach § 34a PolG NRW durchzusetzen.

Diese Gewahrsamsalternative setzt eine rechtmäßige Wohnungsverweisung bzw. ein rechtmäßiges Rückkehrverbot voraus.

[Beispiel:] Anlässlich häuslicher Gewalt wird gegen den »Täter« eine 10-tägige Wohnungsverweisung verfügt. Da der Mann sich weigert, die Wohnung zu verlassen, wird er zur Durchsetzung dieser Maßnahme in Gewahrsam genommen.

5. Das unerlässlich ist, um private Rechte zu schützen und eine Festnahme und Vorführung der Person nach den §§ 229, 230 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches zulässig ist

§ 229 BGB
§ 230 BGB


Die Polizei ist zum Schutz privater Rechte nur dann zuständig, wenn die im § 1 PolG NRW genannten Voraussetzungen greifen. Das ist dann der Fall, »wenn gerichtlicher Schutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist und wenn ohne polizeiliche Hilfe die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde«
(§ 1 Abs. 2 PolG NRW).

Gewahrsamnahmen auf der Grundlage von  § 35 Abs. 1 Nr. 5 PolG NRW setzen einen geldwerten Anspruch voraus, dessen Durchsetzung gefährdet ist, wenn der Schuldner nicht einem Richter vorgeführt und in »persönlichen Arrest« genommen wird (§ 916 ZPO und § 918 ZPO).

[Beispiel:] Anton schuldet Hugo 100 000 Euro. Als Anton das Land verlassen will, ohne seine Schulden beglichen zu haben, wird er von Hugo im Flughafen so lange festgehalten, bis die benachrichtigte Polizei eingetroffen ist. Von der Polizei wird der Schuldner in Gewahrsam genommen und einem Richter vorgeführt, damit dieser Anton in persönlichen Arrest nehmen kann.

6. Minderjährige, die sich der Obhut der Sorgeberechtigten entzogen haben, kann die Polizei in Gewahrsam nehmen, um sie den Sorgeberechtigten oder dem Jugendamt zuzuführen.

[Beispiel:] Ein von zu Hause weggelaufenes Kind wird von der Polizei aufgegriffen und der Obhut des Jugendamtes übergeben, weil die Eltern in München wohnen und das Kind in Münster aufgegriffen wurde.

7. Personen, die aus dem Vollzug von Untersuchungshaft, Freiheitsstrafen oder freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung entwichen sind oder sich sonst ohne Erlaubnis außerhalb der Justizvollzugsanstalt aufhalten, können beim Antreffen von der Polizei in Gewahrsam genommen und in die Anstalt zurückgebracht werden, soweit es sich nicht um Fälle handelt, die im § 87 StVollzG (Festnahmerecht) geregelt sind.

[Beispiel:] Die Polizei wird von der JVA um Fahndung nach einem entwichenen Strafgefangenen ersucht. Einige Stunden später wird der Flüchtige von der Polizei gestellt. Rechtslage?

Da ein Fahndungsersuchen vorliegt, wird der Entwichene von der Polizei auf der Grundlage von § 87 StVollzG (Festnahmerecht) in Gewahrsam genommen und zurück in die JVA gebracht.

[Beispiel:] Polizeibeamten fällt ein Mann auf, der vom äußeren Erscheinungsbild her Insasse eines Landeskrankenhauses sein könnte. Der Mann gibt an, ein »Mörder auf Freigang zu sein« und im nahegelegenen LKH zu leben. Als die Beamten den Mann an der Pforte dem Personal übergeben, wird festgestellt, dass der Mann eigentlich schon seit Stunden zur Fahndung hätte ausgeschrieben werden müssen. Rechtslage?

Zum Zeitpunkt des Ergreifens lag ein Fahndungsersuchen nicht vor. Deshalb kann die Polizei nach eigenem Recht entwichene Gefangene oder diesen gleichgestellte Personen in Gewahrsam nehmen und dahin zurückbringen, wo sie untergebracht sind.

[Hinweis:] In den folgenden Randnummern werden die oben nur kurz skizzierten Alternativen der Gewahrsamsbefugnis ( § 35 PolG NRW) mit gebotener fachlicher Gründlichkeit erörtert.

 02.0 Rechtsnatur Gewahrsamnahme

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Als Gewahrsamnahmen sind Rechtseingriffe in die persönliche Bewegungsfreiheit von Personen anzusehen, die zur Gefahrenabwehr erforderlich werden und bei denen es sich immer um Freiheitsentziehungen handelt.

Die Maßnahme ist dadurch gekennzeichnet, dass es erklärtes polizeiliches Ziel ist, eine Person im Rahmen des gesetzlich erlaubten Zeitmaßes an einem Ort so lange festzuhalten, bis die Gefahr beseitigt ist. Durch die damit verbundene Verwahrungsnahme der Person wird ein besonderes Gewaltverhältnis begründet. Einschlägige Befugnis für die Gewahrsamnahme ist  § 35 PolG NRW.

[Keine Gewahrsamnahme:] Bei anderen Eingriffen in die persönliche Freiheit von Personen, die nicht auf die Gewahrsamsbefugnis des PolG NRW gestützt werden können, sind Eingriffe in die Bewegungsfreiheit einer Person nur unter den Voraussetzungen der speziellen Befugnisse zulässig, die ebenfalls Eingriffe in die Bewegungsfreiheit einer Person zulassen.

Beispiele:

  • Festhalten und Verbringen einer Person zur Identitätsfeststellung zur Polizeiwache auf der Grundlage von § 12 Abs. 2 PolG NRW
  • Identitätsfeststellung auf der Grundlage von § 163b StPO
  • Vorläufige Festnahme zum Zweck der Strafverfolgung (§ 127 Abs. 2 iVm § 112 StPO) und andere
  • Verbringen einer Person zur Entnahme einer Blutprobe auf der Grundlage von § 81c StPO u.a.

[Eingriff in die persönliche Bewegungsfreiheit:] Eine Gewahrsamnahme ist stets mit einem Eingriff in das Grundrecht auf »körperliche Bewegungsfreiheit« verbunden, das durch Art. 2 Abs. 2 GG iVm Art. 104 GG besonders geschützt ist. Der Schutzbereich des Grundrechts schützt sowohl freiheitsbeschränkende als auch freiheitsentziehende Maßnahmen.

In der VVPolG NRW zu § 35 heißt es dazu:

35.0
§ 35 regelt den Entzug der Freiheit zur Gefahrenabwehr. Eine Freiheitsentziehung liegt außerdem in den Fällen der Durchsetzung einer Vorladung gemäß § 10 Abs. 3 oder Durchführung einer Identitätsfeststellung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 vor. Die Vorschriften über die Freiheitsentziehung in Strafverfahren (Verhaftung und vorläufige Festnahme, insbesondere nach den §§ 112 ff., 127 und 163b StPO) bleiben unberührt.


Bei einer Gewahrsamnahme handelt es sich immer um eine Freiheitsentziehung. Unabhängig davon sind aber auch Eingriffe in die persönliche Bewegungsfreiheit von Personen auf der Grundlage anderer Befugnisse als »Freiheitsentziehungen« anzusenen, wenn die Voraussetzungen der folgenden Definition gegeben sind.

[Definition Freiheitsentziehung:] »Eine Freiheitsentziehung als schwerste Form der Freiheitsbeschränkung ist nur dann gegeben, »wenn die tatsächlich und rechtlich an sich gegebene körperliche Bewegungsfreiheit durch staatliche Maßnahmen nach jeder Richtung hin aufgehoben wird« (vgl. BVerfGE 94, 166, 198)«.[En01]

Einer Person wird die Freiheit entzogen, wenn sie

  •  in eine Gewahrsamszelle der Polizei eingeliefert wird
  •  gegen ihren Willen in ein Polizeifahrzeug einsteigen muss, um zur  
     Polizeiwache gebracht zu werden
  •  von der Polizei längere Zeit gegen ihren Willen an einem Ort festgehalten und
     daran gehindert wird, diesen »Festhalteort« zu verlassen
  •  mit einem Polizeifahrzeug an einen anderen Ort verbracht und dort
     möglicherweise sogar frei gelassen wird.

    Andere Begrifflichkeiten, die im Zusammenhang mit polizeilichem Gewahrsam gebräuchlich sind, sind zum Verständnis der Gewahrsamnahme nur dann hilfreich, wenn klar ist, welche Situationen im polizeilichen Berufsalltag damit gemeint sind. Zu diesen Begriffen zählen:

  • Sicherheitsgewahrsam
  •  Vorbeugungsgewahrsam
  •  Verhinderungsgewahrsam
  •  Unterbindungsgewahrsam
  •  Repressivgewahrsam
  •  Präventivgewahrsam.

[Hohe Anforderungen an Freiheitsentziehungen:] »Sowohl Art. 2 GG als auch Art. 104 GG machen deutlich, dass es dem Grundgesetz im Bereich der Freiheitsentziehungen (hier verstanden im Sinne von Freiheitsbeschränkung und/oder Freiheitsentziehung = AR) auf eine besonders rechtsstaatliche, förmliche Regelung ankommt, durch die der Gesetzgeber selbst dazu gezwungen wird, Freiheitsentziehungen in berechenbarer, messbarer und kontrollierbarer Weise zu regeln. Nur der Gesetzgeber soll nach Art. 2 Abs. 2 und Art. 104 Abs. 1 GG darüber entscheiden, in welchen Fällen Freiheitsentziehungen (Eingriffe in die Bewegungsfreiheit einer Person = AR) zulässig sein sollen.« [En02]

Im Bereich von Eingriffen in die »körperliche Bewegungsfreiheit einer Person« kommt es dem Grundgesetz auf die Einhaltung besonderer rechtsstaatlicher formaler Regelungen an. Inhalt und Reichweite der Formvorschriften eines freiheitsbeschränkenden Gesetzes sind so auszulegen, dass sie eine der Bedeutung des Grundrechts angemessene Wirkung entfalten können (vgl. BVerfGE 65, 317 [322 f.]). [En03]

Im Beschluss des BVerfG vom 8. März 2011 (BVerfG 1 BvR 142/05) heißt es:

»Das Einsperren in eine Gewahrsamszelle auf der Polizeiwache beziehungsweise auf dem Polizeipräsidium sowie als Verbindungsglied zwischen beiden das Verbringen dorthin mittels Polizeifahrzeugen stellen eine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 GG und nicht lediglich eine Freiheitsbeschränkung dar.« [En04]

In Anlehnung an diese höchstrichterliche Feststellung handelt es sich immer dann um eine Freiheitsentziehung, wenn eine Person gegen deren Willen:

  •  in eine Gewahrsamszelle eingesperrt wird
  • zur Gewahrsamszelle verbracht wird
  • in einem Streifenwagen zur Polizeiwache transportiert wird.

02.1 Gewahrsamsbegriff

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Eine Gewahrsamnahme ist ein Verwaltungsakt der Polizei auf der Grundlage von
§ 35 PolG NRW. Nur wenn die Voraussetzungen dieser Befugnis greifen, ist eine Ingewahrsamnahme zulässig. Ist das der Fall, dann entfällt im Falle eines geltend gemachten Rechtsbehelfs (Widerspruch des Betroffenen) die aufschiebende Wirkung, weil es sich um eine polizeiliche Sofortmaßnahme handelt
(§ 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Eine Gewahrsamnahme setzt voraus, dass davon betroffenen Personen eröffnet wird, dass sie sich in Polizeigewahrsam befinden. Insoweit ist bereits das Verbringen von Personen im Streifenwagen als Gewahrsamnahme zu qualifizieren, wenn das Verbringen dem Ziel dienen soll, diese Personen in Räumlichkeiten zu verwahren, die für freiheitsentziehende Maßnahmen im Polizeidienstgebäude zur Verfügung stehen (Polizeigewahrsamsräume oder andere dazu geeignete Räume).

[Besonders Gewaltverhältnis:] Personen, die in Polizeigewahrsam genommen wurden, befinden sich in einem so genannten »besonderen Gewaltverhältnis«. Dieses besondere Gewaltverhältnis wird in den Gewahrsamsordnungen der Polizeien näher definiert.

02.2 Gewahrsamsordnung

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Die Gewahrsamsordnung schreibt vor, wie mit Personen umzugehen ist, die ins Polizeigewahrsam eingeliefert werden oder sich darin befinden. Diese Gewahrsamsordnung ist eine für Polizeibeamte verbindliche Norm. Missachtungen der Gewahrsamsordnung durch Amtswalter sind Dienstpflichtverletzungen. Alle Länderpolizeien verfügen über Gewahrsamsordnungen.

Wichtige Vorgaben der Gewahrsamsordnung im Überblick:

  •  Nur gewahrsamsfähige Personen dürfen in eine Gewahrsamszelle eingeliefert werden
  • Kinder und Jugendliche sind außerhalb der Gewahrsamsräume zu beaufsichtigen
  • Bei der Aufnahme ist von dem einliefernden Beamten eine Einlieferungsanzeige vorzulegen
  • Über Verwahrte ist als Nachweis der Ingewahrsamnahme die Einlieferungsanzeige zu führen
  • Die Personalien der eingelieferten Person sind festzustellen
  • Dem Verwahrten ist Gelegenheit zu geben, einen Angehörigen oder eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen, sofern der Zweck der Verwahrung dadurch nicht gefährdet wird; hierüber entscheidet die sachbearbeitende Dienststelle. Die Benachrichtigung soll von Amts wegen durchgeführt werden, wenn der Verwahrte selbst nicht in der Lage ist und die Benachrichtigung seinem mutmaßlichen Willen nicht widerspricht. Wenn der Verwahrte nicht wünscht oder darauf verzichtet, dass jemand benachrichtigt wird, so ist dem zu entsprechen, falls nicht besondere Gründe eine Benachrichtigung geboten erscheinen lassen. Der Grund der Nichtbenachrichtigung ist in der Einlieferungsanzeige zu dokumentieren. Bei Minderjährigen, entmündigten oder unter vorläufige Vormundschaft gestellten Personen ist derjenige zu benachrichtigen, dem die Sorge für die Person obliegt.
  • Die Person ist zu durchsuchen, dabei sind Gegenstände sicherzustellen, die den Gewahrsam stören können: Messer, Essbestecke, Schnürsenkel, Rasierklingen, Nagelfeilen, Werkzeuge, Gürtel, Hosenträger, Feuerzeuge, Zündhölzer, Stöcke, Schirme, evtl. auch Arzneimittel. Bargeld und sonstige Wertsachen, die der Sicherstellung nicht unterliegen, sind in amtliche Verwahrung zu nehmen.
  • Bereits gefertigte Sicherstellungsprotokolle sind der Einlieferungsanzeige beizufügen.
  • Verwahrte sollen möglichst einzeln untergebracht werden. Frauen und Männer sind getrennt, Jugendliche getrennt von Erwachsenen unterzubringen. Bei nahen Familienangehörigen (Ehegatten, Eltern, Kindern und Geschwister) sind Ausnahmen zulässig.
  • Als Besucher sollen nur nahe Familienangehörige (...), Rechtsanwälte und Rechtsbeistände, Geistliche und konsularische Vertreter zugelassen werden.
  • Verteidigern ist jederzeit der Kontakt mit seinem Mandanten zu erlauben.
  • Verwahrte sind in angemessenen Zeitabständen, mindestens stündlich, einer Sichtkontrolle zu unterziehen.
  • Die Kontrollen sind mit Uhrzeit und Namenszeichen der kontrollierenden Beschäftigten auf der Einlieferungsanzeige oder einem gesonderten Kontrollblatt einzutragen. Das Kontrollblatt ist mit der Einlieferungsanzeige aufzubewahren

    [Hinweis:] Diese, nicht abschließend aufgelisteten Verpflichtungen, die von Polizeibeamten zu beachten sind, machen deutlich, dass es sich bei der Ingewahrsamnahme einer Person bzw. um die Ingewahrsamnahme mehrerer Personen um eine freiheitsentziehende Maßnahme handelt, bei der ein umfangreiches Regelwerk zu beachten ist.

02.3 Ort des Gewahrsams

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Ziel der Ingewahrsamnahme ist es, die in Gewahrsam genommene Person für die Dauer der Ingewahrsamnahme in einem speziell dafür vorgesehenen Raum unterzubringen. Diese Räumlichkeiten sind in der Gewahrsamsordnung näher bezeichnet. Dabei handelt es sich grundsätzlich um Räumlichkeiten, in denen Personen unterzubringen sind, denen von der Polizei ihre Freiheit entzogen wurde.

Im § 1 der GewO NRW heißt es: Polizeigewahrsame dienen der kurzzeitigen, sicheren Unterbringung in Zellen und allen sonstigen für den Gewahrsamsbetrieb erforderlichen Räumen (Zugänge, Flure, Nebenräume).

Dazu zählen auch die Gewahrsamsräume in anderen Polizeibehörden, wenn die Gewahrsamsräume der Polizeibehörde, in der eine Person in Gewahrsam genommen worden ist, alle »belegt« sein sollten.

Unter diesen Voraussetzungen kann die zu verwahrende Person ausnahmsweise auch in einem Haftraum einer Justizvollzugsanstalt verwahrt werden, welchen der Leiter der Anstalt der Polizei zu diesem Zweck zur Verfügung stellt (§ 23 GewO NRW).

[Andere Räumlichkeiten/Orte:] Als Polizeigewahrsam im oben beschriebenen Sinne sind auch so genannte »Gefangenensammelstellen« anzusehen. Dabei handelt es sich um mobile Vorkehrungen, die sich dazu eignen, in Gewahrsam genommene Personen sicher verwahren zu können (Gefangenenfahrzeuge, mobile Gewahrsamsräume).

02.4 Mobile Gewahrsamsräume

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Dabei handelt es sich um mobile »Käfige«, die auch beim G8-Gipfel in Heiligendamm (2007) zum Einsatz kamen. Einer Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der Fraktion »DIE LINKE« ist zu entnehmen, dass der Bund nicht über entsprechende mobile Gewahrsamszellen verfügt. In der Antwort der niedersächsischen Landesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Pia-Beate Zimmermann von der Fraktion »DIE LINKE«, eingegangen am 07.04.2010, heißt es zu den »mobilen Gewahrsamsräumen« wie folgt:

»Bei der Beantwortung der Kleinen Anfrage wird davon ausgegangen, dass mit dem Begriff Verwahrräume Räumlichkeiten zur vorübergehenden Unterbringung von Menschen gemeint sind, denen aufgrund gesetzlicher Vorschriften die Freiheit entzogen worden ist. Im polizeilichen Sprachgebrauch handelt es sich hierbei um Polizeigewahrsame. Darunter fallen sowohl Gewahrsamszentren/Gewahrsamsräume bei den Polizeibehörden/Polizeidienststellen als auch Gefangenensammelstellen, die temporär eingerichtet werden.«

An anderer Stelle heißt es:

»Die polizeiliche Einsatzpraxis hat mehrfach gezeigt, dass es bei der Bewältigung bestimmter Lagen möglich sein muss, eine größere Anzahl von (in Gewahrsam bzw. vorläufig festgenommenen) Personen unterzubringen. Auch wenn grundsätzlich in allen größeren niedersächsischen Polizeidienststellen Gewahrsamsräume eingerichtet sind, können sich aber dort bei solchen Maßnahmen Kapazitätsprobleme ergeben.

Da eine Verteilung unterzubringender Personen auf mehrere Dienststellen sowohl aus rechtlichen als auch aus polizeitaktischen Gründen nachteilig ist, sind von der niedersächsischen Polizei im Vorfeld der EXPO 2000 mobile Gewahrsamzellen angeschafft und der Zentralen Polizeidirektion (ZPD) zugewiesen worden.

Die Zellen bestehen aus einzelnen Elementen, die je nach Bedarf und Beschaffenheit des Aufstellortes variabel miteinander verschraubt werden können. So können, wenn alle vorhandenen Elemente verbaut werden, bis zu 17 Gewahrsamszellen aufgebaut und (...) dort bis zu 150 Personen kurzfristig untergebracht werden.« [En05]

Von der Polizei wurden diese mobilen Gewahrsamsräume zu unterschiedlichsten Anlässen genutzt.

Anlässlich des G8-Gipfels in Rostock und Umgebung wurden ca. 1100 Personen festgenommen und größtenteils in solchen »Käfigen« eingesperrt. »Die mobilen Gewahrsamszellen wurden in Hallen auf nacktem Steinboden aufgestellt und waren angesichts der massenhaften Festnahmen überfüllt. Die Gefangenen mussten auf dem blanken Boden liegen und wurden von Videokameras überwacht. Ausreichend Trinkwasser oder Toilettengänge wurden verweigert, dort installierte Neonleuchten brannten 24 Stunden am Tag. In vielen Fällen wurde der Rechtsschutz vereitelt, weil Anwälten der Zugang zum zugesagten Arbeitsraum versagt blieb. Anwaltstelefonate wurden verhindert, Haftrichter zu spät oder überhaupt nicht konsultiert.« [En06]

Drei Jahre nach dem G8-Gipfel in Heiligendamm bestätigt das Verwaltungsgericht Schwerin in einer Vielzahl anhängig gemachter Klagen, dass die Gewahrsamnahmen und die Haftbedingungen rechtswidrig waren. [En07]

[Fazit:] Der Einsatz von mobilen Gewahrsamszellen, die von den Medien als »Käfige« bezeichnet wurden, ist rechtlich umstritten. Unabhängig davon kann es polizeiliche Einsatzsituationen geben, in denen solche mobilen Gewahrsamszellen zum Einsatz kommen. Ist das der Fall, muss die Polizei dafür Sorge tragen, dass die Rechte der Personen gewahrt werden, die in solche mobilen Gewahrsamszellen eingeschlossen werden. Auch bei der Polizei in NRW werden anlässlich von Großlagen »Gefangenensammelstellen« eingerichtet, bei denen es sich nicht um Gewahrsamsräume handelt, die dauerhaft für solche Zwecke genutzt werden.

02.5 Kesselgewahrsam

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Beim Kesselgewahrsam handelt es sich um eine besondere Form polizeilicher, freiheitsentziehender Maßnahmen. Diese Form des Gewahrsams ist dadurch gekennzeichnet, dass eine meist größere Anzahl von Personen von starken Polizeikräften eingeschlossen und daran gehindert wird, einen von der Polizei bestimmten Ort zu verlassen.

Die in Polizeigewahrsam genommenen Personen werden von der Polizei sozusagen »eingekesselt«. Im Zusammenhang mit der Einschließung von Demonstranten ist diese Form des Gewahrsams in die bundesdeutsche Rechtsgeschichte eingegangen.

Eine Vielzahl gerichtlicher Entscheidungen belegt, dass diese Form des polizeilichen Präventiv- oder Unterbindungsgewahrsams oftmals rechtswidrig war, weil er von der Polizei meist nur im Zusammenhang mit Versammlungen praktiziert wurde. Die Rechtsprechung erklärte diese Form polizeilichen Einschreitens in den meisten Fällen deshalb für rechtswidrig, weil dem »Kesselgewahrsam von Versammlungsteilnehmern« in den zu entscheidenden Fällen entweder:

  •  keine Auflösungsverfügung vorausgegangen war
  • eingekesselten Personen verwehrt wurde, einen Rechtsbeistand hinzuzuziehen
  • die Benachrichtigung von Angehörigen erschwert wurde
  • bei einer zu erwartenden Gewahrsamnahme von vielen Menschen nicht dafür gesorgt wurde, dass vor Ort Richter zur Verfügung standen, die über die Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung hätten entscheiden können
  • die Würde des Menschen dadurch verletzt wurde, dass Personen ihren, menschlichen Bedürfnissen nicht nachgehen konnten (Notdurft, Nahrungsaufnahme, sich hinsetzen können etc.).

1986
Rechtswidriger »Kesselgewahrsam« in Hamburg. Auf dem Heiligengeistfeld wurden ca. 800 Versammlungsteilnehmer bis zu 13 Stunden lang innerhalb von Absperrketten von der Polizei rechtswidrig festgehalten. [En08]

1992
Anlässlich des G7-Gipfels in München wurden von bis zu tausend Polizisten etwa 500 friedlich vor dem Kaffeehaus Dallmayr am Marienhof demonstrierenden G7-Gegner eingekesselt und über mehrere Stunden dort festgehalten. 480 Personen wurden festgenommen. Das Landgericht München erklärte die Einkesselung von Demonstranten während des Weltwirtschaftsgipfels am 6. Juli 1992 für rechtswidrig.

2000
Anlässlich eines Naziaufmarsches wurden in Dortmund etwa 2000 Gegendemonstration durch »Polizeikessel und Masseningewahrsamnahme« daran gehindert, eine genehmigte Demonstration zu stören. Das OVG NRW erklärte diese Maßnahmen für rechtswidrig.[En09]

2005
Rechtswidriges Einschließen von Versammlungsteilnehmern auf einem Feld anlässlich eines Castortransports im November 2001 durch starke Polizeikräfte. [En10]

Ausnahme von dieser Regel:

2013
[Rechtmäßiger Kessel in Frankfurt:]

[Rechtmäßiger Kessel in Frankfurt:] Die Einkesselung ausgeschlossener Versammlungsteilnehmer durch einen Polizeieinsatz bei einer »Occupy«-Demonstration in Frankfurt durch starke Polizeikräfte ist nach einem Urteil des Frankfurter Verwaltungsgerichts rechtmäßig.

[Anlass:] Anlässlich einer Demonstration der Occupy-Bewegung in Frankfurt wurde ein Versammlungszug von der Polizei komplett eingekesselt. Zu einer Auflösung der gesamten Versammlung kam es nicht. Zum Zeitpunkt der Einkesselung durch starke Polizeikräfte wurde eine abgrenzbare Gruppe von Teilnehmern, die sich in der sogenannten „Schildkrötenformation“ geordnet hätten, von der Polizei umstellt. Die eingeschlossenen Personen hatten sich nach allen Seiten hin mit Transparenten begrenzt und Schirme aufgespannt. Teilweise hatten die Personen ihre Gesichter vermummt oder mit Kapuzen, Mützen und Sonnenbrille großflächige Teile des Gesichts bedeckt. Obwohl es nicht regnete, waren die Regenschirme aufgespannt. Kurz vor der Umschließung dieser als »Block erkennbaren und abgrenzbaren Personen« zu den anderen Versammlungsteilnehmern wurden im vorderen Teil dieser Gruppe pyrotechnische Gegenstände abgefeuert und zur Seite geschleudert. Unabhängig davon führten Personen in diesem »Block« Schutzschilder mit. Diese Geschlossenheit der Gruppe machte es der Polizei unmöglich, ohne Eigengefährdung in diesen Block einzudringen, um aus der Menge heraus begangene Straftaten zu verhindern oder das Ergreifen der Straftäter zu ermöglichen.

In der Pressemitteilung des VG Frankfurt zum o.a. Urteil heißt es u.a.:


Zu diesem Zeitpunkt habe das Verhalten eines Großteils der Demonstrationsteilnehmer die Grenze zur Unfriedlichkeit bereits überschritten. Der Versammlungsleiter habe dem wohl nicht entgegen wirken können.

Um die Versammlungsfreiheit der friedlichen Demonstranten zu gewähren, sei das gewählte Mittel der Separierung dieses unfriedlichen Blocks durch Einziehen zweier Polizeiketten vertretbar.

Damit habe die Polizei auch nicht auf weniger einschneidende Maßnahmen als der des polizeilichen Ausschlusses nach § 19 Abs.4 Versammlungsgesetz zurückgreifen können, zumal das unfriedliche Verhalten der Demonstrationsteilnehmer in dem umkreisten Block angedauert habe. Weder sei die „Schildkrötenformation“ aufgehoben worden noch sei die Vermummung und Schutzbewaffnung abgelegt worden. Mit mehreren Lautsprecherdurchsagen sei (...) der Ausschluss von der Versammlung angeordnet worden.

[Hinweis:] Eine Person, die anlässlich dieser Ereignisse von der Polizei für die Dauer von 9 Stunden festgehalten wurde, hatte gegen dieses polizeiliche Vorgehen die Gerichte angerufen und vorgetragen, auf unzulässige Art und Weise in seinen Freiheitsrechten verletzt worden zu sein.

Diesbezüglich heißt es in der o.g. Pressemitteilung des AG Frankfurt:

»Da der Antragssteller auch nicht als quasi Unbeteiligter zu der separierten Gruppe geraten sei, sondern sich in dem umschlossenen Bereich aufgehalten habe, sei bei einer vorläufigen Betrachtung davon auszugehen, dass er zumindest zu den Unterstützern der unfriedlichen Demonstrationsteilnehmer gehört habe. Er habe auch nicht vorgetragen, dass er sich um ein Verlassen des umkreisten Blocks bemüht habe und ihm dies durch die Polizei versagt worden sei.« [En11]

Diese kurzen Ausführungen zum »Kesselgewahrsam« machen deutlich, dass solch ein polizeiliches Vorgehen nur anlässlich außergewöhnlicher Einsatzlagen in Betracht kommen kann.

Anders dürfte hingegen das »Einschließen von aggressiven Fußballfans« zu bewerten sein, die von der Polizei z.B. an Bundesligaspieltagen auf dem Weg zu den Fußballstadien »begleitet« und bei Bedarf auch »eingeschlossen« werden, wenn es zu Ausschreitungen kommt. Bei diesen Personen handelt es sich aber in der Regel um homogene Gruppen, die von der Polizei separiert, isoliert und somit als »Verhaltensstörer« eindeutig identifiziert und eingeschlossen werden können, um sie im Anschluss daran zur Polizeidienststelle zu bringen, wenn das erforderlich sein sollte. Im Übrigen können sich Gruppen von Fußballfans, die gemeinsam zum Stadion ziehen, auch nicht auf das Versammlungsrecht berufen.

02.5a Schadenersatzanspruch bei rechtswidrigem Kesselgewahrsam

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Anlässlich eines Kesselgewahrsams im November 2011 in Dannenberg-Harlingen hoben die Richter des BVerfG zuvor ergangene Urteile des Landgerichts und des Oberlandesgerichts im Februar 2017 auf und sprachen der Beschwerdeführerin ein Recht auf Schadenersatz zu.

[Anlass:] Anlässlich eines Castortransports im November 2011 blockierten Versammlungsteilnehmer die Bahnstrecke zwischen Lündeburg und Dannenberg im Bereich Harlingen. Die Polizei löste die Sitzblockaden auf, nachdem die Versammlungsteilnehmer zuvor fünf mal aufgefordert wurden, sich zu entfernen. Da ein Großteil der Personen dem Platzverweis nicht nachkam, wurde die Versammlung aufgelöst und insgesamt 1.346 Personen von der Polizei gegen 03.15 h in ein nahe gelegenes Feldgewahrsam verbracht. An die festgehaltenen Personen wurden Decken, Sitzkisten und Rettungsfolien ausgeteilt und warme und kalte Getränke zur Verfügung gestellt. Sanitäre Einrichtungen waren in Form von ca. 30 mobilen Toilettenkabinen vorhanden. Die Außenthemperatur auf dem Feld betrug in der betreffenden Nacht ca. 5 - 10 Grad. Im Lauf des Vormittags begann es leicht zu regnen. Gegen 13.45 h konnte die Beschwerdeführerin den Kessel verlassen.

Das angerufene Landgericht stellte fest, dass der Kesselgewahrsam rechtswidrig gewesen sei. Forderungen der Klägerin auf Schadenersatz und Übernahme der Anwaltskosten lehnte das Landgericht jedoch mit der Begründung ab, dass, ein Schmerzensgeldanspruch nur dann bestehe, "wenn die Ingewahrsamnahme eine hinreichende Schwere aufweise und eine anderweitige Genugtuungsmöglichkeit nicht bestehe. Diese Voraussetzungen seien im zu entscheidenden Fall aber nicht erfüllt. Es fehle bereits an einer hinreichenden Schwere der Persönlichkeitsverletzung, denn die Rechtswidrigkeit der Ingewahrsamnahme beruhe allein darauf, dass eine Vorführung zur richterlichen Anhörung nicht unverzüglich erfolgt sei" (vgl. Rn. 6 des Beschlusses).

Dieser Rechtsauffassung folgten die Richter des BVerfG nicht.

Im Beschluss vom 14. Februar 2017 - 1 BvR 2639/15, also sechs Jahre nach den Ereignissen in Harlingen heißt es im o.g. Beschluss u.a.:

[Rn. 21:] Die Frage, wieweit die Beschwerdeführerin danach verlangt hat, einem Richter vorgeführt zu werden, kann von Bedeutung sein in Blick auf ihre Schadensminderungspflicht oder auch die Anforderungen der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde. Hinsichtlich der materiellen Rechtswidrigkeit der Maßnahme kommt es auf den Wunsch der Beschwerdeführerin, einem Richter vorgeführt zu werden, indes von vorneherein nicht an. Die Notwendigkeit der richterlichen Anordnung nach Art. 104 Abs. 2 GG ist nicht von einer Klage, Beschwerde oder einem Antrag des Betroffenen abhängig. Ein Verzicht der Betroffenen auf die richterliche Anordnung ist nicht möglich (...). Ferner verbürgt Art. 5 Abs. 3 Satz 1 EMRK im Fall des Art. 5 Abs. 1 Buchstabe c EMRK eine erste richterliche Vorführung, die von Amts wegen einzuleiten ist und nicht von einem Antrag des Betroffenen abhängen darf (...). Ist der Umstand, dass die Betroffene sich nicht freiwillig zur richterlichen Anhörung meldet und hat vorführen lassen, sondern sich bloß passiv verhält, für die Frage der unverzüglichen Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung nach Art. 104 Abs. 2 GG aber - anders als ein renitentes Verhalten der Betroffenen (vgl. BVerfGE 105, 239 <249>) - ohne Bedeutung, kann ihr ein solches Verhalten auch nicht im Rahmen des Amtshaftungsanspruchs entgegengehalten werden.

[Rn. 22:] Zu beanstanden ist weiter, dass weder das Landgericht noch das Oberlandesgericht in der etwa zehnstündigen Festsetzung der Beschwerdeführerin die hiermit verbundene abschreckende Wirkung für zukünftige potentielle Demonstrationsteilnehmer berücksichtigt haben. Bei Fortführung der Sitzblockade seien ähnliche Unannehmlichkeiten zu erwarten gewesen. Die Entscheidungen lassen insoweit die Wirkung des staatlichen Zwangs unbeachtet, der mit der Einkesselung der Versammlungsteilnehmer einhergeht und der darauf gerichtet ist, deren freie Willensbetätigung ganz wesentlich einzuschränken. Gerade dieser Willensbeugung und dem Ausgeliefertsein der staatlichen Hoheitsgewalt kann eine abschreckende Wirkung für den künftigen Gebrauch grundrechtlich garantierter Freiheiten - namentlich der durch Art. 8 Abs. 1 GG geschützten Teilnahme an Demonstrationen - zukommen. In der Folge sind die Fachgerichte gehalten, entsprechende Erwägungen bei der Frage nach der Ausgleichs- und Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes zu berücksichtigen (...).

[Rn. 23:] Schließlich wird die Verletzung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG nicht in die gebotene Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalles dergestalt einbezogen, dass bereits in der Freiheitsentziehung selbst und damit unabhängig von den Gewahrsamsbedingungen eine erhebliche Grundrechtsverletzung begründet liegt. Insbesondere verkennen die angegriffenen Entscheidungen die auch materiellrechtliche Bedeutung der Verletzung des durch Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG gewährleisteten Richtervorbehalts (...). Mit ihrem Verweis auf die Bestätigung der Rechtmäßigkeit der Gewahrsamsbedingungen im vorangegangenen Feststellungsverfahren durch das Landgericht verkennen die angegriffenen Entscheidungen zudem, dass die Intensität der Beeinträchtigung der betroffenen Grundrechte auch durch Umstände erhöht werden kann, die bei Rechtmäßigkeit der Ingewahrsamnahme gegebenenfalls hinzunehmen wären. [En11a]

Im vorletzten Absatz ihres Beschlusses stellen die Verfassungsrichter fest, dass die angefochtenen Entscheidungen auf Grundrechtsverstößen beruhen. Sie sind daher aufzuheben.

[Hinweis:] Es ist davon auszugehen, dass in weiteren Entscheidungen zu den Vorfällen in Danneberg-Harlingen Gerichte der Beschwerdeführerin Schadensersatz zusprechen werden.

02.6 Formvorschriften

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Personen, die von der Polizei in Gewahrsam genommen wurden, sind unverzüglich einem Richter vorzuführen, damit dieser über die Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung entscheiden kann, § 36 PolG NRW.

Das setzt voraus, dass

  • in der Regel die Identität der Person bekannt sein muss, denn ein Richter muss wissen, welche Person von seiner Entscheidung betroffen ist
  • die Person dazu in der Lage ist, überhaupt vorgeführt werden zu können. Stark alkoholisierte Personen können erst dann vorgeführt werden, wenn sie zumindest ansprechbar sind und wahrnehmen können, wo sie sind und was mit ihnen gerade geschieht
  • zurzeit ein Richter verfügbar ist, dem die Person vorgeführt werden kann. Lässt es der Zeitplan eines Richters erst nach einigen Stunden zu, ihm eine Person vorzuführen, dann ist das kein Verschulden der Polizei. Werden viele Personen in Gewahrsam genommen, dann können sich allein daraus unvermeidliche Verzögerungen ergeben. Es besteht aber die Möglichkeit, bereits getroffene Richterentscheidungen auf ähnlich gelagerte Fälle (die noch zur Entscheidung anstehen) anzuwenden. Dies gilt insbesondere für die Fälle (Personen), die auf Richteranordnung freigelassen werden mussten
  • eine Richtervorführung entfällt, wenn der Grund der Gewahrsamnahme bereits vorher entfallen ist. Nur zur Wahrung von Formvorschriften lässt es das Gesetz nicht zu, einer Person die Freiheit länger zu entziehen, als das erforderlich ist.

Die weiteren zu beachtenden Formvorschriften sind im § 37 PolG NRW enthalten. Der Wortlaut der Befugnis ist einschlägig. Im Folgenden werden nur die wichtigsten Regelungen dieser Norm aufgelistet.

  •  Der Person ist unverzüglich der Grund ihrer Ingewahrsamnahme bekannt zu geben.
  • Festgehaltenen Personen ist unverzüglich Gelegenheit zu geben, einen Angehörigen oder eine Person ihres Vertrauens zu benachrichtigen, soweit dadurch der Zweck der Freiheitsentziehung nicht gefährdet wird.
    • Die festgehaltene Person soll gesondert, insbesondere ohne ihre Einwilligung nicht in demselben Raum mit Straf- oder Untersuchungsgefangenen untergebracht werden. Männer und Frauen sind getrennt unterzubringen.
    • Festgehaltenen Personen dürfen nur solche Beschränkungen auferlegt werden, die der Zweck der Freiheitsentziehung oder die Ordnung im Gewahrsam erfordert.
    • Zum Schutz der Person kann die festgehaltene Person mittels Bild- und Tonübertragung offen beobachtet werden.

§ 38 PolG NRW regelt die Dauer der Freiheitsentziehung. Auch diese Befugnis ist vom Wortlaut her einschlägig.

  • Die festgehaltene Person ist zu entlassen, sobald der Grund für die Maßnahme der Polizei weggefallen ist
  • Wenn die Fortdauer der Freiheitsentziehung durch richterliche Entscheidung für unzulässig erklärt wird
  • In jedem Falle spätestens bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen, wenn nicht vorher die Fortdauer der Freiheitsentziehung auf Grund eines anderen Gesetzes durch richterliche Entscheidung angeordnet ist.

Eine Freiheitsentziehung zum Zwecke der Feststellung der Identität darf die Dauer von insgesamt zwölf Stunden nicht überschreiten. Solche Fälle ereignen sich äußerst selten.

[Fazit:] Bei einer Ingewahrsamnahme auf der Grundlage von Polizeirecht kann es sich nur um eine kurzfristige freiheitsentziehende Maßnahme handeln, weil eine langfristige Freiheitsentziehung in rechtlich zulässiger Weise auf Polizeirecht nicht gestützt werden kann. Eine Ingewahrsamnahme kann lediglich dazu dienen, im »ersten Zugriff« zum Schutz der Betroffenen oder zum Schutz der gefährdeter Rechtsgüter Dritter eine befristete Freiheitsentziehung durchzuführen.

02.7 Lückenloser Rechtsschutz

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Die Polizei hat dafür Sorge zu tragen, dass anlässlich zu erwartender Masseningewahrsamnahmen ein lückenloser Rechtsschutz gewährleistet ist. In einem Urteil des BVerfG vom 13. Dezember 2005 - 2 BvR 447/05 wurden anderlsautende Entscheidungen der Vorinstanzen, die im Zusammenhang mit der Auflösung von Sitzblockaden anlässlich eines Castor-Transportes am 13. November 20012 getroffen worden waren, vom BVerfG aufgehoben.

Der Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem Versammlungsteilnehmer, die sich an einer Sitzblockade beteiligt hatten, mit Sammeltransporten von der Polizei zu einer Gefangenensammelstelle verbracht wurden.

In dem Urteil heißt es:

Abs. 36: »Der Richtervorbehalt dient der verstärkten Sicherung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. Alle staatlichen Organe sind verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass der Richtervorbehalt als Grundrechtssicherung praktisch wirksam wird (...). Für den Staat folgt daraus die verfassungsrechtliche Verpflichtung, die Erreichbarkeit eines zuständigen Richters zu gewährleisten und ihm auch insoweit eine sachangemessene Wahrnehmung seiner richterlichen Aufgaben zu ermöglichen (...). Die Erreichbarkeit des zuständigen Richters ist dabei zur Tageszeit (...) stets zu gewährleisten. Ein richterlicher Bereitschaftsdienst zur Nachtzeit ist demgegenüber von Verfassungswegen erst dann gefordert, wenn hierfür ein praktischer Bedarf besteht, der über den Ausnahmefall hinausgeht (...).«

Abs. 37: »Die Freiheitsentziehung erfordert nach Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich eine vorherige richterliche Anordnung. Eine nachträgliche richterliche Entscheidung, deren Zulässigkeit in Ausnahmefällen Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG voraussetzt, genügt nur, wenn der mit der Freiheitsentziehung verfolgte verfassungsrechtlich zulässige Zweck nicht erreichbar wäre, sofern der Festnahme die richterliche Entscheidung vorausgehen müsste (...). »Unverzüglich« ist dahin auszulegen, dass die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, nachgeholt werden muss (...). Nicht vermeidbar sind zum Beispiel Verzögerungen, die durch die Länge des Weges, Schwierigkeiten beim Transport, die notwendige Registrierung und Protokollierung, ein renitentes Verhalten des Festgenommenen oder vergleichbare Umstände bedingt sind (...).«

Abs. 38: »Das Gebot der Unverzüglichkeit des Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG entfaltet in zweierlei Hinsicht Wirkungen. Zum einen verpflichtet es die Polizei, eine richterliche Entscheidung unverzüglich herbeizuführen. Hat sie eine Person in Gewahrsam genommen, so hat sie alle unter den Umständen des Einzelfalls gebotenen Maßnahmen zu ergreifen, um die nachträgliche richterliche Entscheidung über die Ingewahrsamnahme unverzüglich nachzuholen. Zum anderen muss auch die weitere Sachbehandlung durch den Richter dem Gebot der Unverzüglichkeit entsprechen (...).«

[Richterlicher Bereitschaftsdienst zur Nachtzeit:] Diesbezüglich heiße es in dem Urteil:

Abs. 47: »Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist ein nächtlicher richterlicher Bereitschaftsdienst erst dann gefordert, wenn hierfür ein praktischer Bedarf besteht, der über den Ausnahmefall hinausgeht (...). Im vorliegenden Fall war, bedingt durch die Kenntnis des bevorstehenden Castor-Transports und die zu erwartenden Massendemonstrationen, ein Bedürfnis für die besondere Regelung des richterlichen Eildienstes auch zur Nachtzeit an diesen Tagen sehr naheliegend.

Daher konnte sich der richterliche Bereitschaftsdienst nicht auf die Tageszeit beschränken, sondern musste im Hinblick auf die Möglichkeit von Masseningewahrsamnahmen und den damit verbundenen Zeitaufwand auch eine Regelung für die Nachtzeit beinhalten.« [En12]

03.0 Gewahrsamsbefugnis im Überblick

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Einschlägige Befugnis für den Gewahrsam ist  § 35 PolG NRW.

Danach kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

  •  das zum Schutz der Person gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist, insbesondere weil die Person sich erkennbar in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand oder sonst in hilfloser Lage befindet
  • das unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern
  • das unerlässlich ist, um eine Platzverweisung nach § 34 PolG NRW oder
  • um eine Wohnungsverweisung oder ein Rückkehrverbot nach
    § 34a PolG NRW durchzusetzen
  • das unerlässlich ist, um private Rechte zu schützen, und eine Festnahme und Vorführung der Person nach den §§ 229, 230 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches zulässig ist.
  • Außerdem kann die Polizei Minderjährige, die sich der Obhut der Sorgeberechtigten entzogen haben, in Gewahrsam nehmen, um sie den Sorgeberechtigten oder dem Jugendamt zuzuführen
  • Gleiches gilt für Personen, die aus dem Vollzug von Untersuchungshaft, Freiheitsstrafen oder freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung entwichen sind oder sich sonst ohne Erlaubnis außerhalb der Justizvollzugsanstalt aufhalten. Beim Antreffen können solche Personen von der Polizei in Gewahrsam genommen und in die Anstalt zurückgebracht werden, soweit es sich nicht um Fälle handelt, die im § 87 StVollzG (Festnahmerecht) geregelt sind.

[Festnahmerecht gem. § 87 StVollzG:] Danach kann auf Ersuchen der Vollzugsbehörde von der Polizei ein Gefangener oder eine diesem Personenkreis gleichgestellte Person festgenommen und in die Anstalt zurückgebracht werden, wenn sie sich ohne Erlaubnis entfernt hat.

Mit anderen Worten: Liegt ein Festnahmeersuchen der JVA oder eines Landeskrankenhauses vor, greift § 87 StVollzG. Liegt kein Festnahmeersuchen vor, können Personen, die sich unerlaubt außerhalb einer JVA oder eines Landeskrankenhauses aufhalten, auf der Grundlage von  § 35 PolG NRW festgehalten und der jeweiligen Anstalt zugeführt werden.

04.0 Schutzgewahrsam

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Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

8. das zum Schutz der Person gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist, insbesondere weil die Person sich erkennbar in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand oder sonst in hilfloser Lage befindet ( § 35 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW).

Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, dieser Person den erforderlichen Schutz zukommen zu lassen, weil sie selbst nicht mehr dazu in der Lage ist, entsprechende Vorsorge zu treffen.

Die Begriffe »Gefahr für Leib oder Leben« sind selbsterklärend.

[Freie Willensbestimmung ausschließender Zustand:] Auch ohne medizinische Vorkenntnisse können Polizeibeamte davon ausgehen, dass sich Personen in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand befinden, wenn Personen:

  •  unter Schockeinwirkung stehen und Gefahren gar nicht mehr wahrnehmen
  • aufgrund von starkem Alkohol- oder Drogengebrauch Gefahren ignorieren
  • einen Suizid versucht haben und von der Polizei daran gehindert wurden
  • nicht mehr wissen, wie sie heißen oder wo sie wohnen (Demenzerkrankungen etc.)
  • sich völlig apathisch verhalten und auf Zureden nicht reagieren
  • ihr Verhalten so außergewöhnlich ist, dass jeder vernünftige Mensch davon ausgeht, dass diese Person vor sich selbst geschützt werden muss.

Besinnungslose Personen befinden sich in einer lebensbedrohlichen Lage, die sofortige erste Hilfe und das Hinzuziehen eines Notarztes erforderlich macht. Besinnungslose Personen dürfen nicht in Polizeigewahrsam genommen werden. Besinnungslose Personen sind nicht gewahrsamsfähig.

[Sonst in hilfloser Lage:] Diese Formulierung ist als Ergänzung zu dem zuvor beschriebenen Zustand der Hilflosigkeit zu verstehen. Dadurch wird lediglich das Spektrum möglicher Situationen erweitert, in denen Personen zu ihrem eigenen Schutz in Gewahrsam genommen werden können.

Sind die Voraussetzungen für den Schutzgewahrsam einer Person gegeben, wird eine Person von der Polizei nur dann in eine polizeiliche Gewahrsamszelle eingeliefert, wenn diese Person »gewahrsamsfähig« ist.

Dazu heißt es in der AVV zum PolG NRW wie folgt:

35.1 (zu Absatz 1)
35.11
Bevor eine hilflose Person in Gewahrsam genommen wird, ist zu prüfen, ob sie - ggf. unter Einschaltung des Rettungsdienstes - unmittelbar einem Angehörigen oder einer anderen geeigneten Stelle (Krankenhaus, Heim o. ä.) übergeben werden kann. Ebenso ist zu verfahren, wenn eine hilflose Person in Gewahrsam genommen worden ist. Soll eine hilflose Person in das Polizeigewahrsam eingeliefert werden, ist zuvor die Gewahrsamsfähigkeit durch einen Arzt feststellen zu lassen. Hilflosigkeit liegt insbesondere vor, wenn bei einer Person tiefgreifende Störungen des Bewusstseins, der Orientierung, der Wahrnehmung, der Auffassung oder auch des Denkens einzeln oder in Kombination auftreten.

Im Folgenden werden typische Fälle des so genannten »Schutzgewahrsams« problemorientiert vorgestellt.

[Beispiel:] In einer kalten Winternacht (- 5 Grad), wird von der Polizei ein betrunkener Stadtstreicher im Eingangsbereich eines Kaufhauses aufgefunden. Der Mann schläft dort, eingewickelt in die Reste einer Tageszeitung. Der Mann kann von den Polizeibeamten »geweckt« werden, ist aber nicht dazu in der Lage, aufzustehen. Vielmehr stellen die Beamten fest, dass der Mann sich selbst »eingenässt« hat, ansonsten aber einen durchaus lebendigen Eindruck macht, denn er beschimpft die Beamten auf das Übelste. Der Mann wird zur Ausnüchterung in Gewahrsam genommen. Rechtslage?

Offenkundig ist, dass der Mann alkoholbedingt nicht mehr dazu in der Lage ist, sich so zu verhalten, wie das die menschliche Vernunft in einer kalten Winternacht einfordert, um nicht zu erfrieren oder Schaden an der Gesundheit zu nehmen. Es handelt sich folglich um einen Anwendungsfall von  § 35 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW.

Ob in diesem Fall die Gewahrsamsfähigkeit durch einen Arzt festgestellt werden muss, ist Tatfrage. Hier wird davon ausgegangen, dass darauf bei Personen verzichtet werden kann, die eine besondere Affinität zum Alkohol haben und zu deren Lebensgewohnheiten es gehört, sich entsprechenden Gefahren, »wann immer sich die Möglichkeit dazu bietet«, mit voller Hingabe hinzugeben.

[Beispiel:] Passanten haben die Polizei darüber in Kenntnis gesetzt, dass auf einer öffentlichen Toilette ein Drogensüchtiger liegt. Vor Ort wird von der Polizei festgestellt, dass es sich um einen jungen Mann handelt, der mit verdrehten Augen und kaum noch ansprechbar in seinem eigenen Erbrochenen liegt. Rechtslage?

Offensichtlich ist, dass der junge Mann sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand bzw. in einer hilflosen Lage befindet. Erkennbar ist auch, dass er dringend ärztlicher Hilfe bedarf. Die Polizei wird diese Person folglich nur dann in Polizeigewahrsam nehmen, wenn ein Arzt die Gewahrsamsfähigkeit dieser Person attestiert hat. Die Beamten werden folglich einen Rettungswagen anfordern, um von einem Notarzt feststellen zu lassen, ob medizinische Hilfe erforderlich ist oder der Mann in Gewahrsam genommen werden kann.

In eine polizeiliche Gewahrsamszelle wird solch eine Person nur dann eingeliefert, wenn ein Arzt die Unbedenklichkeit einer Gewahrsamnahme attestiert.

[Beispiel:] Einem demenzkranken alten Mann ist es gelungen, sich aus dem Pflegeheim zu entfernen, in dem für ihn gesorgt wird. Stunden später wird der Mann von der Polizei auf einer Bank in der Innenstadt angetroffen. Der Mann weiß nicht, wie er heißt und wo er wohnt. Die Beschreibung passt aber genau auf die Person, die von der Pflegeheimleitung bei der Vermisstenmeldung der Polizei mitgeteilt wurde. Der Mann weigert sich, in den Streifenwagen einzusteigen. Behutsam sorgen die Beamten dafür, dass der Mann in den Streifenwagen einsteigt, damit er in die Obhut des Pflegeheims zurückgebracht werden kann. Rechtslage?

Auch wenn die Person nur kurzfristig mit einem Streifenwagen an einen anderen Ort verbracht wird, handelt es sich um eine Gewahrsamnahme im Sinne der Befugnis. Dieser kurzfristige Eingriff in die Bewegungsfreiheit einer Person diente dem Schutz des Mannes, denn er befindet sich in einem Zustand, der sowohl für ihn selbst, aber auch für andere, gefährlich sein kann. Festzustellen ist, dass der Mann in seiner Hilflosigkeit nicht dazu in der Lage ist, für sich selbst zu sorgen. Folglich kann er auf der Grundlage von  § 35 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW NRW in Gewahrsam genommen und der Stelle zugeführt werden, wo für ihn »gesorgt« wird.

[Hinweis:] Die Ingewahrsamnahme zum Schutz einer Person setzt nicht voraus, dass diese Person in eine Gewahrsamszelle der Polizei eingeliefert werden muss. Auch das »Verbringen einer Person zu einem Angehörigen oder einer anderen geeigneten Stelle (Krankenhaus, Heim o. ä.) ist als Gewahrsamnahme anzusehen, wenn damit die Zwecke verfolgt werden, die in der Gewahrsamsbefugnis aufgeführt sind.

Da die Befugnis nur »unerlässliche« Maßnahmen zulässt, kommt ein Einschließen in einer Gewahrsamszelle nicht in Betracht, wenn die Person in die Obhut der Familie (Frau, Kinder) oder in die Obhut des Jugendamtes gegeben werden kann.

04.1 Jugendschutz

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Kinder und Jugendliche, die sich an jugendgefährdenden Orten aufhalten, können von zuständigen Behörden in Gewahrsam genommen werden, wenn das zur Abwehr einer unmittelbaren Gefahr für das körperliche, geistige oder seelische Wohl erforderlich ist. Einschlägige Befugnis ist § 8 JuSchG (Jugendgefährdende Orte).

Zuständige Behörde zur Abwehr einer Gefahr im Sinne des Jugendschutzgesetzes ist die Polizei immer dann, wenn Sofortmaßnahmen zu treffen sind, weil die originär zuständige Jugendschutzbehörde zurzeit nicht regelnd eingreifen kann, nicht erreichbar ist oder sich deren Mitarbeiter zurzeit nicht im Dienst befinden.

Die Befugnis steht in einem engen Sachzusammenhang zu  § 35 PolG NRW, geht dieser Regelung aber vor (Grundsatz der Spezialität).

[Beispiel:] Anlässlich häuslicher Gewalt stellen Polizeibeamte fest, dass in der Wohnung zwei Kinder im Alter von 2 bis 4 Jahren in völlig verwahrlosten Zuständen leben. Die Kinder leben sozusagen in ihrem »eigenen Kot«. Bei der Schlafstätte, in der die Kinder Schutz vor ihrem »außer Kontrolle geratenen Vater« gesucht haben und dort von den Polizeibeamten gefunden werden, handelt es sich um »eine Anhäufung von verdorbenen Nahrungsmitteln, übel riechenden Abfällen und leeren Bierdosen«. Auch die Mutter der Kinder kümmert sich offenkundig nicht um die Bedürfnisse ihrer Kinder. Die Polizeibeamten fordern deshalb einen Rettungswagen an, damit die Kinder ärztlich versorgt werden können. Außerdem informieren die Beamten sofort die Jugendbehörde (Notdienst) damit die zuständige Stelle darüber entscheiden kann, was mit den Kindern weiterhin geschieht. Rechtslage?

Es ist in der Tat gewöhnungsbedürftig, dass auch »Elternhäuser« jugendgefährdende Orte sein können. Die statistischen Zahlen machen es aber erforderlich, auch solche Bereiche mit in das bestehende Vorstellungsbild eines »jugendgefährdenden Ortes« einzubeziehen. Immerhin wurden allein im Jahr 2013 von den Behörden insgesamt rund 42.100 Mädchen und Jungen in Obhut genommen, weil ihnen im »Fürsorgebereich erziehungsberechtigter Personen« Gefahren für ihr körperliches, geistiges oder seelisches Wohl drohten.

Offensichtlich befinden sich die Kinder im Beispielsfall in einem verwahrlosten Zustand, so dass davon ausgegangen werden kann, dass ihnen in diesem Umfeld Gefahren für ihr körperliches, geistiges oder seelisches Wohl drohen. Diese Gefahren kann die Polizei nur kurzfristig abwehren, d. h., nur so lange, bis die Entscheidung über den endgültigen Verbleib der Kinder durch zuständige Mitarbeiter der Jugendschutzbehörde getroffen wird. Es kann davon ausgegangen werden, dass für solche Fälle entsprechende Notdienste erreichbar sind, so dass die Polizei nur kurzfristige Regelungen zu treffen hat.

Solche kurzfristigen Regelungen können auf der Grundlage von § 8 JuSchG getroffen werden.

[Hinweis:] Auch auf der Grundlage von  § 35 PolG NRW wäre es möglich, im o.g. Beispiel die Kinder zu deren Schutz kurzfristig in polizeilichen Gewahrsam zu nehmen, bis die zuständige Jugendbehörde über den Verbleib der Kinder entschieden hat.

04.2 Inobhutnahme gem. § 42 SGB VIII

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Die Jugendämter sind dazu verpflichtet, Kinder oder Jugendliche in Obhut zu nehmen, wenn diese Personen aufgrund von Gewalt, Sucht, Verwahrlosung oder Unterernährung in Gefahr sind. Auch Ausreißer und Flüchtlinge gehören zu diesem Personenkreis. Zur sogenannten Inobhutnahme kann es auf Wunsch der Kinder und Jugendlichen selbst oder aufgrund begründeter Hinweise von Polizei, Schule, Erziehern, Ärzten und Bekannten der Familie kommen. [En13]

Gemäß § 42 Abs.1 SGB VIII ist das Jugendamt dazu berechtigt und verpflichtet, ein Kind oder einen Jugendlichen in seine Obhut zu nehmen, wenn

1. das Kind oder der Jugendliche um Obhut bittet oder 2. eine dringende Gefahr für das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen die Inobhutnahme erfordert und a) die Personensorgeberechtigten nicht widersprechen oder b) eine familiengerichtliche Entscheidung nicht rechtzeitig eingeholt werden kann oder 3. ein ausländisches Kind oder ein ausländischer Jugendlicher unbegleitet nach Deutschland kommt und sich weder Personensorge- noch Erziehungsberechtigte im Inland aufhalten.

[Ersuchen bei der Polizei:] Wie ist zu verfahren, wenn zu Zeiten, in denen die Jugendämter nicht zu erreichen sind, Kinder oder Jugendliche die Polizei darum bitten, in Obhut genommen zu werden?

[Beispiel:] Eine 12-Jährige kommt nachts um 02.45 h verweint zur Polizei und gibt an, von ihrem Vater geschlagen und sexuell missbraucht worden zu sein. Nach Hause will sie in keinem Fall zurück. Rechtslage?

Zuständige Behörde zur Abwehr einer Gefahr im Sinne des Jugendschutzgesetzes ist die Polizei immer dann, wenn Sofortmaßnahmen zu treffen sind, weil die originär zuständige Jugendschutzbehörde zurzeit nicht regelnd eingreifen kann, weil sie nicht zugegen oder nicht erreichbar ist oder sich deren Mitarbeiter zurzeit nicht im Dienst befinden.

In diesem Falle ersucht ein 12-jähriges Mädchen Schutz vor sexuellem Missbrauch und vor der Gewalt ihres Vaters. Diesem Ersuchen hat die Polizei insoweit nachzukommen, bis die originär zuständige Jugendbehörde über den weiteren Verbleib des Mädchens entschieden hat. Das bedeutet, dass in solch einem Fall polizeilicher Eilzuständigkeit die Polizei, auf der Grundlage von § 42 SGB VIII, dem Mädchen so lange Schutz gewähren kann, bis die originär zuständige Behörde die erforderlich werdenden Maßnahmen getroffen hat.

Da Kinder nicht in eine polizeiliche Gewahrsamszelle untergebracht werden dürfen, ist ihnen so lange in geeigneten Räumen Schutz zu gewähren, bis die Jugendbehörde benachrichtigt und bei der Polizei eingetroffen ist.

[Hinweis:] Auch auf der Grundlage von  § 35 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW wäre es möglich, im o.g. Beispiel die Kinder zu deren Schutz kurzfristig in polizeilichen Gewahrsam zu nehmen, bis die zuständige Jugendbehörde über den Verbleib der Kinder entschieden hat.

Unabhängig davon wird durch das Kind auch eine Straftat angezeigt, die von Amts wegen zu verfolgen ist (§ 176 StGB - Sexuelle Misshandlung von Kindern, § 223 ff. StGB - Körperverletzung). Da die Polizei von solchen Straftaten Kenntnis erhält, hat sie, unabhängig von den Regelungen, die das Jugendamt trifft, strafrechtliche Ermittlungen einzuleiten.

04.3 Psychisch kranke Personen

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Im polizeilichen Berufsalltag gibt es Fälle, in denen Personen von der Polizei kurzfristig in Polizeigewahrsam genommen werden müssen, damit die zuständige Ordnungsbehörde in die Lage versetzt werden kann, Soforteinweisungen nach
§ 14 PsychKG NRW (Sofortige Unterbringung) verfügen zu können.

Solche Personen gehören nicht in eine Gewahrsamszelle der Polizei und ein Festhalten der Person durch die Polizei lässt das Gesetz nur für die Zeit zu, die von der zuständigen Ordnungsbehörde benötigt wird, um psychisch kranke Personen (ohne richterlichen Beschluss nur bis zum Ablauf des Tages, der der Einweisung folgt), in eine Psychiatrie oder ein Landeskrankenhaus einzuweisen.

[Beispiel:] Ein Mann kommt zur Polizeiwache und legt eine Axt auf den Wachtisch. Der Mann sagt: »Nehmen sich mich bitte sofort in Gewahrsam. Wenn Sie das nicht tun, dann werde ich meine Frau noch heute erschlagen. Ich meine es ernst. Ich kann es nicht ertragen, dass mich meine Frau verlassen hat.« Nachdem der Polizeibeamte, die Axt, die auf dem Wachtisch liegt, an sich genommen hat, stellt sich heraus, dass die Frau des Mannes, der in »Schutzgewahrsam« genommen werden will, ihn verlassen hat, weil er unter Depressionen und Wahnvorstellungen leidet. Als der Mann Anstalten macht, die Polizeiwache zu verlassen, wird er von der Polizei so lange in Gewahrsam genommen, bis die zuständige Ordnungsbehörde darüber entscheiden hat, ob die Voraussetzungen für eine »Sofortige Unterbringung in ein Landeskrankenhaus« gegeben sind. Rechtslage?

Das Verhalten des Mannes ist mehr als ungewöhnlich. In diesem Beispiel könnte es sich bei dem gezeigten Verhalten sogar um das »Verhalten eines Menschen handeln, der sich in einer Geistesverfassung befindet, die nicht nur für den Mann selbst, sondern erst recht für andere gefährlich ist«. Um das richtig einschätzen zu können, sind Fachkenntnisse erforderlich, über die Ärzte, nicht aber Polizeibeamte verfügen.

Dennoch wird in solchen bzw. vergleichbaren Situationen von Polizeibeamten erwartet, dass sie »gefahrenabwehrend« tätig werden, und zwar auch dann, wenn ihnen die Situation »suspekt« erscheint. Grund dafür ist, dass die Ursache des gezeigten »besonders auffälligen Verhaltens« psychische Störungen sein können, die lebensgefährliche Auswirkungen haben können. Von dieser »Unkalkulierbarkeit des Verhaltens psychisch kranker Personen« geht auch das PsychKG NRW aus. Im § 11 Abs. 2 PsychKG NRW heißt es:

»Von einer gegenwärtigen Gefahr (...) ist dann auszugehen, wenn ein schadenstiftendes Ereignis unmittelbar bevorsteht oder sein Eintritt zwar unvorhersehbar, wegen besonderer Umstände jedoch jederzeit zu erwarten ist.«

Eine solche Gefahrenlage ist gegeben, wenn mögliches zukünftiges Verhalten von psychisch kranken Personen aus gefahrenabwehrender Sicht bewertet werden muss. Da das Verhalten solcher Personen nicht kalkulierbar ist, lässt es das Gesetz zu, von einer gegenwärtigen Gefahr bereits dann ausgehen zu können, wenn eine psychisch kranke Person ein Verhalten ankündigt, oder bereits versucht hat, das mit den Kategorien so genannten »normalen menschlichen Verhaltens« nicht nachvollziehbar ist.

[Ergebnis:] Auf der Grundlage von  § 35 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW kann der Mann, der androht, seine Frau erschlagen zu wollen, so lange in Polizeigewahrsam genommen werden, bis durch die zuständige Ordnungsbehörde die »Sofortige Unterbringung im Sinne von § 15 PsychKG NRW« verfügt hat.

Vergleichbar ist in folgenden Fällen zu verfahren:

[Beispiel:] Eine Person kann von der Polizei daran gehindert werden, nicht vom Dach eines Hochhauses zu springen. Speziell dafür ausgebildete Polizeibeamte ist es gelungen, den Mann von seinem Suizid abzuhalten. Als der Mann nicht mehr springen kann, wird er von den Polizeibeamten ergriffen und so lange in Polizeigewahrsam genommen, bis die zuständige Ordnungsbehörde darüber entschieden hat, ob die Voraussetzungen für eine »Sofortige Unterbringung in ein Landeskrankenhaus« gegeben sind. Rechtslage?

Personen, die von der Polizei daran gehindert wurden, einen Suizid zu begehen, dürfen im Anschluss daran von der Polizei nicht einfach sich selbst überlassen werden. Diesbezügliche Entscheidungen fallen in den Zuständigkeitsbereich der Ordnungsbehörde, die bei der Klärung der Frage, ob eine sofortige Unterbringung in ein Landeskrankenhaus erforderlich ist, immer fachärztlichen Rat einholen wird.

[Beispiel:] In einer kalten Novembernacht wird ein verwirrter Mann, nur in Unterhosen bekleidet, am Stadtrand angetroffen. Der Mann wird von der Polizei in das nahe gelegene Krankenhaus gebracht. Während der Arzt den Mann untersucht, zeigt dieser plötzlich alle Symptome eines Alkoholdeliriums. Dabei handelt es sich um eine potenziell lebensbedrohende Komplikation einer bereits länger bestehenden Alkoholkrankheit, die durch einen Alkoholentzug aber auch durch einen Alkoholrausch ausgelöst werden kann. Der behandelnde Krankenhausarzt sieht sich außerstande, den Patienten aufzunehmen. Für ihn ist das ein Fall für die Psychiatrie. Der Krankenhausarzt ist aber damit einverstanden, dass der Mann von der Polizei so lange in einem dafür geeigneten Raum des Krankenhauses festgehalten wird, bis die Ordnungsbehörde über die »Sofortige Unterbringung« entschieden hat. Rechtslage?

Eine Person befindet sich auch dann im polizeilichen Gewahrsam, wenn sie an einer Örtlichkeit festgehalten wird, bei der es sich nicht um einen Gewahrsamsraum in einer Polizeidienststelle handelt. In diesem Beispiel wird die Person in einem Raum des Krankenhauses so lange festgehalten, bis die zuständige Ordnungsbehörde darüber entschieden hat, was mit dem Mann, nachdem fachärztlicher Rat eingeholt wurde, geschehen soll. Bis zu dieser Entscheidung befindet sich der Mann auf der Grundlage von  § 35 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW im Gewahrsam der Polizei.

04.4 Sonderfälle Schutzgewahrsam

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Eine Person kann auch dann in Schutzgewahrsam genommen werden, wenn sie aus nachvollziehbarem Grund Gefahren für Leib und Leben befürchtet und zur Abwehr dieser Gefahr selbst um Schutzgewahrsam ersucht.

Dabei handelt es sich um Fälle so genannten »unechten Gewahrsams«, für die es eigentlich keiner Ermächtigung bedarf, weil durch rechtfertigende Einwilligung eine Person auf ihr Grundrecht auf Freiheit (vorübergehend) verzichtet.

[Beispiel:] Bei einem Pokalspiel hat ein Schiedsrichter eine Fehlentscheidung getroffen. Die Fans der von dieser Fehlentscheidung betroffenen Fußballmannschaft sind darüber so wütend, dass der Schiedsrichter mit Angriffen auf seine Person rechnet, sobald er das Stadion verlässt. Er bittet die Polizei darum, ihn in Schutzgewahrsam zu nehmen. Rechtslage?

Um eine Ingewahrsamnahme würde es sich handeln, wenn eine Person gegen ihren Willen in einem Polizeifahrzeug zur Polizeiwache gebracht wird. In diesem Fall bittet die Person aber darum. Folglich liegt kein Grundrechtseingriff vor. Unabhängig davon ist aufgrund der bekannten Fehlentscheidung nachvollziehbar, dass dem Schiedsrichter Gefahren an Leib und Leben drohen, wenn ihm in dieser Situation polizeilicher Schutz verwehrt wird. Deshalb wird die Polizei diesem Ersuchen nachkommen. Ein Ersuchen würde aber abgelehnt, wenn dazu kein nachvollziehbarer Grund gegeben ist.

[Beispiel:] Bei starkem Regen kommt ein Stadtstreicher zur Polizeiwache und bittet, in Gewahrsam genommen zu werden, weil ihm seine Regenkleidung gestohlen worden sei. Rechtslage?

In solch einem Fall sind die Voraussetzungen für einen »Schutzgewahrsam auf Verlangen nicht gegeben.«

In Bezug auf diesen »unechten Gewahrsam« stellt sich nicht vorrangig die Frage des »rechtlichen Dürfens«, sondern vielmehr die Frage, ob diesem Wunsch zu entsprechen ist.

[Beispiel:] Im Anschluss an eine Betriebsversammlung, in der die Geschäftsleitung die Belegschaft darüber informierte, dass Hunderte in den kommenden Wochen ihren Arbeitsplatz verlieren werden, wurde der Geschäftsführer von der erbosten Belegschaft mit Gegenständen beworfen, so dass er sich den Zugriffen der wütenden Menschen entziehen musste. Von der Polizei verlangt der Geschäftsführer, dafür zu sorgen, dass er gefahrlos das Betriebsgelände verlassen kann. Die Emotionen sind jedoch so »hochgekocht«, dass die Polizei mit verhältnismäßigen Mitteln sich außerstande sieht, der Geschäftsleitung sicheres Geleit »durch die aufgebrachte Belegschaft« zu ermöglichen. Gegen den Willen des Geschäftsführers nimmt deshalb die Polizei den Geschäftsführer in Schutzgewahrsam. 15 Minuten später wird der Geschäftsführer an einem für ihn ungefährlichen Ort freigelassen. Rechtslage?

Solch eine Form des Schutzgewahrsams kommt nur dann in Betracht, wenn nur so und nicht anders ein so genannter polizeilicher Notstand »sozialverträglich« gelöst werden kann.

Ein solcher polizeilicher Notstand (§ 6 PolG NRW) setzt voraus, dass:

  •  eine gegenwärtige erhebliche Gefahr abzuwehren ist
  • Maßnahmen gegen Verhaltens- oder Zustandsstörer nicht oder nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen,
  • die Polizei die Gefahr nicht oder nicht rechtzeitig selbst oder durch Beauftragte abwehren kann und
  • dass die Inanspruchnahme von Notstandsstören ohne erhebliche eigene Gefährdung und ohne Verletzung höherwertiger Pflichten möglich ist und
  • die Abwehr der Gefahr auf andere Weise nicht möglich ist.

[Fazit:] Im geschilderten Sachverhalt ist die kurzfristige Ingewahrsamnahme des Geschäftsführers offensichtlich »sozialverträglicher« als mit »Polizeigewalt« dafür zu sorgen, dem Geschäftsführer »freies Geleit durch die Reihen der aufgebrachten Belegschaft« zu ermöglichen.

05.0 Verhinderung von Straftaten/OWi

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Gemäß  § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

2. das unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern.

Diese Alternative der Gewahrsamsbefugnis regelt den so genannten Präventiv- oder Unterbindungsgewahrsam.

[Präventivgewahrsam:] Diese Form des polizeilichen Gewahrsams war in den zurückliegenden 10 Jahren mehrfach Anlass verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen. Präventivgewahrsam bedeutet: eine Person vorbeugend bzw. verhütend in Gewahrsam zu nehmen oder einen bestimmten, mit Strafe oder Geldbuße bedrohten Tatbestand zu verhindernd.

Einer dieser Streitfälle wurde 2013 vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte mit dem Tenor entschieden, dass es sich bei dem zur Entscheidung anstehenden Sachverhalt um eine zulässige Form des polizeilichen Präventivgewahrsams gehandelt habe. Dazu später mehr.

Tatsache ist, dass es sich bei der im  § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW enthaltenen Befugnis um eine äußerst komplexe Ermächtigung handelt, die nicht aus sich selbst heraus zu verstehen ist, sondern nur dadurch Konturen gewinnt, indem die Anwendung dieser Befugnis am Beispiel nachvollzogen werden kann. Zuvor ist es aber erforderlich, die in dieser Befugnisalternative selbst benannten unbestimmten Rechtsbegriffe zu klären:

  •  unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung
  • Straftat im Sinne der Befugnis
  • Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung
  • Unerlässlichkeit der Ingewahrsamnahme.

[Unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung:] Der Begriff der »unmittelbar bevorstehenden Begehung« (einer Straftat oder OWi) setzt voraus, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit mit dem Eintritt eines Schadens zu rechnen ist. Der Begriff ist somit gleichzusetzen mit dem einer »unmittelbar bevorstehenden Gefahr« bzw. dem einer »gegenwärtigen Gefahr«. In jedem Fall aber fordert dieser unbestimmte Rechtsbegriff strenge Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts. Das wiederum setzt voraus, dass anhand nachvollziehbarer bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Schaden sofort oder in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. [En14]

Eine Straftat steht dann nicht unmittelbar bevor, wenn zur erneuten Tatbegehung dem Täter sozusagen die dafür erforderlichen Tatmittel fehlen.

[Beispiel:] Im Januar 2008 wurde von der Polizei eine Anti-Atomkraft-Aktivistin in Gewahrsam genommen, weil sie über den Gleiskörper, auf dem ein Castor-Transporter transportiert wurde, eine Seilkonstruktion gespannt hatte, in der sie sich selber einbezogen hatte. Da die Frau auch nach mehrmaliger Zwangsandrohung nicht dazu bereit war, diese »Seilblockade« zu verlassen, wurde sie von Polizeibeamten »befreit« und in Gewahrsam genommen. Die Seile wurden entfernt. Nach ca. 5 Stunden wurde die Frau aus dem Polizeigewahrsam entlassen. Rechtslage?

2011 wurde ein vergleichbarer Fall vom OVG NRW behandelt. Im Beschluss vom 08.12.2011 stellten die Richter des OVG NRW fest, dass die Ingewahrsamnahme rechtswidrig gewesen sei.

In der Begründung heißt es sinngemäß:

Die Aktion wurde durch Polizeibeamte beendet. Schon mit Blick auf den Vorbereitungsaufwand, der notwendig gewesen wäre, um diese Straftat (oder eine andere Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinzeit) zu wiederholen, bestand kein Grund, der die Annahme gerechtfertigt hätte, dass in allernächster Zeit erneut mit einer solchen Störung zu rechnen war. Nach Beendigung der Seilaktion konnten im Rahmen der Aufklärung weder im Bereich der Bahnhöfe noch im Verlauf der Bahnstrecke Störer festgestellt werden. Selbst wenn man zu Gunsten der Polizei unterstellt, die Ausrüstung der Aktivistin sei nicht schon mit Abschluss der Bergung sichergestellt worden, fehlte der Aktivisten jedenfalls jegliches Material, um etwaige Seile an weiteren Bäumen befestigen zu können.

An anderer Stelle heißt es:

Als Orientierungshilfe (für die Annahme einer unmittelbar bevorstehenden Tatwiederholung) setzten die Richter des OVG voraus, dass der Betreffende

  •  eine Wiederholung angekündigt hat
  • zur Tatwiederholung aufgefordert hat
  • Waffen oder sonstige verbotene Gegenstände mitführt
    oder
  • als Person anzusehen ist, die bereits aus vergleichbaren Anlässen als Störer angetroffen worden ist, soweit nach den Umständen eine Wiederholung dieser Verhaltensweise unmittelbar zu erwarten ist. [En15]

»Nach einem das Polizei- und Ordnungsrecht beherrschenden Rechtsgedanken, der auch dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entspricht, sind an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts um so geringere Anforderungen zu stellen, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist.« [En16]

[Straftat im Sinne der Befugnis:] Die Befugnis eröffnet den polizeilichen Präventivgewahrsam zur Verhütung von Straftaten. Besonderen Anforderungen muss die jeweils in Betracht kommende Straftat nicht entsprechen. Insoweit muss es sich nicht um »erhebliche Straftaten« handeln, die es zu verhindern gilt.

In einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) vom 26.02.1974 (I C 31.72) heißt es:

»Die Freiheit der Person nimmt einen hohen Rang unter den Grundrechten ein. Die Entziehung der persönlichen Freiheit muss daher stets durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sein (...). Zu den Belangen des Gemeinwohls, gegenüber denen die Freiheit des Einzelnen unter Umständen zurücktreten muss, gehört der Schutz der Allgemeinheit und einzelner vor mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Straftaten. Die öffentliche Sicherheit und das berechtigte Sicherheitsbedürfnis der Gemeinschaft wären ungenügend geschützt, wenn die Polizei ernstlich zu befürchtende Straftaten erforderlichenfalls nicht auch durch unmittelbare Einschränkung der persönlichen Freiheit verhindern dürfte. Die Ingewahrsamnahme aus präventiv-polizeilichen Gründen ist daher ein notwendiges Mittel zum Schutz der rechtsstaatlichen Ordnung vor Rechtsbrüchen.« [En17]

[Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung:] Welche Ordnungswidrigkeiten damit gemeint sind, kann weder der Befugnis noch der dazu ergangenen »Allgemeinen Verwaltungsvorschrift (AVV zum PolG NRW)« entnommen werden. Hier wird davon ausgegangen, dass es sich dabei nur um Ordnungswidrigkeiten handelt, die auf unzumutbare Art und Weise Einzelpersonen oder die Allgemeinheit berühren.

In Betracht kommen zum Beispiel Ordnungswidrigkeiten aus dem Umweltrecht (Verschmutzung von Gewässern, unzulässige Entsorgung von Abfällen, Verbrennen von Müll etc.), unerlaubtes Abbrennen pyrotechnischer Gegenstände außerhalb der vom Gesetz erlaubten Zeiten, zum Beispiel in Fußballstadien oder auf dem Weg dahin (§ 23 iVm § 46 SprengV), Mitführen von Vermummungsmitteln anlässlich von Versammlungen (§ 29 VersG) sowie erhebliche Störungen der Nachtruhe im Sinne von § 117 OWiG bzw. § 9 LImschG NRW.

Für die Polizei ist der Präventivgewahrsam zur Abwehr ruhestörenden Lärms zur Nachtzeit häufiger Grund zum Einschreiten.

[Ruhestörender Lärm als OWi von erheblicher Bedeutung:] Die Störung der Nachtruhe ist im polizeilichen Berufsalltag oftmals Anlass dafür, eine Person vorübergehend in Polizeigewahrsam zu nehmen. Ruhestörender Lärm kann verursacht werden durch:

  •  Tongeräte (diese dürfen nur in einer solchen Lautstärke betrieben werden, dass kein Unbeteiligter dadurch gestört wird).
  • Hundegebell während der Nachtruhe [En18]
  • Lautstarke Ehestreitigkeiten nach 22.00 Uhr, wenn diese Streitigkeiten länger als eine halbe Stunde andauern.

Kurzfristige lautstarke Wortgefechte sind von den Nachbarn hinzunehmen. Wegen wiederholter lautstarker Ehestreitigkeiten verurteilte das AG Düsseldorf zum Beispiel die Verursacher zu einer Geldbuße von 500 Euro.[En19]

[Wichtig:] Kurzfristige Störungen der Nachtruhe sind nicht als Ordnungswidrigkeiten von erheblicher Bedeutung anzusehen. Es muss sich schon um Störungen handeln, die sowohl im Hinblick auf ihre Intensität als auch im Hinblick auf ihre Dauer bedeutsam sind. Dazu später mehr.

[Unerlässlichkeit der Ingewahrsamnahme:] »Unerlässlich im Sinne von
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW bedeutet, dass das Mittel der polizeilichen Ingewahrsamnahme nur angewendet werden darf, wenn es zur Verhinderung der zu erwartenden Straftat (bzw. der zu erwartenden Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung = AR) geeignet und erforderlich ist. Wenn die mit Strafe bedrohte Handlung durch eine polizeiliche Maßnahme unterbunden werden kann, die den Einzelnen und die Allgemeinheit weniger beeinträchtigt, ist die polizeiliche Ingewahrsamnahme nicht erforderlich und daher auch nicht unerlässlich.« [En20]

[Hinweis:] Weniger einschneidend kann es zum Beispiel sein, die Lautsprecher einer Musikanlage sicherzustellen, um die Nachtruhe der Hausbewohner sicherzustellen. Die Polizei muss sich aber nicht mit »mindermäßigen« Maßnahmen begnügen, wenn der Störer die Nachtruhe seiner Mitbewohner auch anderweitig nicht zu akzeptieren bereit ist. Polizeibeamte können zur Regelung polizeilicher Anlässe die Maßnahmen anordnen und durchsetzen, die nach »pflichtgemäßem Ermessen« erforderlich sind, den Rechtsfrieden wieder herzustellen.

05.1 Störung der Nachtruhe / OWi

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Zur Verhinderung von »Ordnungswidrigkeiten von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit« setzt eine Ingewahrsamnahme von Personen zur Wiederherstellung der Nachtruhe voraus, dass sowohl deren Lautstärke als auch deren Dauer erheblich sind.

Lediglich kurzfristige Störungen der Nachtruhe vermögen eine Gewahrsamnahme nicht zu rechtfertigen.

Die beiden nachfolgend skizzierten Fälle waren Gegenstand verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen.

[Erhebliche Störung der Nachtruhe:] Ein vergleichbares Beispiel wurde 1999 vom VG Schleswig entschieden.

[Beispiel:] Die Polizei wird um Einschreiten ersucht, weil in einer Nachbarwohnung eines Mehrfamilienhauses eine Person durch seine Musikanlage unerträglichen Lärm verursacht und zeitgleich mit Gegenständen und/oder mit Fäusten an die Wand zur Nachbarwohnung trommelt. Als die Polizei den Ruhestörer auffordert, die Nachtruhe zu wahren, sagt der Mann: »Ihr habt mir gar nichts vorzuschreiben. In meiner Wohnung mache ich, was ich will und wann mir danach ist«. Als die Beamten die Stereoanlage sicherstellen wollen, wird der Mann aggressiv. Daraufhin nehmen die Beamten den Mann in Gewahrsam. Rechtslage?

Mit Urteil vom 15.06.1999 - 3 A 209/97 – entschied das Verwaltungsgericht Schleswig, in einem vergleichbaren Fall, dass die Ingewahrsamnahme einer die Nachtruhe störenden Person zulässig ist, wenn nur so die Nachtruhe wieder hergestellt werden kann.

Unter Bezug auf § 204 Abs. 1 Nr. 2 Landesverwaltungsgesetz Schleswig-Holstein (SchlHLVwG), der vom Wortlaut mit dem »Sprachgebrauch« von
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW übereinstimmt, kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn dies unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern.

Der Wohnungsinhaber habe eine Ordnungswidrigkeit nach § 117 Abs. 1 OWiG begangen. Angesichts der erheblichen Störung der Nachtruhe sei diese auch von erheblicher Bedeutung gewesen.

Im Urteil heißt es:

»Zwar sei es richtig, dass die Ingewahrsamnahme unerlässlich sein muss und daher zunächst mildere Maßnahmen ergriffen werden müssen. Das in Gewahrsam nehmen sei jedoch das einzige Mittel gewesen, die Lärmbelästigung dauerhaft zu beenden. So haben die Polizeibeamten angesichts der Äußerung des Wohnungsinhabers und seiner Schläge gegen die Wand den Schluss ziehen dürfen, dass es auch nach Wegnahme der Stereoanlage zu weiteren Lärmbelästigungen kommen würde.« [En21]

[Kurzfristige Störungen der Nachtruhe:] Kurzfristige Störungen der Nachtruhe vermögen eine Gewahrsamnahme nicht zu rechtfertigen. Ein mit dem folgenden Beispiel vergleichbarer Fall wurde 2008 vom LG Köln entschieden.

[Beispiel:] Eine Person war zur Nachtzeit durch lautes Gegröle in einem Bürgerzentrum aufgefallen, was dazu geführt hatte, dass die Polizei von einem Anlieger um Einschreiten ersucht worden war. Die Beamten hatten den Mann aufgefordert, die Nachtruhe zu wahren und für den Fall weiterer Störungen eine Ingewahrsamnahme angedroht. Daraufhin hatte sich der Mann entfernt, nach etwa 50 Metern aber erneut laut gepfiffen und gegrölt. Dies nahmen die Beamten erneut zum Anlass, den Mann aufzufordern, nunmehr zum Zweck der Durchsuchung seiner Person seine Hände auf das Dach des Streifenwagens zu legen, um ihn im Anschluss daran zur Polizeiwache verbringen zu können. (Polizeiliche Standardmaßnahme zum Zweck der Eigensicherung). Dieser Aufforderung kam der Ruhestörer nicht nach. Als der Beamte nach den Händen des Mannes griff, versuchte der Mann durch Abwehrbewegungen zu verhindern, dass der Beamte seine Hände auf das Dach des Streifenwagens legte. Dabei verletzte sich der einschreitende Beamte am Daumen der rechten Hand. Der Beamte wurde für mehrere Wochen krankgeschrieben. Dies nahm das Land NRW zum Anlass, den durch die Verletzung des Beamten verbundenen Verdienstunfall bei dem „Ruhestörer“ einzufordern, der im Anschluss an diese »Aktion« in Polizeigewahrsam genommen worden war. Rechtslage?

[Hinweis:] Ein Zeuge hatte angegeben, dass der Ingewahrsamnahme folgende Kommunikation mit dem Ruhestörer vorausgegangen sei: »Halt die Ruhe ein, sonst schläfst du bei uns« und auf Nachfrage des Mannes, was damit gemeint sei »bei uns in der Zelle« oder »in der Kiste«. Nach den Abwehrreaktionen des Ruhestörers hatte ein Beamter gesagt: »Jetzt kommst du mit«, oder, »jetzt schläfst du bei uns.«

Mit Urteil vom 27. Juni 2008 – Az. 210 376/07 erklärten die Richter des Landgerichts Köln die Ingewahrsamnahme für rechtswidrig.

In dem Urteil heißt es u.a.:

»Eine Rechtsgrundlage ergab sich insbesondere nicht aus  § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW. Zwar hätte der Beklagte (…) durch Grölen und Pfeifen zur Nachtzeit eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 117 OWiG begangen. Diese ist jedoch nicht in jedem Fall »von erheblicher Bedeutung«, wie es die Eingriffsgrundlage des § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG voraussetzt.

Für die Frage, wann die Erheblichkeitsschwelle überschritten ist, dürfen die Bedeutung des Grundrechts auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) sowie die Bestimmungen in Art. 5 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) nicht außer Acht gelassen werden. Vor diesem Hintergrund ist die bloße Belästigung für die Allgemeinheit oder Nachbarschaft zur Rechtfertigung einer Ingewahrsamnahme nicht ausreichend; der Lärm muss vielmehr zumindest geeignet sein, eine Gesundheitsbeschädigung hervorzurufen, was im Fall der anhaltenden Störung der Nachtruhe durchaus der Fall sein kann.«

Kurzfristige Störungen der Nachtruhe reichen nicht aus.

Dazu heißt es im Urteil:

»Im vorliegenden Fall überschritt das dem Beklagten vorgeworfene Verhalten nicht die Erheblichkeitsschwelle. Das Grölen und Pfeifen einer die Straße entlanggehenden Person stellt für die gestörten Anwohner nur eine vorübergehende Belästigung dar, von der Gesundheitsschädigungen nicht zu erwarten sind.«

Ingewahrsamnahme bei Ruhestörungen als Ultima Ratio.

Dazu heißt es im Urteil:

»Im vorliegenden Fall kam als milderes Mittel die Verbringung des Beklagten zu seiner Wohnung in Betracht. Eine Verbringung an einen anderen Ort stellt im Verhältnis zur Ingewahrsamnahme regelmäßig für den Betroffenen eine weniger belastende Maßnahme dar (...). Dafür, dass der Beklagte in seiner Wohnung weiter gelärmt hätte, sind nach dem vorgetragenen Sachverhalt ebenso wenig Anhaltspunkte ersichtlich, wie für dessen Rückkehr zur U-Straße, um dort weiter die Nachtruhe zu stören.«

[Abwehrhandlung als Notwehr:] Die von dem Störer verursachte Körperverletzung des Beamten bewerteten die Richter als zulässige Notwehrmaßnahme.

Im Urteil heißt es diesbezüglich:

»Auf der Grundlage des Sachvortrags des Beklagten lag keine Überschreitung des Notwehrrechts vor. Das bloße Wegreißen des Arms [sei keine] gegen den Körper des [Beamten] gerichtete Abwehrhandlung gewesen [und in diesem Fall] vom Notwehrrecht des Beklagten gedeckt, auch wenn sie zu ungewollten Verletzungsfolgen geführt hat (vgl. auch BGHSt 27, 313). Der Beklagte handelte auch mit dem erforderlichen Notwehrwillen. Er wollte sich der angekündigten [rechtswidrigen] Ingewahrsamnahme widersetzen.« [En22]

[Fazit:] Insbesondere in den Sommermonaten werden Polizeibeamte regelmäßig von Anwohnern zur »Beendigung ruhestörenden Lärms« hinzugezogen.

05.2 Verhinderung von Straftaten

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Zur Verhinderung von Straftaten kann die Polizei Personen in Gewahrsam nehmen, wenn das unerlässlich ist, § 35 Abs. 1 Nr. 2 erste Alternative.

§ 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW

[Hinweis:] An die Straftat selbst werden keine besonderen Voraussetzungen gerichtet. Grundsätzlich kommt jede Straftat in Betracht, mit deren Wiederholung jederzeit zu rechnen ist.

Die folgenden Beispiele machen deutlich, um welche Straftaten es sich dabei handeln kann.

[Beispiel:] Anlässlich häuslicher Gewalt stellen Polizeibeamte in der Wohnung einer Lebensgemeinschaft fest, dass ein Mann völlig die Kontrolle über sein Verhalten verloren hat. Er hat nicht nur seine Lebensgefährtin geschlagen und ein Großteil des Mobiliars in »Trümmer« gelegt, sondern auch die Kinder seiner Lebensgefährtin eingesperrt. Als die Polizeibeamten ihn beruhigen wollen, wirft er mit einer Bierflasche nach den Beamten und greift diese an. Nachdem der Mann von den Polizeibeamten überwältigt wurde, wird er in das Gewahrsam der Polizei eingeliefert. Nachdem er dort seinen »Rausch ausgeschlafen hat« wird ihm eröffnet, dass er für die nächsten 10 Tage seine Wohnung nicht mehr betreten darf. Rechtslage?

Personen, die anlässlich häuslicher Gewalt »Leib, Leben oder Freiheit« von Personen geschädigt haben und beim Eintreffen der Polizei weiterhin zu erwarten ist, dass jederzeit mit erneuten Straftaten (Körperverletzungen, Freiheitsberaubung etc.) zu rechnen ist, können von der Polizei zur »Verhinderung von Straftaten« in Polizeigewahrsam genommen werden, wenn das unerlässlich ist. Davon kann ausgegangen werden, wenn sich der »Täter häuslicher Gewalt« beim Eintreffen der Polizei weiterhin äußerst aggressiv verhält, indem er z.B. seine Opfer weiterhin bedroht, mit Gegenständen um sich wirft oder möglicherweise sogar Polizeibeamte angreift.

Zur Verhinderung weiterer »Gewaltausbrüche« ist es in solchen Fällen offensichtlich zulässig, wenn die Polizei »dermaßen außer Kontrolle geratene Personen« vorübergehend auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW in Gewahrsam nimmt.

In solchen Situationen ist es meist nicht möglich, gegen den Wohnungsinhaber sofort eine »Wohnungsverweisung und ein damit verbundenes Rückkehrverbot« auf der Grundlage von § 34a PolG NRW auszusprechen. Wäre das der Fall, dann könnte der »Täter häuslicher Gewalt« auch zur Durchsetzung einer Wohnungsverweisung in Polizeigewahrsam genommen werden (§ 35 Abs. 1 Nr. 4 PolG NRW).

[Beispiel:] Die Polizei wird um Einschreiten ersucht, weil ein laut grölender und offensichtlich stark unter Alkoholeinfluss stehender Mann bei seinem Weg durch eine Anwohnerstraße eine Spur abgebrochener Autoantennen hinterlassen hat. Als die Beamten ihn anhalten, als er gerade eine weitere Antenne abbrechen will und ihn auffordern, sich auszuweisen, versucht er, seine Notdurft an einer Straßenlaterne zu verrichten. Als die Beamten ihn auffordern, sich auszuweisen, nimmt der Mann eine drohende Haltung ein und droht: »Wenn ihr mich anfasst, mache ich euch nass!« Daraufhin nehmen die Beamten den Mann in Gewahrsam, wo er so lange verbleibt, bis die Wirkung des Alkohols nachgelassen hat. Rechtslage?

Ziel der Gewahrsamnahme ist es, die Person daran zu hindern, weiterhin Straftaten (Sachbeschädigungen) zu begehen. Obwohl es sich bei diesen Straftaten um Antragsdelikte handelt, hat die Polizei diese Straftaten zu verhindern (und auch zu verfolgen), wenn der Antragsberechtigte davon noch keine Kenntnis haben kann. Davon ist in diesem Beispiel auszugehen.

Da der Mann offensichtlich erheblich unter Alkoholeinwirkung steht und sein Verhalten so interpretiert werden kann, dass er nicht dazu in der Lage ist, sich sozialadäquat zu verhalten, wird der Mann zur »Verhinderung weiterer Straftaten« vorübergehend in Gewahrsam genommen. Er ist zu entlassen, sobald die Wirkung des Alkohols nachgelassen hat, so dass von ihm wieder »normales« Verhalten zu erwarten ist.

Dass zur Verfolgung der von ihm begangenen Straftaten die Polizei auch die Identität des Mannes feststellen wird, sei an dieser Stelle nur der Vollständigkeit halber angemerkt.

[Beispiel:] Die Polizei wird von Anwohnern um Einschreiten ersucht, weil rivalisierende Jugendgruppen im Wohngebiet miteinander einen »handfesten« Streit austragen. Beim Eintreffen stellen die Beamten fest, dass sich zwei Gruppen von jeweils 10 Jugendlichen feindlich gegenüberstehen, sich lauthals beschimpfen und damit drohen, die Mitglieder der jeweils anderen Gang »alle zu machen«, bzw. bei der nächsten, sich bietenden Gelegenheit »zusammenzuschlagen«. Um ihren Drohungen Nachdruck zu verleihen, bewerfen sich die Jugendlichen mit Steinen. Als die Polizeibeamten der Sache ein Ende bereiten wollen, solidarisieren sich die verfeindeten Parteien und nehmen gegenüber der Polizei eine drohende Haltung ein und fordern die einschreitenden Polizeibeamten auf, sich sofort zu »verpissen«. Die beiden Rädelsführer fühlen sich sogar dazu »verpflichtet« ihre Führerposition dadurch zu stärken, indem sie mit drohender Haltung auf die einschreitenden Beamten zugehen und damit beginnen, die Beamten wegzudrängen. In dieser Situation greifen die Beamten zu und nehmen die Rädelsführer in Gewahrsam. Die anderen kommen im Anschluss daran widerwillig einem Platzverweis nach. Rechtslage?

Die Ingewahrsamnahme der »Rädelsführer« dient dem Zweck, zumindest vorübergehend die unmittelbar bevorstehende Wiederholung von Straftaten (Körperverletzungsdelikten, Verhinderung von Angriffen auf die einschreitenden Polizeibeamten) zu verhindern. Die Maßnahme ist unerlässlich, weil davon ausgegangen werden kann, dass nur so weitere zu erwartende Straftaten verhindert werden können. Es wird davon ausgegangen, dass die »Rädelsführer« nach eindringlicher Ermahnung und nach Feststellung ihrer Identität auf freien Fuß gesetzt werden.

[Beispiel:] Fußballfans werden von der Polizei vom Hauptbahnhof bis zum etwa 4 km entfernten Fußballstadion geleitet, in dem heute ein so genanntes Risikospiel stattfindet. Darunter sind Fußballspiele zu verstehen, in denen mit aggressiven Auseinandersetzungen zwischen gewaltbereiten Ultrafans zu rechnen ist. Gerade sondert sich aus dem Pulk der »Gastfans« eine Gruppe von 10 Personen ab, um lauthals Personen zu beschimpfen, die offensichtlich Anhänger der Heimmannschaft sind. Um ein Aufeinandertreffen beider Gruppen zu verhindern, umstellen Polizeibeamte die sich aggressiv verhaltende Gruppe der Gastmannschaft. Daraufhin werden die Polizeibeamten mit leeren Bierdosen beworfen. Als die Polizei die aggressiven Fans auffordert, sich wieder in die Gruppe der »Gastfans« einzugliedern, wird die Polizei wie folgt beschimpft: »Scheiß Bullen!« »Bullenschweine!« Während die eingesetzten Polizeibeamten diese Beleidigungen stoisch ertragen und damit beginnen, die Fans zurückdrängen, skandieren diese plötzlich folgende Parole: »ACAB - All Cops Are Bastards!« Daraufhin werden die Störer in Gewahrsam genommen und zur Polizeiwache gebracht. Eine Stunde nach Spielende werden sie aus dem Polizeigewahrsam entlassen. Rechtslage?

Personen, die Polizeibeamte als »Scheiß Bullen!« oder »Bullenschweine!« titulieren, erfüllen den Tatbestand der Beleidigung im Sinne von § 185 StGB. Solche Beleidigungen werden von den Gerichten in der Regel mit Geldstrafen in der Höhe von ca. 500 Euro geahndet.

[ACAB als Beleidigung:] Festzustellen ist, dass die Rechtsprechung hinsichtlich der Strafbarkeit der Parole »ACAB – All Cops Are Bastards« als Beleidigung uneinheitlich ist. Meist wird darin nur dann eine strafbare Ehrverletzung gesehen, wenn die Äußerung konkreten Polizeibeamten gegenüber geäußert wird. Wenn sich das Kürzel hingegen gegen »eine nicht abgegrenzte Personenmehrheit« richtet, kann es sich um eine nicht ausreichend konkretisierbare Kollektivbezeichnung handeln, was zur Folge hat, dass dieses Verhalten dann nicht strafbewehrt ist.

In diesem Beispiel wird eine konkretisierbare Gruppe von Polizeibeamten ehrverletzend beleidigt. Ob die Personen, die diese Parole skandieren, dafür bestraft werden, liegt nicht im Zuständigkeitsbereich der Polizei. Polizeiliche Aufgabe ist im hier erörterten Zusammenhang nur, mögliches strafbares Verhalten zu verhindern und unabhängig davon durch Feststellung der Identität der Störer dafür zu sorgen, dass Gerichte über die Strafbarkeit des festgestellten Tuns entscheiden können.

[Fazit:] Die strafrechtliche Würdigung dieser Parole hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Angesichts der Vielzahl möglicher Sachverhaltskonstellationen gilt jedoch ganz allgemein, dass durch Zeigen bzw. Äußern der Parole »ACAB« der Straftatbestand der Beleidigung erfüllt sein kann. Sofern dies der Fall ist, liegt hierin zugleich eine Gefahr im Sinne des Polizeirechts begründet.

Hier wird davon ausgegangen, dass es zur Verhütung von unmittelbar bevorstehenden weiteren Straftaten (Wiederholung strafbarer Beleidigungen) unerlässlich ist, die Gruppe der Fans, die gemeinsam »ACAB« skaliert, in Gewahrsam zu nehmen und zur Polizeiwache zu bringen. Umfangreiche Ausführungen zum Tatbestand der Beleidigung durch die Parole »ACAB« bzw. durch Tragen von Kleidung mit entsprechendem Aufdruck oder sichtbaren Tätowierungen stehen auf der Website www.hrr-Strafrecht.de zur Verfügung. [En23]

[Hinweis:] Während es im oben geschilderten Beispiel möglich ist, die Personen in Gewahrsam zu nehmen, die tatsächlich »ACAB« skaliert haben, dürfte das problematischer sein, wenn die Gruppe, aus der heraus »ACAB« skaliert wird, wesentlich größer ist, so dass die »Beleidiger nicht eindeutig festgestellt werden können«. In solchen Fällen muss damit gerechnet werden, dass auch Personen von der Polizei isoliert und in Gewahrsam genommen werden, die diese Parole nicht skaliert haben. Die damit verbundenen Rechtsprobleme werden im Zusammenhang mit grundsätzlichen Überlegungen zum Präventivgewahrsam in den folgenden Randnummern erörtert.

05.3 Präventivgewahrsam

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Gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 2 zweite Alternative PolG NRW kann eine Person in Gewahrsam genommen werden, »wenn das unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung (...) einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern«.

§ 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW

Diese Alternative setzt immer eine Gefahrenprognose voraus.

Im Hinblick auf die Gefahrenprognose, die anlässlich dieser Gewahrsamsalternative von der Polizei zu erbringen ist, hat besonderen Anforderungen zu entsprechen, die von den Gerichten formuliert wurden. 2013 äußerte sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) zu den Anforderungen einer solchen Gefahrenprognose abschließend.

Europäisches Recht muss mit in die Begründung einfließen!

Einschlägige Vorschrift ist Art. 5 EMRK (Europäische Menschenrechtskonvention) und die dazu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR).

[Rang der EMRK:] Die EMRK hat in Deutschland den Rang eines Bundesgesetzes und muss folglich von den Behörden bei der Auslegung von Befugnissen berücksichtigt werden. Gleiches gilt für Urteile des EGMR.

[Urteil des EGMR aus 2013:] Im Urteil v. 07.03.2013, Az. 15598/08, stellten die Richter des EGMR fest, dass Fußball-Hooligans unter Voraussetzungen, die in diesem Urteil näher erläutert werden, zur Verhinderung von Straftaten die Bewegungsfreiheit kurzfristig entzogen werden darf.

[Anlass:] Am 10. April 2004 wurde von der Polizei in Frankfurt am Main ein Mann in Gewahrsam genommen. Außerdem wurde sein Mobiltelefon sichergestellt. Bei dem Mann handelte es sich um einen polizeibekannten Hooligan. Dem Mann wurde vorübergehend die Freiheit entzogen, weil damit zu rechnen gewesen sei, dass es sonst zu gewaltsamen Auseinandersetzungen mit anderen Hooligans gekommen wäre. Bei dem Hooligan war die Polizei davon ausgegangen, dass er sich der polizeilichen Überwachung habe entziehen wollen, um eine Hooliganauseinandersetzung zu verabreden. Er sei zudem der Polizei als ein „Rädelsführer“ der Hooligans bekannt gewesen. Um die Verabredung von Auseinandersetzungen zwischen den Hooligangruppen zu verhindern, sei es unerlässlich gewesen, den Beschwerdeführer in Gewahrsam zu nehmen und ihn so von den übrigen Gruppenmitgliedern zu trennen. Deshalb habe man ihn erst eine Stunde nach Spielende entlassen können, als die Hooligans das Stadion und dessen räumliches Umfeld bereits verlassen hatten.

[2004:] Nach der mündlichen Verhandlung wies das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main die Klage des Beschwerdeführers am 14. Juni 2005 ab. Es stellte fest, dass die Ingewahrsamnahme des Beschwerdeführers vom 10. April 2004 und die Sicherstellung seines Mobiltelefons rechtmäßig gewesen seien.

[2013:] Neun Jahre später entschied der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte über die Zulässigkeit der Ingewahrsamnahme, die er im Übrigen ebenfalls für zulässig hielt. Dazu gleich mehr, denn zum besseren Verständnis der Rechtslage ist es erforderlich, zuvor kurz die »Rechtsentwicklung zum Präventivgewahrsam in der Bundesrepublik Deutschland« darzustellen..

[Rechtsprechung zum Präventivgewahrsam:] In der Zeit von 2004 bis 2013 hat es in der Bundesrepublik mehrere Fälle des so genannten Präventivgewahrsams gegeben, die von bundesdeutschen Gerichten unterschiedlich entschieden wurden.

Rechtsprechung 2011

[Beispiel:] Anlässlich eines Bundesligaspiels zwischen Hannover 96 und dem VfL Wolfsburg wurde 2011 in Hannover eine Person in Gewahrsam genommen, die mit anderen Ultrafans der Heimmannschaft eine Kneipe mit Steinen beworfen hatten, in der sich die Fans des VfL Wolfsburg aufhielten. Polizeibeamten zerstreuten die Angreifer und nahmen einige der Ultrafans fest. Ein Ultrafan wurde um 10.30 h von der Polizei ergriffen und bis zum Ende des Bundesligaspiels (18.00 h) in Polizeigewahrsam genommen. Außerdem wurden die personenbezogenen Daten dieses Ultrafans von der Polizei in der Datei »Gewalttäter Sport« gespeichert. Gegen den Mann wurde ein Strafverfahren eingeleitet, das aber von der StA eingestellt wurde, weil dem Mann keine konkrete Tatbeteiligung nachgewiesen werden konnte. Als der Ultrafan für die Kosten seiner Ingewahrsamnahme (25 Euro) herangezogen wurde, beschritt er den Rechtsweg mit der Begründung, dass keinerlei sachliche Anhaltspunkte für eine Ingewahrsamnahme vorgelegen hätten. Rechtslage?

[Zulässigkeit des Präventivgewahrsams:] Im Urteil des VG Hannover vom 04.07.2012, 10 A 1994/11, in dem das o.g. Beispiel verhandelt wurde, stellten die Richter fest, dass der Ultrafan für die Kosten seiner Ingewahrsamnahme aufzukommen habe, weil der Präventivgewahrsam rechtmäßig gewesen sei.

Hinsichtlich der Vorgaben, die sich anlässlich solcher Maßnahmen aus der Menschenrechtskonvention ergeben (Art. 5 MRK) heißt es in dem Urteil sinngemäß, dass es zu den Pflichten des Staates gehört, zum Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit gegenüber der Allgemeinheit vorbeugende Maßnahmen zu treffen. »Zu diesen vorbeugenden Maßnahmen gehört auch der in den deutschen Polizeigesetzen normierte Unterbindungsgewahrsam, der dem Schutz potentieller Opfer vor konkreten Straftaten dient.«

An anderer Stelle heißt es:

Gewaltsame Auseinandersetzungen verfeindeter Fußballfangruppen rechtfertigen die Annahme, »dass von den Angehörigen der jeweiligen Gruppe eine Gefahr ausgeht, die polizeiliche Maßnahmen erforderlich macht«. [En24]

[Berufung 2014:] Gegen dieses Urteil legte der Beschwerdeführer Berufung ein, die vom Niedersächsischen OVG mit Urteil vom 24. Februar 2014 · Az. 11 LC 228/12 zurückgewiesen wurde. In diesem Urteil wurde bereits in der Begründung auf die neue Rechtsprechung des EGMR Bezug genommen (Urteil aus 2013), die in den folgenden Randnummern hinsichtlich ihrer Kernaussagen dargestellt werden, bevor die Rechtsprechung des OVG erneut aufgegriffen wird.

Zuvor noch ein Beispiel aus 2012.

Rechtsprechung 2012

[Beispiel:] Anlässlich des G8-Gipfels in Heiligendamm wurde am 6.6.2007 von der Polizei einem Mann die Freiheit entzogen, der sich in einer Gruppe von 50 bis 60 Personen in überwiegend dunkel gekleideten und teilweise mit Sturmhauben, dunklen Tüchern und Sonnenbrillen vermummt Personen befand, die damit begonnen hatten, auf öffentlichen Straßen Paletten zu zerschlagen. Bei der Person wurde ein Motorradfließ (Sturmhaube) gefunden. Dabei handelt es sich um eine Kopfbedeckung aus Baumwolle, die den Hals und den Kopf mit Ausnahme des Augenbereichs enganliegend bedeckt. Nach polizeilicher Aktenlage wurde die Person festgenommen.

Der Tatvorwurf lautete:
• § 125a StGB (Schwerer Landfriedensbruch)
• § 29 1 Nr. 1a VersG (Tragen von Vermummungsmitteln)

Ca. 6 Stunden später wurde der Mann einem Richter vorgeführt. Zu diesem Zeitpunkt ging auch die Polizei davon aus, dass es sich bei der freiheitsentziehenden Maßnahme nicht mehr um eine Festnahme auf der Grundlage der StPO, sondern um eine Gewahrsamnahme auf der Grundlage des PolG handelte.

Dieser Rechtsauffassung folgte der Richter und sah die Fortdauer des Gewahrsams als unerlässlich an, weil der Betroffene den Eindruck erweckt habe, dass er weiterhin Straftaten begehen werde. Er habe den Eindruck gemacht, nur zum Zwecke von “Ausschreitungen“ zum G8-Gipfel angereist zu sein.

Gegen diesen Beschluss legte der Beschwerdeführer Beschwerde beim Landgericht Rostock ein.

[Urteil LG Rostock:] Im Urteil des LG Rostock vom 19.04.2012 - 3 T 13/10 - heißt es u.a., dass ein Präventivgewahrsam außerhalb eines Strafverfahrens nicht im Einklang mit der EMRK stehe und somit die lngewahrsamnahme des Betroffenen gegen Artikel 5 EMRK verstößt.[En25]

Begründung:

Artikel 5 Abs. 1 EMRK führt abschließend die Fälle auf, bei denen es gestattet ist, einer Person ihre Freiheit zu entziehen.

Nach der einzig in Frage kommenden Alternative des Artikels 5 Abs. 1 EMRK, nämlich Buchstabe c), wäre eine rechtmäßige Freiheitsentziehung zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde nur dann zulässig gewesen, wenn begründeter Anlass zu der Annahme bestanden hätte, die Person an der Begehung einer Straftat zu hindern.

Der Präventivgewahrsam auf der Grundlage von § 55 Abs. 1 Ziffer 2 SOG M-V stand jedoch nicht im Zusammenhang mit einem Strafverfahren.

[Fazit:] Das LG Rostock bewertete aus diesem Grund den polizeilichen Präventivgewahrsam als einen rechtswidrigen Eingriff in die Freiheit einer Person. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des LG Rostock entsprach diese »Sicht der Dinge« durchaus der bis dahin vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte vertretenen Rechtsauffassung.

Diese Rechtsauffassung änderte der EGMR im Jahre 2013.

05.4 EGMR 2013 - Urteil im Überblick

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Im Urteil v. 07.03.2013, Az. 15598/08 stellten die Richter des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) fest, dass Fußball-Hooligans zur Verhütung von Straftaten - unter den im Urteil näher bezeichneten Voraussetzungen auf der Grundlage von Art. 5 EMRK, die Bewegungsfreiheit kurzfristig entzogen werden darf.

Die Mehrheit der Richter gehen im o.g. Urteil davon aus, dass auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe b) EMRK eine Person vorsorglich in Präventivgewahrsam genommen werden kann, wenn die Freiheitsentziehung unverzichtbar sei, »um die Einhaltung bestimmter gesetzlicher Pflichten« sicherstellen zu können.

Eine Mindermeinung rechtfertigte den Präventivgewahrsam durch Rückgriff auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe c) EMRK. Danach darf einer Person die Freiheit nur entzogen werden, »wenn hinreichender Verdacht besteht, dass die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern.«

[Fazit:] Alle Richter des EGMR gingen - trotz unterschiedlicher Begründung - davon aus, dass bei dem zur Entscheidung anstehenden Fall dem Beschwerdeführer von der Polizei zurecht die Freiheit vorübergehend entzogen worden war.

[Anlass für das Urteil des EGMR:] Im April 2004 war der Beschwerdeführer, bei dem es sich um einen gewaltbereiten Hooligan handelte, mit etwa vierzig gleichgesinnten Fußballfans mit der Bahn nach Frankfurt am Main gereist, um dort ein Fußballspiel zu besuchen. Der Polizei war bekannt, dass es sich bei der anreisenden Gruppe um so genannte Hooligans der Kategorie C handelte. Dieser Kategorie gehören Fußballfans an, die von der Polizei als »gewaltsuchende Hooligans« bekannt sind und mit diesem Merkmal in der Datei »Gewalttäter Sport« gespeichert sind. Beim Eintreffen der Gruppe in Frankfurt wurde die Identität der Mitglieder dieser Fangruppe festgestellt. Im Rahmen dieser Kontrollmaßnahme wurde auch der Beschwerdeführer kontrolliert. Bei ihm wurden ein Mundschutz und mehrere mit Quarzsand gefüllte Handschuhe gefunden. Im Anschluss an die Kontrolle besuchte die nunmehr unter Polizeiaufsicht stehende Gruppe ein Lokal. Da beim Verlassen des Lokals der identifizierte Rädelsführer fehlte, wurde nach dieser Person in dem Lokal gesucht. Der Mann wurde von Polizeibeamten in einer verschlossenen Kabine der Damentoilette des Lokals entdeckt, um 14.30 Uhr in Gewahrsam genommen und eine Stunde nach Spielende, gegen 18.30 h, aus dem Gewahrsam entlassen.

Der von der Maßnahme betroffene Hooligan beschritt den Rechtsweg, der im Folgenden kurz skizziert wird:

September 2004
Das VG Frankfurt weist die Klage des Beschwerdeführers ab.

Februar 2006
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof bestätigt das Urteil der Erstinstanz.

März 2006
Die vom Beschwerdeführer eingereichte Verfassungsbeschwerde wird vom BVerfG ohne Angabe von Gründen abgelehnt.

März 2008
Die Individualbeschwerde Nr. 15598/08 wird von Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) zur Entscheidung angenommen.

März 2013
Urteil des EGMR vom 7. März 2013 zu der Individualbeschwerde 15598/08.

[Tenor des Urteils:] Alle am Urteil beteiligten Richter des EGMR vertreten die Rechtsauffassung, dass dem Beschwerdeführer von der Polizei auf der Grundlage von Art. 5 EMRK die Freiheit kurzfristig entzogen werden durfte. Mehrheitlich entschieden sich die Richter dafür, dass es sich um einen Fall von Art. 5 Abs. 1 Buchstabe b) der EMRK handelt. Eine Mindermeinung sieht darin einen Anwendungsfall von Art. 5 Abs. 1 Buchstabe c) EMRK. Alle Richter stimmen aber vom Ergebnis dahingehend überein, dass der kurzfristige Freiheitsentzug des Beschwerdeführers im zu entscheidenden Fall mit Art. 5 EMRK vereinbar ist.

Da dieses Urteil für alle Fälle polizeilichen Präventivgewahrsams von Bedeutung ist, werden im Folgenden die das Urteil tragenden Aussagen der Mehrheitsmeinung kurz skizziert.

[Mehrheitsmeinung im Überblick:] Der EGMR geht davon aus, dass es sich um eine Freiheitsentziehung handelt, wenn jemand gegen seinen Willen auf eine Polizeistation verbracht und dort in einer Zelle festgehalten wird, auch wenn dieser Eingriff nur von verhältnismäßig kurzer Dauer ist (4 Stunden).

  •  Um einen Anwendungsfall von Art. 5 Abs. 1 Buchstabe c) EMRK handelt es sich nach Ansicht der Mehrheitsmeinung aber nur dann, wenn der Freiheitsentzug erforderlich wird, um eine Straftat zu verhindern, die hinsichtlich des Tatortes, der Tatzeit und ihrer Opfer konkret bezeichnet werden kann. Außerdem muss eine freiheitsentziehende Maßnahme, die auf diese Alternative des Art. 5 EMRK gestützt wird, dem Zweck dienen, die Person einem Richter vorzuführen. Daher, so der EGMR »ist die Freiheitsentziehung nach Buchstabe c) nur in Verbindung mit einem Strafverfahren zulässig.« Außerdem habe eine vorgeführte Person einen Anspruch auf ein Urteil innerhalb einer angemessenen Frist.
  • Nach der ständigen Rechtsprechung des EGMR regelt die Art. 5 Abs. 1 Buchstabe c) EMRK folglich die Untersuchungshaft, nicht den Präventivgewahrsam.
  • Auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 Buchstabe b) ist im Gegensatz dazu nach der Mehrheitsmeinung der entscheidenden Richter eine freiheitsentziehende Maßnahme zulässig, wenn diese »zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung« unumgänglich ist. Solchermaßen zulässige Freiheitsentziehungen dürfen keinen Strafcharakter haben. Außerdem entfällt der Grund für die freiheitsentziehende Maßnahme sofort, wenn die Person ihrer gesetzlichen Verpflichtung nachkommt.
  • Für die Richter des EGMR steht außer Frage, dass der Beschwerdeführer von Anfang an aus rein präventiven Gründen in Gewahrsam genommen wurde, denn der Beschwerdeführer war keiner Straftat verdächtig und hatte auch keine nach deutschem Recht strafbare Vorbereitungshandlungen getroffen. »Sein Polizeigewahrsam hatte nur den (präventiven) Zweck, sicherzustellen, dass er bei einer unmittelbar bevorstehenden Hooliganauseinandersetzung keine Straftaten begehen werde. Er war zu entlassen, sobald die Gefahr einer solchen Auseinandersetzung weggefallen war; sein Gewahrsam zielte folglich nicht darauf ab, ihn im Rahmen der Untersuchungshaft einem Richter vorzuführen und ein Strafverfahren gegen ihn zu eröffnen.«

Verpflichtung, den Frieden zu wahren.

[Anerkannte gesetzliche Verpflichtungen:] Zur Begründung des im Art. 5 Abs. 1 Buchst. b) genannten Tatbestandsmerkmals »Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung« bezieht sich der EGMR auf Fälle, die er bisher als zulässige gesetzliche Verpflichtungen anerkannt hat.

Dazu gehören zum Beispiel folgende gesetzliche Pflichten:

  •  Pflicht, einen Platzverweis zu befolgen
  • Pflicht, als Zeuge auszusagen
  • Freiheitsentziehung zur Durchsetzung einer gesetzlichen Pflicht
  • Verbringen zur Polizei zur Feststellung der Identität einer Person
  • Sicherstellung der Anwesenheit einer Person in einer Gerichtsverhandlung
  • Verpflichtung zur Ableistung des Zivildienstes.

Diese Verpflichtungen, so der EGMR, zeigen, dass »Verpflichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Buchst. b) eng auszulegen sind.

Konsequenz:

»Daraus folgt, dass die hier in Rede stehende Verpflichtung, friedlich zu bleiben und eine Straftat nicht zu begehen, nur dann »als spezifisch und konkret« (...) angesehen werden kann, wenn Ort und Zeitpunkt der bevorstehenden Begehung der Straftat sowie ihr potenzielles Opfer/ihre potenziellen Opfer hinreichend konkretisiert wurden.«

Hinzukommen muss:

Die Person muss im Vorfeld ihrer Ingewahrsamnahme die Erfüllung ihrer Verpflichtung, »den Frieden durch die Nichtbegehung einer spezifischen und konkreten Straftat zu wahren«, versäumt haben. Dazu reicht es aus, wenn die Person eindeutige und aktive Schritte unternommen hat, die darauf hindeuten, dass er seine Verpflichtung nicht erfüllen wird.

Im Urteil heißt es dazu:

»Um unter solchen Umständen den Schutz des Einzelnen vor willkürlicher Freiheitsentziehung gemäß dem Zweck von Artikel 5 zu gewährleisten, muss der Betroffene – bevor der Schluss gezogen wird, dass er seine in Rede stehende Verpflichtung nicht erfüllt hat – auf die konkrete Handlung, die er zu unterlassen hatte, hingewiesen worden sein und sich unwillig gezeigt haben, diese zu unterlassen.«

An anderer Stelle heißt es:

»Im vorliegenden Fall war dem Beschwerdeführer vor seiner Ingewahrsamnahme von den Polizeibeamten angeordnet worden, bei der Fangruppe zu bleiben, mit der er (...) angereist war und die von der Polizei ins Fußballstadion begleitet werden sollte. Außerdem war er deutlich auf die Konsequenzen der Nichtbefolgung dieser Anordnung hingewiesen worden, da die Polizei angekündigt hatte, jede sich von der Gruppe entfernende Person in Gewahrsam zu nehmen. Die Gruppe war überdies bereits während der Zugfahrt (...) nach Frankfurt begleitet und am Hauptbahnhof Frankfurt am Main durchsucht worden, wobei festgestellt worden war, dass sie Gegenstände mit sich führte, die typischerweise von Hooligans bei Auseinandersetzungen eingesetzt werden. Der Gerichtshof ist der Ansicht, dass dem Beschwerdeführer durch diese Maßnahmen verdeutlicht worden war, dass die Polizei eine Hooliganschlägerei verhindern wollte und für (die in Präventivgewahrsam genommene Person = AR) eine spezifische Verpflichtung bestand, die Verabredung beziehungsweise Teilnahme an einer solchen Auseinandersetzung in oder in der Nähe von Frankfurt an dem fraglichen Tag zu unterlassen.«

Maßnahme darf keinen Strafcharakter haben!

Das bedeutet, dass ein Präventivgewahrsam nicht dem Ziel dienen kann und darf, gegen die in Gewahrsam genommene Person ein Strafverfahren einzuleiten.

Wegfall des Festhaltegrundes

Der Grund des Festhaltens entfällt, sobald die entsprechende Verpflichtung erfüllt wurde. Diesbezüglich heißt es in dem Urteil: »Der Gerichtshof schließt nicht aus, dass (...) eine Person vor dem für die fragliche Straftat angesetzten Zeitpunkt zeigen kann, dass sie nicht länger vorhat, diese Straftat zu begehen, indem sie beispielsweise anbietet, sich zu entfernen und dem Ort der geplanten Straftat fernzubleiben, und dies auch belegt. Um mit Artikel 5 Abs. 1 Buchst. b) vereinbar zu sein, müsste die Freiheitsentziehung dieser Person unter solchen Umständen unverzüglich beendet werden.«

Verhältnismäßigkeit

Die Richter des EGMR gehen übereinstimmend davon aus, dass von gewaltbereiten Hooligans eine erhebliche Gefahr für die Sicherheit unbeteiligter Dritter ausgeht und dass es eine wichtige Pflicht gewaltbereiter Personen ist, sich weder zu Straftaten zu verabreden, noch sich daran zu beteiligen. Im Hinblick auf die etwa vierstündige Dauer des Gewahrsams ist der Gerichtshof (...) der Ansicht, dass der Beschwerdeführer nicht länger festgehalten wurde, als notwendig war, um ihn daran zu hindern, weitere Schritte zur Verabredung einer Hooliganschlägerei in oder in der Nähe von Frankfurt zu unternehmen. Der in Rede stehende Gewahrsam des Beschwerdeführers war daher in Bezug auf das Ziel, die sofortige Erfüllung der in Rede stehenden Verpflichtung zu erzwingen, verhältnismäßig.

[Ergebnis:] Die Freiheitsentziehung (Präventivgewahrsam) des Beschwerdeführers auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 Buchst. b) EMRK ist gerechtfertigt.

05.5 EGMR 2013 - Minderheitenvotum

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Die das Minderheitenvotum tragenden Gründe in aller Kürze:

  •  Vom EGMR wurde bisher noch nie festgestellt, dass eine Verpflichtung, keine Straftaten zu begehen, eine »Verpflichtung« im Sinne von Artikel 5 Abs. 1 Buchst. b) EMRK sein kann.
  • Eine derartig weite Auslegung würde zu Ergebnissen führen, die mit dem Gedanken der Rechtsstaatlichkeit, unter dem die gesamte EMRK steht, unvereinbar sind.
  • Die einzige zu erfüllende Verpflichtung, so die Vertreter des Minderheitenvotums, bestand in der allgemeinen - vom Gesetz, nicht von einer individuellen Maßnahme vorgeschriebenen - Pflicht, bestimmte Straftaten und Ordnungswidrigkeiten nicht zu begehen.

    (Diese allgemeine Verpflichtung, die Gesetze zu achten, ermöglicht es zum Beispiel der Polizei, Personen anzusprechen und daran zu erinnern, dass sie sich gesetzeskonform verhalten müssen, um Folgemaßnahmen zu vermeiden - Anmerkung AR, Näheres dazu im Kapitel: § 8 PolG NRW - Generalklausel).
  • Das Minderheitenvotum geht davon aus, dass die freiheitsentziehende Maßnahme eines gewaltbereiten Hooligans auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 Buchst. c) zulässig ist, »wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern«.

Begründung:

»Artikel 5 Abs. 1 Buchst. c) kann nur ausgelegt werden, wenn er i. V. m. Artikel 5 Abs. 3 betrachtet wird, mit dem er ein Ganzes bildet; Abs. 3 schreibt kategorisch vor, dass ‘jede Person, die nach Absatz 1 Buchst. c) von Festnahme oder Freiheitsentziehung betroffen ist, [...] unverzüglich einem Richter [...] vorgeführt werden [muss] und dass sie »Anspruch auf ein Urteil innerhalb angemessener Frist« hat; er beinhaltet offensichtlich die Verpflichtung, jede Person, die von Festnahme oder Freiheitsentziehung betroffen ist, unter allen, durch die Bestimmungen von Absatz 1 Buchst. c) vorgesehenen Umständen, einem Richter vorzuführen, damit die Frage der Freiheitsentziehung geprüft oder in der Sache entschieden wird; das geht klar und selbstverständlich aus dem Wortlaut von Absatz 1 Buchstabe c und Absatz 3 des Artikels 5 hervor.«

Dem stimmen die Richter des Minderheitsvotums voll und ganz zu.

Die spätere Rechtsprechung hat den Zweck der Vorführpflicht (jedoch) unangemessen darauf eingeschränkt, dass »in der Sache entschieden« werden soll und den möglichen Zweck »damit die Frage der Freiheitsentziehung zu prüfen« beiseitegelassen. Wir würden eine Rückkehr zu der in der Rechtssache »Lawless« praktizierten Auslegung von Art. 5 Abs. 1 Buchst. c i. V. m. Art. 5 Abs. 3 begrüßen, die dem Präventivgedanken als möglicher Rechtfertigung einer Freiheitsentziehung besser gerecht wird als die gegenwärtige Auslegung.

[Fazit:] Obwohl es sich um ein Minderheitenvotum handelt, vermag die dort vertretene Rechtsauffassung eher zu überzeugen, als die Mehrheitsmeinung des EGMR. Es wirkt tatsächlich befremdend, losgelöst von den echten Unterlassungsdelikten, die das deutsche Strafrecht kennt, eine Unterlassungspflicht auch für solche Delikte einzufordern, die durch Unterlassen (hier verwendet im Sinne des juristischen Sprachgebrauchs) gar nicht begangen werden können.

[Bedeutung für die Polizei:] Die Polizei muss solche Maßnahmen in der Regel in Situationen anordnen und durchsetzen, die sofortiges Einschreiten gebietet. Ob in der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit den hohen Anforderungen der Begründungspflicht einer solchen Maßnahme (Gefahrenprognose) entsprochen werden kann, ist Tatfrage.

Um diese Schwierigkeiten vermeiden zu können, kann vor Ort einschreitenden Polizeibeamten nur empfohlen werden, im Rahmen einer Gefährdungsansprache gewaltbereiten Hooligans auf der Grundlage der polizeilichen Generalklausel unmissverständlich klarzumachen, was von ihnen erwartet wird. Den Störern sollte mitgeteilt werden, dass Sie »des Platzes verwiesen werden« (Platzverweis auf der Grundlage von § 34 PolG NRW), sobald erneut ein Verhalten erkennbar wird, das als eine Gefahr für die bestehende Rechtsordnung anzusehen ist. Die Störer sind auch dahingehend zu informieren, dass »zur Durchsetzung rechtmäßiger Platzverweise Personen erforderlichenfalls auch in Gewahrsam genommen werden (§ 35 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW).

Dieser Nachweis der Durchsetzung eines rechtmäßig ergangenen Platzverweises ist offensichtlich viel einfacher, als der Nachweis eines Präventivgewahrsams.

Weigern sich Hooligans anlässlich rechtmäßig erlassener Platzverweise den polizeilichen Anordnungen Folge zu leisten, dann können sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW zur »Durchsetzung eines Platzverweises« in Gewahrsam genommen werden. Dass eine solche Ingewahrsamnahme in der Regel kurzfristig und auf das zeitlich Notwendige begrenzt ist, liegt in der Natur einer solchen polizeilichen Maßnahme.

Unabhängig davon belegt die aktuelle Rechtssprechung zum polizeilichen Präventivgewahrsam aber auch, dass kompliziertere Begründungen zum gleichen (rechtmäßigen) Ergebnis führen.

05.6 OVG Niedersachsen 2014

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Gegenstand des Urteils des OVG Niedersachsen om 24. Februar 2014 · Az. 11 LC 228/12 war ein Fall, der in diesem Kapitel bereits kurz vorgestellt wurde. Da das Urteil nach dem Urteil des EGMR aus 2013 erging, wird in diesem Urteil bereits auf die aktuelle Rechtsprechung des EGMR Bezug genommen. [En26]

[Fall:] Anlässlich eines Bundesligaspiels zwischen Hannover 96 und dem VfL Wolfsburg wurde 2011 in Hannover eine Person in Gewahrsam genommen, die mit anderen Ultrafans der Heimmannschaft eine Kneipe mit Steinen beworfen hatten, in der sich die Fans des VfL Wolfsburg aufhielten. Polizeibeamten zerstreuten die Angreifer und nahmen einige der Ultrafans fest. Ein Ultrafan wurde um 10.30 h von der Polizei ergriffen und bis zum Ende des Bundesligaspiels (18.00 h) in Polizeigewahrsam genommen. Außerdem wurden die personenbezogenen Daten dieses Ultrafans von der Polizei in der Datei »Gewalttäter Sport« gespeichert. Gegen den Mann wurde ein Strafverfahren eingeleitet, das aber von der StA eingestellt wurde, weil dem Mann keine konkrete Tatbeteiligung nachgewiesen werden konnte. Als der Ultrafan für die Kosten seiner Ingewahrsamnahme (25 Euro) herangezogen wurde, beschritt er den Rechtsweg mit der Begründung, dass keinerlei sachliche Anhaltspunkte für eine Ingewahrsamnahme vorgelegen hätten. Rechtslage?

Rn. 49
»Der Gewahrsam des Klägers war nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b) EMRK gerechtfertigt. Nach dieser Vorschrift darf die Freiheit unter anderem „zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung“ entzogen werden. Nicht ausreichend ist eine Freiheitsentziehung, mit der eine Person gezwungen werden soll, ihre allgemeine Verpflichtung zur Befolgung der Gesetze zu erfüllen. Es muss vielmehr gesetzlich zulässig sein, dem Betroffenen die Freiheit zu entziehen, um ihn dazu zu zwingen, eine ihm obliegende spezifische und konkrete Verpflichtung zu erfüllen, der er bis dahin nicht nachgekommen ist (...). Eine solche Verpflichtung kann darin bestehen, die Begehung einer nach Ort, Zeitpunkt und Opfer hinreichend konkretisierten Straftat zu unterlassen und stattdessen den Frieden zu wahren, d.h. die Straftat nicht zu begehen. Hinzukommen muss, dass der Betroffene vor seiner Ingewahrsamnahme die Gelegenheit der Pflichterfüllung versäumt hat. Nach der Rechtsprechung des EGMR bedarf es dazu, um den Einzelnen vor einer willkürlichen Freiheitsentziehung zu schützen, des Hinweises auf die konkret zu unterlassende Handlung und der Weigerung des Betroffenen, diese zu unterlassen (...). Die Freiheitsentziehung darf keinen Strafcharakter haben und muss verhältnismäßig sein. (...).«

»Die Freiheitsentziehung des Klägers diente der Erzwingung einer ihm obliegenden spezifischen und konkreten Verpflichtung. Die Polizei nahm den Kläger am Vorfallstag in den präventiven Gewahrsam, um ihn daran zu hindern, sich an gewalttätigen Auseinandersetzungen zwischen den rivalisierenden Fans der Fußballvereine Hannover 96 und VfL Wolfsburg zu beteiligen und dadurch die Straftatbestände der Körperverletzung nach § 223 StGB und des Landfriedensbruches nach § 125 StGB zu verwirklichen.«

Rn. 52
»Nach der Rechtsprechung des EGMR (...) ist es zwar erforderlich, dass der Betroffene im Vorfeld einer Ingewahrsamnahme, die ihre Rechtfertigung in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b) EMRK finden soll, einen Warnhinweis erhält, welche Konsequenzen ein Verstoß gegen seine Verpflichtung, den Frieden durch die Nichtbegehung einer spezifischen und konkreten Straftat zu wahren, nach sich ziehen kann. Im Gefahrenabwehrrecht stehen der Polizei für eine solche Warnung regelmäßig hinreichend geeignete Maßnahmen zur Verfügung, wie zum Beispiel allgemein bei Störern die Anordnung eines Platzverweises oder in besonderen Situationen die Wegweisung aus der Wohnung (bei häuslicher Gewalt), die Untersagung der Teilnahme bei Versammlungen oder die Durchführung von Gefährderansprachen, die Verhängung von Meldeauflagen oder die Anordnung von Aufenthaltsverboten im Zuge von (sportlichen) Großveranstaltungen, namentlich von Fußballspielen.«

»Eines solchen Warnhinweises bedarf es ausnahmsweise nicht, wenn der Betroffene eindeutige und aktive Schritte unternommen hat, die darauf hindeuten, dass er seiner Verpflichtung, den Frieden durch die Nichtbegehung einer spezifischen und konkreten Straftat zu wahren, nicht erfüllen wird (EGMR, Urteil vom 7.3.2013 - 15598/08). Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nach den vorstehenden Ausführungen vor.«

Rn. 53
»Die Ingewahrsamnahme des Klägers wies keinen Strafcharakter auf. Sie diente allein dazu, den Kläger von der Beteiligung an weiteren Straftaten abzuhalten. Wie bereits (...) ausgeführt, war die Maßnahme auch verhältnismäßig.«

[Fazit:] Eine Person kann von der Polizei in Gewahrsam genommen werden, wenn das unerlässlich ist, um eine unmittelbar bevorstehende Straftat zu verhüten. Dieser so genannte Präventiv- oder Unterbindungsgewahrsam kommt jedoch in Anlehnung an das Urteil des OVG Niedersachsen aus 2014 nur ausnahmsweise und nur dann in Betracht, wenn von der Maßnahme betroffene Personen ihrer Verpflichtung, sich friedlich zu verhalten, nicht nachkommen wollen und der Präventivgewahrsam sozusagen das einzig noch verbleibende polizeiliche Mittel ist, die unmittelbare Bevorstehung einer Straftat zu verhindern.

05.7 BVerfG - Präventivgewahrsam zur Verhütung von Straftaten zulässig

Mit Beschluss vom 18.04.2016, Az. 2 BvR 1833/12 und 1945/12 hat das BVerfG entschieden, dass von der Polizei zwei Demonstranten in Gewahrsam genommen werden durften, die auf frischer Tat beim so genannten Schottern betroffen und zur Verhütung weiterer Straftaten in Präventivgewahrsam genommen worden waren. Schottern ist eine Form der Sabotage, die mehrere Straftatbestände erfüllen kann. Sie besteht darin, dass Schottersteine aus dem Gleisbett auf die Schienen gelegt werden.

Die Täter waren von der Polizei ergriffen und einem Richtervorgeführt worden, der bis zum Eintreffen des Castortransports am Zielort die Ingewahrsamnahme der beiden Personen nach Polizeirecht anordnete, die ca. 14 Stunden dauerte.

Die Richter in Karlsruhe stellten nun klar, dass die Ingewahrsamnahme die Aktivisten nicht in ihrem Grundrecht auf Freiheit der Person, Art. 2 Abs. 2 S. 2 in Verbindung mit Art. 104 GG verletzt habe. Dies gelte auch für das Recht auf Freiheit und Sicherheit nach Art. 5 EMRK. Zwar könne eine präventive Ingewahrsamnahme nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) nur zulässig sein, wenn damit die »Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung« beabsichtigt sei und wenn es darum gehe, eine Straftat zu verhindern, müsse diese bereits hinreichend bestimmt sein. Außerdem müsse sich der Betroffene als unwillig gezeigt haben, die Straftat zu unterlassen. Dies sah das BVerfG nach den fachgerichtlichen Feststellungen als gegeben an.

Die Ingewahrsamnahme habe, so das BVerfG, nicht etwa der Durchsetzung der allgemeinen Pflicht gedient, sich an Gesetze zu halten, sondern es sei um die Verpflichtung gegangen, während der Dauer des Castortransports keine weiteren Straftaten am Gleisbett zu begehen. Die Aktivisten hätten sich bereits zuvor der Begehung eines gleichartigen Delikts verdächtig gemacht. Es habe daher, so die Verfassungsrichter, keiner Prüfung bedurft, ob womöglich ein milderes Mittel wie ein Platzverweis ausgereicht hätte.

Wörtlich heißt es in dem Beschluss:

[Rn. 37:] Insbesondere dienten sie [die beiden Gewahrsamnahmen = AR] nicht der Durchsetzung der allgemeinen Pflicht, sich an Gesetze zu halten, sondern der spezifischen und konkreten Verpflichtung, während der Dauer des Castortransports keine weiteren Straftaten nach § 316b Abs. 1, § 315 Abs. 1, § 25 Abs. 2 StGB zu begehen. Durch die unmittelbar vorangegangenen Aktionen hatten die Beschwerdeführerin [...] und der Beschwerdeführer [...] auch bereits eindeutige und aktive Schritte unternommen, die zeigten, dass sie nicht gewillt waren, dieser Verpflichtung nachzukommen. In dieser Situation gebot der von Art. 5 EMRK bezweckte Schutz vor willkürlicher Freiheitsentziehung nicht, die Beschwerdeführer vor der Ingewahrsamnahme noch einmal ausdrücklich auf die zu erfüllende Verpflichtung hinzuweisen und die etwaige Nichtbefolgung abzuwarten. [En26a]

05.8 BVerfG 2016 - Festhalten zur ID-Festellung bei Tumultdelikten

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Im Juni 2013 wurden in Frankfurt, anlässlich einer Demonstration, insgesamt 943 Personen von der Polizei durch einen so genannten Polizeikessel zur Feststellung ihrer Identitäten eingeschlossen.

Ziel der Polizei war es nicht, diese Personen in Gewahrsam zu nehmen, oder ihnen die Freiheit in der Absicht zu entziehen, die Personen zur Erwirkung eines Haftbefehls einem Richter vorzuführen.

Der Zweck des Festhaltens diente ausschließlich der Feststellung der Identitäten der von der Polizei »eingekesselten« Personen.

Über die Zulässigkeit dieser Maßnahme hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 02.11.2016 - 1 BvR 289/15 wie folgt entschieden:

[Anlass:] Als eine große Gruppe von Teilnehmern unfriedlich wurde und mit Hilfe von Seilen und Holzstangen, Schutzschilden, zusammengeknoteten Transparenten und Regenschirmen sich nach außen hin abschotteten sowie Pyrotechnik und mit Farbe gefüllte Flaschen und Beutel auf polizeiliche Einsatzkräfte warfen, wurden diese Teilnehmer von der Versammlung ausgeschlossenen, bevor sie von der Polizei mehrere Stunden »eingekesselt« wurden.
Der Beschwerdeführer konnte die Einkesselung nach 4 Stunden an einer der 15 mit einer Videoüberwachung versehenen Durchlassstellen nach Feststellung seiner Identität, der Durchsuchung seiner mitgeführten Sachen sowie einer erkennungsdienstlicher Behandlung (Videografierung) wieder verlassen.

Seine Beschwerde beim Bundesverfassungsgericht blieb ohne Erfolg.

Die Verfassungsrichter stellten fest, dass der Beschwerdeführer nicht in seinen Grundrechten verletzt worden sei.

Im Beschluss heißt es:

[Rn. 13:] Die Verfassung gewährleistet lediglich das Recht, sich »friedlich und ohne Waffen zu versammeln«. Das ist Vorbedingung für die Gewährleistung der Versammlungsfreiheit als Mittel zur aktiven Teilnahme am politischen Prozess und für eine freiheitliche Demokratie unverzichtbar (...). Steht kollektive Unfriedlichkeit nicht zu befürchten, ist also nicht damit zu rechnen, dass eine Demonstration im Ganzen einen gewalttätigen oder aufrührerischen Verlauf nimmt oder dass der Veranstalter oder sein Anhang einen solchen Verlauf anstreben oder zumindest billigen, dann muss für die friedlichen Teilnehmer der von der Verfassung jedem Staatsbürger garantierte Schutz der Versammlungsfreiheit auch dann erhalten bleiben, wenn einzelne andere Demonstranten oder eine Minderheit Ausschreitungen begehen (...).

[Rn. 14:] Besteht danach für eine Versammlung trotz Ausschreitungen nur einer Minderheit der Teilnehmer der Schutz des Art. 8 GG fort, muss sich dies auf die Anwendung grundrechtsbeschränkender Rechtsnormen auswirken. Dies gilt insbesondere auch für die Anwendung des § 163b StPO und des § 163c StPO, wenn es zu Abspaltungen eines Teils der Versammlung vom restlichen Demonstrationszug kommt, um eine spätere Strafverfolgung zu ermöglichen. Zwar schließt es die unter Gesetzesvorbehalt stehende Versammlungsfreiheit nicht aus, gegen Teile der Versammlung repressive Maßnahmen der Strafverfolgung zu ergreifen. Bei solchen Grundrechtseingriffen haben die staatlichen Organe aber die grundrechtsbeschränkenden Normen der StPO im Lichte der grundlegenden Bedeutung der Versammlungsfreiheit im freiheitlich demokratischen Staat auszulegen und sich bei ihren Maßnahmen auf das zu beschränken, was zum Schutz gleichwertiger Rechtsgüter notwendig ist (...).

[Rn. 15:] Konkret bedeutet dies für § 163b Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO, wonach die Beamten des Polizeidienstes die zur Feststellung der Identität erforderlichen Maßnahmen treffen dürfen, wenn jemand einer Straftat verdächtig ist, und der Verdächtige festgehalten werden darf, wenn die Identität sonst nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden kann, dass der Verdacht auf einer hinreichenden objektiven Tatsachengrundlage beruhen sowie individuell bezogen auf den konkreten Versammlungsteilnehmer bestehen muss. Nicht genügend für den Verdacht ist die bloße Teilnahme an einer Versammlung, aus der heraus durch einzelne andere oder eine Minderheit Gewalttaten begangen werden (...). Da sich Gewalttätigkeiten bei Großdemonstrationen kaum jemals ganz ausschließen lassen, träfe andernfalls nahezu jeden Versammlungsteilnehmer das Risiko, allein wegen des Gebrauchmachens von der Versammlungsfreiheit - schon während der Versammlung - Strafverfolgungsmaßnahmen ausgesetzt zu werden (...). Die Notwendigkeit eines auf den konkreten Versammlungsteilnehmer bezogenen Verdachts schließt es allerdings nicht aus, auch gegen eine ganze Gruppe von Versammlungsteilnehmern nach § 163b Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO vorzugehen, wenn sich aus deren Gesamtauftreten ein Verdacht auch gegenüber den einzelnen Mitgliedern der Gruppe ergibt und das Vorgehen die übrigen Versammlungsteilnehmer so weit wie möglich ausspart.

[Rn. 19:] Geht die Polizei gegen eine sich dergestalt mittels dichtgedrängter Staffelung, Sichtschutz und Vermummung vom übrigen Versammlungsgeschehen abhebende Gruppe, aus der heraus eine Vielzahl von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten begangen werden, auf Grundlage des § 163b Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO vor, da sie einen Anfangsverdacht gegen alle Mitglieder dieser Gruppe als begründet ansieht und bestätigen die Fachgerichte dieses Vorgehen, verstößt dies nicht gegen verfassungsrechtliche Vorgaben. Die zu diesem Teil des Aufzugs gehörenden Personen zeigen ein planvoll-systematisches Zusammenwirken mit einer Vielzahl von Gewalttätern und erwecken den Eindruck der Geschlossenheit, so dass die Einsatzkräfte davon ausgehen durften, dass Gewalttäter in ihren Entschlüssen und Taten gefordert und bestärkt würden und nur eine sehr geringe Zahl friedlicher Versammlungsteilnehmer durch die Einkesselung vom Rest der Versammlung ausgeschlossen und festgehalten werde. Dies ist verfassungsrechtlich hinnehmbar, wenn die Polizei - wie vorliegend - ohne Aufschub nach der Kesselbildung in Verhandlungen mit der Versammlungsleitung eintritt, um eine Fortsetzung des Aufzugs sowohl für den vom Polizeikessel betroffenen friedlichen Versammlungsteil als auch für einzelne friedliche Versammlungsteilnehmer innerhalb der eingeschlossenen Demonstrationsgruppe zu ermöglichen.

[Rn. 21:] Die angegriffenen Entscheidungen verletzen auch nicht Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 GG, indem sie gemäß § 163c Abs. 1 Satz 2 StPO davon ausgegangen sind, dass eine unverzügliche Vorführung vor den Richter zum Zwecke der Entscheidung über die Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung unterbleiben konnte, da die Herbeiführung der richterlichen Entscheidung voraussichtlich längere Zeit in Anspruch nehmen würde, als zur Feststellung der Identität notwendig wäre.

[Rn. 22:] Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG gebietet für jede nicht auf richterlicher Anordnung beruhende Freiheitsentziehung, die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen, wobei »unverzüglich« dahin auszulegen ist, dass die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, nachgeholt werden muss (...). Die Ausnahme von der Vorführpflicht nach § 163c Abs. 1 Satz 2 StPO für den Fall, das bis zur Erlangung der richterlichen Entscheidung voraussichtlich längere Zeit vergeht als bis zur Feststellung der Identität, ist danach verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

[Rn. 26:] Nach der nicht zu beanstandenden Rechtsauffassung der Fachgerichte musste ein Verdacht im Sinne des § 163b Abs. 1 StPO gegen den Beschwerdeführer nicht daran scheitern, dass dieser tatsächlich keine Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten begangen hat. Ausreichend war insoweit bereits seine Zugehörigkeit zu einer sich vom übrigen Demonstrationsgeschehen deutlich abhebenden Gruppe, aus der heraus eine Vielzahl von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten begangen wurden.

[Hinweis:] Die Bedeutung dieses Beschlusses geht weit über den oben beschriebenen Einzelfall hinaus.

Auch anlässlich von Ansammlungen, die nicht unter das Versammlungsgesetz fallen (Rockertreffen, Problemfans etc.), die aber von Personen genutzt werden, um gemeinsam Straftaten zu begehen, wird die Polizei auf der Grundlage des oben mitgeteilten Beschluss nunmehr solche »Personengruppen« zum Zweck der Feststellung aller Einzelidentitäten »einkesseln« und so lange festhalten können, bis die Identitäten der »eingekesselten« Personen festgestellt sind.

Voraussetzung wird sein, dass die Gruppe so homogen »Straftaten oder ehrebliche Ordnungswidrigkeiten« begeht, dass von einer Zugehörigkeit aller Personen zur Störergruppe ausgegangen werden kann. 

05.9 Abschiebehaft und Ausreisegewahrsam

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Auf der Grundlage von § 35 PolG NRW (Gewahrsam) ist es nicht zulässig, Personen in Gewahrsam zu nehmen, um zu verhüten, dass sie sich der Abschiebung entziehen.

Die Befugnisse, die es der Polizei zum Zweck der Durchsetzung einer Abschiebung erlauben, Personen die Freiheit zu entziehen, sind in den nachfolgend benannten Paragrafen geregelt:

§ 62 AufenthG (Abschiebungshaft)

§ 62a AufenthG (Vollzug der Abschiebungshaft)

§ 62b AufenthG (Ausreisegewahrsam)

Eine freiheitsentziehende Maßnahme auf der Grundlage der o.g. Befugnisse setzt in jedem Fall eine richterliche Anordnung voraus. Diesbezüglich ist der Wortlaut der Eingriffsbefugnisse eindeutig.

Landesrechtliche Vorschriften, auf deren Grundlage Personen in Polizeigewahrsam genommen werden können, siehe z. B. § 35 PolG NRW (Gewahrsam) finden keine Anwendung, »wenn die freiheitsentziehenden Maßnahmen ausschließlich auf die Anordnungen oder Vollziehung der Abschiebungshaft gerichtet sind.«

Mit anderen Worten:

Ausländerrechtliche Dauerdelikte werden erst durch Vollziehung der Ausreisepflicht (vollendete Ausreise aus dem Bundesgebiet) beendet. Das polizeiliche, mithin gesetzliche Ziel der Gewahrsamnahme kann dadurch nicht erreicht, allenfalls vorbereitet werden. Die Vorbereitung der Durchsetzung der Ausreisepflicht ist aber nicht legitimes Ziel der Gewahrsamsvorschrift, sondern durch z.B. § 62 Abs. 5 AufenthG (Abschiebungshaft) abgedeckt. [En26b].

[OLG Zweibrücken 2001:] Das OLG Zweibrücken hat mit Urteil vom 14.12.2001 - 1 Ss 227/01 zum polizeilichen Freiheitsentzug eines zur Ausreise verpflichteten Ausländers nach Polizeirecht wie folgt Stellung bezogen:

[Anlass:] Ein Ausländer kam einer rechtskräftigen Ausreiseanordnung der Ausländerbehörde nicht nach. Daraufhin wandte sich die Ausländerbehörde mit einem »Ersuchen um vorläufige Festnahme« an die Polizei. Durch die verschlossene Wohnungstür wurde der Ausreisepflichtige von der Polizei aufgefordert, freiwillig mitzukommen, da er dem Haftrichter zum Zwecke der Abschiebung vorzuführen sei. Da der Mann sich weigerte, drangen die Polizeibeamten gewaltsam in die Wohnung ein. Der Festnahme widersetzte sich der Ausländer mit Schlägen und Tritten. Der Ausländer wurde überwältigt und unter Anwendung unmittelbaren Zwangs in das Gewahrsam der Polizei eingeliefert. Die Polizei rechtfertigte ihr Vorgehen allein mit dem Vollzugshilfeersuchen der Ausländerbehörde. Eine Durchsuchungs-, Vorführungs- oder Haftanordnung lag nicht vor.

Im Urteil heißt es:

Die Durchsuchung der Wohnräume und die Festnahme des Angeklagten hätten deshalb nur auf der Grundlage einer entsprechenden richterlichen Anordnung erfolgen dürfen, von deren Vorliegen die Polizeibeamten sich hätten überzeugen müssen.

Und an anderer Stelle heißt es:

Die landesrechtlichen Bestimmungen finden neben den bundesrechtlichen Vorschriften des Ausländerrechts [...] keine Anwendung, wenn die freiheitsentziehenden Maßnahmen (...) ausschließlich auf die Anordnung und Durchführung von Abschiebehaft gerichtet sind. Insoweit enthält das FEVG [jetzt AufenthG] spezielle bundesgesetzliche Regelungen (...), neben denen die landesrechtlichen Bestimmungen zum Polizeigewahrsam nur insoweit anwendbar sind, als die Ingewahrsamnahme einer Person zur Abwehr spezifischer polizeirechtlicher Gefahren erforderlich ist. Dies kann [...] beispielsweise zum Schutz einer Person gegen eine Gefahr für Leib oder Leben, zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Straftat oder zur Verhinderung einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Gefahr der Fall sein, Voraussetzungen, unter denen die gegen den Angeklagten ergriffenen Zwangsmaßnahmen nicht ergangen sind. [En26c].

[BVerfG 2009:] Auch dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 04.09.2009 - 2 BvR 2520/07 kann entnommen werden, dass Polizeirecht - wenn überhaupt - nur stundenweise gerechtfertigt werden kann, weil die Dauer des Gewahrsams nach Polizeirecht, siehe § 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) für die Verhinderung solcher Dauerdelikte nicht gedacht ist.

Im Beschluss heißt es:

[Rn. 27:] Unverzüglich ist dahin auszulegen, dass die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, nachgeholt werden muss (...). Nicht vermeidbar sind zum Beispiel Verzögerungen, die durch die Länge des Weges, Schwierigkeiten beim Transport, die notwendige Registrierung und Protokollierung, ein renitentes Verhalten des Festgenommenen oder vergleichbare Umstände bedingt sind (...).

[Rn. 29:] Das Amtsgericht hat angenommen, dass die richterliche Entscheidung unverzüglich herbeigeführt worden sei. Dabei hat es jedoch lediglich darauf abgestellt, dass die richterliche Entscheidung spätestens am Tag nach der Festnahme erfolgt sei. Ob eine nicht sachlich begründete Verzögerung vorgelegen habe, untersucht es nicht. Dem Begriff „unverzüglich ist damit ein verfassungsrechtlich unzutreffender Inhalt beigelegt worden. [En26d].

Mit anderen Worten:

Ein Ausländer, der abgeschoben werden soll, sollte von der Polizei nur dann festgehalten werden, wenn ein vollziehbarer Aufenthaltstitel und ein richterlicher Beschluss vorliegen.

Ausländer, die zur Vorbereitung solcher Anordnungen von der Polizei nach Polizeirecht in Gewahrsam genommen werden, um die Fortsetzung eines festgestellten Dauerdelikts« zu unterbinden, müssen bedenken, dass für solche Fälle eine richterliche Entscheidung unverzüglich, also innerhalb weniger Stunden einzuholen ist. Gemeint ist eine Zeitspanne von 2 bis maximal 3 Stunden.

Ein solches stundenweises Festhalten ist aber spezialgesetzlich geregelt, siehe § 62 Abs. 5 AufenthG (Abschiebungshaft). Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung gehört die Polizei nicht zu den Behörden, die einen Haftantrag zur Durchsetzung einer Ausreiseanordnung einholen können. Das ist Sache des Ausländeramtes.

[Hinweis:] In Fällen der unerlaubten Einreise / des unerlaubten Aufenthalts durch Nichtbesitz des erforderlichen Aufenthaltstitels nach den einschlägigen Bestimmungen des AufenthG können diese Dauerdelikte erst durch Vollziehung der Ausreisepflicht (vollendete Ausreise aus dem Bundesgebiet) beendet werden.

Das polizeiliche, mithin das gesetzliche Ziel einer auf Polizeirecht beruhenden Gewahrsamnahme, kann dadurch nicht erreicht, allenfalls vorbereitet werden. Die Vorbereitung der Durchsetzung der Ausreisepflicht ist aber nicht legitimes Ziel der polizeirechtlichen Gewahrsamsvorschrift.

Eine nicht geeignete Maßnahme ist unverhältnismäßig und verstößt daher gegen Art. 20 Abs. 3 GG, da das Grundprinzip der Verhältnismäßigkeit staatlicher Maßnahme Verfassungsrang besitzt und ein Wesensmerkmal der Rechtsstaatlichkeit darstellt. [En26e].

05.10 Zusammenfassung

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Für Gewahrsamnahmen ohne konkrete Anlässe zum Zweck der Gefahrenabwehr gibt es keine polizeiliche Befugnis. Der Polizei ist es zum Beispiel nicht erlaubt, Personen, die als »Gewalttäter Sport« im polizeilichen Datenverbund einliegen, sozusagen an Bundesligaspieltagen bereits beim Verlassen der Wohnung in Gewahrsam zu nehmen, nur weil damit zu rechnen ist, dass die Person sich an einem x-beliebigen Spieltag irgendwo »gewalttätig« verhalten wird.

Auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW und unter Bezugnahme auf die aktuelle Rechtsprechung des EGMR können Personen nur dann in Präventivgewahrsam genommen werden, wenn anhand der von der Polizei zu erstellenden Gefahrenprognose damit zu rechnen ist,

  • dass dies zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung unumgänglich ist
  • Betroffene ihrer Verpflichtung, den Frieden zu wahren, erkennbar nicht nachkommen. Das wiederum setzt voraus, dass die jeweils in Betracht kommende Straftat im Hinblick auf Tatort, Tatzeit und in Betracht kommende Opfer konkretisiert werden kann
  • Das wiederum setzt voraus, dass die Person eindeutige und aktive Schritte unternimmt, die darauf hindeuten, dass er seiner Verpflichtung nicht erfüllen wird
  • Der Präventivgewahrsam darf keinen Strafcharakter haben
  • Die Person aus dem Gewahrsam zu entlassen ist, sobald der Grund der Gewahrsamnahme entfallen ist.

Das bedeutet, dass eine Ingewahrsamnahme zur »Verhinderung von Straftaten« auf der Grundlage des PolG NRW nur kurzfristig in Betracht kommt, weil eine langfristige Freiheitsentziehung in rechtlich zulässiger Weise hierauf nicht gestützt werden kann. Die Ingewahrsamnahme kann folglich nur dazu dienen, im »ersten Zugriff« zum Schutz der Betroffenen oder zum Schutz der Rechtsgüter Dritter eine befristete Freiheitsentziehung durchzuführen.«

[Hinweis:] Der im PolG NRW verwendete Sprachgebrauch »das unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern« entspricht dem Sprachgebrauch des EGMR, der einen Präventivgewahrsam zulässt, »wenn das zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung unumgänglich ist«.

Mit Beschluss des BVerfG vom 18.04.2016, Az. 2 BvR 1833/12 und 1945/12 hat das BVerfG entschieden, dass in begründeten Einzelfällen ein Präventivgewahrsam zur Verhinderung von Straftaten rechtlich zulässig ist.

Die Richter des Bundesverfassungsgerichts haben 2016 entschieden, dass anlässlich von Tumultdelikten Personen von der Polizei zur Feststellung ihrer Identitäten auf der Grundlage von § 163b StPO (Identitätsfeststellung) eingekesselt werden dürfen, wenn Personen einer Gruppe zugeordnet werden kann, aus der heraus eine Vielzahl von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten begangen wird. Das gilt auch für die Personen, die nachweisbar keine Straftaten begangen haben (BVerfG, Beschluss vom 02.11.2016 - 1 BvR 289/15).

[Abschiebehaft und Abschiebegewahrsam:] Diese Maßnahmen setzen in jedem Fall einen richterlichen Beschluss voraus.

06.0 Durchsetzung Platzverweisung

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Gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

3. das unerlässlich ist, um eine Platzverweisung nach § 34 durchzusetzen.

Voraussetzung dieser Form einer Ingewahrsamnahme ist ein rechtmäßig ergangener Platzverweis bzw. ein rechtmäßig ergangenes Aufenthaltsverbot
(§ 34 PolG NRW).

[Durchsetzung:] Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung handelt es sich nur dann um die Durchsetzung eines Platzverweises durch Ingewahrsamnahme, wenn das Ziel polizeilichen Einschreitens darin besteht, die Person in das »Gewahrsam der Polizei« einzuliefern.

Wird eine Person lediglich zurückgedrängt oder durch Polizeibegleitung dazu gebracht, einen Bereich zu verlassen, um im Anschluss daran wieder sich selbst überlassen zu sein, handelt es sich nicht um einen Anwendungsfall der o.g. Befugnis, sondern um einen Realakt, der darin besteht, einem rechtmäßig erlassenen Verwaltungsakt (Platzverweis) Geltung zu verschaffen, indem die Person, erforderlichenfalls unter Anwendung von Zwang, dazu bewegt wird, einen bestimmten Ort zu verlassen.

Meist reicht dafür ein mit geringem Kraftaufwand verbundenes Zurückdrängen aus, was nicht als Zwang zu bewerten ist und von betroffenen Personen nicht als »Zwang« wahrgenommen wird.

Im Folgenden werden Beispiele erörtert, die zur Durchsetzung einer Platzverweisung erforderlich sind.

[Beispiel:] Polizeibeamte werden um Einschreiten ersucht, weil ein Mann an einem Tag der offenen Tür im Kreishaus einer Stadt Flugblätter mit der Aufschrift »Gegen Korruption und Vetternwirtschaft im Kreishaus« verteilt. Der am Einsatzort anwesende Vertreter der Stadt (Hausrechtsinhaber) fordert im Beisein der Polizei den Mann auf, das Kreishaus und das dazugehörige befriedete Besitztum zu verlassen. Als der Mann der Aufforderung nicht nachkommt, erteilt der anwesende Polizeibeamte im Anschluss an eine erfolgte »Gefährdungsansprache« dem Mann ebenfalls einen Platzverweis. Da der Mann der Weisung nicht nachkommt, wird er von der Polizei zur Polizeiwache gebracht. Rechtslage?

Der Platzverweisung ist eine so genannte Gefährdungsansprache vorausgegangen, die darin besteht, dass dem Mann polizeiliche Ratschläge aber auch Empfehlungen und Warnungen erteilt wurden, so dass der Betroffene weiß, was von ihm erwartet wird.

Ein solchermaßen begründeter Platzverweis ist rechmäßig, wenn er zur Abwehr einer Gefahr erforderlich ist.

In diesem Fall bestand eine andauernde Störung für die Rechtsordnung (Hausfriedensbruch als Dauerdelikt). Dieser rechtmäßige ergangene Platzverweis wurde von dem Betroffenen nicht befolgt. Da der Mann den andauernden rechtswidrigen Zustand nicht beenden will, wird er gegen seinen Willen mit einem Streifenwagen zur Polizeiwache gebracht. Dies ist rechtlich gesehen bereits eine Ingewahrsamnahme, so dass es sich um einen Anwendungsfall von
§ 35 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW handelt.

Wäre der Mann lediglich von dem Polizeibeamten an einen anderen Ort geleitet worden, indem der Polizeibeamte den Mann zum Beispiel an der Schulter ergriffen und ihn dann behutsam aus dem vom Hausrecht umfassten Bereich geleitet hätte, dann wäre dafür keine Ingewahrsamnahme erforderlich gewesen.

Eine solche Vorgehensweise hätte aber aller Voraussicht nach nicht ausgereicht, den Mann davon abzuhalten, an Orten seine Flugblätter weiter zu verteilen, die vom Hausrecht geschützt sind. Dazu gehören auch alle vom Hausrecht umfassten Bereiche außerhalb des Kreishauses (befriedetes Besitztum).

[Beispiel:] Polizeibeamte kontrollieren anlässlich eines Bundesligaspiels in der Nähe des Stadions Fußballfans, die sich besonders aggressiv zeigen. Bei der Überprüfung von zwei Fans stellen die Polizeibeamten fest, dass diesen Personen untersagt wurde, sich an Bundesligaspieltagen an Orten aufzuhalten, an denen es zu Ausschreitungen kommen könnte (Stadion, Nähe des Stadions, Bahnhof, Anmarschwege etc.). Die Personen werden daraufhin in Gewahrsam genommen und von den Beamten zur Polizeiwache gebracht und eine Stunde nach Spielende auf freien Fuß gesetzt. Rechtslage?

Die Zulässigkeit solcher Aufenthaltsverbote wurde im August 2013 vom Verwaltungsgericht Braunschweig mit der Begründung für zulässig erklärt, dass es für die Begründung eines Betretungsverbotes nicht erforderlich sei, dass der Betroffene bereits wegen einer Straftat verurteilt worden sei, vielmehr genüge es, dass er z.B. in der gewaltbereiten Fußballfan-Szene selbst auffällig geworden sei. Außerdem gingen die Richter von der Annahme aus, dass Straftaten durch Mitglieder dieser Szene immer wieder zeigen, dass die Gegenwart Gleichgesinnter die Gewaltbereitschaft erhöht.

Solche Aufenthaltsverbote können auch auf der Grundlage von § 34 Abs. 2 PolG NRW angeordnet werden.

In seinen Entscheidungen stellt das Verwaltungsgericht vor allem auf die gewalttätigen Ausschreitungen ab, zu denen es am 19. Mai 2013 nach dem Zweitligaspiel zwischen Eintracht Braunschweig und FSV Frankfurt in der Braunschweiger Innenstadt gekommen war. Seinerzeit hatten Eintracht-Anhänger die eingesetzten Polizeibeamten wiederholt angegriffen. Dabei hatten sie Tische, Stühle und andere Einrichtungsgegenstände auf die Beamten geworfen. 29 Beamte waren verletzt oder schwer verletzt worden. [En27]

Grundlage für dieses Aufenthaltsverbot ist im Bundesland Niedersachsen der § 17 Abs. 4 Nds. SOG (Platzverweisung, Aufenthaltsverbot).

Dort heißt es:
(4) Rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass eine Person in einem bestimmten örtlichen Bereich eine Straftat begehen wird, so kann ihr für eine bestimmte Zeit verboten werden, diesen Bereich zu betreten oder sich dort aufzuhalten, es sei denn, sie hat dort ihre Wohnung. Örtlicher Bereich im Sinne des Satzes 1 ist ein Ort oder ein Gebiet innerhalb einer Gemeinde oder auch ein gesamtes Gemeindegebiet. Die Platzverweisung nach Satz 1 ist zeitlich und örtlich auf den zur Verhütung der Straftat erforderlichen Umfang zu beschränken. Die Vorschriften des Versammlungsrechts bleiben unberührt.

Diese Befugnis ist vergleichbar mit § 34 Abs. 2 PolG NRW, in dem es heißt:
(2) Rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass eine Person in einem bestimmten örtlichen Bereich eine Straftat begehen oder zu ihrer Begehung beitragen wird, kann ihr für eine bestimmte Zeit verboten werden, diesen Bereich zu betreten oder sich dort aufzuhalten, es sei denn, sie hat dort ihre Wohnung oder nimmt dort berechtigte Interessen wahr. Örtlicher Bereich im Sinne des Satzes 1 ist ein Gemeindegebiet oder ein Gebietsteil innerhalb einer Gemeinde. Die Maßnahme ist zeitlich und örtlich auf den zur Verhütung der Straftat erforderlichen Umfang zu beschränken. Sie darf die Dauer von drei Monaten nicht überschreiten.

[Ingewahrsamnahme:] Werden an Orten Personen kontrolliert, an denen sie sich aufgrund eines rechtmäßig verfügten Aufenthaltsverbotes nicht aufhalten dürfen, können diese Personen auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW zur Durchsetzung einer Platzverweisung in Gewahrsam genommen werden. Der Grund für die Ingewahrsamnahme entfällt, wenn die anlassbezogenen Aktivitäten der Fußballfans beendet sind. Davon kann in der Regel etwa eine Stunde nach Spielende ausgegangen werden.

[Beispiel:] Gegen einen Kleindealer wurde von der Polizei ein Aufenthaltsverbot erlassen, sich an einem Ort aufzuhalten, der als Umschlagplatz für Drogen bekannt ist. Der Mann hält sich nicht an dieses Aufenthaltsverbot. Die Folge davon ist, dass Polizeibeamte ihn immer dann in Gewahrsam nehmen, wenn er sich dort aufhält. Rechtslage?

Ist offenkundig, dass eine polizeiliche Maßnahme nicht mit gesetzlich zugelassenen »polizeilichen Mitteln« erreicht werden kann, stellt sich zwangsläufig die Frage der Geeignetheit einer solchen Maßnahme.

Da in diesem Beispiel ein Aufenthaltsverbot offensichtlich nicht geeignet ist, den Kleindealer davon abzuhalten, einen Ort aufzusuchen, an dem ihm der Aufenthalt vorübergehend verboten wurde, kommt eine Ingewahrsamnahme zur Durchsetzung dieses Aufenthaltsverbots grundsätzlich nicht in Betracht.

In solchen Fällen dürfte es zielführender sein, durch die Festsetzung eines Zwangsgeldes dafür zu sorgen, dass das Aufenthaltsverbot beachtet wird.

Sollte das nicht der Fall sein, ist dieses Zwangsgeld einzutreiben, was im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Person damit verbunden sein kann, dass ein Richter Beugehaft anordnet.

07.0 Durchsetzung Wohnungsverweisung

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Eine Wohnungsverweisung bzw. ein Rückkehrverbot kommt nur dann in Betracht, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich ist (§ 34a PolG NRW). Ist das der Fall, können Personen, die häusliche Gewalt ausüben, sowohl aus der Wohnung als auch aus der unmittelbaren Umgebung gefährdeter Personen verwiesen werden.

Bei einer Wohnungsverweisung bzw. einem ausgesprochenen Rückkehrverbot handelt es sich um einen Verwaltungsakt, bei dem im Falle eines Widerspruchs die aufschiebende Wirkung eines geltend gemachten Rechtsbehelfs entfällt (§ 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Das heißt: Eine solche Maßnahme kann (weil es sich um eine polizeiliche Sofortmaßnahme handelt) sofort vollzogen werden.

Wie aber ist zu verfahren, wenn der Betroffene dieser Maßnahme nicht nachkommt und sich den Zugang zu der Wohnung zu einem späteren Zeitpunkt erzwingen will, was einer Missachtung des Rückkehrverbotes gleichkommt?

[Beispiel:] Vor zwei Tagen wurde Herr Jedermann von der Polizei anlässlich häuslicher Gewalt für einen Zeitraum von 10 Tagen der Wohnung verwiesen, die er bis dahin mit seiner Lebenspartnerin teilte. Heute steht er laut schimpfend im Flur vor seiner Wohnung und droht seiner dort verbliebenen »Lebensgefährtin« an, sie zu erwürgen, wenn sie nicht sofort die Tür öffnet. Außerdem schlägt er wie von Sinnen gegen die Wohnungstür. Um Einschreiten ersuchte Polizeibeamte können Herrn Jedermann kaum bändigen, so wütend ist er. Im Beisein der Polizei wiederholt der Mann seine Drohungen. Er steht erheblich unter Alkoholeinwirkung. Die Beamten wissen, dass gegen den Mann eine Wohnungsverweisung ergangen ist. Sie nehmen ihn in Gewahrsam und bringen ihn zur Polizeiwache. Rechtslage?

Der Mann wurde auf der Grundlage von § 34a PolG NRW vor zwei Tagen aus seiner Wohnung verwiesen. Da er dieser rechtmäßig ergangenen Maßnahme nicht nachkommt, sonder unter Anwendung von Gewalt und mittels Drohungen versucht, den Zugang zur Wohnung (aus der er verwiesen wurde) zu erzwingen, ist es erforderlich, den Mann zur »Durchsetzung dieser Wohnungsverweisung« in Gewahrsam zu nehmen (§ 35 Abs. 1 Nr. 4 PolG NRW), um so dem Rückkehrverbot Geltung zu verschaffen. Danach kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn das unerlässlich ist, um eine Wohnungsverweisung oder ein Rückkehrverbot nach § 34a PolG NRW durchzusetzen.

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Beispiel offensichtlich gegeben. Der Mann wird so lange in eine Gewahrsamszelle eingeliefert, bis die Wirkung des Alkohols nachgelassen hat. Im Anschluss daran wird ihm erneut eröffnet, dass er für die Dauer der erlassenen Wohnungsverweisung kein Recht hat, diese zu betreten.

Sollte es zu einem späteren Zeitpunkt erneut zu Missachtungen des Rückkehrverbotes kommen, ist unter besonderer Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit erneut zu entscheiden, ob der Mann in Gewahrsam genommen wird. Eine erneute Gewahrsamnahme dürfte in solch einem Fall dann unvermeidlich sein, wenn nur so unmittelbar bevorstehende Straftaten verhindert werden können.

08.0 Verbringungsgewahrsam

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Soweit Personen in Gewahrsam genommen werden, um für eine gewisse Zeit in einem Polizeifahrzeug, einer mobilen Gewahrsamszelle, innerhalb einer Absperrung (Kesselgewahrsam), einem Polizeidienstgebäude oder in einer Gewahrsamszelle festgehalten zu werden, handelt es sich um Formen des Gewahrsams und somit nicht um »Verbringungsgewahrsam«.

Um Verbringungsgewahrsam handelt es sich nach der hier vertretenen Rechtsauffassung nur dann, wenn Personen von der Polizei an einen anderen Ort »verbracht« werden, um dort freigelassen zu werden.

Würden die Personen an einem anderen Ort festgehalten (Gewahrsamszelle etc.), dann würde es sich um eine ganz normale Gewahrsamnahme handeln, soweit die damit verbundene Freiheitsentziehung auf der Grundlage von§ 35 PolG NRW zulässig ist.

Mit anderen Worten:

Um Verbringungsgewahrsam handelt es sich nur dann, wenn von vornherein nicht die Absicht besteht, eine Person (oder eine Personengruppe) in oder an einem »fest umgrenzten Raum« festzuhalten.

[Beispiel:] Von der Polizei werden randalierende Fußballfans eingeschlossen und so lange am Kontrollort festgehalten, bis deren Identität festgestellt wurde. Nachdem die Personalien der Störer festgestellt wurden, werden die Fans mit Polizeifahrzeugen an einen Ort gebracht und dort freigelassen, der mehr als 10 km vom Fußballstadion entfernt ist, in dem das Fußballspiel stattfindet. Bei dem Freilassungsort handelt es sich um einen abgelegenen Ort, so dass öffentliche Verkehrsmittel dort nicht zur Verfügung stehen. Rechtslage?

Unterstellt, dass polizeiliche Maßnahmen erforderlich wurden, »weil diese unerlässlich sind, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern« (§ 35 Abs. 1 Nr. 2), weil zum Beispiel die Fans während der Identitätsfeststellung deutlich zu erkennen gegeben haben, dass sie erneut Randale machen werden.

Dennoch sind in Bezug auf das o.g. Beispiel zwei Fragen zu klären:

Ist das Verbringen der Personen an einen anderen Ort unerlässlich?

Unerlässlich ist eine Maßnahme dann, wenn keine milderen Mittel zur Verfügung stehen, die zielführend wären, eine festgestellte Gefahr abzuwehren. In diesem Beispiel wird davon ausgegangen, dass die einschreitenden Polizeibeamten im Rahmen einer Gefährdungsansprache (§ 8 PolG NRW) versucht haben, die Fans auf die möglichen Folgen ihres aggressiven Verhaltens hinzuweisen. Außerdem kann davon ausgegangen werden, dass die Beamten die Fans auf die Möglichkeit einer Platzverweisung Platzverweis (§ 34 PolG NRW) hingewiesen haben.

Tatsache ist, dass von den einschreitenden Polizeibeamten die Identitäten der »eingeschlossenen Fußballfans« festgestellt wurden. Bei dem dafür erforderlichen Einschließen der Fußballfans handelt es sich nicht um einen »Kesselgewahrsam«, sondern um ein auf der Grundlage von § 12 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW zulässige Identitätsfeststellung zur Abwehr einer Gefahr.

In diesem Falle dürfte aber eine Identitätsfeststellung der »eingeschlossenen« Fans nicht ausreichen, die bestehende Gefahr erneuter Randale zu unterbinden.

Eom »Verbringen der Fans an einen anderen Ort« wäre unter diesen Gegebenheiten nach der hier vertretenen Rechtsauffassung zulässig, wenn nur so unmittelbar bevorstehende Straftaten verhütet werden können. Davon kann dann ausgegangen werden, wenn Polizeibeamte angegriffen werden oder die gewalttätige Auseinandersetzung der Streitparteien nur durch die sofortige Anwendung unmittelbaren Zwangs beendet werden kann. Sobald die Störung aus polizeilicher Sicht jederzeit erneut ausbrechen kann, stellt sich unweigerlich die Frage, was die Polizei in solch einem Falle darf.

Verbringen an einen anderen Ort

Kann eine bestehende Gefahr nur dadurch abgewendet werden, indem festgehaltene Personen an einen anderen Ort verbracht werden, kommt dafür nur eine Örtlichkeit in Betracht, die sich auch für eine Gewahrsamnahme eignen würde. Hier wird davon ausgegangen, dass dies in der Regel die Polizeidienststelle ist. Folge dieser Sichtweise ist, dass die festgehaltenen gewaltbereiten Hooligans zu einer Polizeidienststelle zu bringen sind. Eine ganz andere Frage ist, ob dies die nächstgelegene Polizeidienststelle zu sein hat.

[Beispiel:] Die festgehaltenen gewaltbereiten Hooligans werden nicht zur nächstgelegenen Polizeidienststelle (Polizeiwache Mitte) gebracht, die etwa 2 km vom Festhalteort entfernt ist, sondern zur Polizeiwache des Schutzbereichs Süd, die etwa 15 km vom Festhalteort entfernt ist. Bei beiden Polizeiwachen handelt es sich um Polizeidienststellen der gleichen Polizeibehörde. Rechtslage?

Maßnahmen von Amtswalter einer Polizeibehörde werden immer der Polizeibehörde zugeordnet, für die sie tätig geworden sind. In diesem Fall bringen die Beamten gewaltbereite Hooligans zu einer Polizeibehörde, die sich im Zuständigkeitsbereich der zuständigen Polizeibehörde befindet. Rechtliche Bedenken gegen diese Vorgehensweise sind nicht ersichtlich, insoweit kann dieses polizeiliche Vorgehen als eine besondere Form der Ausübung polizeilicher Organisationsgewalt angesehen werden. Vorausgesetzt, dass von der »angefahrenen« Polizeidienststelle das Fußballstadion ebenfalls schwerer zu erreichen ist, als von der nahegelegenen Polizeidienststelle, dürfte diese Maßnahme somit nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich und verhältnismäßig sein, um eine bestehende Gefahr abzuwehren.

Ist ein Verbringen mit dem Ziel, die Person am Zielort freizulassen, zulässig?

[Beispiel:] Sobald die gewaltbereiten Hooligans am Zielort (Polizeiwache Süd) den Streifenwagen verlassen haben, werden sie von den Beamten erneut eindringlich darauf hingewiesen, sich »friedlich« zu verhalten, andernfalls würden sie für einige Stunden in Gewahrsamszellen eingeliefert. Da die Fans einsichtig sind, werden sie im Anschluss an diese Gefährdungsansprache freigelassen. Rechtslage?

Das Gesetz sieht vor, dass eine Person aus dem Gewahrsam zu entlassen ist, sobald der Grund für diese Maßnahme weggefallen ist. Davon kann in diesem Falle ausgegangen werden, denn die Rückkehr der zur Polizeiwache Süd verbrachten Personen kostet nicht nur Zeit, diese Maßnahme dürfte auch mit dazu beitragen, »überschäumende Aggressionsbereitschaft« zu dämpfen.

Rechtswidrige Formen des Verbringungsgewahrsams:

Werden Personen an abgelegene Orte »verbracht«, ist von der Rechtswidrigkeit eines solchen »Verbringungsgewahrsams« auszugehen, insbesondere dann, wenn dort keine öffentlichen Verkehrsmittel zur Verfügung stehen, aufgrund der Witterung mit Gesundheitsschäden zu rechnen, oder Personen, die auf diese Art und Weise »ausgesetzt« werden, sich aufgrund ihres Alters oder ihres körperlichen Zustandes in einer mehr oder weniger erkennbaren Hilflosigkeit befinden.

Personen dürfen von der Polizei nicht ausgesetzt werden.

Gemäß § 221 StGB (Aussetzung) macht sich strafbar, wer einen Menschen in eine hilflose Lage versetzt oder in einer hilflosen Lage im Stich lässt, obwohl er ihn in seiner Obhut hat oder ihm sonst beizustehen verpflichtet ist, und ihn dadurch der Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung aussetzt. In minder schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen.

Sobald eine Person von der Polizei festgehalten und gegen ihren Willen mit einem Streifen- oder Mannschaftswagen transportiert wird, befindet sich diese Person in Polizeigewahrsam.

Das hat zur Folge, dass die Polizei aus dem sich daraus ergebenden »besonderen Gewaltverhältnis« dazu verpflichtet ist, diese Person so zu behandeln, wie die Gewahrsamsordnung das vorsieht.

Wie eine rechtlich zulässige Ingewahrsamnahme von der Polizei vollzogen wird, obliegt dem pflichtgemäßen Ermessen einschreitender Polizeibeamter. Soweit die von der Polizei getroffene Regelung geeignet, erforderlich und verhältnismäßig ist, bestehen gegen die »Art der Durchführung einer Ingewahrsamnahme« keine rechtlichen Bedenken, wenn die Maßnahme auf der Grundlage einer Befugnis zulässig ist.

[LG Kleve in Moers 2016:] In der Süddeutschen Zeitung vom 27.12.2016 heißt es, dass zwei Polizisten aus Wesel zu einer Bewährungsstrafe von sechs Monaten verurteilt worden sind, weil sie einen stark betrunkenen Mann kilometerweit von dessen Wohnung entfernt abgesetzt hatten. Der Mann war mit 3,5 Promille Alkohol und Heroin im Blut auf eine Straße gelaufen, von einem Auto erfasst und tödlich verletzt worden.

09.0 Schutz privater Rechte

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Gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 PolG NRWkann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen wenn

5. das unerlässlich ist, um private Rechte zu schützen, und eine Festnahme und Vorführung der Person nach den §§ 229, 230 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches zulässig ist.

[Schutz privater Rechte:] Der Schutz privater Rechte obliegt der Polizei nur dann, wenn gerichtlicher Schutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist und wenn ohne polizeiliche Hilfe die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde (§ 1 Abs. 2 PolG NRW).

Der Schutz privater Rechte im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 5 PolG NRW beschränkt sich darauf, eine Person festzunehmen, um sie einem Richter beim Amtsgericht vorzuführen, damit die Person in »persönlichen Arrest« genommen werden kann, falls sich der Anspruchsberechtigte nicht damit begnügt, dass die Identität der von ihm festgehaltenen Person von der Polizei festgestellt wird. Durch eine Gewahrsamnahme soll verhindert werden, dass sich eine Person ins Ausland absetzen kann, um sich dadurch der Verpflichtung zu entziehen, im Inland bestehende Schulden zu begleichen. Gleiches gilt, wenn der Schuldner im Inland häufig den Wohnort wechselt.

Das folgende Beispiel beschreibt, welcher Weg normalerweise zu begehen ist, um einen »persönlichen Arrest« zu erwirken.

[Beispiel:] Im Januar 2014 hat die BMW-Hauptaktionärin Susanne Klattens die Erzwingungshaft ihres Ex-Liebhabers durch einen Gerichtsbeschluss erwirkt. Als der Mann nach verbüßter Haft das Gefängnis verlassen wollte, wurde er zum Schutz privater Rechte erneut ergriffen und in ein anderes Gefängnis gebracht. Der Ex-Liebhaber schuldete Frau Klattens eine Geldsumme in Höhe von 7 Millionen Euro. Durch die richterliche Anordnung eines »persönlichen Arrestes« sollte die Flucht des Mannes in die Schweiz verhindert werden [En41].

[Sicherung des Rechtsanspruchs:] Immer dann, wenn private Rechte auf dem üblichen Weg, durch Gerichte und durch die Inanspruchnahme eines Gerichtsvollziehers geltend gemacht werden können, fällt der »Schutz privater Rechte« nicht in den Zuständigkeitsbereich der Polizei. Nur in den Fällen, in denen nur durch sofortiges Einschreiten ansonsten gefährdete »private« Rechtsansprüche durch die Polizei gesichert werden müssen, kann eine Person »zum Schutz privater Rechte in Gewahrsam genommen werden«.

[Beispiel:] Herr Flucht schuldet Herrn Anspruch einen Geldbetrag in Höhe von 100 000 Euro. Bisher hat sich Herr Flucht beharrlich geweigert, seine Schulden zu begleichen. Als das gerichtliche Mahnverfahren gegen ihn betrieben wird, bekommt Herr Flucht »kalte Füße«. Zurzeit, es ist ein Sonntag, befindet sich Herr Flucht am Ticketschalter eines Flughafens, um sich ins Ausland abzusetzen. Herr Anspruch hat davon Kenntnis erhalten und bittet die Polizei, seine Rechtsansprüche zu sichern. Die Beamten können Herrn Flucht im Bereich des Flughafens ergreifen, als dieser sich gerade einchecken will. Wäre die Polizei nicht rechtzeitig zur Stelle gewesen, hätte Herr Anspruch durch Inanspruchnahme von Selbsthilfe (§§ 229, 230 BGB) Herrn Flucht bis zum Eintreffen der Polizei festhalten können. Da die Polizei rechtzeitig zur Stelle ist, wird Herr Flucht von der Polizei dem zuständigen Richter vorgeführt, damit der Mann in persönlichen Arrest genommen werden kann. Rechtslage?

Für die Sicherung privater Rechtsansprüche ist die Polizei nur dann zuständig, wenn folgende Voraussetzungen greifen:

  •  Die Polizei muss um ein Einschreiten ersucht werden und ein durchsetzbarer privatrechtlicher Anspruch muss hinreichend glaubhaft gemacht worden sein.
  • Außerdem darf zivilgerichtliche Hilfe nicht rechtzeitig erreichbar sein, so dass, ohne die Inanspruchnahme polizeilicher Hilfe, die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert ist.

Diese Voraussetzungen sind an einem Sonntag gegeben, denn Gerichte sind sonntags nicht zu erreichen. Es ist somit Aufgabe der Polizei, dafür zu sorgen, die »privaten Rechtsansprüche« von Herrn Anspruch zu sichern. Das geht in diesem Fall nur, indem Herr Flucht ergriffen und einem Amtsrichter vorgeführt wird, damit dieser den persönlichen Arrest des Mannes anordnen kann. Würden sich die einschreitenden Beamten damit begnügen, lediglich die Identität des Mannes festzustellen, um ihn im Anschluss daran wieder frei zu lassen, könnte er das Land verlassen.

Da bis zum Eintreffen der Polizei die Voraussetzungen des § 229 BGB (Selbsthilfe) und des § 230 BGB (Grenzen der Selbsthilfe) greifen, könnte Herr Anspruch bis zum Eintreffen der Polizei Herrn Flucht auch gegen dessen Willen festhalten. Dieses Selbsthilferecht entfällt aber, sobald obrigkeitliche Hilfe verfügbar ist (Eintreffen der Polizei).

Beim Eintreffen der Polizei am Einsatzort geht die Verpflichtung »geltend gemachte private Rechte zu sichern«, sozusagen auf die Polizei über. Diese wird Herrn Flucht unverzüglich einem Amtsrichter vorführen, damit dieser den persönlichen Arrest anordnen kann.

[Persönlicher Arrest:] Ein Richter kann auf der Grundlage von § 916 ZPO (Arrestanspruch) gegen den Schuldner den so genannten »persönlichen Arrest« verfügen. Der persönliche Arrest sichert eine bestehende Forderung dadurch, dass der Schuldner durch Verhaftung daran gehindert wird, die künftige Vollstreckung der Schuld dadurch zu vereiteln, dass er sich zum Beispiel ins Ausland absetzt, oder seinen Wohnsitz ständig ändert.

Ein Arrestgrund für den »persönlichen Arrest« ist wegen der Schwere des mit ihm verbundenen Eingriffs in die persönliche Freiheit des Schuldners gem. § 918 ZPO (Arrestgrund bei persönlichem Arrest) nur gegeben, wenn eine Freiheitsentziehung zur Sicherung der Forderung erforderlich ist.

Das setzt voraus, dass zum Zeitpunkt der Anordnung handfeste Verdachtsmomente für eine mögliche Vereitelung einer möglichen Zwangsvollstreckung gegeben sind. Das ist zum Beispiel dann der Fall, wenn die Gefahr besteht, dass der Schuldner ständig seinen Wohnsitz ändert oder aber Anstalten trifft, sich ins Ausland abzusetzen.

[Beispiel:] Anlässlich eines Verkehrsunfalls mit erheblichem Sachschaden stellt eine Polizeibeamtin fest, dass das Fahrzeug des Unfallverursachers einem Ausländer gehört. Die Ermittlungen begründen den Verdacht, dass das Fahrzeug nicht versichert sein kann, weil sich am Unfallfahrzeug Kennzeichen befinden, die nicht für den Pkw ausgegeben wurden. Der Ausländer hatte den Pkw in Düsseldorf gekauft und mit Kennzeichen versehen, die er sich aus seiner Heimat mitgebracht hat. Der Geschädigte verlangt von der Beamtin, seine privaten Rechtsansprüche zu sichern. Rechtslage?

Da der Fahrzeugführer im Verdacht steht, Verkehrsstraftaten begangen zu haben (Kennzeichenvergehen, Verstoß gegen das Pflichtversicherungsgesetz), ist bereits zum Zwecke der Strafverfolgung eine Personalienfeststellung geboten, außerdem ist der Strafanspruch des Staates zu sichern (Festsetzung einer Sicherheitsleistung).

Falls der Geschädigte zur »Sicherung seiner privaten Rechtsansprüche« mit einem Personalienaustausch nicht zufrieden ist, kann er die für die Festsetzung der Sicherheitsleistung erforderliche Zeit nutzen (das kann durchaus längere Zeit in Anspruch nehmen), um die Entscheidung eines Richters zu einem persönlichen Sicherheitsarrest herbeizuführen (§ 230 Abs. 3 BGB). Ein richterlicher Beschluss kann auch telefonisch eingeholt werden. Auf Anordnung des Gerichtes ist die festgehaltene Person dann allerdings dem Gericht vorzuführen.

Falls die zur Abwicklung der Erhebung und Festsetzung einer Sicherheitsleistung erforderliche Zeit nicht ausreicht, um bei Gericht einen »persönlichen Arrest« zu erwirken, kann der Ausländer gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 PolG NRW in Gewahrsam genommen werden, weil zugunsten des Geschädigten die Voraussetzungen von
§§ 229, 230 Abs. 3 BGB gegeben sind und die Gewahrsamnahme zum Schutz seiner privaten Rechte dann unerlässlich ist.

10.0 Gewahrsamnahme von Minderjährigen

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Nach § 35 Abs. 2 PolG NRW kann die Polizei Minderjährige in Gewahrsam nehmen, die sich der Obhut der Sorgeberechtigten entzogen haben, um sie den Sorgeberechtigten oder dem Jugendamt zuzuführen.

In der VVPolG NRW zu § 35 heißt es:

35.2 (zu Absatz 2)
Nicht erforderlich ist, dass von den Minderjährigen eine konkrete Gefahr ausgeht oder ihnen eine solche droht.

Personen, die sich der Obhut von Sorgeberechtigten entziehen, begehen weder eine Straftat noch eine Ordnungswidrigkeit.

Damit das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Sorgeberechtigten dennoch durchgesetzt werden kann, lässt es das Polizeigesetz zu, Minderjährigen in Gewahrsam zu nehmen, um sie entweder dem Sorgeberechtigten oder dem Jugendamt zuzuführen.

[Sorgerecht:] Das Sorgerecht umfasst das Recht, den Aufenthaltsort des Minderjährigen zu bestimmen und ist Teil der elterlichen Sorge (§ 1626 BGB - Elterliche Sorge, Berücksichtigung der wachsenden Selbständigkeit des Kindes).

Inhalt und Grenzen der Personensorge sind im § 1631 BGB (Inhalt und Grenzen der Personensorge) geregelt. Danach umfasst die Personensorge insbesondere die Pflicht und das Recht, das Kind zu pflegen, zu erziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen.

[Aufenthaltsbestimmungsrecht:] »Das Aufenthaltsbestimmungsrecht ist in § 1631 Abs. 1 BGB geregelt. Minderjährige stehen danach unter der elterlichen Sorge bzw. der sorgeberechtigten Personen, die neben der Bestimmung des Wohnsitzes des Minderjährigen, auch den tätsächlichen Aufenthaltsort bestimmen dürfen. Dies umfasst auch die Bestimmung des Umgangs mit anderen Personen nach § 1632 Abs. 2 BGB.« [En28]

Ein Minderjähriger hat sich der Obhut von Sorgeberechtigten entzogen, wenn er sich ohne Wissen des Sorgeberechtigten entfernt hat und der momentane Aufenthaltsort des Minderjährigen dem Sorgeberechtigten nicht bekannt ist. Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung ergibt sich aus § 35 Abs. 2 PolG NRW aber auch dann einen Anspruch auf polizeiliches Einschreiten, wenn den Erziehungsberichtigten der Aufenthaltsort ihres Kindes zwar bekannt ist, sie aber nicht dazu in der Lage sind, das ihnen zustehende Aufenthaltsbestimmungsrecht durchsetzen zu können.

[Welche Gefahr ist abzuwehren?] Bei der Ingewahrsamnahme von Minderjährigen auf der Grundlage von § 35 Abs. 2 PolG NRW geht es nach dem Wortlaut der Befugnis darum, »einen privaten Rechtsanspruch von Personen zu sichern, deren Erziehungsrechte bedroht sind«. Mit keinem Wort selbst erwähnt die Befugnis den Minderjährigen selbst und die ihm drohenden Gefahren, die abgewehrt werden sollen. Eine solche Sichtweise lässt sich mit der polizeilichen Aufgabenzuweisung nicht in Einklang bringen, so dass hier die Rechtsauffassung vertreten wird, dass nicht vorrangig die elterliche Sorge, sondern eher das Subjekt dieser Sorge (das Kind, das sich in einer gefahrenbegründenden Situation befindet) polizeiliches Einschreiten zu rechtfertigen vermag.

Davon geht auch das Jugendschutzgesetz aus, denn unabhängig von den Voraussetzungen des § 35 Abs. 2 PolG NRW davon kann die Polizei Kinder und Jugendliche auch dann in Gewahrsam nehmen, wenn diese sich an jugendgefährdenden Orten aufhalten. In solchen Fällen ergibt sich die Verpflichtung zur Gewahrsamnahme aus § 8 JuSchG.

Dort heißt es u.a.:

Hält sich ein Kind oder eine jugendliche Person an einem Ort auf, an dem ihm oder ihr eine unmittelbare Gefahr für das körperliche, geistige oder seelische Wohl droht, so hat die zuständige Behörde oder Stelle die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Wenn nötig, hat sie das Kind oder die jugendliche Person zum Verlassen des Ortes anzuhalten, der erziehungsberechtigten Person (...) zuzuführen oder, wenn keine erziehungsberechtigte Person erreichbar ist, in die Obhut des Jugendamtes zu bringen.

In solchen Fällen dient polizeiliches Einschreiten zwei Zielen:

  •  Abwehr einer Gefahr, in der sich das Kind oder der Minderjährige befindet
  •   Realisierung des elterlichen Sorgerechts.

[Beispiel:] Polizeibeamte kontrollieren zur Nachtzeit einen etwa 10 Jahre alten Jungen, der auf dem Bahnhofsvorplatz Personen anbettelt. Es stellt sich heraus, dass der Junge von zu Hause weggelaufen ist. Rechtslage?

Offenkundig ist, dass sich das Kind zu einem Zeitpunkt auf dem Bahnhofsvorplatz aufhält, der um diese Zeit als ein jugendgefährdender Ort anzusehen ist. Da das Kind von zu Hause weggelaufen ist und die Sorgeberechtigten nicht wissen, wo sich ihr Kind zurzeit aufhält, kann das Kind von der Polizei in Gewahrsam genommen werden, um es den Sorgeberechtigten oder dem Jugendamt zuzuführen.

Die Polizei wird das Kind den Sorgeberechtigten zuführen, wenn diese in der Nähe wohnen. Denkbar wäre es aber auch, das Kind so lange auf der Polizeiwache festzuhalten, bis dass die von der Polizei benachrichtigten Sorgeberechtigten ihr Kind bei der Polizei selbst abholen.

Ist es nicht möglich, ein auf der Grundlage von § 35 Abs. 2 PolG NRW in Gewahrsam genommenes Kind kurzfristig den Sorgeberechtigten zu übergeben, ist das Kind in die Obhut des örtlich zuständigen Jugendamtes zu geben.

Unabhängig davon könnte das Kind auch auf der Grundlage von § 8 JuSchG in Gewahrsam genommen werden, weil dem Kind am Antreffort eine unmittelbare Gefahr für das körperliche, geistige oder seelische Wohl droht, so dass die zuständige Behörde oder Stelle die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen hat.

[Beispiel:] Passanten haben die Polizei um Einschreiten ersucht, weil vier Jungen im Alter von 10 bis 12 Jahren im Stadtpark Alkohol trinken. Als Polizeibeamte am Einsatzort eintreffen, nimmt einer der Jungen gerade einen tiefen Schluck aus einer Wodkaflasche. Die anderen bestreiten, Alkohol getrunken zu haben, obwohl sie erkennbar unter Alkoholeinwirkung stehen. Von den Beamten werden die vier Kinder zur Polizeiwache gebracht, wo ihre Identität festgestellt werden kann. Dort werden zwei Jungen von ihren Eltern abgeholt, die beiden anderen werden von der Polizei in die Obhut der Eltern gebracht. Rechtslage?

Offenkundig ist, dass Polizeibeamte in diesem Falle nicht untätig bleiben dürfen, sondern von Gesetzes wegen dazu verpflichtet sind, geeignete gefahrenabwehrende Maßnahmen zu treffen.

In Betracht kommt in diesem Fall ein »Verbringen der Kinder in die Obhut sorgeberechtigter Personen«.

Als Befugnis kommt § 35 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW in Betracht. Danach kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn 1. das zum Schutz der Person gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist, insbesondere weil die Person sich erkennbar in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand oder sonst in hilfloser Lage befindet.

Im Beispielsfall kann davon ausgegangen werden, dass den Kindern durch den Alkoholgenuss Gesundheitsgefahren drohen. Ziel der polizeilichen Maßnahme ist es aber nicht, die Kinder zur Abwehr dieser Gefahr in eine polizeiliche Gewahrsamszelle einzuliefern. Vielmehr kann es nur das Ziel der Polizei sein, die Kinder der Obhut ihrer Sorgeberechtigten zuzuführen.

Diesbezüglich enthält der § 35 Abs. 2 PolG NRW folgende Regelung: »Die Polizei kann Minderjährige, die sich der Obhut der Sorgeberechtigten entzogen haben, in Gewahrsam nehmen, um sie den Sorgeberechtigten oder dem Jugendamt zuzuführen.«

Diese Befugnis würde ausschließlich greifen, wenn sich ein Minderjähriger der Obhut der Sorgeberechtigten »entzogen« hat. Davon kann im Beispielsfall jedoch nicht ausgegangen werden, denn möglicherweise wohnen die Kinder ja ganz in der Nähe des Antreffortes.

Deshalb wird hier die Rechtsauffassung vertreten, dass § 35 Abs. 2 PolG NRW es der Polizei auch dann erlaubt, Minderjährige ihren Sorgeberechtigten zuzuführen, wenn der Anlass der Zuführung im unmittelbaren Zusammenhang mit der Ausübung des Sorgerechtes steht, das zurzeit von den Eltern nicht ausgeübt werden kann, weil ihre »Sprösslinge von den Freiheitsrechten Gebrauch machen, die ihnen zustehen«.

Davon kann hier ausgegangen werden, denn ab einem bestimmten Alter können Eltern gar nicht wissen, wo sich ihre Kinder zurzeit aufhalten. Außerdem müssen Polizeibeamte sorgeberechtigten Personen in solchen Fällen davon in Kenntnis setzen, unter welchen Voraussetzungen sie das Kind angetroffen haben.

[Beispiel:] Um 20.00 h ersucht ein besorgter Vater die Polizei um Einschreiten, weil seine 14-jährige Tochter von zu Hause weggelaufen ist und sich zurzeit im Haus ihres Freundes aufhält, der bei seinem Vater wohnt. Dort, so sagt der besorgte Vater, habe er seine Tochter vor ein paar Minuten angesprochen und aufgefordert, mit ihm nach Hause zu kommen. Daraufhin sei seine Tochter zurück ins Haus ihres Freundes gerannt. Der Wohnungsinhaber habe ihm daraufhin die »Tür vor der Nase« zugeschlagen. Der Vater verlangt von der Polizei, dafür zu sorgen, dass er das ihm zustehende Aufenthaltsbestimmungsrecht über seine minderjährige Tochter ausüben kann. Rechtslage?

Tatsache ist, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht des Vaters zurzeit gefährdet ist, denn es ist ihm nicht möglich, von seinem Recht Gebrauch zu machen, obwohl er weiß, wo sich seine Tochter zurzeit befindet. Die Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, lautet, ist es aus polizeilicher Sicht erforderlich, dafür zu sorgen, dass das »Aufenthaltsbestimmungsrecht des Vaters« jetzt und sofort durchgesetzt werden muss.

Geht man davon aus, dass ein Anspruch auf polizeiliches Einschreiten immer dann besteht, wenn ein Rechtsgut gegenwärtig gefährdet ist, dann müsste die Polizei in diesem Beispiel einschreiten, denn immerhin ist die »Rechtsordnung« so lange gegenwärtig bedroht, wie dieser Schaden andauert.

[Fazit:] Die rechtliche Lösung eines solchermaßen komplizierten Sachverhalts macht es aber erforderlich, unterschiedlichste Aspekte zu prüfen und zu bewerten. Tatsache ist, dass sich die Polizei beim Bekanntwerden eines solchen Sachverhalts nicht einfach mit der Begründung vom Einsatzort entfernen kann, dass es sich hier um eine »Privatangelegenheit« handelt, für die sie nicht zuständig ist. Vielmehr wird sie sorgfältig abzuwägen haben, ob der Minderjährigen in der in Frage kommenden Wohnung Gefahren drohen oder nicht. Von dieser Gefahrenprognose wird es letztendlich abhängig sein, ob die Wohnung, in der sich die Minderjährige zurzeit befindet, auch gegen den Willen des Wohnungsberechtigten betreten werden kann.

[Durchsuchung zur Tageszeit:] Gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW (Betreten und Durchsuchung von Wohnungen) kann die Polizei eine Wohnung ohne Einwilligung des Inhabers betreten und durchsuchen, »wenn 1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in ihr eine Person befindet, die nach § 10 Abs. 3 vorgeführt oder nach § 35 in Gewahrsam genommen werden darf«. Diese Voraussetzungen sind gegeben, denn »Minderjährige, die sich dem Aufenthaltsbestimmungsrecht ihrer Eltern entzogen haben«, können von der Polizei in Gewahrsam genommen werden, um sie in die Obhut sorgeberechtigter Personen zurückzuführen.

[Nachtzeitregelung:] Gemäß § 104 Abs. 3 StPO (Durchsuchung von Räumen zur Nachtzeit) umfasst diese in dem Zeitraum vom ersten April bis dreißigsten September die Stunden von neun Uhr abends bis vier Uhr morgens und in dem Zeitraum vom ersten Oktober bis einunddreißigsten März die Stunden von neun Uhr abends bis sechs Uhr morgens. Diese Regelung gilt auch für Durchsuchungen zum Zweck der Gefahrenabwehr.

Auf der Grundlage von § 41 Abs. 1 Nr. 4 PolG NRW ist das nur zulässig, wenn 4. das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder für Sachen von bedeutendem Wert erforderlich ist.

[Fazit:] Während um 20.00 h die Polizei die Wohnung notfalls auch gegen den Willen des Wohnungsinhabers betreten kann, wenn dieser sich weigern sollte, die Minderjährige in die Obhut des Vaters zu übergeben, ist das bereits eine Stunde später rechtlich durchaus bedenklich, es sei denn, dass Fakten bekannt sind, die die Annahme rechtfertigen, dass der Minderjährigen in der Wohnung gegenwärtige Gefahren für »Leib, Leben oder Freiheit« drohen.

11.0 Entwichene Gefangene

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Die Polizei kann auf der Grundlage von zwei Befugnissen entwichene Gefangene oder diesen gleichgestellte Personen in Gewahrsam nehmen, um diese in eine JVA oder in ein Landeskrankenhaus zurückzubringen, in denen diese entwichenen Personen untergebracht sind.

§ 87 StVollzG (Festnahmerecht)
§ 35 Abs. 3 PolG NRW (Gewahrsamnahme entwichener Gefangener)

[Auf Ersuchen der Anstalt:] Die Polizei kann entwichene Gefangene oder Gefangenen gleichgestellte Personen auf der Grundlage von § 87 StVollzG auf Ersuchen der Anstalt festnehmen, aus deren Gewahrsam sich die Person unerlaubt entfernt hat (Flucht aus JVA, keine Rückkehr vom Freigang etc.).

[Ohne Festnahmeersuchen:] Gemäß § 35 Abs. 3 PolG NRW kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, die aus dem Vollzug von Untersuchungshaft, Freiheitsstrafen oder freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung entwichen ist oder sich sonst ohne Erlaubnis außerhalb der Justizvollzugsanstalt aufhält.

[Definition Gefangener:] Gefangene sind Personen, die entweder von der Polizei selbst festgenommen bzw. in Gewahrsam genommen wurden oder aber aufgrund eines richterlichen Beschlusses in einer JVA einsitzen, bzw. sich in einem Landeskrankenhaus in Sicherungsverwahrung befinden.

[Beispiel:] Im Januar 2010 konnten aus der Justizvollzugsanstalt in Münster zwei Insassen ausbrechen. Die beiden Insassen konnten über ein Oberlicht in der Toilette eines zum Gefängnis gehörenden Produktionsbetriebs entkommen. Erst im November hatte ein Ausbruch von zwei Schwerkriminellen aus der Justizvollzugsanstalt (JVA) Aachen eine Diskussion um die Sicherheit der Gefängnisse in Nordrhein-Westfalen ausgelöst. Die unter anderem wegen Mordes und Mordversuchs zu lebenslanger Haft und anschließender Sicherungsverwahrung verurteilten Männer waren mit zwei Pistolen geflohen und hatten vorübergehend mehrere Geiseln genommen, bevor sie wieder festgenommen werden konnten. Die Polizei wurde in beiden Fällen um Fahndung ersucht. Rechtslage? [En29]

Sobald der Polizei ein Fahndungsersuchen vorliegt, einen Gefangenen festzunehmen, der aus einer JVA entflohen ist, erfolgt die Festnahme des entwichenen Gefangenen auf der Grundlage von § 87 StVollzG.

[Beispiel:] An einem Sonntagnachmittag wird die Polizei davon in Kenntnis gesetzt, dass ein wegen Mordes und Vergewaltigung im Landeskrankenhaus einsitzender Mann, vom Freigang nicht zurückgekommen ist. Rechtslage?

In Sicherungsverwahrung einsitzende »Gewalttäter« sind Gefangenen gleichgestellt. Da ein Festnahmeersuchen der Anstalt vorliegt, handelt es sich um eine Festnahme im Sinne von § 87 StVollzG.

[Beispiel:] An einem schönen Sonntagnachmittag fällt einer Streife ein Mann auf, der vom äußeren Erscheinungsbild »Insasse« des Landeskrankenhauses sein könnte, das sich im Zuständigkeitsbereich der Polizeibehörde befindet. Als die Beamten den Mann ansprechen, bestätigt sich diese Annahme. Die Beamten wissen aufgrund der Häufigkeit solcher Vorkommnisse, dass sich Freigänger in dem Landeskrankenhaus in der Regel spätestens um 17.00 h wieder zurückmelden müssen. Da es bereits 17.30 h ist, bringen Sie den Mann kurzerhand zum Landeskrankenhaus. Die Beamten kommen dadurch dem Pförtner zuvor, der gerade die Polizei davon in Kenntnis setzen wollte, dass ein »Freigänger« vom Freigang nicht zurückgekommen ist. Rechtslage?

Da zum Zeitpunkt der Ergreifung des Mannes kein Festnahmeersuchen des Landeskrankenhauses vorliegt, wird die Person in diesem Fall auf der Grundlage von§ 35 Abs. 2 PolG NRW in Gewahrsam genommen und zum Landeskrankenhaus gebracht.

12.0 Quellen

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Endnote 01
Freiheitsentziehung - Freiheitsbeschränkung
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/bverfg/05/1-bvr-142-05.php
BVerfG 1 BvR 142/05 (1. Kammer des Ersten Senats) - Beschluss vom 8. März 2011 (LG Hamburg/AG Hamburg-Altona)
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Endnote 02
Zitiert nach
BVerfG 2 BvR 1357/05 - 18. August 2005 (OLG Düsseldorf/LG Duisburg)
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/bverfg/05/
2-bvr-1357-05.php
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Endnote 03
Zitiert nach:
BVerfGE 96, 68 - DDR-Botschafter
Beschluss des Zweiten Senats vom 10. Juni 1997 - 2 BvR 1516/96
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv096068.html
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Endnote 04
Freiheitsentziehung - Freiheitsbeschränkung
BVerfG 1 BvR 142/05 (1. Kammer des Ersten Senats) - Beschluss vom 8. März 2011 (LG Hamburg/AG Hamburg-Altona)
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/bverfg/05/1-bvr-142-05.php
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Endnote 05
Zitiert nach:
Niedersächsischer Landtag - 16. Wahlperiode - Drucksache 16/2480
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Endnote 06
Käfige als Gefangenensammelstelle
http://www.heise.de/tp/artikel/33/33444/1.html
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Endnote 07
Rechtswidrige Gewahrsamnahmen in Käfigen anlässlich des G8-Gipfels 2007 in Heiligendamm: Zitiert nach:
http://www.rav.de/publikationen/mitteilungen
/mitteilung/urteile-des-verwaltungsgerichts-
schwerin-zu-rechtswidrigen-freiheitsentziehungen-
in-den-g8-kaefigen-von-rostock-160/?utm_
source=twitterfeed&utm_medium=twitter
http://archiv.labournet.de/diskussion/wipo/seattle/
g8-07/grundrechte.html
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Endnote 08
Kesselgewahrsam in Hamburg
http://polizeirecht.rav.de/index.php?sent=detail&id=124&t=e
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Endnote 09
Dortmunder Kessel:
http://www.dortmunder-polizeikessel.de/doku/index.htm
Beschluss OVG NRW vom 02.03.2001 - 5 B 273/01
http://www.justiz.nrw.de/nrwe/ovgs/ovg_nrw/
j2001/5_B_273_01beschluss20010302.html
Aufgerufen am 06.08.2014
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Endnote 10
Rechtswidrigkeit des Kesselgewahrsams
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20091111_1bvr285308.html
Aufgerufen am 06.08.2014
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Endnote 11
Blockupy-Demonstration 2013 in Frankfurt
VG Frankfurt
Presseerklärung vom 14.03.2014 - Nr. 07/2014
http://www.vg-frankfurt.justiz.hessen.de/irj/
VG_Frankfurt_am_Main_Internet?
rid=HMdJ_15/VG_Frankfurt_am_Main_
Internet/sub/e3e/e3e60fde-9c2a-b441
-f012-f312b417c0cf,,,11111111-2222-
3333-4444-100000005003%26overview=true.htm
Aufgerufen am 12.06.2017
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Endnote_11a
Schadenersatz wegen Kesselgewahrsam
Beschluss vom 14. Februar 2017 - 1 BvR 2639/15
http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/
Entscheidungen/DE/2017/02/rk20170214_1bvr263915.html

Aufgerufen am 12.06.2017
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Endnote 12
Lückenloser Rechtsschutz -
http://www.bverfg.de/entscheidungen
/rk20051213_2bvr044705.html
Aufgerufen am 06.08.2014
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Endnote 13
Inobhutnahme von Kindern und Jugendlichen 2013
http://www.stern.de/panorama/verwahrlosung
-jugendaemter-nahmen-noch-nie-so-viele-kinder
-in-obhut-2126544.html
Aufgerufen am 06.08.2014
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Endnote 14
Unmittelbarkeit - vergleiche BVerwG, Urt. v. 26.2.1974 - I C 31.72
https://openjur.de/u/679236.html
Aufgerufen am 06.08.2014
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Endnote 15
Unmittelbar bevorstehende Straftat
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 08.12.2011 - 5 A 1045/09
http://www.justiz.nrw.de/nrwe/ovgs/ovg_nrw/
j2011/5_A_1045_09beschluss20111208.html
Aufgerufen am 06.08.2014
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Endnote 16
Präventivgewahrsam
BVerwG Urteil vom 26.02.1974 (I C 31.72)
Zitiert nach: Alpmann Schmidt
http://www.ejura-examensexpress.de/
online-kurs/entsch_show_neu.php?Alp=1&dok_id=618
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Endnote 17
BVerwG Urteil vom 26.02.1974 (I C 31.72)
Zitiert nach: Alpmann Schmidt
http://www.ejura-examensexpress.de/online-kurs/entsch_show_neu.php?Alp=1&dok_id=618
Aufgerufen am 06.08.2014
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Endnote 18
Hundegebell als Ruhestörung - (OLG Brandenburg, 11.01.2007, 5 U 152/05)
Zitiert nach:
http://www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de
/jportal/portal/t/279b/bs/10/page/sammlung.psml?pid
=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid
=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults
=1&fromdoctodoc=yes&doc.id
=JURE070096896&doc.par
t=L&doc.price=0.0#focuspoint
Aufgerufen am 06.08.2014
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Endnote 19
Ruhestörung durch Ehekrach
http://www.kostenlose-urteile.de/
AG-Duesseldorf_302-OWi-904-Js-70891_
Ehekrach-Laenger-als-eine-halbe-Stunde
-andauernder-Ehestreit-gilt-als-Stoerung-der-
Nachtruhe.news13703.htm
Aufgerufen am 06.08.2014
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Endnote 20
BVerwG, Urt. v. 26.2.1974 - I C 31.72
Zitiert nach: Alpmann Schmidt
http://www.ejura-examensexpress.de/online-kurs/entsch_show_neu.php?Alp=1&dok_id=618
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Endnote 21
Störung der Nachtruhe
http://www.kostenlose-urteile.de/VG-Schleswig_
3-A-20997_Festnahme-wegen-Stoerung-der-
Nachtruhe-durch-laute-Musik-und-trommeln-gegen
-die-Wand-kann-zulaessig-sein.news17751.htm
Aufgerufen am 06.08.2014
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Endnote 22
Eine kurzfristige Ruhestörung der Allgemeinheit erfüllt nicht die Merkmale einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung und schließt somit polizeilichen Präventivgewahrsam aus.
https://openjur.de/u/130766.html
Aufgerufen am 06.08.2014
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Endnote 23
ACAB und Beleidigung
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/12-08/index.php?sz=12
Aufgerufen am 06.08.2014
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Endnote 24
Präventiv-Unterbingungsgewahrsam:
VG Hannover 10. Kammer, Urteil vom 04.07.2012, 10 A 1994/11
http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/portal
/page/bsndprod.psml?doc.id=MWRE120002473&st
=null&showdoccase=1
Aufgerufen am 06.08.2014
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Endnote 25
Präventivgewahrsam
http://polizeirecht.rav.de/index.php?sent=detail&id=121&t=e
Aufgerufen am 06.08.2014
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Endnote 26
Zitiert nach:
Niedersächsisches OVG · Urteil vom 24. Februar 2014 · Az. 11 LC 228/12 - https://openjur.de/u/679236.html
Aufgerufen am 06.08.2014
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Endnote_26a
Präventionsgewahrsam zur Verhütung von Straftaten zulässig
BVerfG, Beschluss vom 18. April 2016 - 2 BvR 1833/12
http://www.bverfg.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/
2016/04/rk20160418_2bvr183312.html

Aufgerufen am 10.08.2016
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Endnote_26b
Kein Polizeirecht bei der Abschiebung von ausreisepflichtigen Personen
http://www.migrationsrecht.net/kommentar-aufenthaltsgesetz-aufenthg-gesetz-aufenthalt-erwerbstaetigkeit-aufenthaltserlaubnis-niederlassungserlaubnis-aufenthg/kommentierung-festnahmerecht.html
Aufgerufen am 16.12.2016
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Endnote_26c
Abschiebehaft
BVerfG, Beschluss vom 04.09.2009 - 2 BvR 2520/07
https://openjur.de/u/372122.html
Aufgerufen am 16.12.2016
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Endnote_26d
Abschiebehaft
BVerfG, Beschluss vom 04.09.2009 - 2 BvR 2520/07
https://openjur.de/u/372122.html
Aufgerufen am 15.12.2016
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Endnote_26e
Gewahrsamnahme
http://www.migrationsrecht.net/kommentar-aufenthaltsgesetz-aufenthg-gesetz-aufenthalt-erwerbstaetigkeit-aufenthaltserlaubnis-niederlassungserlaubnis-aufenthg/kommentierung-festnahmerecht.html
Aufgerufen am 15.12.2016
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Endnote 27
Aufenthaltsverbot für Fußballfans - Verwaltungsgericht Braunschweig, Beschlüsse vom 27. August 2013 – 5 B 154/13
http://www.rechtslupe.de/verwaltungsrecht
/innenstadt-verbot-fuer-hooligans-bei-heimspielen-365811
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Endnote 28
Aufenthaltsbestimmungsrecht
Zitiert nach:
http://www.juraforum.de/lexikon/aufenthaltsbestimmungsrecht
Aufgerufen am 06.08.2014
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Endnote 29
http://www.faz.net/aktuell/gesellschaft/kriminalitaet
/justizvollzugsanstalt-muenster-haeftlinge
-fliehen-durch-defektes-oberlicht-1909633.html
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