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§ 35 PolG NRW (Gewahrsam)
  

Alfred Rodorf
Januar 2019

 

  VVPolG NRW zu § 35
01 Allgemeines zu § 35 PolG NRW
01.1 Eingriff in die persönliche Bewegungsfreiheit
01.2 Hohe Anforderungen an Freiheitsentziehungen
01.3 Gewahrsam als Verwaltungsakt
01.4 Gewahrsamsordnung
01.5 Ort des Gewahrsams
02 Ermächtigungsvoraussetzungen im Überblick
02.1 Schutzgewahrsam, Abs. 1 Nr. 1
02.2 Verhinderung von Straftaten, Abs. 1 Nr. 2
02.3 Verhinderung von OWi von erheblicher Bedeutung, Abs. 1 Nr. 2
02.4 Durchsetzung einer Platzverweisung, Abs. 1 Nr. 3
02.5 Durchsetzung einer Wohnungsverweisung, Abs. 1 Nr. 4
02.6 Gewahrsam zum Schutz privater Rechte, Abs. 1 Nr. 5
02.7 Durchsetzung Aufenthaltsanordnung oder Kontaktverbot, Abs. 1 Nr. 6
02.8 Gewahrsam von Minderjährigen, Abs. 2
02.9 Gewahrsam von entwichenen Gefangenen, Abs. 3
03 Gewahrsam und Formvorschriften
04 Sonderfälle des Gewahrsams
04.1 Inobhutnahme gem. § 42 SGB VIII
04.2 Psychisch kranke Personen
04.3 Sonderfälle Schutzgewahrsam
04.4 Präventivgewahrsam
04.5 EGMR 2013 Urteil Präventivgewahrsam
04.6 EGMR 2013 Minderheitenvotum zum Präventivgewahrsam
04.7 OVG Niedersachsen 2014 zum Präventivgewahrsam
04.8 BVerfG - Präventivgewahrsam zur Verhütung von Straftaten zulässig
04.9 Kesselgewahrsam
04.10 BVerfG 2016 - Festhalten zur ID-Feststellung bei Tumultdelikten
04.11 Abschiebehaft und Ausreisegewahrsam
05 Quellen

VVPolG NRW zu § 35

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Gewahrsam (zu § 35)

35.0
§ 35 regelt den Entzug der Freiheit zur Gefahrenabwehr. Eine Freiheitsentziehung liegt außerdem in den Fällen der Durchsetzung einer Vorladung gemäß § 10 Abs. 3 oder Durchführung einer Identitätsfeststellung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 vor. Die Vorschriften über die Freiheitsentziehung in Strafverfahren (Verhaftung und vorläufige Festnahme, insbesondere nach den §§ 112 ff., 127 und 163b StPO) bleiben unberührt.

35.1 (zu Absatz 1)

35.11
Bevor eine hilflose Person in Gewahrsam genommen wird, ist zu prüfen, ob sie - ggf. unter Einschaltung des Rettungsdienstes - unmittelbar einem Angehörigen oder einer anderen geeigneten Stelle (Krankenhaus, Heim o. ä.) übergeben werden kann. Ebenso ist zu verfahren, wenn eine hilflose Person in Gewahrsam genommen worden ist. Soll eine hilflose Person in das Polizeigewahrsam eingeliefert werden, ist zuvor die Gewahrsamsfähigkeit durch einen Arzt feststellen zu lassen. Hilflosigkeit liegt insbesondere vor, wenn bei einer Person tiefgreifende Störungen des Bewusstseins, der Orientierung, der Wahrnehmung, der Auffassung oder auch des Denkens einzeln oder in Kombination auftreten.

35.12
Wird aufgrund des § 35Abs. 1 Nr. 4 eine gerichtliche Entscheidung gemäß § 36 herbeigeführt, ist die berechtigte Person unverzüglich zu unterrichten und darauf hinzuweisen, dass sie die Möglichkeit hat, gemäß § 918 ZPO einen über die Gewahrsamnahme hinausgehenden Sicherheitsarrest beim Arrestgericht (§ 919 ZPO) zu beantragen. Die verpflichtete Person ist im Falle eines Sicherheitsarrestantrages der berechtigten Person durch die Polizei dem Arrestgericht vorzuführen.

35.2 (zu Absatz 2)
Nicht erforderlich ist, dass von den Minderjährigen eine konkrete Gefahr ausgeht oder ihnen eine solche droht.

35.3 (zu Absatz 3)
Die Ingewahrsamnahme ist zulässig, wenn noch kein Vollstreckungshaftbefehl oder noch kein Ersuchen der Justizvollzugsanstalt vorliegt. Die Justizvollzugsanstalt ist unverzüglich zu unterrichten. Für die Zurückbeförderung der betroffenen Person sind möglichst die Sammeltransporteinrichtungen der Justizbehörden in Anspruch zu nehmen. 

01 Allgemeines zu § 35 PolG NRW

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Im Dezember 2018 wurde  die Gewahrsamsbefugnis modifiziert und durch die nunmehr im § 35 Abs. 1 Nr. 6 PolG NRW (Gewahrsam) enthaltene Regelung erweitert:

(1) Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

6. das unerlässlich ist, um eine Aufenthaltsanordnung oder ein Kontaktverbot nach § 34b oder die Anordnung einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung nach § 34c durchzusetzen.

Mehr dazu in einer eigenen Randnummer.

An dieser Stelle sollen zuerst einmal die Zusammenhänge erörtert werden, die für das Verstehen der Gewahrsamsbefugnis unverzichtbar sind. 

Als Gewahrsamnahmen sind Rechtseingriffe in die persönliche Bewegungsfreiheit von Personen anzusehen, die zur Gefahrenabwehr erforderlich werden und bei denen es sich immer um Freiheitsentziehungen handelt.

Die Maßnahme ist dadurch gekennzeichnet, dass es erklärtes polizeiliches Ziel ist, eine Person im Rahmen des gesetzlich erlaubten Zeitmaßes an einem Ort so lange festzuhalten, bis die Gefahr beseitigt ist. Durch die damit verbundene Verwahrungsnahme der Person wird ein besonderes Gewaltverhältnis begründet.

Einschlägige Befugnis für die Gewahrsamnahme ist § 35 PolG NRW (Gewahrsam).

[Keine Gewahrsamnahme:] Bei anderen Eingriffen in die persönliche Freiheit von Personen, die nicht auf die Gewahrsamsbefugnis des PolG NRW gestützt werden können, sind Eingriffe in die Bewegungsfreiheit einer Person nur unter den Voraussetzungen der speziellen Befugnisse zulässig, die ebenfalls Eingriffe in die Bewegungsfreiheit einer Person zulassen.

Beispiele:

  • Festhalten und Verbringen einer Person zur Identitätsfeststellung zur Polizeiwache auf der Grundlage von § 12 Abs. 2 PolG NRW

  • Identitätsfeststellung auf der Grundlage von § 163b StPO

  • Vorläufige Festnahme zum Zweck der Strafverfolgung (§ 127 Abs. 2 in Verbindung mit § 112 StPO)

  • Verbringen einer Person zur Entnahme einer Blutprobe auf der Grundlage von § 81c StPO u.a.

01.1 Eingriff in die persönliche Bewegungsfreiheit

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Eine Gewahrsamnahme ist stets mit einem Eingriff in das Grundrecht auf »körperliche Bewegungsfreiheit« verbunden, das durch Art. 2 Abs. 2 GG iVm Art. 104 GG besonders geschützt ist. Der Schutzbereich des Grundrechts umfasst sowohl freiheitsbeschränkende als auch freiheitsentziehende Maßnahmen.

In der VVPolG NRW zu § 35 heißt es dazu:

35.0

§ 35 regelt den Entzug der Freiheit zur Gefahrenabwehr. Eine Freiheitsentziehung liegt außerdem in den Fällen der Durchsetzung einer Vorladung gemäß § 10 Abs. 3 oder Durchführung einer Identitätsfeststellung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 vor. Die Vorschriften über die Freiheitsentziehung in Strafverfahren (Verhaftung und vorläufige Festnahme, insbesondere nach den §§ 112 ff., 127 und 163b StPO) bleiben unberührt.

Bei einer Gewahrsamnahme handelt es sich immer um eine Freiheitsentziehung. Unabhängig davon sind aber auch Eingriffe in die persönliche Bewegungsfreiheit von Personen auf der Grundlage anderer Befugnisse als »Freiheitsentziehungen« anzusenen, wenn die Voraussetzungen der folgenden Definition gegeben sind.

[Definition Freiheitsentziehung:] »Eine Freiheitsentziehung als schwerste Form der Freiheitsbeschränkung ist nur dann gegeben, »wenn die tatsächlich und rechtlich an sich gegebene körperliche Bewegungsfreiheit durch staatliche Maßnahmen nach jeder Richtung hin aufgehoben wird« (vgl. BVerfGE 94, 166, 198)«.[En01] 1

Einer Person wird die Freiheit entzogen, wenn sie:

  • in eine Gewahrsamszelle der Polizei eingeliefert wird

  • gegen ihren Willen in ein Polizeifahrzeug einsteigen muss, um zur Polizeiwache gebracht zu werden

  • von der Polizei längere Zeit gegen ihren Willen an einem Ort festgehalten und

  • daran gehindert wird, diesen »Festhalteort« zu verlassen

  • mit einem Polizeifahrzeug an einen anderen Ort verbracht und dort möglicherweise sogar frei gelassen wird.

Andere Begrifflichkeiten, die im Zusammenhang mit polizeilichem Gewahrsam gebräuchlich sind, sind zum Verständnis der Gewahrsamnahme nur dann hilfreich, wenn klar ist, welche Situationen im polizeilichen Berufsalltag damit gemeint sind.

Zu diesen Begriffen zählen:

  • Sicherheitsgewahrsam

  • Vorbeugungsgewahrsam

  • Verhinderungsgewahrsam

  • Unterbindungsgewahrsam

  • Repressivgewahrsam

  • Präventivgewahrsam.

01.2 Hohe Anforderungen an Freiheitsentziehungen

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»Sowohl Art. 2 GG als auch Art. 104 GG machen deutlich, dass es dem Grundgesetz im Bereich der Freiheitsentziehungen (hier verstanden im Sinne von Freiheitsbeschränkung und/oder Freiheitsentziehung = AR) auf eine besonders rechtsstaatliche, förmliche Regelung ankommt, durch die der Gesetzgeber selbst dazu gezwungen wird, Freiheitsentziehungen in berechenbarer, messbarer und kontrollierbarer Weise zu regeln. Nur der Gesetzgeber soll nach Art. 2 Abs. 2 und Art. 104 Abs. 1 GG darüber entscheiden, in welchen Fällen Freiheitsentziehungen (Eingriffe in die Bewegungsfreiheit einer Person = AR) zulässig sein sollen.« [En02] 2

Im Bereich von Eingriffen in die »körperliche Bewegungsfreiheit einer Person« kommt es dem Grundgesetz auf die Einhaltung besonderer rechtsstaatlicher formaler Regelungen an. Inhalt und Reichweite der Formvorschriften eines freiheitsbeschränkenden Gesetzes sind so auszulegen, dass sie eine der Bedeutung des Grundrechts angemessene Wirkung entfalten können (vgl. BVerfGE 65, 317 [322 f.]). [En03] 3

Im Beschluss des BVerfG vom 8. März 2011 (BVerfG 1 BvR 142/05) heißt es:

»Das Einsperren in eine Gewahrsamszelle auf der Polizeiwache beziehungsweise auf dem Polizeipräsidium sowie als Verbindungsglied zwischen beiden das Verbringen dorthin mittels Polizeifahrzeugen stellen eine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 GG und nicht lediglich eine Freiheitsbeschränkung dar.« [En04] 4

In Anlehnung an diese höchstrichterliche Feststellung handelt es sich immer dann um eine Freiheitsentziehung, wenn eine Person gegen deren Willen:

  • in eine Gewahrsamszelle eingesperrt wird

  • zur Gewahrsamszelle verbracht wird

  • in einem Streifenwagen zur Polizeiwache transportiert wird.

01.3 Gewahrsam als Verwaltungsakt

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Eine Gewahrsamnahme ist ein Verwaltungsakt der Polizei auf der Grundlage von § 35 PolG NRW (Gewahrsam). Nur wenn die Voraussetzungen dieser Befugnis greifen, ist eine Ingewahrsamnahme zulässig. Ist das der Fall, dann entfällt im Falle eines geltend gemachten Rechtsbehelfs (Widerspruch des Betroffenen) die aufschiebende Wirkung, weil es sich um eine polizeiliche Sofortmaßnahme handelt (§ 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Eine Gewahrsamnahme setzt voraus, dass davon betroffenen Personen eröffnet wird, dass sie sich in Polizeigewahrsam befinden. Insoweit ist bereits das Verbringen von Personen im Streifenwagen als Gewahrsamnahme zu qualifizieren, wenn das Verbringen dem Ziel dienen soll, diese Personen in Räumlichkeiten zu verwahren, die für freiheitsentziehende Maßnahmen im Polizeidienstgebäude zur Verfügung stehen (Polizeigewahrsamsräume oder andere dazu geeignete Räume).

[Besonders Gewaltverhältnis:] Personen, die in Polizeigewahrsam genommen wurden, befinden sich in einem so genannten »besonderen Gewaltverhältnis«. Dieses besondere Gewaltverhältnis wird in den Gewahrsamsordnungen der Polizeien näher definiert.

01.4 Gewahrsamsordnung

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Die Gewahrsamsordnung schreibt vor, wie mit Personen umzugehen ist, die ins Polizeigewahrsam eingeliefert werden oder sich darin befinden. Diese Gewahrsamsordnung ist eine für Polizeibeamte verbindliche Norm.

Missachtungen der Gewahrsamsordnung durch Amtswalter sind Dienstpflichtverletzungen.

Alle Länderpolizeien verfügen über Gewahrsamsordnungen.

Wichtige Vorgaben der Gewahrsamsordnung in NRW im Überblick:

  • Nur gewahrsamsfähige Personen dürfen in eine Gewahrsamszelle eingeliefert werden

  • Kinder und Jugendliche sind außerhalb der Gewahrsamsräume zu beaufsichtigen

  • Bei der Aufnahme ist von dem einliefernden Beamten eine Einlieferungsanzeige vorzulegen

  • Über Verwahrte ist als Nachweis der Ingewahrsamnahme die Einlieferungsanzeige zu führen

  • Die Personalien der eingelieferten Person sind festzustellen

  • Dem Verwahrten ist Gelegenheit zu geben, einen Angehörigen oder eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen, sofern der Zweck der Verwahrung dadurch nicht gefährdet wird; hierüber entscheidet die sachbearbeitende Dienststelle. Die Benachrichtigung soll von Amts wegen durchgeführt werden, wenn der Verwahrte selbst nicht in der Lage ist und die Benachrichtigung seinem mutmaßlichen Willen nicht widerspricht. Wenn der Verwahrte nicht wünscht oder darauf verzichtet, dass jemand benachrichtigt wird, so ist dem zu entsprechen, falls nicht besondere Gründe eine Benachrichtigung geboten erscheinen lassen. Der Grund der Nichtbenachrichtigung ist in der Einlieferungsanzeige zu dokumentieren. Bei Minderjährigen, entmündigten oder unter vorläufige Vormundschaft gestellten Personen ist derjenige zu benachrichtigen, dem die Sorge für die Person obliegt.

  • Die Person ist zu durchsuchen, dabei sind Gegenstände sicherzustellen, die den Gewahrsam stören können: Messer, Essbestecke, Schnürsenkel, Rasierklingen, Nagelfeilen, Werkzeuge, Gürtel, Hosenträger, Feuerzeuge, Zündhölzer, Stöcke, Schirme, evtl. auch Arzneimittel. Bargeld und sonstige Wertsachen, die der Sicherstellung nicht unterliegen, sind in amtliche Verwahrung zu nehmen.

  • Bereits gefertigte Sicherstellungsprotokolle sind der Einlieferungsanzeige beizufügen.

  • Verwahrte sollen möglichst einzeln untergebracht werden. Frauen und Männer sind getrennt, Jugendliche getrennt von Erwachsenen unterzubringen. Bei nahen Familienangehörigen (Ehegatten, Eltern, Kindern und Geschwister) sind Ausnahmen zulässig.

  • Als Besucher sollen nur nahe Familienangehörige (...), Rechtsanwälte und Rechtsbeistände, Geistliche und konsularische Vertreter zugelassen werden.

  • Verteidigern ist jederzeit der Kontakt mit seinem Mandanten zu erlauben.

  • Verwahrte sind in angemessenen Zeitabständen, mindestens stündlich, einer Sichtkontrolle zu unterziehen.

  • Die Kontrollen sind mit Uhrzeit und Namenszeichen der kontrollierenden Beschäftigten auf der Einlieferungsanzeige oder einem gesonderten Kontrollblatt einzutragen. Das Kontrollblatt ist mit der Einlieferungsanzeige aufzubewahren

[Hinweis:] Diese, nicht abschließend aufgelisteten Verpflichtungen, die von Polizeibeamten zu beachten sind, machen deutlich, dass es sich bei der Ingewahrsamnahme einer Person bzw. um die Ingewahrsamnahme mehrerer Personen um eine freiheitsentziehende Maßnahme handelt, bei der ein umfangreiches Regelwerk zu beachten ist.

01.5 Ort des Gewahrsams

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Ziel der Ingewahrsamnahme ist es, die in Gewahrsam genommene Person für die Dauer der Ingewahrsamnahme in einem speziell dafür vorgesehenen Raum unterzubringen. Diese Räumlichkeiten sind in der Gewahrsamsordnung näher bezeichnet. Dabei handelt es sich grundsätzlich um Räumlichkeiten, in denen Personen unterzubringen sind, denen von der Polizei ihre Freiheit entzogen wurde.

Im § 1 der Polizeigewahrsamsordnung NRW heißt es: Polizeigewahrsame dienen der kurzzeitigen, sicheren Unterbringung in Zellen und allen sonstigen für den Gewahrsamsbetrieb erforderlichen Räumen (Zugänge, Flure, Nebenräume).

Dazu zählen auch die Gewahrsamsräume in anderen Polizeibehörden, wenn die Gewahrsamsräume der Polizeibehörde, in der eine Person in Gewahrsam genommen worden ist, alle »belegt« sein sollten.

Unter diesen Voraussetzungen kann die zu verwahrende Person ausnahmsweise auch in einem Haftraum einer Justizvollzugsanstalt verwahrt werden, welchen der Leiter der Anstalt der Polizei zu diesem Zweck zur Verfügung stellt (§ 23 Polizeigewahrsamsordnung NRW).

[Andere Räumlichkeiten/Orte:] Als Polizeigewahrsam im oben beschriebenen Sinne sind auch so genannte »Gefangenensammelstellen« anzusehen. Dabei handelt es sich um mobile Vorkehrungen, die sich dazu eignen, in Gewahrsam genommene Personen sicher verwahren zu können (Gefangenenfahrzeuge, mobile Gewahrsamsräume).

02 Ermächtigungsvoraussetzungen im Überblick

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Der § 35 PolG NRW (Gewahrsam) ist sprachlich so gelungen, dass das Lesen des Gesetzestextes ausreicht, sich einen Überblick darüber verschaffen zu können, unter welchen Voraussetzungen Personen von der Polizei in Gewahrsam genommen werden können.

Dort heißt es:

(1) Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

1. das zum Schutz der Person gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist, insbesondere weil die Person sich erkennbar in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand oder sonst in hilfloser Lage befindet,

2. das unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern,

3. das unerlässlich ist, um eine Platzverweisung nach § 34 durchzusetzen,

4. das unerlässlich ist, um eine Wohnungsverweisung oder ein Rückkehrverbot nach § 34a durchzusetzen,

5. das unerlässlich ist, um private Rechte zu schützen, und eine Festnahme und Vorführung der Person nach den §§ 229, 230 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches zulässig ist,

6. das unerlässlich ist, um eine Aufenthaltsanordnung oder ein Kontaktverbot nach § 34b oder die Anordnung einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung nach § 34c durchzusetzen.

(2) Die Polizei kann Minderjährige, die sich der Obhut der Sorgeberechtigten entzogen haben, in Gewahrsam nehmen, um sie den Sorgeberechtigten oder dem Jugendamt zuzuführen.

(3) Die Polizei kann eine Person, die aus dem Vollzug von Untersuchungshaft, Freiheitsstrafen oder freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung entwichen ist oder sich sonst ohne Erlaubnis außerhalb der Justizvollzugsanstalt aufhält, in Gewahrsam nehmen und in die Anstalt zurückbringen.

[Hinweis:] In den folgenden Randnummern werden die Voraussetzungen, unter denen Personen in Gewahrsam genommen werden können, in der oben aufgeführten Reihenfolge, mit gebotener fachlicher Gründlichkeit erörtert.

02.1 Schutzgewahrsam, Abs. 1 Nr. 1

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Im § 35 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW (Gewahrsam) heißt es:

(1) Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

1. das zum Schutz der Person gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist, insbesondere weil die Person sich erkennbar in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand oder sonst in hilfloser Lage befindet.

Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, Personen den erforderlichen Schutz zukommen zu lassen, weil sie selbst nicht mehr dazu in der Lage ist, entsprechende Vorsorge für sich selbst zu treffen.

Der unbestimmte Rechtsbegriff »Gefahr für Leib oder Leben« ist selbsterklärend.

[Freie Willensbestimmung ausschließender Zustand:] Auch ohne medizinische Vorkenntnisse können Polizeibeamte davon ausgehen, dass sich Personen in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand befinden, wenn Personen:

  • unter Schockeinwirkung stehen und Gefahren gar nicht mehr wahrnehmen

  • aufgrund von starkem Alkohol- oder Drogengebrauch Gefahren ignorieren

  • einen Suizid versucht haben und von der Polizei daran gehindert wurden

  • nicht mehr wissen, wie sie heißen oder wo sie wohnen (Demenzerkrankungen etc.)

  • sich völlig apathisch verhalten und auf Zureden nicht reagieren

  • ihr Verhalten so außergewöhnlich ist, dass jeder vernünftige Mensch davon ausgeht, dass diese Person vor sich selbst geschützt werden muss.

Besinnungslose Personen befinden sich in einer lebensbedrohlichen Lage, die sofortige erste Hilfe und das Hinzuziehen eines Notarztes erforderlich macht. Besinnungslose Personen dürfen nicht in Polizeigewahrsam genommen werden. Besinnungslose Personen sind nicht gewahrsamsfähig.

[Sonst in hilfloser Lage:] Diese Formulierung ist als Ergänzung zu dem zuvor beschriebenen Zustand der Hilflosigkeit zu verstehen. Dadurch wird lediglich das Spektrum möglicher Situationen erweitert, in denen Personen zu ihrem eigenen Schutz in Gewahrsam genommen werden können.

Sind die Voraussetzungen für den Schutzgewahrsam einer Person gegeben, wird eine Person von der Polizei nur dann in eine polizeiliche Gewahrsamszelle eingeliefert, wenn diese Person »gewahrsamsfähig« ist.

Dazu heißt es in der AVV zum PolG NRW wie folgt:

35.1 (zu Absatz 1)

35.11

Bevor eine hilflose Person in Gewahrsam genommen wird, ist zu prüfen, ob sie - ggf. unter Einschaltung des Rettungsdienstes - unmittelbar einem Angehörigen oder einer anderen geeigneten Stelle (Krankenhaus, Heim o. ä.) übergeben werden kann. Ebenso ist zu verfahren, wenn eine hilflose Person in Gewahrsam genommen worden ist. Soll eine hilflose Person in das Polizeigewahrsam eingeliefert werden, ist zuvor die Gewahrsamsfähigkeit durch einen Arzt feststellen zu lassen. Hilflosigkeit liegt insbesondere vor, wenn bei einer Person tiefgreifende Störungen des Bewusstseins, der Orientierung, der Wahrnehmung, der Auffassung oder auch des Denkens einzeln oder in Kombination auftreten.

Im Folgenden werden typische Fälle des so genannten »Schutzgewahrsams« problemorientiert vorgestellt.

[Beispiel:] In einer kalten Winternacht (- 5 Grad), wird von der Polizei ein betrunkener Stadtstreicher im Eingangsbereich eines Kaufhauses aufgefunden. Der Mann schläft dort, eingewickelt in die Reste einer Tageszeitung. Der Mann kann von den Polizeibeamten »geweckt« werden, ist aber nicht dazu in der Lage, aufzustehen. Vielmehr stellen die Beamten fest, dass der Mann sich selbst »eingenässt« hat, ansonsten aber einen durchaus lebendigen Eindruck macht, denn er beschimpft die Beamten auf das Übelste. Der Mann wird zur Ausnüchterung in Gewahrsam genommen. Rechtslage?

Offenkundig ist, dass der Mann alkoholbedingt nicht mehr dazu in der Lage ist, sich so zu verhalten, wie das die menschliche Vernunft in einer kalten Winternacht einfordert, um nicht zu erfrieren oder Schaden an der Gesundheit zu nehmen. Es handelt sich folglich um einen Anwendungsfall von § 35 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW.

Ob in diesem Fall die Gewahrsamsfähigkeit durch einen Arzt festgestellt werden muss, ist Tatfrage. Hier wird davon ausgegangen, dass darauf bei Personen verzichtet werden kann, die eine besondere Affinität zum Alkohol haben und zu deren Lebensgewohnheiten es gehört, sich entsprechenden Gefahren, »wann immer sich die Möglichkeit dazu bietet«, mit voller Hingabe hinzugeben.

[Beispiel:] Passanten haben die Polizei darüber in Kenntnis gesetzt, dass auf einer öffentlichen Toilette ein Drogensüchtiger liegt. Vor Ort wird von der Polizei festgestellt, dass es sich um einen jungen Mann handelt, der mit verdrehten Augen und kaum noch ansprechbar in seinem eigenen Erbrochenen liegt. Rechtslage?

Offensichtlich ist, dass der junge Mann sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand bzw. in einer hilflosen Lage befindet. Erkennbar ist auch, dass er dringend ärztlicher Hilfe bedarf. Die Polizei wird diese Person folglich nur dann in Polizeigewahrsam nehmen, wenn ein Arzt die Gewahrsamsfähigkeit dieser Person attestiert hat. Die Beamten werden folglich einen Rettungswagen anfordern, um von einem Notarzt feststellen zu lassen, ob medizinische Hilfe erforderlich ist oder der Mann in Gewahrsam genommen werden kann.

In eine polizeiliche Gewahrsamszelle wird solch eine Person nur dann eingeliefert, wenn ein Arzt die Unbedenklichkeit einer Gewahrsamnahme attestiert.

[Beispiel:] Einem demenzkranken alten Mann ist es gelungen, sich aus dem Pflegeheim zu entfernen, in dem für ihn gesorgt wird. Stunden später wird der Mann von der Polizei auf einer Bank in der Innenstadt angetroffen. Der Mann weiß nicht, wie er heißt und wo er wohnt. Die Beschreibung passt aber genau auf die Person, die von der Pflegeheimleitung bei der Vermisstenmeldung der Polizei mitgeteilt wurde. Der Mann weigert sich, in den Streifenwagen einzusteigen. Behutsam sorgen die Beamten dafür, dass der Mann in den Streifenwagen einsteigt, damit er in die Obhut des Pflegeheims zurückgebracht werden kann. Rechtslage?

Auch wenn die Person nur kurzfristig mit einem Streifenwagen an einen anderen Ort verbracht wird, handelt es sich um eine Gewahrsamnahme im Sinne der Befugnis. Dieser kurzfristige Eingriff in die Bewegungsfreiheit einer Person diente dem Schutz des Mannes, denn er befindet sich in einem Zustand, der sowohl für ihn selbst, aber auch für andere, gefährlich sein kann. Festzustellen ist, dass der Mann in seiner Hilflosigkeit nicht dazu in der Lage ist, für sich selbst zu sorgen. Folglich kann er auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW NRW in Gewahrsam genommen und der Stelle zugeführt werden, wo für ihn »gesorgt« wird.

[Hinweis:] Die Ingewahrsamnahme zum Schutz einer Person setzt nicht voraus, dass diese Person in eine Gewahrsamszelle der Polizei eingeliefert werden muss. Auch das »Verbringen einer Person zu einem Angehörigen oder einer anderen geeigneten Stelle (Krankenhaus, Heim o. ä.) ist als Gewahrsamnahme anzusehen, wenn damit die Zwecke verfolgt werden, die in der Gewahrsamsbefugnis aufgeführt sind.

Da die Befugnis nur »unerlässliche« Maßnahmen zulässt, kommt ein Einschließen in einer Gewahrsamszelle nicht in Betracht, wenn die Person in die Obhut der Familie (Frau, Kinder) oder in die Obhut des Jugendamtes gegeben werden kann.

02.2 Verhinderung von Straftaten, Abs. 1 Nr. 2

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Im § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW (Gewahrsam) heißt es:

(1) Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

2. das unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern.

Diese Alternative der Gewahrsamsbefugnis regelt den so genannten Präventiv- oder Unterbindungsgewahrsam.

[Präventivgewahrsam:] Diese Form des polizeilichen Gewahrsams war in den zurückliegenden 10 Jahren mehrfach Anlass verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen. Präventivgewahrsam bedeutet: eine Person vorbeugend bzw. »verhütend« in Gewahrsam zu nehmen oder einen bestimmten, mit Strafe oder Geldbuße bedrohten Tatbestand zu verhindernd.

Einer dieser Streitfälle wurde 2013 vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte mit dem Tenor entschieden, dass es sich bei dem zur Entscheidung anstehenden Sachverhalt um eine zulässige Form des polizeilichen Präventivgewahrsams gehandelt habe.

Dazu später mehr.

Tatsache ist, dass es sich bei der im § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW enthaltenen Befugnis um eine äußerst komplexe Ermächtigung handelt, die nicht aus sich selbst heraus zu verstehen ist, sondern nur dadurch Konturen gewinnt, indem die Anwendung dieser Befugnis am Beispiel nachvollzogen werden kann. Zuvor ist es aber erforderlich, die in dieser Befugnisalternative selbst benannten unbestimmten Rechtsbegriffe zu klären:

  • unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung

  • Straftat im Sinne der Befugnis

  • Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung (siehe folgende Randnummer)

  • Unerlässlichkeit der Ingewahrsamnahme.

[Unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung:] Der Begriff der »unmittelbar bevorstehenden Begehung« (einer Straftat oder OWi) setzt voraus, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit mit dem Eintritt eines Schadens zu rechnen ist. Der Begriff ist somit gleichzusetzen mit dem einer »unmittelbar bevorstehenden Gefahr« bzw. dem einer »gegenwärtigen Gefahr«. In jedem Fall aber fordert dieser unbestimmte Rechtsbegriff strenge Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des  Schadenseintritts. Das wiederum setzt voraus, dass anhand nachvollziehbarer bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Schaden sofort oder in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.« [En05] 5

Eine Straftat steht dann nicht unmittelbar bevor, wenn zur erneuten Tatbegehung dem Täter sozusagen die dafür erforderlichen Tatmittel fehlen.

[Beispiel:] Im Januar 2008 wurde von der Polizei eine Anti-Atomkraft-Aktivistin in Gewahrsam genommen, weil sie über den Gleiskörper, auf dem ein Castor-Transporter transportiert wurde, eine Seilkonstruktion gespannt hatte, in der sie sich selber einbezogen hatte. Da die Frau auch nach mehrmaliger Zwangsandrohung nicht dazu bereit war, diese »Seilblockade« zu verlassen, wurde sie von Polizeibeamten »befreit« und in Gewahrsam genommen. Die Seile wurden entfernt. Nach ca. 5 Stunden wurde die Frau aus dem Polizeigewahrsam entlassen. Rechtslage?

2011 wurde ein vergleichbarer Fall vom OVG NRW behandelt. Im Beschluss vom 08.12.2011 stellten die Richter des OVG NRW fest, dass die Ingewahrsamnahme rechtswidrig gewesen sei.

In der Begründung heißt es sinngemäß:

Die Aktion wurde durch Polizeibeamte beendet. Schon mit Blick auf den Vorbereitungsaufwand, der notwendig gewesen wäre, um diese Straftat (oder eine andere Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinzeit) zu wiederholen, bestand kein Grund, der die Annahme gerechtfertigt hätte, dass in allernächster Zeit erneut mit einer solchen Störung zu rechnen war. Nach Beendigung der Seilaktion konnten im Rahmen der Aufklärung weder im Bereich der Bahnhöfe noch im Verlauf der Bahnstrecke Störer festgestellt werden. Selbst wenn man zu Gunsten der Polizei unterstellt, die Ausrüstung der Aktivistin sei nicht schon mit Abschluss der Bergung sichergestellt worden, fehlte der Aktivisten jedenfalls jegliches Material, um etwaige Seile an weiteren Bäumen befestigen zu können.

An anderer Stelle heißt es:

Als Orientierungshilfe (für die Annahme einer unmittelbar bevorstehenden Tatwiederholung) setzten die Richter des OVG voraus, dass der Betreffende

  • eine Wiederholung angekündigt hat

  • zur Tatwiederholung aufgefordert hat

  • Waffen oder sonstige verbotene Gegenstände mitführt
    oder

  • als Person anzusehen ist, die bereits aus vergleichbaren Anlässen als Störer angetroffen worden ist, soweit nach den Umständen eine Wiederholung dieser Verhaltensweise unmittelbar zu erwarten ist. [En06] 6

»Nach einem das Polizei- und Ordnungsrecht beherrschenden Rechtsgedanken, der auch dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entspricht, sind an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts um so geringere Anforderungen zu stellen, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist.« [En07] 7

[Straftat im Sinne der Befugnis:] Die Befugnis eröffnet den polizeilichen Präventivgewahrsam zur Verhütung von Straftaten. Besonderen Anforderungen muss die jeweils in Betracht kommende Straftat nicht entsprechen. Insoweit muss es sich nicht um »erhebliche Straftaten« handeln, die es zu verhindern gilt.

[BVerfG 1974:] In einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) vom 26.02.1974 (I C 31.72) heißt es:

»Die Freiheit der Person nimmt einen hohen Rang unter den Grundrechten ein. Die Entziehung der persönlichen Freiheit muss daher stets durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sein (...). Zu den Belangen des Gemeinwohls, gegenüber denen die Freiheit des Einzelnen unter Umständen zurücktreten muss, gehört der Schutz der Allgemeinheit und einzelner vor mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Straftaten. Die öffentliche Sicherheit und das berechtigte Sicherheitsbedürfnis der Gemeinschaft wären ungenügend geschützt, wenn die Polizei ernstlich zu befürchtende Straftaten erforderlichenfalls nicht auch durch unmittelbare Einschränkung der persönlichen Freiheit verhindern dürfte. Die Ingewahrsamnahme aus präventiv-polizeilichen Gründen ist daher ein notwendiges Mittel zum Schutz der rechtsstaatlichen Ordnung vor Rechtsbrüchen.« [En08] 8

[Beispiel:] Nachdem eine Versammlung von der Polizei aufgelöst wurde, weil sie einen unfriedlichen Verlauf annahm, werden Polizeibeamte von gewaltbereiten Personen mit Steinen und Molotow-Cocktails beworfen. Mehrere Personen können ergriffen werden. Die Personen werden so lange in Polizeigewahrsam genommen, bis geklärt ist, was mit ihnen geschehen soll. Rechtslage?

Zuerst einmal ist zu klären, ob im Beispielsfall um polizeiliches Einschreiten zum Zweck der Gefahrenabwehr oder zum Zweck der Strafverfolgung handelt. Diese Entscheidung ist oftmals nicht leicht zu beantworten. Aus diesem Grunde ist anerkannt, dass die Polizei den Zweck ihrer Maßnahmen in Zweifelsfällen selbst bestimmen kann.

Im oben aufgeführten Beispiel dürfte es zuerst einmal darauf ankommen, gewaltbereite Störer sozusagen aus dem Verkehr zu ziehen, damit sie keine weiteren Straftaten im Sinne von § 113 StGB (Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte) und § 114 StGB (Tätlicher Angriff auf Vollstreckungsbeamte) begehen können.

Bei dieser Sichtweise handelt es sich dann um die Ingewahrsamnahme einer Person zur Verhütung der Begehung oder Fortsetzung weiterer Straftaten, die unmittelbar bevorstehen, wenn der Gewalt durch eine unerlässliche Gewahrsamnahme kein Ende bereitet wird.

02.3 Verhinderung von OWi von erheblicher Bedeutung, Abs. 1 Nr. 2

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Im § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW (Gewahrsam) heißt es:

(1) Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

2. das unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern.

[Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung:] Welche Ordnungswidrigkeiten damit gemeint sind, kann weder der Befugnis noch der dazu ergangenen »Allgemeinen Verwaltungsvorschrift (AVV zum PolG NRW)« entnommen werden. Hier wird davon ausgegangen, dass es sich dabei nur um Ordnungswidrigkeiten handelt, die auf unzumutbare Art und Weise Einzelpersonen oder die Allgemeinheit berühren.

In Betracht kommen zum Beispiel Ordnungswidrigkeiten aus dem Umweltrecht (Verschmutzung von Gewässern, unzulässige Entsorgung von Abfällen, Verbrennen von Müll etc.), unerlaubtes Abbrennen pyrotechnischer Gegenstände außerhalb der vom Gesetz erlaubten Zeiten, zum Beispiel in Fußballstadien oder auf dem Weg dahin (§ 23 iVm § 46 SprengV), Mitführen von Vermummungsmitteln anlässlich von Versammlungen (§ 29 VersG) sowie erhebliche Störungen der Nachtruhe im Sinne von § 117 OWiG bzw. § 9 LImschG NRW.

Für die Polizei ist der Präventivgewahrsam zur Abwehr ruhestörenden Lärms zur Nachtzeit ein häufiger Grund zum Einschreiten.

[Ruhestörender Lärm als OWi von erheblicher Bedeutung:] Die Störung der Nachtruhe ist im polizeilichen Berufsalltag oftmals Anlass dafür, eine Person vorübergehend in Polizeigewahrsam zu nehmen.

Ruhestörender Lärm kann verursacht werden durch:

  • Tongeräte (diese dürfen nur in einer solchen Lautstärke betrieben werden, dass kein Unbeteiligter dadurch gestört wird).

  • Hundegebell während der Nachtruhe

  • Lautstarke Ehestreitigkeiten nach 22.00 Uhr, wenn diese Streitigkeiten länger als eine halbe Stunde andauern.

Kurzfristige lautstarke Wortgefechte sind von den Nachbarn hinzunehmen. Wegen wiederholter lautstarker Ehestreitigkeiten verurteilte das AG Düsseldorf zum Beispiel die Verursacher zu einer Geldbuße von 500 Euro.[En09] 9

[Wichtig:] Kurzfristige Störungen der Nachtruhe sind nicht als Ordnungswidrigkeiten von erheblicher Bedeutung anzusehen. Es muss sich schon um Störungen handeln, die sowohl im Hinblick auf ihre Intensität als auch im Hinblick auf ihre Dauer bedeutsam sind. Dazu später mehr.

[Unerlässlichkeit der Ingewahrsamnahme:] »Unerlässlich im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW bedeutet, dass das Mittel der polizeilichen Ingewahrsamnahme nur angewendet werden darf, wenn es zur Verhinderung der zu erwartenden Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung geeignet und erforderlich ist. Wenn die mit Geldbuße bedrohte Handlung durch eine polizeiliche Maßnahme unterbunden werden kann, die den Einzelnen und die Allgemeinheit weniger beeinträchtigt, ist die polizeiliche Ingewahrsamnahme nicht erforderlich und daher auch nicht unerlässlich.« [En10] 10

[Hinweis:] Weniger einschneidend kann es zum Beispiel sein, die Lautsprecher einer Musikanlage sicherzustellen, um die Nachtruhe der Hausbewohner wieder herzustellen. Die Polizei muss sich aber nicht mit »mindermäßigen« Maßnahmen begnügen, wenn der Störer die Nachtruhe seiner Mitbewohner auch anderweitig nicht zu akzeptieren bereit ist.

Polizeibeamte können zur Regelung polizeilicher Anlässe die Maßnahmen anordnen und durchsetzen, die nach »pflichtgemäßem Ermessen« erforderlich sind, den Rechtsfrieden wieder herzustellen.

02.4 Durchsetzung einer Platzverweisung, Abs. 1 Nr. 3

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Im § 35 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW (Gewahrsam) heißt es:

(1) Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

3. das unerlässlich ist, um eine Platzverweisung nach § 34 durchzusetzen.

Voraussetzung dieser Form einer Ingewahrsamnahme ist ein rechtmäßig ergangener Platzverweis bzw. ein rechtmäßig ergangenes Aufenthaltsverbot im Sinne von § 34 PolG NRW (Platzverweisung).

[Durchsetzung:] Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung handelt es sich nur dann um die Durchsetzung eines Platzverweises durch Ingewahrsamnahme, wenn das Ziel polizeilichen Einschreitens darin besteht, die Person in das »Gewahrsam der Polizei« einzuliefern.

Wird eine Person lediglich zurückgedrängt oder durch Polizeibegleitung dazu gebracht, einen Bereich zu verlassen, um im Anschluss daran wieder sich selbst überlassen zu sein, handelt es sich nicht um einen Anwendungsfall der o.g. Befugnis, sondern um einen Realakt, der darin besteht, einem rechtmäßig erlassenen Verwaltungsakt (Platzverweis) Geltung zu verschaffen, indem die Person, erforderlichenfalls unter Anwendung von Zwang, dazu bewegt wird, einen bestimmten Ort zu verlassen.

Meist reicht dafür ein mit geringem Kraftaufwand verbundenes Zurückdrängen aus, was nicht als Zwang zu bewerten ist und von betroffenen Personen nicht als »Zwang« wahrgenommen wird.

Im Folgenden werden Beispiele erörtert, die zur Durchsetzung einer Platzverweisung erforderlich sind.

[Beispiel:] Polizeibeamte werden um Einschreiten ersucht, weil ein Mann an einem Tag der offenen Tür im Kreishaus einer Stadt Flugblätter mit der Aufschrift »Gegen Korruption und Vetternwirtschaft im Kreishaus« verteilt. Der am Einsatzort anwesende Vertreter der Stadt (Hausrechtsinhaber) fordert im Beisein der Polizei den Mann auf, das Kreishaus und das dazugehörige befriedete Besitztum zu verlassen. Als der Mann der Aufforderung nicht nachkommt, erteilt der anwesende Polizeibeamte im Anschluss an eine erfolgte »Gefährdungsansprache« dem Mann ebenfalls einen Platzverweis. Da der Mann der Weisung nicht nachkommt, wird er von der Polizei zur Polizeiwache gebracht. Rechtslage?

Der Platzverweisung ist eine so genannte Gefährdungsansprache vorausgegangen, die darin besteht, dass dem Mann polizeiliche Ratschläge aber auch Empfehlungen und Warnungen erteilt wurden, so dass der Betroffene weiß, was von ihm erwartet wird.

Ein solchermaßen begründeter Platzverweis ist rechmäßig, wenn er zur Abwehr einer Gefahr erforderlich ist.

In diesem Fall bestand eine andauernde Störung für die Rechtsordnung (Hausfriedensbruch als Dauerdelikt). Dieser rechtmäßige ergangene Platzverweis, der auf der Grundlage von § 34 PolG NRW (Platzverweisung) erlassen wurde, wurde von dem Betroffenen nicht befolgt. Da der Mann den andauernden rechtswidrigen Zustand nicht beenden will, wird er gegen seinen Willen mit einem Streifenwagen zur Polizeiwache gebracht. Dies ist rechtlich gesehen bereits eine Ingewahrsamnahme, so dass es sich um einen Anwendungsfall von § 35 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW (Gewahrsam) handelt.

Wäre der Mann lediglich von dem Polizeibeamten an einen anderen Ort geleitet worden, indem der Polizeibeamte den Mann zum Beispiel an der Schulter ergriffen und ihn dann behutsam aus dem vom Hausrecht umfassten Bereich geleitet hätte, dann wäre dafür keine Ingewahrsamnahme erforderlich gewesen.

Eine solche Vorgehensweise hätte aber aller Voraussicht nach nicht ausgereicht, den Mann davon abzuhalten, an Orten seine Flugblätter weiter zu verteilen, die vom Hausrecht geschützt sind. Dazu gehören auch alle vom Hausrecht umfassten Bereiche außerhalb des Kreishauses (befriedetes Besitztum).

[Beispiel:] Polizeibeamte kontrollieren anlässlich eines Bundesligaspiels in der Nähe des Stadions Fußballfans, die sich besonders aggressiv zeigen. Bei der Überprüfung von zwei Fans stellen die Polizeibeamten fest, dass diesen Personen untersagt wurde, sich an Bundesligaspieltagen an Orten aufzuhalten, an denen es zu Ausschreitungen kommen könnte (Stadion, Nähe des Stadions, Bahnhof, Anmarschwege etc.). Die Personen werden daraufhin in Gewahrsam genommen und von den Beamten zur Polizeiwache gebracht und eine Stunde nach Spielende auf freien Fuß gesetzt. Rechtslage?

Die Zulässigkeit solcher Aufenthaltsverbote wurde im August 2013 vom Verwaltungsgericht Braunschweig mit der Begründung für zulässig erklärt, dass es für die Begründung eines Betretungsverbotes nicht erforderlich sei, dass der Betroffene bereits wegen einer Straftat verurteilt worden sei, vielmehr genüge es, dass er z.B. in der gewaltbereiten Fußballfan-Szene selbst auffällig geworden sei. Außerdem gingen die Richter von der Annahme aus, dass Straftaten durch Mitglieder dieser Szene immer wieder zeigen, dass die Gegenwart Gleichgesinnter die Gewaltbereitschaft erhöht.

Solche Aufenthaltsverbote können auch heute noch auf der Grundlage von § 34 Abs. 2 PolG NRW angeordnet werden, weil der im Dezember 2018 neu in das PolG NRW aufgenommene § 34b PolG NRW (Aufenthaltsvorgabe und Kontaktverbot) diese Fälle nicht erfasst.

In seinen Entscheidungen stellt das Verwaltungsgericht vor allem auf die gewalttätigen Ausschreitungen ab, zu denen es am 19. Mai 2013 nach dem Zweitligaspiel zwischen Eintracht Braunschweig und FSV Frankfurt in der Braunschweiger Innenstadt gekommen war. Seinerzeit hatten Eintracht-Anhänger die eingesetzten Polizeibeamten wiederholt angegriffen. Dabei hatten sie Tische, Stühle und andere Einrichtungsgegenstände auf die Beamten geworfen. 29 Beamte waren verletzt oder schwer verletzt worden. [En11] 11

Grundlage für dieses Aufenthaltsverbot ist im Bundesland Niedersachsen der § 17 Abs. 4 Nds. SOG (Platzverweisung, Aufenthaltsverbot).

Dort heißt es:

(4) Rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass eine Person in einem bestimmten örtlichen Bereich eine Straftat begehen wird, so kann ihr für eine bestimmte Zeit verboten werden, diesen Bereich zu betreten oder sich dort aufzuhalten, es sei denn, sie hat dort ihre Wohnung. Örtlicher Bereich im Sinne des Satzes 1 ist ein Ort oder ein Gebiet innerhalb einer Gemeinde oder auch ein gesamtes Gemeindegebiet. Die Platzverweisung nach Satz 1 ist zeitlich und örtlich auf den zur Verhütung der Straftat erforderlichen Umfang zu beschränken. Die Vorschriften des Versammlungsrechts bleiben unberührt.

Diese Befugnis ist vergleichbar mit § 34 Abs. 2 PolG NRW, in dem es heißt:

(2) Rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass eine Person in einem bestimmten örtlichen Bereich eine Straftat begehen oder zu ihrer Begehung beitragen wird, kann ihr für eine bestimmte Zeit verboten werden, diesen Bereich zu betreten oder sich dort aufzuhalten, es sei denn, sie hat dort ihre Wohnung oder nimmt dort berechtigte Interessen wahr. Örtlicher Bereich im Sinne des Satzes 1 ist ein Gemeindegebiet oder ein Gebietsteil innerhalb einer Gemeinde. Die Maßnahme ist zeitlich und örtlich auf den zur Verhütung der Straftat erforderlichen Umfang zu beschränken. Sie darf die Dauer von drei Monaten nicht überschreiten.

[Ingewahrsamnahme:] Werden an Orten Personen kontrolliert, an denen sie sich aufgrund eines rechtmäßig verfügten Aufenthaltsverbotes nicht aufhalten dürfen, können diese Personen auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW zur Durchsetzung einer Platzverweisung in Gewahrsam genommen werden. Der Grund für die Ingewahrsamnahme entfällt, wenn die anlassbezogenen Aktivitäten der Fußballfans beendet sind. Davon kann in der Regel etwa eine Stunde nach Spielende ausgegangen werden.

Anderes Beispiel:

[Beispiel:] Gegen einen Kleindealer wurde von der Polizei ein Aufenthaltsverbot erlassen, sich an einem Ort aufzuhalten, der als Umschlagplatz für Drogen bekannt ist. Der Mann hält sich nicht an dieses Aufenthaltsverbot. Die Folge davon ist, dass Polizeibeamte ihn immer dann in Gewahrsam nehmen, wenn er sich dort aufhält. Rechtslage?

Ist offenkundig, dass eine polizeiliche Maßnahme nicht mit gesetzlich zugelassenen »polizeilichen Mitteln« erreicht werden kann, stellt sich zwangsläufig die Frage der Geeignetheit einer solchen Maßnahme.

Da in diesem Beispiel ein Aufenthaltsverbot offensichtlich nicht geeignet ist, den Kleindealer davon abzuhalten, einen Ort aufzusuchen, an dem ihm der Aufenthalt vorübergehend verboten wurde, kommt eine Ingewahrsamnahme zur Durchsetzung dieses Aufenthaltsverbots grundsätzlich nicht in Betracht.

In solchen Fällen dürfte es zielführender sein, durch die Festsetzung eines Zwangsgeldes dafür zu sorgen, dass das Aufenthaltsverbot beachtet wird.

Sollte das nicht der Fall sein, ist dieses Zwangsgeld einzutreiben, was im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Person damit verbunden sein kann, dass ein Richter Beugehaft anordnet.

02.5 Durchsetzung einer Wohnungsverweisung, Abs. 1 Nr. 4

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Im § 35 Abs. 1 Nr. 4 PolG NRW (Gewahrsam) heißt es:

(1) Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

4. das unerlässlich ist, um eine Wohnungsverweisung oder ein Rückkehrverbot nach § 34a durchzusetzen.

Eine Wohnungsverweisung bzw. ein Rückkehrverbot kommt nur dann in Betracht, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich ist (§ 34a PolG NRW). Ist das der Fall, können Personen, die häusliche Gewalt ausüben, sowohl aus der Wohnung als auch aus der unmittelbaren Umgebung gefährdeter Personen verwiesen werden.

Bei einer Wohnungsverweisung bzw. einem ausgesprochenen Rückkehrverbot handelt es sich um einen Verwaltungsakt, bei dem im Falle eines Widerspruchs die aufschiebende Wirkung eines geltend gemachten Rechtsbehelfs entfällt (§ 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Das heißt:

Eine solche Maßnahme kann (weil es sich um eine polizeiliche Sofortmaßnahme handelt) sofort vollzogen werden.

Wie aber ist zu verfahren, wenn der Betroffene dieser Maßnahme nicht nachkommt und sich den Zugang zu der Wohnung zu einem späteren Zeitpunkt erzwingen will, was einer Missachtung des Rückkehrverbotes gleichkommt?

[Beispiel:] Vor zwei Tagen wurde Herr Jedermann von der Polizei anlässlich häuslicher Gewalt für einen Zeitraum von 10 Tagen der Wohnung verwiesen, die er bis dahin mit seiner Lebenspartnerin teilte. Heute steht er laut schimpfend im Flur vor seiner Wohnung und droht seiner dort verbliebenen »Lebensgefährtin« an, sie zu erwürgen, wenn sie nicht sofort die Tür öffnet. Außerdem schlägt er wie von Sinnen gegen die Wohnungstür. Um Einschreiten ersuchte Polizeibeamte können Herrn Jedermann kaum bändigen, so wütend ist er. Im Beisein der Polizei wiederholt der Mann seine Drohungen. Er steht erheblich unter Alkoholeinwirkung. Die Beamten wissen, dass gegen den Mann eine Wohnungsverweisung ergangen ist. Sie nehmen ihn in Gewahrsam und bringen ihn zur Polizeiwache. Rechtslage?

Der Mann wurde auf der Grundlage von § 34a PolG NRW (Wohnungsverweisung und Rückkehrverbot zum Schutz vor häuslicher Gewalt) vor zwei Tagen aus seiner Wohnung verwiesen. Da er dieser rechtmäßig ergangenen Maßnahme nicht nachkommt, sonder unter Anwendung von Gewalt und mittels Drohungen versucht, den Zugang zur Wohnung (aus der er verwiesen wurde) zu erzwingen, ist es erforderlich, den Mann zur »Durchsetzung dieser Wohnungsverweisung« in Gewahrsam zu nehmen (§ 35 Abs. 1 Nr. 4 PolG NRW), um so dem Rückkehrverbot Geltung zu verschaffen. Danach kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn das unerlässlich ist, um eine Wohnungsverweisung oder ein Rückkehrverbot nach § 34a PolG NRW durchzusetzen.

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Beispiel offensichtlich gegeben.

Der Mann wird so lange in eine Gewahrsamszelle eingeliefert, bis die Wirkung des Alkohols nachgelassen hat. Im Anschluss daran wird ihm, vor seiner Freilassung, erneut eröffnet, dass er für die Dauer der erlassenen Wohnungsverweisung kein Recht hat, diese zu betreten.

Sollte es zu einem späteren Zeitpunkt erneut zu Missachtungen des Rückkehrverbotes kommen, ist unter besonderer Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit erneut zu entscheiden, ob der Mann in Gewahrsam genommen wird.

Eine erneute Gewahrsamnahme dürfte in solch einem Fall dann unvermeidlich sein, wenn nur so unmittelbar bevorstehende Straftaten verhindert werden können.

02.6 Gewahrsam zum Schutz privater Rechte, Abs. 1 Nr. 5

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Im § 35 Abs. 1 Nr. 5 PolG NRW (Gewahrsam) heißt es:

(1) Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

5. das unerlässlich ist, um private Rechte zu schützen, und eine Festnahme und Vorführung der Person nach den §§ 229, 230 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches zulässig ist.

Der Schutz privater Rechte obliegt der Polizei nur dann, wenn gerichtlicher Schutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist und wenn ohne polizeiliche Hilfe die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde, siehe § 1 Abs. 2 PolG NRW (Aufgaben der Polizei).

Der Schutz privater Rechte im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 5 PolG NRW beschränkt sich darauf, eine Person festzunehmen, um sie einem Richter beim Amtsgericht vorzuführen, damit die Person in »persönlichen Arrest« genommen werden kann, falls sich der Anspruchsberechtigte nicht damit begnügt, dass die Identität der von ihm festgehaltenen Person von der Polizei festgestellt wird. Durch eine Gewahrsamnahme soll verhindert werden, dass sich eine Person ins Ausland absetzen kann, um sich dadurch der Verpflichtung zu entziehen, im Inland bestehende Schulden zu begleichen. Gleiches gilt, wenn der Schuldner im Inland häufig den Wohnort wechselt.

Das folgende Beispiel beschreibt, welcher Weg normalerweise zu begehen ist, um einen »persönlichen Arrest« zu erwirken.

[Beispiel:] Im Januar 2014 hat die BMW-Hauptaktionärin Susanne Klattens die Erzwingungshaft ihres Ex-Liebhabers durch einen Gerichtsbeschluss erwirkt. Als der Mann nach verbüßter Haft das Gefängnis verlassen wollte, wurde er zum Schutz privater Rechte erneut ergriffen und in ein anderes Gefängnis gebracht. Der Ex-Liebhaber schuldete Frau Klattens eine Geldsumme in Höhe von 7 Millionen Euro. Durch die richterliche Anordnung eines »persönlichen Arrestes« sollte die Flucht des Mannes in die Schweiz verhindert werden.

Immer dann, wenn private Rechte auf dem üblichen Weg, also durch Gerichte und durch die Inanspruchnahme eines Gerichtsvollziehers geltend gemacht werden können, fällt der »Schutz privater Rechte« nicht in den Zuständigkeitsbereich der Polizei. Nur in den Fällen, in denen nur durch sofortiges Einschreiten ansonsten gefährdete »private Rechtsansprüche« durch die Polizei gesichert werden müssen, kann eine Person »zum Schutz privater Rechte in Gewahrsam genommen werden«.

[Beispiel:] Herr Flucht schuldet Herrn Anspruch einen Geldbetrag in Höhe von 100 000 Euro. Bisher hat sich Herr Flucht beharrlich geweigert, seine Schulden zu begleichen. Als das gerichtliche Mahnverfahren gegen ihn betrieben wird, bekommt Herr Flucht »kalte Füße«. Zurzeit, es ist ein Sonntag, befindet sich Herr Flucht am Ticketschalter eines Flughafens, um sich ins Ausland abzusetzen. Herr Anspruch hat davon Kenntnis erhalten und bittet die Polizei, seine Rechtsansprüche zu sichern. Die Beamten können Herrn Flucht im Bereich des Flughafens ergreifen, als dieser sich gerade einchecken will. Wäre die Polizei nicht rechtzeitig zur Stelle gewesen, hätte Herr Anspruch durch Inanspruchnahme von Selbsthilfe (§§ 229, 230 BGB) Herrn Flucht bis zum Eintreffen der Polizei festhalten können. Da die Polizei rechtzeitig zur Stelle ist, wird Herr Flucht von der Polizei dem zuständigen Richter vorgeführt, damit der Mann in persönlichen Arrest genommen werden kann. Rechtslage?

Für die Sicherung privater Rechtsansprüche ist die Polizei nur dann zuständig, wenn folgende Voraussetzungen greifen:

  • Die Polizei muss um ein Einschreiten ersucht werden und ein durchsetzbarer privatrechtlicher Anspruch muss hinreichend glaubhaft gemacht worden sein.

  • Außerdem darf zivilgerichtliche Hilfe nicht rechtzeitig erreichbar sein, so dass, ohne die Inanspruchnahme polizeilicher Hilfe, die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert ist.

Diese Voraussetzungen sind an einem Sonntag gegeben, denn Gerichte sind sonntags nicht zu erreichen. Es ist somit Aufgabe der Polizei, dafür zu sorgen, die »privaten Rechtsansprüche« von Herrn Anspruch zu sichern. Das geht in diesem Fall nur, indem Herr Flucht ergriffen und einem Amtsrichter vorgeführt wird, damit dieser den persönlichen Arrest des Mannes anordnen kann. Würden sich die einschreitenden Beamten damit begnügen, lediglich die Identität des Mannes festzustellen, um ihn im Anschluss daran wieder frei zu lassen, könnte er das Land verlassen.

Da bis zum Eintreffen der Polizei die Voraussetzungen des § 229 BGB (Selbsthilfe) und des § 230 BGB (Grenzen der Selbsthilfe) greifen, könnte Herr Anspruch bis zum Eintreffen der Polizei Herrn Flucht auch gegen dessen Willen festhalten. Dieses Selbsthilferecht entfällt aber, sobald obrigkeitliche Hilfe verfügbar ist (Eintreffen der Polizei).

Beim Eintreffen der Polizei am Einsatzort geht die Verpflichtung »geltend gemachte private Rechte zu sichern«, sozusagen auf die Polizei über. Diese wird Herrn Flucht unverzüglich einem Amtsrichter vorführen, damit dieser den persönlichen Arrest anordnen kann.

[Persönlicher Arrest:] Ein Richter kann auf der Grundlage von § 916 ZPO (Arrestanspruch) gegen den Schuldner den so genannten »persönlichen Arrest« verfügen. Der persönliche Arrest sichert eine bestehende Forderung dadurch, dass der Schuldner durch Verhaftung daran gehindert wird, die künftige Vollstreckung der Schuld dadurch zu vereiteln, dass er sich zum Beispiel ins Ausland absetzt, oder seinen Wohnsitz ständig ändert.

Ein Arrestgrund für den »persönlichen Arrest« ist wegen der Schwere des mit ihm verbundenen Eingriffs in die persönliche Freiheit des Schuldners gem. § 918 ZPO (Arrestgrund bei persönlichem Arrest) nur gegeben, wenn eine Freiheitsentziehung zur Sicherung der Forderung erforderlich ist.

Das setzt voraus, dass zum Zeitpunkt der Anordnung handfeste Verdachtsmomente für eine mögliche Vereitelung einer möglichen Zwangsvollstreckung gegeben sind. Das ist zum Beispiel dann der Fall, wenn die Gefahr besteht, dass der Schuldner ständig seinen Wohnsitz ändert oder aber Anstalten trifft, sich ins Ausland abzusetzen.

[Beispiel:] Anlässlich eines Verkehrsunfalls mit erheblichem Sachschaden stellt eine Polizeibeamtin fest, dass das Fahrzeug des Unfallverursachers einem Ausländer gehört. Die Ermittlungen begründen den Verdacht, dass das Fahrzeug nicht versichert sein kann, weil sich am Unfallfahrzeug Kennzeichen befinden, die nicht für den Pkw ausgegeben wurden. Der Ausländer hatte den Pkw in Düsseldorf gekauft und mit Kennzeichen versehen, die er sich aus seiner Heimat mitgebracht hat. Der Geschädigte verlangt von der Beamtin, seine privaten Rechtsansprüche zu sichern. Rechtslage?

Da der Fahrzeugführer im Verdacht steht, Verkehrsstraftaten begangen zu haben (Kennzeichenvergehen, Verstoß gegen das Pflichtversicherungsgesetz), ist bereits zum Zwecke der Strafverfolgung eine Personalienfeststellung geboten, außerdem ist der Strafanspruch des Staates zu sichern (Festsetzung einer Sicherheitsleistung).

Falls der Geschädigte zur »Sicherung seiner privaten Rechtsansprüche« mit einem Personalienaustausch nicht zufrieden ist, kann er die für die Festsetzung der Sicherheitsleistung erforderliche Zeit nutzen (das kann durchaus längere Zeit in Anspruch nehmen), um die Entscheidung eines Richters zu einem persönlichen Sicherheitsarrest herbeizuführen (§ 230 Abs. 3 BGB). Ein richterlicher Beschluss kann auch telefonisch eingeholt werden. Auf Anordnung des Gerichtes ist die festgehaltene Person dann allerdings dem Gericht vorzuführen.

Falls die zur Abwicklung der Erhebung und Festsetzung einer Sicherheitsleistung erforderliche Zeit nicht ausreicht, um bei Gericht einen »persönlichen Arrest« zu erwirken, kann der Ausländer gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 PolG NRW in Gewahrsam genommen werden, weil zugunsten des Geschädigten die Voraussetzungen von

§§ 229, 230 Abs. 3 BGB gegeben sind und die Gewahrsamnahme zum Schutz seiner privaten Rechte dann unerlässlich ist.

02.7 Durchsetzung Aufenthaltsanordnung - Kontaktverbot, Abs. 1 Nr. 6

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Im § 35 Abs. 1 Nr. 6 PolG NRW (Gewahrsam) heißt es:

(1) Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn

6. das unerlässlich ist, um eine Aufenthaltsanordnung oder ein Kontaktverbot nach § 34b oder die Anordnung einer elektronischen Aufenthaltsüberwachung nach § 34c durchzusetzen.

Aufenthaltsanordnung und Kontaktverbot:

§ 34b PolG NRW (Aufenthaltsvorgabe und Kontaktverbot) trat im Dezember 2018 in Kraft.

Im Wesentlichen geht es darum, zur Verhütung terroristischer Gefahren oder zur Verhütung von Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit anderer Personen oder für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder des Landes Aufenthaltsvorgaben bzw. Kontaktverbote zu verfügen.

Während Aufenthaltsvorgaben Orte betreffen, die eine Person nicht verlassen bzw. nicht aufsuchen darf, schränken Kontaktverbote den Personenkreis ein, zu dem persönliche Kontakte nicht gepflegt werden dürfen. Untersagte Kontakte beziehen sich auch auf das Telefonieren, das Chatten und andere Formen der Kommunikation mit Personen, die im jeweils verfügten Kontaktverbot namentlich benannt sein müssen.

Mit anderen Worten:

Bei § 34b PolG NRW (Aufenthaltsvorgabe und Kontaktverbot) handelt es sich um einen schwerwiegenden und tiefgreifenden Eingriff in persönliche Freiheiten.

Die Maßnahme setzt deshalb in der Regel, Ausnahme bei Gefahr im Verzug, einen Antrag der Behördenleitung oder deren Vertretung an das Amtsgericht voraus, in dessen Bezirk die Polizeibehörde ihren Sitz hat. Der richterliche Beschluss ist, auch wenn die Befugnis dazu keine ausdrückliche Regelung enthält, der Person auszuhändigen/zuzustellen, die von der Maßnahme betroffen ist.

Bei Gefahr im Verzug kann die Anordnung auch durch die zuständige Behördenleiterin oder den Behördenleiter oder deren Vertretung getroffen werden. In solch einem Fall ist die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen.

Soweit die Anordnung des Behördenleiters nicht binnen drei Tagen durch das Gericht bestätigt wird, tritt sie außer Kraft.

[Hinweis:] Um eine Person auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 6 PolG NRW (Gewahrsam) in Gewahrsam nehmen zu können, um erlassene Aufenthaltsvorgaben durchzusetzen, müsste es sich, nach der hier vertretenen Rechtsauffassung, bei dieser Maßnahme um einen Verwaltungsakt handeln, der sofort vollziehbar ist.

Das ist, im Gegensatz zu § 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) nicht der Fall. Dort heißt es im Absatz 8 wie folgt: »(8) Die Anordnung [elektronische Fußfesseln zu tragen = AR] ist sofort vollziehbar und auf höchstens drei Monate zu befristen.«

Eine vergleichbare Regelung enthält § 34b PolG NRW (Aufenthaltsvorgabe und Kontaktverbot) nicht. Das hat nach der hier vertretenen Rechtsauffassung zur Folge, dass für sich allein gesehen das »Missachten von Aufenthaltsvorgaben und Kontaktverboten« eine Gewahrsamnahme nur dann zulässt, wenn es sich bei der Gewahrsamnahme und der durch die Gewahrsamnahme durchzusetzenden Aufenthaltsvorgabe um so genannte unaufschiebbare Maßnahmen im Sinne von § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (Aufschiebende Wirkung, vorläufiger Rechtsschutz) handelt.

Das ist aber bei »Aufenthaltsvorgaben« nicht der Fall, die im Übrigen schriftlich ergehen und denen der davon Betroffene entnehmen kann, was von ihm erwartet wird. Und wenn in dieser schriftlichen Verfügung nichts zum »sofortigen Vollzug« geregelt ist, dann kommt eine Gewahrsamnahme im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 6 PolG NRW (Gewahrsam) zur Durchsetzung einer solchen Anordnung wohl nur in seltenen Fällen in Betracht.

Elektronische Aufenthaltsüberwachung:

§ 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) trat ebenfalls im Dezember 2018 in Kraft.

Durch diese Befugnis wird die Polizei dazu in die Lage versetzt, den Aufenthaltsort einzelner Personen nunmehr auch zum Zweck der Gefahrenabwehr (Verhinderung und Verhütung von terroristischen Straftaten) mittels elektronischer Fußfesseln überwachen zu lassen. Das geschieht durch die »Gemeinsame elektronische Überwachungsstelle (GÜL)« in Bad Vilbel, Hessen. Läuft dort ein Alarm auf, wird die jeweils zuständige Stelle (Polizei oder Justiz) von den Mitarbeitern der GÜL informiert.

Bisher konnten nur Beschuldigte nur auf der Grundlage strafprozessualer Eingriffsbefugnisse zum Tragen elektronischer Fußfesseln verpflichtet werden, siehe § 68b StGB (Weisungen) in Verbindung mit § 463a StPO (Zuständigkeit und Befugnisse der Aufsichtsstellen).

In NRW können nunmehr Personen auch auf der Grundlage von § 34c PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) dazu verpflichtet werden, elektronische Fußfesseln zu tragen. Das sind die technischen Mittel, die eine elektronische Aufenthaltsüberwachung zulassen, wenn das, vereinfacht ausgedrückt, zur Verhinderung »terroristischer Gefahren« erforderlich ist, um die »Fußfesselträger« durch die Überwachung und die Datenverwendung der Geodaten, die von diesen technischen Überwachungsgeräten ausgehen, von der Begehung solcher Straftaten abzuhalten.

[Hinweis:] Um eine Person auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 6 PolG NRW (Gewahrsam) in Gewahrsam nehmen zu können, muss es sich bei der Anordnung, elektronische Fußfesseln zu tragen, ebenfalls um eine vollziehbare (Anordnung des Behördenleiters) bzw. um eine vollstreckbare Weisung (richterlicher Beschluss) handeln.

Davon kann ausgegangen werden, denn im § 34c Abs. 8 PolG NRW (Elektronische Aufenthaltsüberwachung) heißt es: (8) Die Anordnung ist sofort vollziehbar und auf höchstens drei Monate zu befristen.

02.8 Gewahrsam von Minderjährigen, Abs. 2

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Im § 35 Abs. 2 PolG NRW (Gewahrsam) heißt es:

(2) die Polizei kann Minderjährige, die sich der Obhut der Sorgeberechtigten entzogen haben, in Gewahrsam nehmen, um sie den Sorgeberechtigten oder dem Jugendamt zuzuführen.

In der VVPolG NRW zu § 35 heißt es:

35.2 (zu Absatz 2)

Nicht erforderlich ist, dass von den Minderjährigen eine konkrete Gefahr ausgeht oder ihnen eine solche droht.

Personen, die sich der Obhut von Sorgeberechtigten entziehen, begehen weder eine Straftat noch eine Ordnungswidrigkeit.

Damit das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Sorgeberechtigten dennoch durchgesetzt werden kann, lässt es das Polizeigesetz zu, Minderjährigen in Gewahrsam zu nehmen, um sie entweder dem Sorgeberechtigten oder dem Jugendamt zuzuführen.

[Sorgerecht:] Das Sorgerecht umfasst das Recht, den Aufenthaltsort des Minderjährigen zu bestimmen und ist Teil der elterlichen Sorge (§ 1626 BGB - Elterliche Sorge, Berücksichtigung der wachsenden Selbständigkeit des Kindes).

Inhalt und Grenzen der Personensorge sind im § 1631 BGB (Inhalt und Grenzen der Personensorge) geregelt. Danach umfasst die Personensorge insbesondere die Pflicht und das Recht, das Kind zu pflegen, zu erziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen.

[Aufenthaltsbestimmungsrecht:] »Das Aufenthaltsbestimmungsrecht ist in § 1631 Abs. 1 BGB geregelt. Minderjährige stehen danach unter der elterlichen Sorge bzw. der sorgeberechtigten Personen, die neben der Bestimmung des Wohnsitzes des Minderjährigen, auch den tatsächlichen Aufenthaltsort bestimmen dürfen. Dies umfasst auch die Bestimmung des Umgangs mit anderen Personen nach § 1632 Abs. 2 BGB.« [En12] 12

Ein Minderjähriger hat sich der Obhut von Sorgeberechtigten entzogen, wenn er sich ohne Wissen des Sorgeberechtigten entfernt hat und der momentane Aufenthaltsort des Minderjährigen dem Sorgeberechtigten nicht bekannt ist. Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung ergibt sich aus § 35 Abs. 2 PolG NRW aber auch dann einen Anspruch auf polizeiliches Einschreiten, wenn den Erziehungsberichtigten der Aufenthaltsort ihres Kindes zwar bekannt ist, sie aber nicht dazu in der Lage sind, das ihnen zustehende Aufenthaltsbestimmungsrecht durchsetzen zu können.

[Welche Gefahr ist abzuwehren?] Bei der Ingewahrsamnahme von Minderjährigen auf der Grundlage von § 35 Abs. 2 PolG NRW geht es nach dem Wortlaut der Befugnis darum, »einen privaten Rechtsanspruch von Personen zu sichern, deren Erziehungsrechte bedroht sind«. Mit keinem Wort erwähnt die Befugnis den Minderjährigen selbst und die ihm drohenden Gefahren, die abgewehrt werden sollen. Eine solche Sichtweise lässt sich mit der polizeilichen Aufgabenzuweisung nicht in Einklang bringen, so dass hier die Rechtsauffassung vertreten wird, dass nicht vorrangig die elterliche Sorge, sondern nur das Subjekt dieser Sorge (das Kind, das sich in einer gefahrenbegründenden Situation befindet) polizeiliches Einschreiten zu rechtfertigen vermag.

Davon geht auch das Jugendschutzgesetz aus, denn unabhängig von den Voraussetzungen des § 35 Abs. 2 PolG NRW davon kann die Polizei Kinder und Jugendliche auch dann in Gewahrsam nehmen, wenn diese sich an jugendgefährdenden Orten aufhalten. In solchen Fällen ergibt sich die Verpflichtung zur Gewahrsamnahme aus § 8 JuSchG.

Dort heißt es u.a.:

Hält sich ein Kind oder eine jugendliche Person an einem Ort auf, an dem ihm oder ihr eine unmittelbare Gefahr für das körperliche, geistige oder seelische Wohl droht, so hat die zuständige Behörde oder Stelle die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Wenn nötig, hat sie das Kind oder die jugendliche Person zum Verlassen des Ortes anzuhalten, der erziehungsberechtigten Person (...) zuzuführen oder, wenn keine erziehungsberechtigte Person erreichbar ist, in die Obhut des Jugendamtes zu bringen.

In solchen Fällen dient polizeiliches Einschreiten zwei Zielen:

  • Abwehr einer Gefahr, in der sich das Kind oder der Minderjährige befindet

  • Realisierung des elterlichen Sorgerechts.

[Beispiel:] Polizeibeamte kontrollieren zur Nachtzeit einen etwa 10 Jahre alten Jungen, der auf dem Bahnhofsvorplatz Personen anbettelt. Es stellt sich heraus, dass der Junge von zu Hause weggelaufen ist. Rechtslage?

Offenkundig ist, dass sich das Kind zu einem Zeitpunkt auf dem Bahnhofsvorplatz aufhält, der um diese Zeit als ein jugendgefährdender Ort anzusehen ist. Da das Kind von zu Hause weggelaufen ist und die Sorgeberechtigten nicht wissen, wo sich ihr Kind zurzeit aufhält, kann das Kind von der Polizei in Gewahrsam genommen werden, um es den Sorgeberechtigten oder dem Jugendamt zuzuführen.

Die Polizei wird das Kind den Sorgeberechtigten zuführen, wenn diese in der Nähe wohnen. Denkbar wäre es aber auch, das Kind so lange auf der Polizeiwache festzuhalten, bis dass die von der Polizei benachrichtigten Sorgeberechtigten ihr Kind bei der Polizei selbst abholen.

Ist es nicht möglich, ein auf der Grundlage von § 35 Abs. 2 PolG NRW in Gewahrsam genommenes Kind kurzfristig den Sorgeberechtigten zu übergeben, ist das Kind in die Obhut des örtlich zuständigen Jugendamtes zu geben.

Unabhängig davon könnte das Kind auch auf der Grundlage von § 8 JuSchG in Gewahrsam genommen werden, weil dem Kind am Antreffort eine unmittelbare Gefahr für das körperliche, geistige oder seelische Wohl droht, so dass die zuständige Behörde oder Stelle die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen hat.

[Beispiel:] Passanten haben die Polizei um Einschreiten ersucht, weil vier Jungen im Alter von 10 bis 12 Jahren im Stadtpark Alkohol trinken. Als Polizeibeamte am Einsatzort eintreffen, nimmt einer der Jungen gerade einen tiefen Schluck aus einer Wodkaflasche. Die anderen bestreiten, Alkohol getrunken zu haben, obwohl sie erkennbar unter Alkoholeinwirkung stehen. Von den Beamten werden die vier Kinder zur Polizeiwache gebracht, wo ihre Identität festgestellt werden kann. Dort werden zwei Jungen von ihren Eltern abgeholt, die beiden anderen werden von der Polizei in die Obhut der Eltern gebracht. Rechtslage?

Offenkundig ist, dass Polizeibeamte in diesem Falle nicht untätig bleiben dürfen, sondern von Gesetzes wegen dazu verpflichtet sind, geeignete gefahrenabwehrende Maßnahmen zu treffen.

In Betracht kommt in diesem Fall ein »Verbringen der Kinder in die Obhut sorgeberechtigter Personen«.

Als Befugnis kommt § 35 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW in Betracht. Danach kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn 1. das zum Schutz der Person gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist, insbesondere weil die Person sich erkennbar in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand oder sonst in hilfloser Lage befindet.

Im Beispielsfall kann davon ausgegangen werden, dass den Kindern durch den Alkoholgenuss Gesundheitsgefahren drohen. Ziel der polizeilichen Maßnahme ist es aber nicht, die Kinder zur Abwehr dieser Gefahr in eine polizeiliche Gewahrsamszelle einzuliefern. Vielmehr kann es nur das Ziel der Polizei sein, die Kinder der Obhut ihrer Sorgeberechtigten zuzuführen.

Diesbezüglich enthält der § 35 Abs. 2 PolG NRW folgende Regelung: »Die Polizei kann Minderjährige, die sich der Obhut der Sorgeberechtigten entzogen haben, in Gewahrsam nehmen, um sie den Sorgeberechtigten oder dem Jugendamt zuzuführen.«

Diese Befugnis würde ausschließlich greifen, wenn sich ein Minderjähriger der Obhut der Sorgeberechtigten »entzogen« hat. Davon kann im Beispielsfall jedoch nicht ausgegangen werden, denn möglicherweise wohnen die Kinder ja ganz in der Nähe des Antreffortes.

Deshalb wird hier die Rechtsauffassung vertreten, dass § 35 Abs. 2 PolG NRW es der Polizei auch dann erlaubt, Minderjährige ihren Sorgeberechtigten zuzuführen, wenn der Anlass der Zuführung im unmittelbaren Zusammenhang mit der Ausübung des Sorgerechtes steht, das zurzeit von den Eltern nicht ausgeübt werden kann, weil ihre »Sprösslinge von den Freiheitsrechten Gebrauch machen, die ihnen zustehen«.

Davon kann hier ausgegangen werden, denn ab einem bestimmten Alter können Eltern gar nicht wissen, wo sich ihre Kinder zurzeit aufhalten. Außerdem müssen Polizeibeamte sorgeberechtigten Personen in solchen Fällen davon in Kenntnis setzen, unter welchen Voraussetzungen sie das Kind angetroffen haben.

[Beispiel:] Um 20.00 h ersucht ein besorgter Vater die Polizei um Einschreiten, weil seine 14-jährige Tochter von zu Hause weggelaufen ist und sich zurzeit im Haus ihres Freundes aufhält, der bei seinem Vater wohnt. Dort, so sagt der besorgte Vater, habe er seine Tochter vor ein paar Minuten angesprochen und aufgefordert, mit ihm nach Hause zu kommen. Daraufhin sei seine Tochter zurück ins Haus ihres Freundes gerannt. Der Wohnungsinhaber habe ihm daraufhin die »Tür vor der Nase« zugeschlagen. Der Vater verlangt von der Polizei, dafür zu sorgen, dass er das ihm zustehende Aufenthaltsbestimmungsrecht über seine minderjährige Tochter ausüben kann. Rechtslage?

Tatsache ist, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht des Vaters zurzeit gefährdet ist, denn es ist ihm nicht möglich, von seinem Recht Gebrauch zu machen, obwohl er weiß, wo sich seine Tochter zurzeit befindet. Die Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, lautet, ist es aus polizeilicher Sicht erforderlich, dafür zu sorgen, dass das »Aufenthaltsbestimmungsrecht des Vaters« jetzt und sofort durchgesetzt werden muss.

Geht man davon aus, dass ein Anspruch auf polizeiliches Einschreiten immer dann besteht, wenn ein Rechtsgut gegenwärtig gefährdet ist, dann müsste die Polizei in diesem Beispiel einschreiten, denn immerhin ist die »Rechtsordnung« so lange gegenwärtig bedroht, wie dieser Schaden andauert.

[Fazit:] Die rechtliche Lösung eines solchermaßen komplizierten Sachverhalts macht es aber erforderlich, unterschiedlichste Aspekte zu prüfen und zu bewerten. Tatsache ist, dass sich die Polizei beim Bekanntwerden eines solchen Sachverhalts nicht einfach mit der Begründung vom Einsatzort entfernen kann, dass es sich hier um eine »Privatangelegenheit« handelt, für die sie nicht zuständig ist. Vielmehr wird sie sorgfältig abzuwägen haben, ob der Minderjährigen in der in Frage kommenden Wohnung Gefahren drohen oder nicht. Von dieser Gefahrenprognose wird es letztendlich abhängig sein, ob die Wohnung, in der sich die Minderjährige zurzeit befindet, auch gegen den Willen des Wohnungsberechtigten betreten werden kann.

[Durchsuchung zur Tageszeit:] Gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW (Betreten und Durchsuchung von Wohnungen) kann die Polizei eine Wohnung ohne Einwilligung des Inhabers betreten und durchsuchen, »wenn 1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in ihr eine Person befindet, die nach § 10 Abs. 3 vorgeführt oder nach § 35 in Gewahrsam genommen werden darf«. Diese Voraussetzungen sind gegeben, denn »Minderjährige, die sich dem Aufenthaltsbestimmungsrecht ihrer Eltern entzogen haben«, können von der Polizei in Gewahrsam genommen werden, um sie in die Obhut sorgeberechtigter Personen zurückzuführen.

[Nachtzeitregelung:] Gemäß § 104 Abs. 3 StPO (Durchsuchung von Räumen zur Nachtzeit) umfasst diese in dem Zeitraum vom ersten April bis dreißigsten September die Stunden von neun Uhr abends bis vier Uhr morgens und in dem Zeitraum vom ersten Oktober bis einunddreißigsten März die Stunden von neun Uhr abends bis sechs Uhr morgens. Diese Regelung gilt auch für Durchsuchungen zum Zweck der Gefahrenabwehr.

Auf der Grundlage von § 41 Abs. 1 Nr. 4 PolG NRW ist das nur zulässig, wenn 4. das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder für Sachen von bedeutendem Wert erforderlich ist.

[Fazit:] Während um 20.00 h die Polizei die Wohnung notfalls auch gegen den Willen des Wohnungsinhabers betreten kann, wenn dieser sich weigern sollte, die Minderjährige in die Obhut des Vaters zu übergeben, ist das bereits eine Stunde später rechtlich durchaus bedenklich, es sei denn, dass Fakten bekannt sind, die die Annahme rechtfertigen, dass der Minderjährigen in der Wohnung gegenwärtige Gefahren für »Leib, Leben oder Freiheit« drohen.

02.9 Gewahrsam von entwichenen Gefangenen - § 35 PolG NRW Abs. 3

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Im § 35 Abs. 3 PolG NRW (Gewahrsam) heißt es:

(3) Die Polizei kann eine Person, die aus dem Vollzug von Untersuchungshaft, Freiheitsstrafen oder freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung entwichen ist oder sich sonst ohne Erlaubnis außerhalb der Justizvollzugsanstalt aufhält, in Gewahrsam nehmen und in die Anstalt zurückbringen.

Die Polizei kann auf der Grundlage von zwei Befugnissen entwichene Gefangene oder diesen gleichgestellte Personen in Gewahrsam nehmen, um diese in eine JVA oder in ein Landeskrankenhaus zurückzubringen, in denen diese entwichenen Personen untergebracht sind.

  • § 87 StVollzG (Festnahmerecht)

  • § 35 Abs. 3 PolG NRW (Gewahrsamnahme entwichener Gefangener)

[Auf Ersuchen der Anstalt:] Die Polizei kann entwichene Gefangene oder Gefangenen gleichgestellte Personen auf der Grundlage von § 87 StVollzG auf Ersuchen der Anstalt festnehmen, aus deren Gewahrsam sich die Person unerlaubt entfernt hat (Flucht aus JVA, keine Rückkehr vom Freigang etc.).

[Ohne Festnahmeersuchen:] Gemäß § 35 Abs. 3 PolG NRW (Gewahrsam) kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, die aus dem Vollzug von Untersuchungshaft, Freiheitsstrafen oder freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung entwichen ist oder sich sonst ohne Erlaubnis außerhalb der Justizvollzugsanstalt aufhält.

[Definition Gefangener:] Gefangene sind Personen, die entweder von der Polizei selbst festgenommen bzw. in Gewahrsam genommen wurden oder aber aufgrund eines richterlichen Beschlusses in einer JVA einsitzen, bzw. sich in einem Landeskrankenhaus in Sicherungsverwahrung befinden.

[Beispiel:] Im Januar 2010 konnten aus der Justizvollzugsanstalt in Münster zwei Insassen ausbrechen. Die beiden Insassen konnten über ein Oberlicht in der Toilette eines zum Gefängnis gehörenden Produktionsbetriebs entkommen. Erst im November hatte ein Ausbruch von zwei Schwerkriminellen aus der Justizvollzugsanstalt (JVA) Aachen eine Diskussion um die Sicherheit der Gefängnisse in Nordrhein-Westfalen ausgelöst. Die unter anderem wegen Mordes und Mordversuchs zu lebenslanger Haft und anschließender Sicherungsverwahrung verurteilten Männer waren mit zwei Pistolen geflohen und hatten vorübergehend mehrere Geiseln genommen, bevor sie wieder festgenommen werden konnten. Die Polizei wurde in beiden Fällen um Fahndung ersucht. Rechtslage?

Sobald der Polizei ein Fahndungsersuchen vorliegt, einen Gefangenen festzunehmen, der aus einer JVA entflohen ist, erfolgt die Festnahme des entwichenen Gefangenen auf der Grundlage von § 87 StVollzG.

[Beispiel:] An einem Sonntagnachmittag wird die Polizei davon in Kenntnis gesetzt, dass ein wegen Mordes und Vergewaltigung im Landeskrankenhaus einsitzender Mann, vom Freigang nicht zurückgekommen ist. Rechtslage?

In Sicherungsverwahrung einsitzende »Gewalttäter« sind Gefangenen gleichgestellt. Da ein Festnahmeersuchen der Anstalt vorliegt, handelt es sich um eine Festnahme im Sinne von § 87 StVollzG.

[Beispiel:] An einem schönen Sonntagnachmittag fällt einer Streife ein Mann auf, der vom äußeren Erscheinungsbild »Insasse« des Landeskrankenhauses sein könnte, das sich im Zuständigkeitsbereich der Polizeibehörde befindet. Als die Beamten den Mann ansprechen, bestätigt sich diese Annahme. Die Beamten wissen aufgrund der Häufigkeit solcher Vorkommnisse, dass sich Freigänger in dem Landeskrankenhaus in der Regel spätestens um 17.00 h wieder zurückmelden müssen. Da es bereits 17.30 h ist, bringen Sie den Mann kurzerhand zum Landeskrankenhaus. Die Beamten kommen dadurch dem Pförtner zuvor, der gerade die Polizei davon in Kenntnis setzen wollte, dass ein »Freigänger« vom Freigang nicht zurückgekommen ist. Rechtslage?

Da zum Zeitpunkt der Ergreifung des Mannes kein Festnahmeersuchen des Landeskrankenhauses vorliegt, wird die Person in diesem Fall auf der Grundlage von § 35 Abs. 3 PolG NRW in Gewahrsam genommen und zum Landeskrankenhaus gebracht.

03 Gewahrsam und Formvorschriften

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Die wichtigsten im Zusammenhang mit Freiheitsentziehungen auf der Grundlage des Polizeigesetzes zu beachtenden Formvorschriften werden in Kapiteln erörtert, die auf dieser Website zur Verfügung stehen.

  • § 36 PolG NRW (Richterliche Entscheidung)

  • § 37 PolG NRW (Behandlung festgehaltener Personen)

  • § 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung).

Insbesondere im Hinblick auf die Dauer der Freiheitsentziehung hat der Landesgesetzgeber ein neues Regelwerk geschaffen.

Diesbezüglich wird auf die einschlägigen Kapitel verwiesen.

Personen, die von der Polizei in Gewahrsam genommen wurden, sind unverzüglich einem Richter vorzuführen, damit dieser über die Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung entscheiden kann, siehe § 36 PolG NRW (Richterliche Entscheidung).

Das setzt voraus, dass

  • in der Regel die Identität der Person bekannt sein muss, denn ein Richter muss wissen, welche Person von seiner Entscheidung betroffen ist

  • die Person dazu in der Lage ist, überhaupt vorgeführt werden zu können. Stark alkoholisierte Personen können erst dann vorgeführt werden, wenn sie zumindest ansprechbar sind und wahrnehmen können, wo sie sind und was mit ihnen gerade geschieht

  • zurzeit ein Richter verfügbar ist, dem die Person vorgeführt werden kann. Lässt es der Zeitplan eines Richters erst nach einigen Stunden zu, ihm eine Person vorzuführen, dann ist das kein Verschulden der Polizei. Werden viele Personen in Gewahrsam genommen, dann können sich allein daraus unvermeidliche Verzögerungen ergeben. Es besteht aber die Möglichkeit, bereits getroffene Richterentscheidungen auf ähnlich gelagerte Fälle (die noch zur Entscheidung anstehen) anzuwenden. Dies gilt insbesondere für die Fälle (Personen), die auf Richteranordnung freigelassen werden mussten

  • eine Richtervorführung entfällt, wenn der Grund der Gewahrsamnahme bereits vorher entfallen ist. Nur zur Wahrung von Formvorschriften lässt es das Gesetz nicht zu, einer Person die Freiheit länger zu entziehen, als das erforderlich ist.

Die weiteren zu beachtenden Formvorschriften sind im § 37 PolG NRW (Behandlung festgehaltener Personen) enthalten. Der Wortlaut der Befugnis ist einschlägig. Im Folgenden werden nur die wichtigsten Regelungen dieser Norm aufgelistet.

  • Der Person ist unverzüglich der Grund ihrer Ingewahrsamnahme bekannt zu geben.

  • Festgehaltenen Personen ist unverzüglich Gelegenheit zu geben, einen Angehörigen oder eine Person ihres Vertrauens zu benachrichtigen, soweit dadurch der Zweck der Freiheitsentziehung nicht gefährdet wird.

  • Die festgehaltene Person soll gesondert, insbesondere ohne ihre Einwilligung nicht in demselben Raum mit Straf- oder Untersuchungsgefangenen untergebracht werden.

  • Männer und Frauen sind getrennt unterzubringen.

  • Festgehaltenen Personen dürfen nur solche Beschränkungen auferlegt werden, die der Zweck der Freiheitsentziehung oder die Ordnung im Gewahrsam erfordert.

  • Zum Schutz der Person kann die festgehaltene Person mittels Bild- und Tonübertragung offen beobachtet werden.

§ 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) wurde im Dezember 2018 modifiziert und bietet nunmehr einem Richter die Möglichkeit, freiheitsentziehende Maßnahmen zum Zweck der Gefahrenabwehr für einen längeren Zeitraum anordnen zu können, als das bisher der Fall gewesen ist.

Für die Polizei selbst bleibt aber alles beim bisher schon geltenden Recht.

Mit anderen Worten:

Für einschreitende Polizeibeamte vor Ort reicht es aus, zu wissen, was im § 38 Abs. 1 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) steht.

Dort heißt es:

§ 38 Abs. 1 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung)

(1) Die festgehaltene Person ist zu entlassen,

1. sobald der Grund für die Maßnahme der Polizei weggefallen ist,

2. wenn die Fortdauer der Freiheitsentziehung durch richterliche Entscheidung für unzulässig erklärt wird,

3. in jedem Falle spätestens bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen, wenn nicht vorher die Fortdauer der Freiheitsentziehung auf Grund dieses oder eines anderen Gesetzes durch richterliche Entscheidung angeordnet ist.

Wichtig ist es auch, zu wissen, dass eine Freiheitsentziehung zum Zwecke der Feststellung der Identität auch heute noch im Normalfall die Dauer von insgesamt zwölf Stunden nicht überschreiten darf.

Ist es in dieser Zeitspanne nicht möglich, die Identität einer Person zweifelsfrei festzustellen, dann ist vor Ablauf der 12-Stunden-Frist eine richterliche Entscheidung auf der Grundlage von § 38 Abs. 2 Nr. 5 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) einzuholen.

Neuerungen im § 38 Abs. 2 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung)

Im Dezember 2018 wurde § 38 Abs. 2 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) modifiziert.

§ 38 Abs. 2 PolG NRW hat nunmehr folgenden Wortlaut:

(2) Durch die in Absatz 1 Nummer 3 vorgesehene richterliche Entscheidung kann in folgenden Fällen eine abweichende Frist des polizeilichen Gewahrsams bestimmt werden:

1. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 2 bis zu 14 Tagen, wenn es sich um eine Straftat nach § 12 Absatz 1 StGB (Verbrechen) handelt. Durch weitere richterliche Entscheidung ist eine einmalige Verlängerung um bis zu 14 Tage zulässig,

2. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 3, wenn eine Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person besteht, bis zum Ablauf der nach § 34 angeordneten Maßnahme, maximal jedoch bis zu sieben Tagen,

3. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 4 bis zum Ablauf der nach § 34a Absatz 5 angeordneten Maßnahme, maximal jedoch bis zu zehn Tagen,

4. gemäß § 35 Absatz 1 Nummer 6 bis zu sieben Tagen,

5. zum Zwecke der Feststellung der Identität bis zu insgesamt zwölf Stunden, wenn nicht vorher die Fortdauer der Freiheitsentziehung auf Grund dieses oder eines anderen Gesetzes durch richterliche Entscheidung angeordnet wurde. Sofern Tatsachen die Annahme begründen, dass die Identitätsfeststellung innerhalb der Frist nach Satz 1 vorsätzlich verhindert worden ist, genügt es, wenn die richterliche Entscheidung über die Fortdauer des Gewahrsams zum Zwecke der Identitätsfeststellung spätestens bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen herbeigeführt wird. In diesem Fall darf die Freiheitsentziehung die in Nummer 2 genannte Frist nicht überschreiten.

Das bedeutet:

Freiheitsentziehungen, die über das im § 38 Abs. 1 PolG NRW genannte Zeitmaß hinausgehen, können nur von einem Richter angeordnet werden. Nähere Ausführungen dazu stehen in in einem eigenen Kapitel auf dieser Website zur Verfügung.

04 Sonderfälle des Gewahrsams

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Unter dieser Überschrift werden Fälle thematisiert, die sich in die vorgegebene Ordnung der Gewahrsamsbefugnis nur schwerlich einfügen lassen, ohne dass dadurch die Übersichtlichkeit der Ermächtigungsvoraussetzungen zerstört wird.

Dennoch sind Ausführungen zu den nachfolgend aufgeführten Gliederungspunkten für das Verständnis einer Gewahrsamnahme nach Polizeirecht unverzichtbar. Diese Gliederungspunkte werden im Folgenden zuerst einmal nur aufgelistet:

  • Inobhutnahme gem. § 42 SGB VIII

  • Psychisch kranke Personen

  • Sonderfälle Schutzgewahrsam

  • Präventivgewahrsam

  • EGMR 2013 Urteil im Überblick

  • EGMR 2013 Minderheitenvotum

  • OVG Niedersachsen 2014

  • Kesselgewahrsam

  • BVerfG - Präventivgewahrsam zur Verhütung von Straftaten zulässig

  • BVerfG 2016 - Festhalten zur ID-Feststellung bei Tumultdelikten

  • Abschiebehaft und Ausreisegewahrsam.

Im Folgenden werden diese »Sonderfälle einer polizeilichen Gewahrsamnahme« in der o.g. Reihenfolge erörtert.

04.1 Inobhutnahme gem. § 42 SGB VIII

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Die Jugendämter sind dazu verpflichtet, Kinder oder Jugendliche in Obhut zu nehmen, wenn diese Personen aufgrund von Gewalt, Sucht, Verwahrlosung oder Unterernährung in Gefahr sind. Auch Ausreißer und Flüchtlinge gehören zu diesem Personenkreis. Zur sogenannten Inobhutnahme kann es auf Wunsch der Kinder und Jugendlichen selbst oder aufgrund begründeter Hinweise von Polizei, Schule, Erziehern, Ärzten und Bekannten der Familie kommen. [En13] 13

Gemäß § 42 Abs.1 SGB VIII ist das Jugendamt dazu berechtigt und verpflichtet, ein Kind oder einen Jugendlichen in seine Obhut zu nehmen, wenn

1. das Kind oder der Jugendliche um Obhut bittet oder

2. eine dringende Gefahr für das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen die Inobhutnahme erfordert und

a) die Personensorgeberechtigten nicht widersprechen oder

b) eine familiengerichtliche Entscheidung nicht rechtzeitig eingeholt werden kann oder

3. ein ausländisches Kind oder ein ausländischer Jugendlicher unbegleitet nach Deutschland kommt und sich weder Personensorge- noch Erziehungsberechtigte im Inland aufhalten.

[Ersuchen bei der Polizei:] Wie ist zu verfahren, wenn zu Zeiten, in denen die Jugendämter nicht zu erreichen sind, Kinder oder Jugendliche die Polizei darum bitten, in Obhut genommen zu werden?

[Beispiel:] Eine 12-Jährige kommt nachts um 02.45 h verweint zur Polizei und gibt an, von ihrem Vater geschlagen und sexuell missbraucht worden zu sein. Nach Hause will sie in keinem Fall zurück. Rechtslage?

Zuständige Behörde zur Abwehr einer Gefahr im Sinne des Jugendschutzgesetzes ist die Polizei immer dann, wenn Sofortmaßnahmen zu treffen sind, weil die originär zuständige Jugendschutzbehörde zurzeit nicht regelnd eingreifen kann, weil sie nicht zugegen oder nicht erreichbar ist oder sich deren Mitarbeiter zurzeit nicht im Dienst befinden.

In diesem Falle ersucht ein 12-jähriges Mädchen Schutz vor sexuellem Missbrauch und vor der Gewalt ihres Vaters. Diesem Ersuchen hat die Polizei insoweit nachzukommen, bis die originär zuständige Jugendbehörde über den weiteren Verbleib des Mädchens entschieden hat. Das bedeutet, dass in solch einem Fall polizeilicher Eilzuständigkeit die Polizei, auf der Grundlage von § 42 SGB VIII, dem Mädchen Schutz gewähren kann, bis die originär zuständige Behörde die erforderlich werdenden Maßnahmen getroffen hat.

Da Kinder nicht in eine polizeiliche Gewahrsamszelle untergebracht werden dürfen, ist ihnen so lange in geeigneten Räumen Schutz zu gewähren, bis die Jugendbehörde benachrichtigt und bei der Polizei eingetroffen ist.

[Hinweis:] Auch auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW wäre es möglich, im o.g. Beispiel die Kinder zu deren Schutz kurzfristig in polizeilichen Gewahrsam zu nehmen, bis die zuständige Jugendbehörde über den Verbleib der Kinder entschieden hat.

Unabhängig davon wird durch das Kind auch eine Straftat angezeigt, die von Amts wegen zu verfolgen ist (§ 176 StGB - Sexuelle Misshandlung von Kindern, § 223 ff. StGB - Körperverletzung). Da die Polizei von solchen Straftaten Kenntnis erhält, hat sie, unabhängig von den Regelungen, die das Jugendamt trifft, strafrechtliche Ermittlungen einzuleiten.

04.2 Psychisch kranke Personen

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Im polizeilichen Berufsalltag gibt es Fälle, in denen Personen von der Polizei kurzfristig in Polizeigewahrsam genommen werden müssen, damit die zuständige Ordnungsbehörde in die Lage versetzt werden kann, eine Soforteinweisung auf der Grundlage von § 14 PsychKG NRW (Sofortige Unterbringung) verfügen zu können.

Psychisch kranke Personen gehören nicht in eine Gewahrsamszelle der Polizei und ein Festhalten der Person durch die Polizei lässt das Gesetz nur für die Zeit zu, die von der zuständigen Ordnungsbehörde benötigt wird, um psychisch kranke Personen (ohne richterlichen Beschluss nur bis zum Ablauf des Tages, der der Einweisung folgt), in eine Psychiatrie oder ein Landeskrankenhaus einzuweisen.

[Beispiel:] Ein Mann kommt zur Polizeiwache und legt eine Axt auf den Wachtisch. Der Mann sagt: »Nehmen sich mich bitte sofort in Gewahrsam. Wenn Sie das nicht tun, dann werde ich meine Frau noch heute erschlagen. Ich meine es ernst. Ich kann es nicht ertragen, dass mich meine Frau verlassen hat.«

Nachdem der Polizeibeamte, die Axt, die auf dem Wachtisch liegt, an sich genommen hat, stellt sich heraus, dass die Frau des Mannes, der in »Schutzgewahrsam« genommen werden will, ihn verlassen hat, weil dieser Mann unter Depressionen und Wahnvorstellungen leidet. Als der Mann Anstalten macht, die Polizeiwache zu verlassen, wird er von der Polizei so lange in Gewahrsam genommen, bis die zuständige Ordnungsbehörde darüber entscheiden hat, ob die Voraussetzungen für eine »Sofortige Unterbringung in ein Landeskrankenhaus« gegeben sind. Rechtslage?

Das Verhalten des Mannes ist mehr als ungewöhnlich. In diesem Beispiel könnte es sich bei dem gezeigten Verhalten sogar um das »Verhalten eines Menschen handeln, der sich in einer Geistesverfassung befindet, die nicht nur für den Mann selbst, sondern erst recht für andere gefährlich ist«. Um das richtig einschätzen zu können, sind Fachkenntnisse erforderlich, über die Ärzte, nicht aber Polizeibeamte verfügen.

Dennoch wird in solchen bzw. vergleichbaren Situationen von Polizeibeamten erwartet, dass sie »gefahrenabwehrend« tätig werden, und zwar auch dann, wenn ihnen die Situation »suspekt« erscheint. Grund dafür ist, dass die Ursache des gezeigten »besonders auffälligen Verhaltens« psychische Störungen sein können, die lebensgefährliche Auswirkungen haben können. Von dieser »Unkalkulierbarkeit des Verhaltens psychisch kranker Personen« geht auch das PsychKG NRW aus.

Im § 11 Abs. 2 PsychKG NRW heißt es:

»Von einer gegenwärtigen Gefahr (...) ist dann auszugehen, wenn ein schadenstiftendes Ereignis unmittelbar bevorsteht oder sein Eintritt zwar unvorhersehbar, wegen besonderer Umstände jedoch jederzeit zu erwarten ist.«

Eine solche Gefahrenlage ist gegeben, wenn mögliches zukünftiges Verhalten von psychisch kranken Personen aus gefahrenabwehrender Sicht im Sinne dieser Definition zu bewerten ist. Da das Verhalten solcher Personen nicht kalkulierbar ist, lässt es das Gesetz zu, von einer gegenwärtigen Gefahr bereits dann ausgehen zu können, wenn eine psychisch kranke Person ein Verhalten ankündigt, oder bereits versucht hat, das mit den Kategorien so genannten »normalen menschlichen Verhaltens« nicht nachvollziehbar ist.

[Ergebnis:] Auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW kann der Mann, der androht, seine Frau erschlagen zu wollen, so lange in Polizeigewahrsam genommen werden, bis durch die zuständige Ordnungsbehörde die »Sofortige Unterbringung im Sinne von § 15 PsychKG NRW« verfügt hat.

Vergleichbar ist in folgenden Fällen zu verfahren:

[Beispiel:] Eine Person kann von der Polizei daran gehindert werden, nicht vom Dach eines Hochhauses zu springen. Speziell dafür ausgebildete Polizeibeamte ist es gelungen, den Mann von seinem Suizid abzuhalten. Als der Mann nicht mehr springen kann, wird er von den Polizeibeamten ergriffen und so lange in Polizeigewahrsam genommen, bis die zuständige Ordnungsbehörde darüber entschieden hat, ob die Voraussetzungen für eine »Sofortige Unterbringung in ein Landeskrankenhaus« gegeben sind. Rechtslage?

Personen, die von der Polizei daran gehindert wurden, einen Suizid zu begehen, dürfen im Anschluss daran von der Polizei nicht einfach sich selbst überlassen werden. Diesbezügliche Entscheidungen fallen in den Zuständigkeitsbereich der Ordnungsbehörde, die bei der Klärung der Frage, ob eine sofortige Unterbringung in ein Landeskrankenhaus erforderlich ist, immer fachärztlichen Rat einholen wird.

[Beispiel:] In einer kalten Novembernacht wird ein verwirrter Mann, nur in Unterhosen bekleidet, am Stadtrand angetroffen. Der Mann wird von der Polizei in das nahe gelegene Krankenhaus gebracht. Während der Arzt den Mann untersucht, zeigt dieser plötzlich alle Symptome eines Alkoholdeliriums. Dabei handelt es sich um eine potenziell lebensbedrohende Komplikation einer bereits länger bestehenden Alkoholkrankheit, die durch einen Alkoholentzug aber auch durch einen Alkoholrausch ausgelöst werden kann. Der behandelnde Krankenhausarzt sieht sich außerstande, den Patienten aufzunehmen. Für ihn ist das ein Fall für die Psychiatrie. Der Krankenhausarzt ist aber damit einverstanden, dass der Mann von der Polizei so lange in einem dafür geeigneten Raum des Krankenhauses festgehalten wird, bis die Ordnungsbehörde über die »Sofortige Unterbringung« entschieden hat. Rechtslage?

Eine Person befindet sich auch dann im polizeilichen Gewahrsam, wenn sie an einer Örtlichkeit festgehalten wird, bei der es sich nicht um einen Gewahrsamsraum in einer Polizeidienststelle handelt. In diesem Beispiel wird die Person in einem Raum des Krankenhauses so lange festgehalten, bis die zuständige Ordnungsbehörde darüber entschieden hat, was mit dem Mann, nachdem fachärztlicher Rat eingeholt wurde, geschehen soll. Bis zu dieser Entscheidung befindet sich der Mann auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW im Gewahrsam der Polizei.

04.3 Sonderfälle Schutzgewahrsam

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Eine Person kann auch dann in Schutzgewahrsam genommen werden, wenn sie aus nachvollziehbarem Grund Gefahren für Leib und Leben befürchtet und zur Abwehr dieser Gefahr selbst um Schutzgewahrsam ersucht.

Dabei handelt es sich um Fälle so genannten »unechten Gewahrsams«, für die es eigentlich keiner Ermächtigung bedarf, weil durch rechtfertigende Einwilligung eine Person auf ihr Grundrecht auf Freiheit (vorübergehend) verzichtet.

[Beispiel:] Bei einem Pokalspiel hat ein Schiedsrichter eine Fehlentscheidung getroffen. Die Fans der von dieser Fehlentscheidung betroffenen Fußballmannschaft sind darüber so wütend, dass der Schiedsrichter mit Angriffen auf seine Person rechnet, sobald er das Stadion verlässt. Er bittet die Polizei darum, ihn in Schutzgewahrsam zu nehmen. Rechtslage?

Um eine Ingewahrsamnahme würde es sich handeln, wenn eine Person gegen ihren Willen in einem Polizeifahrzeug zur Polizeiwache gebracht wird. In diesem Fall bittet die Person aber darum, von der Polizei in Gewahrsam genommen zu werden. Folglich liegt kein Grundrechtseingriff vor. Unabhängig davon ist aufgrund der bekannten Fehlentscheidung nachvollziehbar, dass dem Schiedsrichter Gefahren an Leib und Leben drohen, wenn ihm in dieser Situation polizeilicher Schutz verwehrt wird. Deshalb wird die Polizei diesem Ersuchen nachkommen. Ein Ersuchen würde aber abgelehnt, wenn dazu kein nachvollziehbarer Grund gegeben ist.

[Beispiel:] Bei starkem Regen kommt ein Stadtstreicher zur Polizeiwache und bittet, in Gewahrsam genommen zu werden, weil ihm seine Regenkleidung gestohlen worden ist. Rechtslage?

In solch einem Fall sind die Voraussetzungen für einen »Schutzgewahrsam auf Verlangen nicht gegeben.«

In Bezug auf diesen »unechten Gewahrsam« stellt sich nicht vorrangig die Frage des »rechtlichen Dürfens«, sondern vielmehr die Frage, ob diesem Wunsch zu entsprechen ist.

Das ist nicht der Fall.

[Beispiel:] Im Anschluss an eine Betriebsversammlung, in der die Geschäftsleitung die Belegschaft darüber informierte, dass Hunderte in den kommenden Wochen ihren Arbeitsplatz verlieren werden, wurde der Geschäftsführer von der erbosten Belegschaft mit Gegenständen beworfen, so dass er sich den Zugriffen der wütenden Menschen entziehen musste. Von der Polizei verlangt der Geschäftsführer, dafür zu sorgen, dass er gefahrlos das Betriebsgelände verlassen kann. Die Emotionen sind jedoch so »hochgekocht«, dass die Polizei mit verhältnismäßigen Mitteln sich außerstande sieht, der Geschäftsleitung sicheres Geleit »durch die aufgebrachte Belegschaft« zu ermöglichen. Gegen den Willen des Geschäftsführers nimmt deshalb die Polizei den Geschäftsführer in Schutzgewahrsam und verbringt den Mann, für die Belegschaft unbemerkt, aus dem Firmengelände. 15 Minuten später wird der Geschäftsführer an einem für ihn ungefährlichen Ort freigelassen. Rechtslage?

Solch eine Form des Schutzgewahrsams kommt nur dann in Betracht, wenn nur so und nicht anders ein so genannter polizeilicher Notstand »sozialverträglich« gelöst werden kann.

Ein solcher polizeilicher Notstand (§ 6 PolG NRW) setzt voraus, dass:

  • eine gegenwärtige erhebliche Gefahr abzuwehren ist

  • Maßnahmen gegen Verhaltens- oder Zustandsstörer nicht oder nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen,

  • die Polizei die Gefahr nicht oder nicht rechtzeitig selbst oder durch Beauftragte abwehren kann und

  • dass die Inanspruchnahme von Notstandsstören ohne erhebliche eigene Gefährdung und ohne Verletzung höherwertiger Pflichten möglich ist und

  • die Abwehr der Gefahr auf andere Weise nicht möglich ist.

Im geschilderten Sachverhalt ist die kurzfristige Ingewahrsamnahme des Geschäftsführers offensichtlich »sozialverträglicher« als mit »Polizeigewalt« dafür zu sorgen, dem Geschäftsführer »freies Geleit durch die Reihen der aufgebrachten Belegschaft« zu ermöglichen.

04.4 Präventivgewahrsam

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Beim Präventivgewahrsam handelt es sich um eine besondere Art der Gewahrsamnahme zum Zweck der Gefahrenabwehr.

Diese Alternative setzt immer eine Gefahrenprognose voraus.

Im Hinblick auf die Gefahrenprognose, die anlässlich dieser Gewahrsamsalternative von der Polizei zu erbringen ist, hat besonderen Anforderungen zu entsprechen, die von den Gerichten formuliert wurden. 2013 äußerte sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) zu den Anforderungen einer solchen Gefahrenprognose abschließend.

Europäisches Recht muss somit mit in die Begründung der Gefahrenprognose einfließen!

Einschlägige Vorschrift ist Art. 5 EMRK (Europäische Menschenrechtskonvention) und die dazu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR).

[Rang der EMRK:] Die EMRK hat in Deutschland den Rang eines Bundesgesetzes und muss folglich von den Behörden bei der Auslegung von Befugnissen berücksichtigt werden. Gleiches gilt für Urteile des EGMR.

[Urteil des EGMR aus 2013:] Im Urteil v. 07.03.2013, Az. 15598/08, stellten die Richter des EGMR fest, dass Fußball-Hooligans unter Voraussetzungen, die in diesem Urteil näher erläutert werden, zur Verhinderung von Straftaten die Bewegungsfreiheit kurzfristig entzogen werden darf.

[Anlass:] Am 10. April 2004 wurde von der Polizei in Frankfurt am Main ein Mann in Gewahrsam genommen. Außerdem wurde sein Mobiltelefon sichergestellt. Bei dem Mann handelte es sich um einen polizeibekannten Hooligan. Dem Mann wurde vorübergehend die Freiheit entzogen, weil damit zu rechnen gewesen sei, dass es sonst zu gewaltsamen Auseinandersetzungen mit anderen Hooligans gekommen wäre. Bei dem Hooligan war die Polizei davon ausgegangen, dass er sich der polizeilichen Überwachung habe entziehen wollen, um eine Hooliganauseinandersetzung zu verabreden. Er sei zudem der Polizei als ein „Rädelsführer“ der Hooligans bekannt gewesen. Um die Verabredung von Auseinandersetzungen zwischen den Hooligangruppen zu verhindern, sei es unerlässlich gewesen, den Beschwerdeführer in Gewahrsam zu nehmen und ihn so von den übrigen Gruppenmitgliedern zu trennen. Deshalb habe man ihn erst eine Stunde nach Spielende entlassen können, als die Hooligans das Stadion und dessen räumliches Umfeld bereits verlassen hatten.

[2004:] Nach der mündlichen Verhandlung wies das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main die Klage des Beschwerdeführers am 14. Juni 2005 ab. Es stellte fest, dass die Ingewahrsamnahme des Beschwerdeführers vom 10. April 2004 und die Sicherstellung seines Mobiltelefons rechtmäßig gewesen seien.

[2013:] Neun Jahre später entschied der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte über die Zulässigkeit der Ingewahrsamnahme, die er im Übrigen ebenfalls für zulässig hielt. Dazu gleich mehr, denn zum besseren Verständnis der Rechtslage ist es erforderlich, zuvor kurz die »Rechtsentwicklung zum Präventivgewahrsam in der Bundesrepublik Deutschland« darzustellen..

[Rechtsprechung zum Präventivgewahrsam:] In der Zeit von 2004 bis 2013 hat es in der Bundesrepublik mehrere Fälle des so genannten Präventivgewahrsams gegeben, die von bundesdeutschen Gerichten unterschiedlich entschieden wurden.

Rechtsprechung 2011

[Beispiel:] Anlässlich eines Bundesligaspiels zwischen Hannover 96 und dem VfL Wolfsburg wurde 2011 in Hannover eine Person in Gewahrsam genommen, die mit anderen Ultrafans der Heimmannschaft eine Kneipe mit Steinen beworfen hatten, in der sich die Fans des VfL Wolfsburg aufhielten. Polizeibeamten zerstreuten die Angreifer und nahmen einige der Ultrafans fest. Ein Ultrafan wurde um 10.30 h von der Polizei ergriffen und bis zum Ende des Bundesligaspiels (18.00 h) in Polizeigewahrsam genommen. Außerdem wurden die personenbezogenen Daten dieses Ultrafans von der Polizei in der Datei »Gewalttäter Sport« gespeichert. Gegen den Mann wurde ein Strafverfahren eingeleitet, das aber von der StA eingestellt wurde, weil dem Mann keine konkrete Tatbeteiligung nachgewiesen werden konnte. Als der Ultrafan für die Kosten seiner Ingewahrsamnahme (25 Euro) herangezogen wurde, beschritt er den Rechtsweg mit der Begründung, dass keinerlei sachliche Anhaltspunkte für eine Ingewahrsamnahme vorgelegen hätten. Rechtslage?

[Zulässigkeit des Präventivgewahrsams:] Im Urteil des VG Hannover vom 04.07.2012, 10 A 1994/11, in dem das o.g. Beispiel verhandelt wurde, stellten die Richter fest, dass der Ultrafan für die Kosten seiner Ingewahrsamnahme aufzukommen habe, weil der Präventivgewahrsam rechtmäßig gewesen sei.

Hinsichtlich der Vorgaben, die sich anlässlich solcher Maßnahmen aus der Menschenrechtskonvention ergeben (Art. 5 MRK) heißt es in dem Urteil sinngemäß, dass es zu den Pflichten des Staates gehört, zum Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit gegenüber der Allgemeinheit vorbeugende Maßnahmen zu treffen. »Zu diesen vorbeugenden Maßnahmen gehört auch der in den deutschen Polizeigesetzen normierte Unterbindungsgewahrsam, der dem Schutz potentieller Opfer vor konkreten Straftaten dient.«

An anderer Stelle heißt es:

Gewaltsame Auseinandersetzungen verfeindeter Fußballfangruppen rechtfertigen die Annahme, »dass von den Angehörigen der jeweiligen Gruppe eine Gefahr ausgeht, die polizeiliche Maßnahmen erforderlich macht«. [En14] 14

[Berufung 2014:] Gegen dieses Urteil legte der Beschwerdeführer Berufung ein, die vom Niedersächsischen OVG mit Urteil vom 24. Februar 2014 · Az. 11 LC 228/12 zurückgewiesen wurde. In diesem Urteil wurde bereits in der Begründung auf die neue Rechtsprechung des EGMR Bezug genommen (Urteil aus 2013), die in den folgenden Randnummern hinsichtlich ihrer Kernaussagen dargestellt werden, bevor die Rechtsprechung des OVG erneut aufgegriffen wird.

Zuvor noch ein Beispiel aus 2012.

[Beispiel:] Anlässlich des G8-Gipfels in Heiligendamm wurde am 6.6.2007 von der Polizei einem Mann die Freiheit entzogen, der sich in einer Gruppe von 50 bis 60 Personen in überwiegend dunkel gekleideten und teilweise mit Sturmhauben, dunklen Tüchern und Sonnenbrillen vermummt Personen befand, die damit begonnen hatten, auf öffentlichen Straßen Paletten zu zerschlagen. Bei der Person wurde ein Motorradfließ (Sturmhaube) gefunden. Dabei handelt es sich um eine Kopfbedeckung aus Baumwolle, die den Hals und den Kopf mit Ausnahme des Augenbereichs enganliegend bedeckt. Nach polizeilicher Aktenlage wurde die Person festgenommen.

Der Tatvorwurf lautete:

§ 125a StGB (Schwerer Landfriedensbruch)

§ 29 1 Nr. 1a VersG (Tragen von Vermummungsmitteln)

Ca. 6 Stunden später wurde der Mann einem Richter vorgeführt. Zu diesem Zeitpunkt ging auch die Polizei davon aus, dass es sich bei der freiheitsentziehenden Maßnahme nicht mehr um eine Festnahme auf der Grundlage der StPO, sondern um eine Gewahrsamnahme auf der Grundlage des PolG handelte.

Dieser Rechtsauffassung folgte der Richter und sah die Fortdauer des Gewahrsams als unerlässlich an, weil der Betroffene den Eindruck erweckt habe, dass er weiterhin Straftaten begehen werde. Er habe den Eindruck gemacht, nur zum Zwecke von “Ausschreitungen“ zum G8-Gipfel angereist zu sein.

Gegen diesen Beschluss legte der Beschwerdeführer Beschwerde beim Landgericht Rostock ein.

[Urteil LG Rostock:] Im Urteil des LG Rostock vom 19.04.2012 - 3 T 13/10 - heißt es u.a., dass ein Präventivgewahrsam außerhalb eines Strafverfahrens nicht im Einklang mit der EMRK stehe und somit die lngewahrsamnahme des Betroffenen gegen Artikel 5 EMRK verstößt.[En25]

Begründung:

Artikel 5 Abs. 1 EMRK führt abschließend die Fälle auf, bei denen es gestattet ist, einer Person ihre Freiheit zu entziehen.

Nach der einzig in Frage kommenden Alternative des Artikels 5 Abs. 1 EMRK, nämlich Buchstabe c), wäre eine rechtmäßige Freiheitsentziehung zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde nur dann zulässig gewesen, wenn begründeter Anlass zu der Annahme bestanden hätte, die Person an der Begehung einer Straftat zu hindern.

Der Präventivgewahrsam auf der Grundlage von § 55 Abs. 1 Ziffer 2 SOG M-V stand jedoch nicht im Zusammenhang mit einem Strafverfahren.

[Fazit:] Das LG Rostock bewertete aus diesem Grund den polizeilichen Präventivgewahrsam als einen rechtswidrigen Eingriff in die Freiheit einer Person. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des LG Rostock entsprach diese »Sicht der Dinge« durchaus der bis dahin vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte vertretenen Rechtsauffassung.

Diese Rechtsauffassung änderte der EGMR im Jahre 2013.

04.5 EGMR 2013 Urteil Präventivgewahrsam

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Im Urteil v. 07.03.2013, Az. 15598/08 stellten die Richter des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) fest, dass Fußball-Hooligans zur Verhütung von Straftaten - unter den im Urteil näher bezeichneten Voraussetzungen auf der Grundlage von Art. 5 EMRK, die Bewegungsfreiheit kurzfristig entzogen werden darf.

Die Mehrheit der Richter gehen im o.g. Urteil davon aus, dass auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe b) EMRK eine Person vorsorglich in Präventivgewahrsam genommen werden kann, wenn die Freiheitsentziehung unverzichtbar sei, »um die Einhaltung bestimmter gesetzlicher Pflichten« sicherstellen zu können.

Eine Mindermeinung rechtfertigte den Präventivgewahrsam durch Rückgriff auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe c) EMRK. Danach darf einer Person die Freiheit nur entzogen werden, »wenn hinreichender Verdacht besteht, dass die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern.«

[Fazit:] Alle Richter des EGMR gingen - trotz unterschiedlicher Begründung - davon aus, dass bei dem zur Entscheidung anstehenden Fall dem Beschwerdeführer von der Polizei zurecht die Freiheit vorübergehend entzogen worden war.

[Anlass für das Urteil des EGMR:] Im April 2004 war der Beschwerdeführer, bei dem es sich um einen gewaltbereiten Hooligan handelte, mit etwa vierzig gleichgesinnten Fußballfans mit der Bahn nach Frankfurt am Main gereist, um dort ein Fußballspiel zu besuchen. Der Polizei war bekannt, dass es sich bei der anreisenden Gruppe um so genannte Hooligans der Kategorie C handelte. Dieser Kategorie gehören Fußballfans an, die von der Polizei als »gewaltsuchende Hooligans« bekannt sind und mit diesem Merkmal in der Datei »Gewalttäter Sport« gespeichert sind. Beim Eintreffen der Gruppe in Frankfurt wurde die Identität der Mitglieder dieser Fangruppe festgestellt. Im Rahmen dieser Kontrollmaßnahme wurde auch der Beschwerdeführer kontrolliert. Bei ihm wurden ein Mundschutz und mehrere mit Quarzsand gefüllte Handschuhe gefunden. Im Anschluss an die Kontrolle besuchte die nunmehr unter Polizeiaufsicht stehende Gruppe ein Lokal. Da beim Verlassen des Lokals der identifizierte Rädelsführer fehlte, wurde nach dieser Person in dem Lokal gesucht. Der Mann wurde von Polizeibeamten in einer verschlossenen Kabine der Damentoilette des Lokals entdeckt, um 14.30 Uhr in Gewahrsam genommen und eine Stunde nach Spielende, gegen 18.30 h, aus dem Gewahrsam entlassen.

Der von der Maßnahme betroffene Hooligan beschritt den Rechtsweg, der im Folgenden kurz skizziert wird:

September 2004
Das VG Frankfurt weist die Klage des Beschwerdeführers ab.

Februar 2006
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof bestätigt das Urteil der Erstinstanz.

März 2006
Die vom Beschwerdeführer eingereichte Verfassungsbeschwerde wird vom BVerfG ohne Angabe von Gründen abgelehnt.

März 2008
Die Individualbeschwerde Nr. 15598/08 wird von Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) zur Entscheidung angenommen.

März 2013
Urteil des EGMR vom 7. März 2013 zu der Individualbeschwerde 15598/08.

[Tenor des Urteils:] Alle am Urteil beteiligten Richter des EGMR vertreten die Rechtsauffassung, dass dem Beschwerdeführer von der Polizei auf der Grundlage von Art. 5 EMRK die Freiheit kurzfristig entzogen werden durfte. Mehrheitlich entschieden sich die Richter dafür, dass es sich um einen Fall von Art. 5 Abs. 1 Buchstabe b) der EMRK handelt. Eine Mindermeinung sieht darin einen Anwendungsfall von Art. 5 Abs. 1 Buchstabe c) EMRK. Alle Richter stimmen aber vom Ergebnis dahingehend überein, dass der kurzfristige Freiheitsentzug des Beschwerdeführers im zu entscheidenden Fall mit Art. 5 EMRK vereinbar ist.

Da dieses Urteil für alle Fälle polizeilichen Präventivgewahrsams von Bedeutung ist, werden im Folgenden die das Urteil tragenden Aussagen der Mehrheitsmeinung kurz skizziert.

[Mehrheitsmeinung im Überblick:] Der EGMR geht davon aus, dass es sich um eine Freiheitsentziehung handelt, wenn jemand gegen seinen Willen auf eine Polizeistation verbracht und dort in einer Zelle festgehalten wird, auch wenn dieser Eingriff nur von verhältnismäßig kurzer Dauer ist (4 Stunden).

  • Um einen Anwendungsfall von Art. 5 Abs. 1 Buchstabe c) EMRK handelt es sich nach Ansicht der Mehrheitsmeinung aber nur dann, wenn der Freiheitsentzug erforderlich wird, um eine Straftat zu verhindern, die hinsichtlich des Tatortes, der Tatzeit und ihrer Opfer konkret bezeichnet werden kann. Außerdem muss eine freiheitsentziehende Maßnahme, die auf diese Alternative des Art. 5 EMRK gestützt wird, dem Zweck dienen, die Person einem Richter vorzuführen. Daher, so der EGMR »ist die Freiheitsentziehung nach Buchstabe c) nur in Verbindung mit einem Strafverfahren zulässig.« Außerdem habe eine vorgeführte Person einen Anspruch auf ein Urteil innerhalb einer angemessenen Frist.

  • Nach der ständigen Rechtsprechung des EGMR regelt die Art. 5 Abs. 1 Buchstabe c) EMRK folglich die Untersuchungshaft, nicht den Präventivgewahrsam.

  • Auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 Buchstabe b) ist im Gegensatz dazu nach der Mehrheitsmeinung der entscheidenden Richter eine freiheitsentziehende Maßnahme zulässig, wenn diese »zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung« unumgänglich ist. Solchermaßen zulässige Freiheitsentziehungen dürfen keinen Strafcharakter haben. Außerdem entfällt der Grund für die freiheitsentziehende Maßnahme sofort, wenn die Person ihrer gesetzlichen Verpflichtung nachkommt.

  • Für die Richter des EGMR steht außer Frage, dass der Beschwerdeführer von Anfang an aus rein präventiven Gründen in Gewahrsam genommen wurde, denn der Beschwerdeführer war keiner Straftat verdächtig und hatte auch keine nach deutschem Recht strafbare Vorbereitungshandlungen getroffen. »Sein Polizeigewahrsam hatte nur den (präventiven) Zweck, sicherzustellen, dass er bei einer unmittelbar bevorstehenden Hooliganauseinandersetzung keine Straftaten begehen werde. Er war zu entlassen, sobald die Gefahr einer solchen Auseinandersetzung weggefallen war; sein Gewahrsam zielte folglich nicht darauf ab, ihn im Rahmen der Untersuchungshaft einem Richter vorzuführen und ein Strafverfahren gegen ihn zu eröffnen.«

[Verpflichtung, den Frieden zu wahren:] Dabei handelt es sich um eine anerkannte gesetzliche Verpflichtungen. Zur Begründung des im Art. 5 Abs. 1 Buchst. b) genannten Tatbestandsmerkmals »Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung« bezieht sich der EGMR dabei auf Fälle, die er bisher als zulässige gesetzliche Verpflichtungen anerkannt hat.

Dazu gehören zum Beispiel folgende gesetzliche Pflichten:

  • Pflicht, einen Platzverweis zu befolgen

  • Pflicht, als Zeuge auszusagen

  • Freiheitsentziehung zur Durchsetzung einer gesetzlichen Pflicht

  • Verbringen zur Polizei zur Feststellung der Identität einer Person

  • Sicherstellung der Anwesenheit einer Person in einer Gerichtsverhandlung

  • Verpflichtung zur Ableistung des Zivildienstes.

Diese Verpflichtungen, so der EGMR, zeigen, dass »Verpflichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 buchst. b) eng auszulegen sind.

Konsequenz:

»Daraus folgt, dass die hier in Rede stehende Verpflichtung, friedlich zu bleiben und eine Straftat nicht zu begehen, nur dann »als spezifisch und konkret« (...) angesehen werden kann, wenn Ort und Zeitpunkt der bevorstehenden Begehung der Straftat sowie ihr potenzielles Opfer/ihre potenziellen Opfer hinreichend konkretisiert wurden.«

Hinzukommen muss:

Die Person muss im Vorfeld ihrer Ingewahrsamnahme die Erfüllung ihrer Verpflichtung, »den Frieden durch die Nichtbegehung einer spezifischen und konkreten Straftat zu wahren«, versäumt haben. Dazu reicht es aus, wenn die Person eindeutige und aktive Schritte unternommen hat, die darauf hindeuten, dass er seine Verpflichtung nicht erfüllen wird.

Im Urteil heißt es dazu:

»Um unter solchen Umständen den Schutz des Einzelnen vor willkürlicher Freiheitsentziehung gemäß dem Zweck von Artikel 5 zu gewährleisten, muss der Betroffene – bevor der Schluss gezogen wird, dass er seine in Rede stehende Verpflichtung nicht erfüllt hat – auf die konkrete Handlung, die er zu unterlassen hatte, hingewiesen worden sein und sich unwillig gezeigt haben, diese zu unterlassen.«

An anderer Stelle heißt es:

»Im vorliegenden Fall war dem Beschwerdeführer vor seiner Ingewahrsamnahme von den Polizeibeamten angeordnet worden, bei der Fangruppe zu bleiben, mit der er (...) angereist war und die von der Polizei ins Fußballstadion begleitet werden sollte. Außerdem war er deutlich auf die Konsequenzen der Nichtbefolgung dieser Anordnung hingewiesen worden, da die Polizei angekündigt hatte, jede sich von der Gruppe entfernende Person in Gewahrsam zu nehmen. Die Gruppe war überdies bereits während der Zugfahrt (...) nach Frankfurt begleitet und am Hauptbahnhof Frankfurt am Main durchsucht worden, wobei festgestellt worden war, dass sie Gegenstände mit sich führte, die typischerweise von Hooligans bei Auseinandersetzungen eingesetzt werden. Der Gerichtshof ist der Ansicht, dass dem Beschwerdeführer durch diese Maßnahmen verdeutlicht worden war, dass die Polizei eine Hooliganschlägerei verhindern wollte und für (die in Präventivgewahrsam genommene Person = AR) eine spezifische Verpflichtung bestand, die Verabredung beziehungsweise Teilnahme an einer solchen Auseinandersetzung in oder in der Nähe von Frankfurt an dem fraglichen Tag zu unterlassen.«

Maßnahme darf keinen Strafcharakter haben!

Das bedeutet, dass ein Präventivgewahrsam nicht dem Ziel dienen kann und darf, gegen die in Gewahrsam genommene Person ein Strafverfahren einzuleiten.

Wegfall des Festhaltegrundes

Der Grund des Festhaltens entfällt, sobald die entsprechende Verpflichtung erfüllt wurde. Diesbezüglich heißt es in dem Urteil: »Der Gerichtshof schließt nicht aus, dass (...) eine Person vor dem für die fragliche Straftat angesetzten Zeitpunkt zeigen kann, dass sie nicht länger vorhat, diese Straftat zu begehen, indem sie beispielsweise anbietet, sich zu entfernen und dem Ort der geplanten Straftat fernzubleiben, und dies auch belegt. Um mit Artikel 5 Abs. 1 Buchst. b) vereinbar zu sein, müsste die Freiheitsentziehung dieser Person unter solchen Umständen unverzüglich beendet werden.«

Verhältnismäßigkeit

Die Richter des EGMR gehen übereinstimmend davon aus, dass von gewaltbereiten Hooligans eine erhebliche Gefahr für die Sicherheit unbeteiligter Dritter ausgeht und dass es eine wichtige Pflicht gewaltbereiter Personen ist, sich weder zu Straftaten zu verabreden, noch sich daran zu beteiligen. Im Hinblick auf die etwa vierstündige Dauer des Gewahrsams ist der Gerichtshof (...) der Ansicht, dass der Beschwerdeführer nicht länger festgehalten wurde, als notwendig war, um ihn daran zu hindern, weitere Schritte zur Verabredung einer Hooliganschlägerei in oder in der Nähe von Frankfurt zu unternehmen. Der in Rede stehende Gewahrsam des Beschwerdeführers war daher in Bezug auf das Ziel, die sofortige Erfüllung der in Rede stehenden Verpflichtung zu erzwingen, verhältnismäßig.

[Ergebnis:] Die Freiheitsentziehung (Präventivgewahrsam) des Beschwerdeführers auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 Buchst. b) EMRK ist gerechtfertigt.

04.6 EGMR 2013 Minderheitenvotum zum Präventivgewahrsam

Die das Minderheitenvotum tragenden Gründe in aller Kürze:

  • Vom EGMR wurde bisher noch nie festgestellt, dass eine Verpflichtung, keine Straftaten zu begehen, eine »Verpflichtung« im Sinne von Artikel 5 Abs. 1 buchst. b) EMRK sein kann.

  • Eine derartig weite Auslegung würde zu Ergebnissen führen, die mit dem Gedanken der Rechtsstaatlichkeit, unter dem die gesamte EMRK steht, unvereinbar sind.

  • Die einzige zu erfüllende Verpflichtung, so die Vertreter des Minderheitenvotums, bestand in der allgemeinen - vom Gesetz, nicht von einer individuellen Maßnahme vorgeschriebenen - Pflicht, bestimmte Straftaten und Ordnungswidrigkeiten nicht zu begehen.

  • (Diese allgemeine Verpflichtung, die Gesetze zu achten, ermöglicht es zum Beispiel der Polizei, Personen anzusprechen und daran zu erinnern, dass sie sich gesetzeskonform verhalten müssen, um Folgemaßnahmen zu vermeiden - Anmerkung AR, Näheres dazu im Kapitel: § 8 PolG NRW - Generalklausel).

  • Das Minderheitenvotum geht davon aus, dass die freiheitsentziehende Maßnahme eines gewaltbereiten Hooligans auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 buchst. c) zulässig ist, »wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern«.

Begründung:

»Artikel 5 Abs. 1 buchst. c) kann nur ausgelegt werden, wenn er i. V. m. Artikel 5 Abs. 3 betrachtet wird, mit dem er ein Ganzes bildet; Abs. 3 schreibt kategorisch vor, dass ‘jede Person, die nach Absatz 1 Buchst. c) von Festnahme oder Freiheitsentziehung betroffen ist, [...] unverzüglich einem Richter [...] vorgeführt werden [muss] und dass sie »Anspruch auf ein Urteil innerhalb angemessener Frist« hat; er beinhaltet offensichtlich die Verpflichtung, jede Person, die von Festnahme oder Freiheitsentziehung betroffen ist, unter allen, durch die Bestimmungen von Absatz 1 Buchst. c) vorgesehenen Umständen, einem Richter vorzuführen, damit die Frage der Freiheitsentziehung geprüft oder in der Sache entschieden wird; das geht klar und selbstverständlich aus dem Wortlaut von Absatz 1 Buchstabe c und Absatz 3 des Artikels 5 hervor.«

Dem stimmen die Richter des Minderheitsvotums voll und ganz zu.

Die spätere Rechtsprechung hat den Zweck der Vorführpflicht (jedoch) unangemessen darauf eingeschränkt, dass »in der Sache entschieden« werden soll und den möglichen Zweck »damit die Frage der Freiheitsentziehung zu prüfen« beiseitegelassen. Wir würden eine Rückkehr zu der in der Rechtssache »Lawless« praktizierten Auslegung von Art. 5 Abs. 1 Buchst. c i. V. m. Art. 5 Abs. 3 begrüßen, die dem Präventivgedanken als möglicher Rechtfertigung einer Freiheitsentziehung besser gerecht wird als die gegenwärtige Auslegung.

[Fazit:] Obwohl es sich um ein Minderheitenvotum handelt, vermag die dort vertretene Rechtsauffassung eher zu überzeugen, als die Mehrheitsmeinung des EGMR. Es wirkt tatsächlich befremdend, losgelöst von den echten Unterlassungsdelikten, die das deutsche Strafrecht kennt, eine Unterlassungspflicht auch für solche Delikte einzufordern, die durch Unterlassen (hier verwendet im Sinne des juristischen Sprachgebrauchs) gar nicht begangen werden können.

[Bedeutung für die Polizei:] Die Polizei muss solche Maßnahmen in der Regel in Situationen anordnen und durchsetzen, die sofortiges Einschreiten gebietet. Ob in der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit den hohen Anforderungen der Begründungspflicht einer solchen Maßnahme (Gefahrenprognose) entsprochen werden kann, ist Tatfrage.

Um diese Schwierigkeiten vermeiden zu können, kann vor Ort einschreitenden Polizeibeamten nur empfohlen werden, im Rahmen einer Gefährdungsansprache gewaltbereiten Hooligans auf der Grundlage der polizeilichen Generalklausel unmissverständlich klarzumachen, was von ihnen erwartet wird. Den Störern sollte mitgeteilt werden, dass Sie »des Platzes verwiesen werden« (Platzverweis auf der Grundlage von § 34 PolG NRW), sobald erneut ein Verhalten erkennbar wird, das als eine Gefahr für die bestehende Rechtsordnung anzusehen ist. Die Störer sind auch dahingehend zu informieren, dass »zur Durchsetzung rechtmäßiger Platzverweise Personen erforderlichenfalls auch in Gewahrsam genommen werden (§ 35 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW).

Dieser Nachweis der Durchsetzung eines rechtmäßig ergangenen Platzverweises ist offensichtlich viel einfacher, als der Nachweis eines Präventivgewahrsams.

Weigern sich Hooligans anlässlich rechtmäßig erlassener Platzverweise den polizeilichen Anordnungen Folge zu leisten, dann können sie auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 3 PolG NRW zur »Durchsetzung eines Platzverweises« in Gewahrsam genommen werden. Dass eine solche Ingewahrsamnahme in der Regel kurzfristig und auf das zeitlich Notwendige begrenzt ist, liegt in der Natur einer solchen polizeilichen Maßnahme.

Unabhängig davon belegt die aktuelle Rechtssprechung zum polizeilichen Präventivgewahrsam aber auch, dass kompliziertere Begründungen zum gleichen (rechtmäßigen) Ergebnis führen.

04.7 OVG Niedersachsen 2014 zum Präventivgewahrsam

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Gegenstand des Urteils des OVG Niedersachsen om 24. Februar 2014 · Az. 11 LC 228/12 war ein Fall, der in diesem Kapitel bereits kurz vorgestellt wurde. Da das Urteil nach dem Urteil des EGMR aus 2013 erging, wird in diesem Urteil bereits auf die aktuelle Rechtsprechung des EGMR Bezug genommen. [En15] 15

[Fall:] Anlässlich eines Bundesligaspiels zwischen Hannover 96 und dem VfL Wolfsburg wurde 2011 in Hannover eine Person in Gewahrsam genommen, die mit anderen Ultrafans der Heimmannschaft eine Kneipe mit Steinen beworfen hatten, in der sich die Fans des VfL Wolfsburg aufhielten. Polizeibeamten zerstreuten die Angreifer und nahmen einige der Ultrafans fest. Ein Ultrafan wurde um 10.30 h von der Polizei ergriffen und bis zum Ende des Bundesligaspiels (18.00 h) in Polizeigewahrsam genommen. Außerdem wurden die personenbezogenen Daten dieses Ultrafans von der Polizei in der Datei »Gewalttäter Sport« gespeichert. Gegen den Mann wurde ein Strafverfahren eingeleitet, das aber von der StA eingestellt wurde, weil dem Mann keine konkrete Tatbeteiligung nachgewiesen werden konnte. Als der Ultrafan für die Kosten seiner Ingewahrsamnahme (25 Euro) herangezogen wurde, beschritt er den Rechtsweg mit der Begründung, dass keinerlei sachliche Anhaltspunkte für eine Ingewahrsamnahme vorgelegen hätten. Rechtslage?

[Rn. 49:] »Der Gewahrsam des Klägers war nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b) EMRK gerechtfertigt. Nach dieser Vorschrift darf die Freiheit unter anderem „zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung“ entzogen werden. Nicht ausreichend ist eine Freiheitsentziehung, mit der eine Person gezwungen werden soll, ihre allgemeine Verpflichtung zur Befolgung der Gesetze zu erfüllen. Es muss vielmehr gesetzlich zulässig sein, dem Betroffenen die Freiheit zu entziehen, um ihn dazu zu zwingen, eine ihm obliegende spezifische und konkrete Verpflichtung zu erfüllen, der er bis dahin nicht nachgekommen ist (...). Eine solche Verpflichtung kann darin bestehen, die Begehung einer nach Ort, Zeitpunkt und Opfer hinreichend konkretisierten Straftat zu unterlassen und stattdessen den Frieden zu wahren, d.h. die Straftat nicht zu begehen. Hinzukommen muss, dass der Betroffene vor seiner Ingewahrsamnahme die Gelegenheit der Pflichterfüllung versäumt hat. Nach der Rechtsprechung des EGMR bedarf es dazu, um den Einzelnen vor einer willkürlichen Freiheitsentziehung zu schützen, des Hinweises auf die konkret zu unterlassende Handlung und der Weigerung des Betroffenen, diese zu unterlassen (...). Die Freiheitsentziehung darf keinen Strafcharakter haben und muss verhältnismäßig sein. (...).«

»Die Freiheitsentziehung des Klägers diente der Erzwingung einer ihm obliegenden spezifischen und konkreten Verpflichtung. Die Polizei nahm den Kläger am Vorfallstag in den präventiven Gewahrsam, um ihn daran zu hindern, sich an gewalttätigen Auseinandersetzungen zwischen den rivalisierenden Fans der Fußballvereine Hannover 96 und VfL Wolfsburg zu beteiligen und dadurch die Straftatbestände der Körperverletzung nach § 223 StGB und des Landfriedensbruches nach § 125 StGB zu verwirklichen.«

[Rn. 52:] »Nach der Rechtsprechung des EGMR (...) ist es zwar erforderlich, dass der Betroffene im Vorfeld einer Ingewahrsamnahme, die ihre Rechtfertigung in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 buchst. b) EMRK finden soll, einen Warnhinweis erhält, welche Konsequenzen ein Verstoß gegen seine Verpflichtung, den Frieden durch die Nichtbegehung einer spezifischen und konkreten Straftat zu wahren, nach sich ziehen kann. Im Gefahrenabwehrrecht stehen der Polizei für eine solche Warnung regelmäßig hinreichend geeignete Maßnahmen zur Verfügung, wie zum Beispiel allgemein bei Störern die Anordnung eines Platzverweises oder in besonderen Situationen die Wegweisung aus der Wohnung (bei häuslicher Gewalt), die Untersagung der Teilnahme bei Versammlungen oder die Durchführung von Gefährderansprachen, die Verhängung von Meldeauflagen oder die Anordnung von Aufenthaltsverboten im Zuge von (sportlichen) Großveranstaltungen, namentlich von Fußballspielen.«

»Eines solchen Warnhinweises bedarf es ausnahmsweise nicht, wenn der Betroffene eindeutige und aktive Schritte unternommen hat, die darauf hindeuten, dass er seiner Verpflichtung, den Frieden durch die Nichtbegehung einer spezifischen und konkreten Straftat zu wahren, nicht erfüllen wird (EGMR, Urteil vom 7.3.2013 - 15598/08). Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nach den vorstehenden Ausführungen vor.«

[Rn. 53:] »Die Ingewahrsamnahme des Klägers wies keinen Strafcharakter auf. Sie diente allein dazu, den Kläger von der Beteiligung an weiteren Straftaten abzuhalten. Wie bereits (...) ausgeführt, war die Maßnahme auch verhältnismäßig.«

[Fazit:] Eine Person kann von der Polizei in Gewahrsam genommen werden, wenn das unerlässlich ist, um eine unmittelbar bevorstehende Straftat zu verhüten. Dieser so genannte Präventiv- oder Unterbindungsgewahrsam kommt jedoch in Anlehnung an das Urteil des OVG Niedersachsen aus 2014 nur ausnahmsweise und nur dann in Betracht, wenn von der Maßnahme betroffene Personen ihrer Verpflichtung, sich friedlich zu verhalten, nicht nachkommen wollen und der Präventivgewahrsam sozusagen das einzig noch verbleibende polizeiliche Mittel ist, die unmittelbare Bevorstehung einer Straftat zu verhindern.

04.8 BVerfG - Präventivgewahrsam zur Verhütung von Straftaten zulässig

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Mit Beschluss vom 18.04.2016, Az. 2 BvR 1833/12 und 1945/12 hat das BVerfG entschieden, dass von der Polizei zwei Demonstranten in Gewahrsam genommen werden durften, die auf frischer Tat beim so genannten Schottern betroffen und zur Verhütung weiterer Straftaten in Präventivgewahrsam genommen worden waren. Schottern ist eine Form der Sabotage, die mehrere Straftatbestände erfüllen kann. Sie besteht darin, dass Schottersteine aus dem Gleisbett auf die Schienen gelegt werden.

Die Täter waren von der Polizei ergriffen und einem Richter vorgeführt worden, der bis zum Eintreffen des Castortransports am Zielort die Ingewahrsamnahme der beiden Personen nach Polizeirecht anordnete, die ca. 14 Stunden dauerte.

Die Richter in Karlsruhe stellten nun klar, dass die Ingewahrsamnahme die Aktivisten nicht in ihrem Grundrecht auf Freiheit der Person, Art. 2 Abs. 2 S. 2 in Verbindung mit Art. 104 GG verletzt habe. Dies gelte auch für das Recht auf Freiheit und Sicherheit nach Art. 5 EMRK. Zwar könne eine präventive Ingewahrsamnahme nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) nur zulässig sein, wenn damit die »Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung« beabsichtigt sei und wenn es darum gehe, eine Straftat zu verhindern, müsse diese bereits hinreichend bestimmt sein. Außerdem müsse sich der Betroffene als unwillig gezeigt haben, die Straftat zu unterlassen. Dies sah das BVerfG nach den fachgerichtlichen Feststellungen als gegeben an.

Die Ingewahrsamnahme habe, so das BVerfG, nicht etwa der Durchsetzung der allgemeinen Pflicht gedient, sich an Gesetze zu halten, sondern es sei um die Verpflichtung gegangen, während der Dauer des Castortransports keine weiteren Straftaten am Gleisbett zu begehen. Die Aktivisten hätten sich bereits zuvor der Begehung eines gleichartigen Delikts verdächtig gemacht. Es habe daher, so die Verfassungsrichter, keiner Prüfung bedurft, ob womöglich ein milderes Mittel wie ein Platzverweis ausgereicht hätte.

Wörtlich heißt es in dem Beschluss:

[Rn. 37:] Insbesondere dienten sie [die beiden Gewahrsamnahmen = AR] nicht der Durchsetzung der allgemeinen Pflicht, sich an Gesetze zu halten, sondern der spezifischen und konkreten Verpflichtung, während der Dauer des Castortransports keine weiteren Straftaten nach § 316b Abs. 1, § 315 Abs. 1, § 25 Abs. 2 StGB zu begehen. Durch die unmittelbar vorangegangenen Aktionen hatten die Beschwerdeführerin [...] und der Beschwerdeführer [...] auch bereits eindeutige und aktive Schritte unternommen, die zeigten, dass sie nicht gewillt waren, dieser Verpflichtung nachzukommen. In dieser Situation gebot der von Art. 5 EMRK bezweckte Schutz vor willkürlicher Freiheitsentziehung nicht, die Beschwerdeführer vor der Ingewahrsamnahme noch einmal ausdrücklich auf die zu erfüllende Verpflichtung hinzuweisen und die etwaige Nichtbefolgung abzuwarten. [En16] 16

04.9 Kesselgewahrsam

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Beim Kesselgewahrsam handelt es sich um eine besondere Form polizeilicher, freiheitsentziehender Maßnahmen. Diese Form des Gewahrsams ist dadurch gekennzeichnet, dass eine meist größere Anzahl von Personen von starken Polizeikräften eingeschlossen und daran gehindert wird, einen von der Polizei bestimmten Ort zu verlassen.

Die in Polizeigewahrsam genommenen Personen werden von der Polizei sozusagen »eingekesselt«. Im Zusammenhang mit der Einschließung von Demonstranten ist diese Form des Gewahrsams in die bundesdeutsche Rechtsgeschichte eingegangen.

Eine Vielzahl gerichtlicher Entscheidungen belegt, dass diese Form des polizeilichen Präventiv- oder Unterbindungsgewahrsams oftmals rechtswidrig war, weil er von der Polizei meist nur im Zusammenhang mit Versammlungen praktiziert wurde. Die Rechtsprechung erklärte diese Form polizeilichen Einschreitens in den meisten Fällen deshalb für rechtswidrig, weil dem »Kesselgewahrsam von Versammlungsteilnehmern« in den zu entscheidenden Fällen entweder:

  • keine Auflösungsverfügung vorausgegangen war

  • eingekesselten Personen verwehrt wurde, einen Rechtsbeistand hinzuzuziehen

  • die Benachrichtigung von Angehörigen erschwert wurde

  • bei einer zu erwartenden Gewahrsamnahme von vielen Menschen nicht dafür gesorgt wurde, dass vor Ort Richter zur Verfügung standen, die über die Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung hätten entscheiden können

  • die Würde des Menschen dadurch verletzt wurde, dass Personen ihren, menschlichen Bedürfnissen nicht nachgehen konnten (Notdurft, Nahrungsaufnahme, sich hinsetzen können etc.).

1986
Rechtswidriger »Kesselgewahrsam« in Hamburg. Auf dem Heiligengeistfeld wurden ca. 800 Versammlungsteilnehmer bis zu 13 Stunden lang innerhalb von Absperrketten von der Polizei rechtswidrig festgehalten. [En17] 17

1992
Anlässlich des G7-Gipfels in München wurden von bis zu tausend Polizisten etwa 500 friedlich vor dem Kaffeehaus Dallmayr am Marienhof demonstrierenden G7-Gegner eingekesselt und über mehrere Stunden dort festgehalten. 480 Personen wurden festgenommen. Das Landgericht München erklärte die Einkesselung von Demonstranten während des Weltwirtschaftsgipfels am 6. Juli 1992 für rechtswidrig.

2000
Anlässlich eines Naziaufmarsches wurden in Dortmund etwa 2000 Gegendemonstration durch »Polizeikessel und Masseningewahrsamnahme« daran gehindert, eine genehmigte Demonstration zu stören. Das OVG NRW erklärte diese Maßnahmen für rechtswidrig.[En18] 18

2005
Rechtswidriges Einschließen von Versammlungsteilnehmern auf einem Feld anlässlich eines Castortransports im November 2001 durch starke Polizeikräfte. [En19] 19

Ausnahme von dieser Regel:

2013
Rechtmäßiger Kessel in Frankfurt.
Die Einkesselung ausgeschlossener Versammlungsteilnehmer durch einen Polizeieinsatz bei einer »Occupy«-Demonstration in Frankfurt durch starke Polizeikräfte ist nach einem Urteil des Frankfurter Verwaltungsgerichts rechtmäßig.

[Anlass:] Anlässlich einer Demonstration der Occupy-Bewegung in Frankfurt wurde ein Versammlungszug von der Polizei komplett eingekesselt. Zu einer Auflösung der gesamten Versammlung kam es nicht. Zum Zeitpunkt der Einkesselung durch starke Polizeikräfte wurde eine abgrenzbare Gruppe von Teilnehmern, die sich in der sogenannten „Schildkrötenformation“ geordnet hätten, von der Polizei umstellt. Die eingeschlossenen Personen hatten sich nach allen Seiten hin mit Transparenten begrenzt und Schirme aufgespannt. Teilweise hatten die Personen ihre Gesichter vermummt oder mit Kapuzen, Mützen und Sonnenbrille großflächige Teile des Gesichts bedeckt. Obwohl es nicht regnete, waren die Regenschirme aufgespannt. Kurz vor der Umschließung dieser als »Block erkennbaren und abgrenzbaren Personen« zu den anderen Versammlungsteilnehmern wurden im vorderen Teil dieser Gruppe pyrotechnische Gegenstände abgefeuert und zur Seite geschleudert. Unabhängig davon führten Personen in diesem »Block« Schutzschilder mit. Diese Geschlossenheit der Gruppe machte es der Polizei unmöglich, ohne Eigengefährdung in diesen Block einzudringen, um aus der Menge heraus begangene Straftaten zu verhindern oder das Ergreifen der Straftäter zu ermöglichen.

In der Pressemitteilung des VG Frankfurt zum o.a. Urteil heißt es u.a.:

Zu diesem Zeitpunkt habe das Verhalten eines Großteils der Demonstrationsteilnehmer die Grenze zur Unfriedlichkeit bereits überschritten. Der Versammlungsleiter habe dem wohl nicht entgegen wirken können.

Um die Versammlungsfreiheit der friedlichen Demonstranten zu gewähren, sei das gewählte Mittel der Separierung dieses unfriedlichen Blocks durch Einziehen zweier Polizeiketten vertretbar.

Damit habe die Polizei auch nicht auf weniger einschneidende Maßnahmen als der des polizeilichen Ausschlusses nach § 19 Abs.4 Versammlungsgesetz zurückgreifen können, zumal das unfriedliche Verhalten der Demonstrationsteilnehmer in dem umkreisten Block angedauert habe. Weder sei die „Schildkrötenformation“ aufgehoben worden noch sei die Vermummung und Schutzbewaffnung abgelegt worden. Mit mehreren Lautsprecherdurchsagen sei (...) der Ausschluss von der Versammlung angeordnet worden.

[Hinweis:] Eine Person, die anlässlich dieser Ereignisse von der Polizei für die Dauer von 9 Stunden festgehalten wurde, hatte gegen dieses polizeiliche Vorgehen die Gerichte angerufen und vorgetragen, auf unzulässige Art und Weise in seinen Freiheitsrechten verletzt worden zu sein.

Diesbezüglich heißt es in der o.g. Pressemitteilung des AG Frankfurt:

»Da der Antragssteller auch nicht als quasi Unbeteiligter zu der separierten Gruppe geraten sei, sondern sich in dem umschlossenen Bereich aufgehalten habe, sei bei einer vorläufigen Betrachtung davon auszugehen, dass er zumindest zu den Unterstützern der unfriedlichen Demonstrationsteilnehmer gehört habe. Er habe auch nicht vorgetragen, dass er sich um ein Verlassen des umkreisten Blocks bemüht habe und ihm dies durch die Polizei versagt worden sei.« [En20] 20

Diese Ausführungen zum »Kesselgewahrsam« machen deutlich, dass solch ein polizeiliches Vorgehen nur anlässlich außergewöhnlicher Einsatzlagen in Betracht kommen kann.

Anders dürfte hingegen das »Einschließen von aggressiven Fußballfans« zu bewerten sein, die von der Polizei z.B. an Bundesligaspieltagen auf dem Weg zu den Fußballstadien »begleitet« und bei Bedarf auch »eingeschlossen« werden, wenn es zu Ausschreitungen kommt. Bei diesen Personen handelt es sich aber in der Regel um homogene Gruppen, die von der Polizei separiert, isoliert und somit als »Verhaltensstörer« eindeutig identifiziert und eingeschlossen werden können, um sie im Anschluss daran zur Polizeidienststelle zu bringen, wenn das erforderlich sein sollte. Im Übrigen können sich Gruppen von Fußballfans, die gemeinsam zum Stadion ziehen, auch nicht auf das Versammlungsrecht berufen.

04.10 BVerfG 2016 - Festhalten zur ID-Feststellung bei Tumultdelikten

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Im Juni 2013 wurden in Frankfurt, anlässlich einer Demonstration, insgesamt 943 Personen von der Polizei durch einen so genannten Polizeikessel zur Feststellung ihrer Identitäten eingeschlossen.

Ziel der Polizei war es nicht, diese Personen in Gewahrsam zu nehmen, oder ihnen die Freiheit in der Absicht zu entziehen, die Personen zur Erwirkung eines Haftbefehls einem Richter vorzuführen.

Der Zweck des Festhaltens diente ausschließlich der Feststellung der Identitäten der von der Polizei »eingekesselten« Personen.

Über die Zulässigkeit dieser Maßnahme hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 02.11.2016 - 1 BvR 289/15 wie folgt entschieden:

[Anlass:] Als eine große Gruppe von Teilnehmern unfriedlich wurde und mit Hilfe von Seilen und Holzstangen, Schutzschilden, zusammengeknoteten Transparenten und Regenschirmen sich nach außen hin abschotteten sowie Pyrotechnik und mit Farbe gefüllte Flaschen und Beutel auf polizeiliche Einsatzkräfte warfen, wurden diese Teilnehmer von der Versammlung ausgeschlossenen, bevor sie von der Polizei mehrere Stunden »eingekesselt« wurden.

Der Beschwerdeführer konnte die Einkesselung nach 4 Stunden an einer der 15 mit einer Videoüberwachung versehenen Durchlassstellen nach Feststellung seiner Identität, der Durchsuchung seiner mitgeführten Sachen sowie einer erkennungsdienstlicher Behandlung (Videografierung) wieder verlassen.

Seine Beschwerde beim Bundesverfassungsgericht blieb ohne Erfolg.

Die Verfassungsrichter stellten fest, dass der Beschwerdeführer nicht in seinen Grundrechten verletzt worden sei.

Im Beschluss heißt es:

[Rn. 13:] Die Verfassung gewährleistet lediglich das Recht, sich »friedlich und ohne Waffen zu versammeln«. Das ist Vorbedingung für die Gewährleistung der Versammlungsfreiheit als Mittel zur aktiven Teilnahme am politischen Prozess und für eine freiheitliche Demokratie unverzichtbar (...). Steht kollektive Unfriedlichkeit nicht zu befürchten, ist also nicht damit zu rechnen, dass eine Demonstration im Ganzen einen gewalttätigen oder aufrührerischen Verlauf nimmt oder dass der Veranstalter oder sein Anhang einen solchen Verlauf anstreben oder zumindest billigen, dann muss für die friedlichen Teilnehmer der von der Verfassung jedem Staatsbürger garantierte Schutz der Versammlungsfreiheit auch dann erhalten bleiben, wenn einzelne andere Demonstranten oder eine Minderheit Ausschreitungen begehen (...).

[Rn. 14:] Besteht danach für eine Versammlung trotz Ausschreitungen nur einer Minderheit der Teilnehmer der Schutz des Art. 8 GG fort, muss sich dies auf die Anwendung grundrechtsbeschränkender Rechtsnormen auswirken. Dies gilt insbesondere auch für die Anwendung des § 163b StPO und des § 163c StPO, wenn es zu Abspaltungen eines Teils der Versammlung vom restlichen Demonstrationszug kommt, um eine spätere Strafverfolgung zu ermöglichen. Zwar schließt es die unter Gesetzesvorbehalt stehende Versammlungsfreiheit nicht aus, gegen Teile der Versammlung repressive Maßnahmen der Strafverfolgung zu ergreifen. Bei solchen Grundrechtseingriffen haben die staatlichen Organe aber die grundrechtsbeschränkenden Normen der StPO im Lichte der grundlegenden Bedeutung der Versammlungsfreiheit im freiheitlich demokratischen Staat auszulegen und sich bei ihren Maßnahmen auf das zu beschränken, was zum Schutz gleichwertiger Rechtsgüter notwendig ist (...).

[Rn. 15:] Konkret bedeutet dies für § 163b Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO, wonach die Beamten des Polizeidienstes die zur Feststellung der Identität erforderlichen Maßnahmen treffen dürfen, wenn jemand einer Straftat verdächtig ist, und der Verdächtige festgehalten werden darf, wenn die Identität sonst nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden kann, dass der Verdacht auf einer hinreichenden objektiven Tatsachengrundlage beruhen sowie individuell bezogen auf den konkreten Versammlungsteilnehmer bestehen muss. Nicht genügend für den Verdacht ist die bloße Teilnahme an einer Versammlung, aus der heraus durch einzelne andere oder eine Minderheit Gewalttaten begangen werden (...). Da sich Gewalttätigkeiten bei Großdemonstrationen kaum jemals ganz ausschließen lassen, träfe andernfalls nahezu jeden Versammlungsteilnehmer das Risiko, allein wegen des Gebrauchmachens von der Versammlungsfreiheit - schon während der Versammlung - Strafverfolgungsmaßnahmen ausgesetzt zu werden (...). Die Notwendigkeit eines auf den konkreten Versammlungsteilnehmer bezogenen Verdachts schließt es allerdings nicht aus, auch gegen eine ganze Gruppe von Versammlungsteilnehmern nach § 163b Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO vorzugehen, wenn sich aus deren Gesamtauftreten ein Verdacht auch gegenüber den einzelnen Mitgliedern der Gruppe ergibt und das Vorgehen die übrigen Versammlungsteilnehmer so weit wie möglich ausspart.

[Rn. 19:] Geht die Polizei gegen eine sich dergestalt mittels dichtgedrängter Staffelung, Sichtschutz und Vermummung vom übrigen Versammlungsgeschehen abhebende Gruppe, aus der heraus eine Vielzahl von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten begangen werden, auf Grundlage des § 163b Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO vor, da sie einen Anfangsverdacht gegen alle Mitglieder dieser Gruppe als begründet ansieht und bestätigen die Fachgerichte dieses Vorgehen, verstößt dies nicht gegen verfassungsrechtliche Vorgaben. Die zu diesem Teil des Aufzugs gehörenden Personen zeigen ein planvoll-systematisches Zusammenwirken mit einer Vielzahl von Gewalttätern und erwecken den Eindruck der Geschlossenheit, so dass die Einsatzkräfte davon ausgehen durften, dass Gewalttäter in ihren Entschlüssen und Taten gefordert und bestärkt würden und nur eine sehr geringe Zahl friedlicher Versammlungsteilnehmer durch die Einkesselung vom Rest der Versammlung ausgeschlossen und festgehalten werde. Dies ist verfassungsrechtlich hinnehmbar, wenn die Polizei - wie vorliegend - ohne Aufschub nach der Kesselbildung in Verhandlungen mit der Versammlungsleitung eintritt, um eine Fortsetzung des Aufzugs sowohl für den vom Polizeikessel betroffenen friedlichen Versammlungsteil als auch für einzelne friedliche Versammlungsteilnehmer innerhalb der eingeschlossenen Demonstrationsgruppe zu ermöglichen.

[Rn. 21:] Die angegriffenen Entscheidungen verletzen auch nicht Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 GG, indem sie gemäß § 163c Abs. 1 Satz 2 StPO davon ausgegangen sind, dass eine unverzügliche Vorführung vor den Richter zum Zwecke der Entscheidung über die Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung unterbleiben konnte, da die Herbeiführung der richterlichen Entscheidung voraussichtlich längere Zeit in Anspruch nehmen würde, als zur Feststellung der Identität notwendig wäre.

[Rn. 22:] Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG gebietet für jede nicht auf richterlicher Anordnung beruhende Freiheitsentziehung, die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen, wobei »unverzüglich« dahin auszulegen ist, dass die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, nachgeholt werden muss (...). Die Ausnahme von der Vorführpflicht nach § 163c Abs. 1 Satz 2 StPO für den Fall, das bis zur Erlangung der richterlichen Entscheidung voraussichtlich längere Zeit vergeht als bis zur Feststellung der Identität, ist danach verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

[Rn. 26:] Nach der nicht zu beanstandenden Rechtsauffassung der Fachgerichte musste ein Verdacht im Sinne des § 163b Abs. 1 StPO gegen den Beschwerdeführer nicht daran scheitern, dass dieser tatsächlich keine Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten begangen hat. Ausreichend war insoweit bereits seine Zugehörigkeit zu einer sich vom übrigen Demonstrationsgeschehen deutlich abhebenden Gruppe, aus der heraus eine Vielzahl von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten begangen wurden.

[Hinweis:] Die Bedeutung dieses Beschlusses geht weit über den oben beschriebenen Einzelfall hinaus.

Auch anlässlich von Ansammlungen, die nicht unter das Versammlungsgesetz fallen (Rockertreffen, Problemfans etc.), die aber von Personen genutzt werden, um gemeinsam Straftaten zu begehen, wird die Polizei auf der Grundlage des oben mitgeteilten Beschluss nunmehr solche »Personengruppen« zum Zweck der Feststellung aller Einzelidentitäten »einkesseln« und so lange festhalten können, bis die Identitäten der »eingekesselten« Personen festgestellt sind.

Voraussetzung wird sein, dass die Gruppe so homogen »Straftaten oder ehrebliche Ordnungswidrigkeiten« begeht, dass von einer Zugehörigkeit aller Personen zur Störergruppe ausgegangen werden kann.

04.11 Abschiebehaft und Ausreisegewahrsam

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Auf der Grundlage von § 35 PolG NRW (Gewahrsam) ist es nicht zulässig, Personen in Gewahrsam zu nehmen, um zu verhüten, dass sie sich der Abschiebung entziehen.

Die Befugnisse, die es der Polizei zum Zweck der Durchsetzung einer Abschiebung erlauben, Personen die Freiheit zu entziehen, sind in den nachfolgend benannten Paragrafen geregelt:

  • § 62 AufenthG (Abschiebungshaft)

  • § 62a AufenthG (Vollzug der Abschiebungshaft)

  • § 62b AufenthG (Ausreisegewahrsam)

Eine freiheitsentziehende Maßnahme auf der Grundlage der o.g. Befugnisse setzt in jedem Fall eine richterliche Anordnung voraus. Diesbezüglich ist der Wortlaut der Eingriffsbefugnisse eindeutig.

Landesrechtliche Vorschriften, auf deren Grundlage Personen in Polizeigewahrsam genommen werden können, siehe z. B. § 35 PolG NRW (Gewahrsam) finden keine Anwendung, »wenn die freiheitsentziehenden Maßnahmen ausschließlich auf die Anordnungen oder Vollziehung der Abschiebungshaft gerichtet sind.«

Mit anderen Worten:

Ausländerrechtliche Dauerdelikte werden erst durch Vollziehung der Ausreisepflicht (vollendete Ausreise aus dem Bundesgebiet) beendet. Das polizeiliche, mithin gesetzliche Ziel der Gewahrsamnahme kann dadurch nicht erreicht, allenfalls vorbereitet werden. Die Vorbereitung der Durchsetzung der Ausreisepflicht ist aber nicht legitimes Ziel der Gewahrsamsvorschrift, sondern durch z.B. § 62 Abs. 5 AufenthG (Abschiebungshaft) abgedeckt. [En21] 21

[OLG Zweibrücken 2001:] Das OLG Zweibrücken hat mit Urteil vom 14.12.2001 - 1 Ss 227/01 zum polizeilichen Freiheitsentzug eines zur Ausreise verpflichteten Ausländers nach Polizeirecht wie folgt Stellung bezogen:

[Anlass:] Ein Ausländer kam einer rechtskräftigen Ausreiseanordnung der Ausländerbehörde nicht nach. Daraufhin wandte sich die Ausländerbehörde mit einem »Ersuchen um vorläufige Festnahme« an die Polizei. Durch die verschlossene Wohnungstür wurde der Ausreisepflichtige von der Polizei aufgefordert, freiwillig mitzukommen, da er dem Haftrichter zum Zwecke der Abschiebung vorzuführen sei. Da der Mann sich weigerte, drangen die Polizeibeamten gewaltsam in die Wohnung ein. Der Festnahme widersetzte sich der Ausländer mit Schlägen und Tritten. Der Ausländer wurde überwältigt und unter Anwendung unmittelbaren Zwangs in das Gewahrsam der Polizei eingeliefert. Die Polizei rechtfertigte ihr Vorgehen allein mit dem Vollzugshilfeersuchen der Ausländerbehörde. Eine Durchsuchungs-, Vorführungs- oder Haftanordnung lag nicht vor.

Im Urteil heißt es:

Die Durchsuchung der Wohnräume und die Festnahme des Angeklagten hätten deshalb nur auf der Grundlage einer entsprechenden richterlichen Anordnung erfolgen dürfen, von deren Vorliegen die Polizeibeamten sich hätten überzeugen müssen.

Und an anderer Stelle heißt es:

Die landesrechtlichen Bestimmungen finden neben den bundesrechtlichen Vorschriften des Ausländerrechts [...] keine Anwendung, wenn die freiheitsentziehenden Maßnahmen (...) ausschließlich auf die Anordnung und Durchführung von Abschiebehaft gerichtet sind. Insoweit enthält das FEVG [jetzt AufenthG] spezielle bundesgesetzliche Regelungen (...), neben denen die landesrechtlichen Bestimmungen zum Polizeigewahrsam nur insoweit anwendbar sind, als die Ingewahrsamnahme einer Person zur Abwehr spezifischer polizeirechtlicher Gefahren erforderlich ist. Dies kann [...] beispielsweise zum Schutz einer Person gegen eine Gefahr für Leib oder Leben, zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Straftat oder zur Verhinderung einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Gefahr der Fall sein, Voraussetzungen, unter denen die gegen den Angeklagten ergriffenen Zwangsmaßnahmen nicht ergangen sind. [En22] 22

[BVerfG 2009:] Auch dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 04.09.2009 - 2 BvR 2520/07 kann entnommen werden, dass Polizeirecht - wenn überhaupt - nur stundenweise gerechtfertigt werden kann, weil die Dauer des Gewahrsams nach Polizeirecht, siehe § 38 PolG NRW (Dauer der Freiheitsentziehung) für die Verhinderung solcher Dauerdelikte nicht gedacht ist.

Im Beschluss heißt es:

[Rn. 27:] Unverzüglich ist dahin auszulegen, dass die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, nachgeholt werden muss (...). Nicht vermeidbar sind zum Beispiel Verzögerungen, die durch die Länge des Weges, Schwierigkeiten beim Transport, die notwendige Registrierung und Protokollierung, ein renitentes Verhalten des Festgenommenen oder vergleichbare Umstände bedingt sind (...).

[Rn. 29:] Das Amtsgericht hat angenommen, dass die richterliche Entscheidung unverzüglich herbeigeführt worden sei. Dabei hat es jedoch lediglich darauf abgestellt, dass die richterliche Entscheidung spätestens am Tag nach der Festnahme erfolgt sei. Ob eine nicht sachlich begründete Verzögerung vorgelegen habe, untersucht es nicht. Dem Begriff „unverzüglich ist damit ein verfassungsrechtlich unzutreffender Inhalt beigelegt worden. [En23] 23

Mit anderen Worten:

Ein Ausländer, der abgeschoben werden soll, sollte von der Polizei nur dann festgehalten werden, wenn ein vollziehbarer Aufenthaltstitel und ein richterlicher Beschluss vorliegen.

Ausländer, die zur Vorbereitung solcher Anordnungen von der Polizei nach Polizeirecht in Gewahrsam genommen werden, um die Fortsetzung eines festgestellten Dauerdelikts« zu unterbinden, müssen bedenken, dass für solche Fälle eine richterliche Entscheidung unverzüglich, also innerhalb weniger Stunden einzuholen ist. Gemeint ist eine Zeitspanne von 2 bis maximal 3 Stunden.

Ein solches stundenweises Festhalten ist aber spezialgesetzlich geregelt, siehe § 62 Abs. 5 AufenthG (Abschiebungshaft). Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung gehört die Polizei nicht zu den Behörden, die einen Haftantrag zur Durchsetzung einer Ausreiseanordnung einholen können. Das ist Sache des Ausländeramtes.

[Hinweis:] In Fällen der unerlaubten Einreise / des unerlaubten Aufenthalts durch Nichtbesitz des erforderlichen Aufenthaltstitels nach den einschlägigen Bestimmungen des AufenthG können diese Dauerdelikte erst durch Vollziehung der Ausreisepflicht (vollendete Ausreise aus dem Bundesgebiet) beendet werden.

Das polizeiliche, mithin das gesetzliche Ziel einer auf Polizeirecht beruhenden Gewahrsamnahme, kann dadurch nicht erreicht, allenfalls vorbereitet werden. Die Vorbereitung der Durchsetzung der Ausreisepflicht ist aber nicht legitimes Ziel der polizeirechtlichen Gewahrsamsvorschrift.

Eine nicht geeignete Maßnahme ist unverhältnismäßig und verstößt daher gegen Art. 20 Abs. 3 GG, da das Grundprinzip der Verhältnismäßigkeit staatlicher Maßnahme Verfassungsrang besitzt und ein Wesensmerkmal der Rechtsstaatlichkeit darstellt. [En24] 24

Ende des Kapitels

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§ 35 PolG NRW (Gewahrsam)
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05 Quellen

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Endnote_01
Freiheitsentziehung - Freiheitsbeschränkung
BVerfG 1 BvR 142/05 (1. Kammer des Ersten Senats) - Beschluss vom 8. März 2011 (LG Hamburg/AG Hamburg-Altona)
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/bverfg/05/1-bvr-142-05.php
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Endnote_02
Zitiert nach
BVerfG 2 BvR 1357/05 - 18. August 2005 (OLG Düsseldorf/LG Duisburg)
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/bverfg/05/
2-bvr-1357-05.php
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Endnote_03
Zitiert nach:
BVerfGE 96, 68 - DDR-Botschafter
Beschluss des Zweiten Senats vom 10. Juni 1997 - 2 BvR 1516/96
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv096068.html
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Endnote_04
Freiheitsentziehung - Freiheitsbeschränkung
BVerfG 1 BvR 142/05 (1. Kammer des Ersten Senats)
Beschluss vom 8. März 2011 (LG Hamburg/AG Hamburg-Altona)
http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/bverfg/05/1-bvr-142-05.php
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Endnote_05
Unmittelbarkeit - vergleiche BVerwG, Urt. v. 26.2.1974 - I C 31.72
https://openjur.de/u/679236.html
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Endnote_06
Unmittelbar bevorstehende Straftat
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 08.12.2011 - 5 A 1045/09
http://www.justiz.nrw.de/nrwe/ovgs/ovg_nrw/
j2011/5_A_1045_09beschluss20111208.html
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Endnote_07
Präventivgewahrsam
BVerwG Urteil vom 26.02.1974 (I C 31.72)
Zitiert nach: Alpmann Schmidt
http://www.ejura-examensexpress.de/
online-kurs/entsch_show_neu.php?Alp=1&dok_id=618
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Endnote_08
BVerwG Urteil vom 26.02.1974 (I C 31.72)
Zitiert nach: Alpmann Schmidt
http://www.ejura-examensexpress.de/online-kurs/
entsch_show_neu.php?Alp=1&dok_id=618
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Endnote_09
Ruhestörung durch Ehekrach
http://www.kostenlose-urteile.de/
AG-Duesseldorf_302-OWi-904-Js-70891_
Ehekrach-Laenger-als-eine-halbe-Stunde
-andauernder-Ehestreit-gilt-als-Stoerung-derNachtruhe.news13703.htm
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Endnote_10
Vergleiche sinngemäß
BVerwG, Urt. v. 26.2.1974 - I C 31.72
Zitiert nach: Alpmann Schmidt
http://www.ejura-examensexpress.de/online-kurs/
entsch_show_neu.php?Alp=1&dok_id=618
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Endnote_11
Aufenthaltsverbot für Fußballfans - Verwaltungsgericht Braunschweig,
Beschlüsse vom 27. August 2013 – 5 B 154/13
http://www.rechtslupe.de/verwaltungsrecht
/innenstadt-verbot-fuer-hooligans-bei-heimspielen-365811
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Endnote_12
Aufenthaltsbestimmungsrecht
Zitiert nach:
http://www.juraforum.de/lexikon/aufenthaltsbestimmungsrecht
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Endnote_13
Inobhutnahme von Kindern und Jugendlichen 2013
http://www.stern.de/panorama/verwahrlosung
-jugendaemter-nahmen-noch-nie-so-viele-kinder
-in-obhut-2126544.html
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Endnote_14
Präventiv-Unterbingungsgewahrsam:
VG Hannover 10. Kammer, Urteil vom 04.07.2012, 10 A 1994/11
http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/portal
/page/bsndprod.psml?doc.id=MWRE120002473&st
=null&showdoccase=1
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Endnote_15
Zitiert nach:
Niedersächsisches OVG · Urteil vom 24. Februar 2014 · Az. 11 LC 228/12
https://openjur.de/u/679236.html
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Endnote_16
Präventionsgewahrsam zur Verhütung von Straftaten zulässig
BVerfG, Beschluss vom 18. April 2016 - 2 BvR 1833/12
http://www.bverfg.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/
2016/04/rk20160418_2bvr183312.html
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Endnote_17
Kesselgewahrsam in Hamburg
http://polizeirecht.rav.de/index.php?sent=detail&id=124&t=e
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Endnote_18
Dortmunder Kessel:
http://www.dortmunder-polizeikessel.de/doku/index.htm
Beschluss OVG NRW vom 02.03.2001 - 5 B 273/01
http://www.justiz.nrw.de/nrwe/ovgs/ovg_nrw/
j2001/5_B_273_01beschluss20010302.html
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Endnote_19
Rechtswidrigkeit des Kesselgewahrsams
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20091111_1bvr285308.html
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Endnote_20
Blockupy-Demonstration 2013 in Frankfurt
VG Frankfurt
Presseerklärung vom 14.03.2014 - Nr. 07/2014
http://www.vg-frankfurt.justiz.hessen.de/irj/
VG_Frankfurt_am_Main_Internet?
rid=HMdJ_15/VG_Frankfurt_am_Main_
Internet/sub/e3e/e3e60fde-9c2a-b441
-f012-f312b417c0cf,,,11111111-2222-
3333-4444-100000005003%26overview=true.htm
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Endnote_21
Kein Polizeirecht bei der Abschiebung von ausreisepflichtigen Personen
http://www.migrationsrecht.net/kommentar-aufenthaltsgesetz-aufenthg-gesetz
-aufenthalt-erwerbstaetigkeit-aufenthaltserlaubnis-
niederlassungserlaubnis-aufenthg/kommentierung-festnahmerecht.html
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Endnote_22
Abschiebehaft
BVerfG, Beschluss vom 04.09.2009 - 2 BvR 2520/07
https://openjur.de/u/372122.html
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Endnote_23
Abschiebehaft
BVerfG, Beschluss vom 04.09.2009 - 2 BvR 2520/07
https://openjur.de/u/372122.html
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Endnote_24
Gewahrsamnahme
http://www.migrationsrecht.net/kommentar-aufenthaltsgesetz-aufenthg-gesetz
-aufenthalt-erwerbstaetigkeit-aufenthaltserlaubnis-niederlassungserlaubnis-
aufenthg/kommentierung-festnahmerecht.html
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