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§ 16a PolG NRW (Datenerhebung durch Observation)
Alfred Rodorf

01 BVerfG 2016 zu heimlichen Überwachungsmaßnahmen
02 Allgemeines zur Observation
02.1 Observationsbegriff
02.2 Offen durchgeführte Dauerüberwachungen sind keine Observationen
02.3 Kurzfristige Observationen
02.4 Ermächtigungsvoraussetzungen für kurzfristige Observationen
02.5 Abgrenzung Observation - Aufklärung
02.6 Verdeckt durchgeführte Observationen
02.7 Kernbereichsschutz
02.8 Einsatz von Observationsmitteln
03 § 16a Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW
03.1 Adressaten der Maßnahme
04 § 16a Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW
04.1 Vorbeugende Bekämpfung von Straftaten
04.2 Tatsachen rechtfertigen die Annahme
04.3 Anforderungen an Tatsachen nach BVerfG 2016
04.4 Straftaten von erheblicher Bedeutung
04.5 Adressaten der Maßnahme
04.6 Verhältnismäßigkeit
04.7 Anordnung längerfristiger Observationen
04.8 Protokollierungspflicht
04.9 Benachrichtigungspflicht
05 Komplexer Sachverhalt
05.1 Übergang zu § 100h StPO
05.2 Polizeiliche Aufgabe
06 Quellen

01 BVerfG 2016 zu heimlichen Überwachungsmaßnahmen

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Mit Urteil vom 20.04.2016 - Az. 1 BvR 966/09, haben die Richter des Bundesverfassungsgerichts Befugnisse des BKA-Gesetzes (BKAG), in denen die heimliche Überwachung des internationalen Terrorismus geregelt ist, teilweise für verfassungswidrig und in Teilen als mit der Verfassung nicht vereinbar erklärt.

Dort getroffene Aussagen zur Zulässigkeit von »heimlichen Überwachsungsmaßnahmen« sind auch für die Auslegung verdeckter Überwachungsmaßnahmen (das PolG NRW kennt das Wort »heimlich« nicht) von grundsätzlicher Bedeutung, siehe § 31 BVerfGG, in dem es heißt: (1) Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts binden die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden.

Zum besseren Verständnis heimlicher (verdeckter) Überwachungsmaßnahmen empfiehlt es sich deshalb, sich mit den wesentlichen Aussagen dieses Urteils zu beschäftigen. Das Urteil hat im Original einen Umfang von ca. 116 Textseiten. Über den folgenden Link kann eine Zusammenfassung der für die Polizei wichtigsten Aussagen (43 Textseiten) aufgerufen werden:

BVerfG 2016 zu heimlichen Überwachungsmaßnahmen

Die im Urteil getroffenen Aussagen sind für alle verdeckt durchgeführten Überwachungsmaßnahmen zur Gefahrenabwehr, die unter einem Anordnungsvorbehalt stehen, von Bedeutung.

02 Allgemeines zur Observation

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Die Observationsbefugnis des Polizeigesetzes NRW, der § 16a PolG NRW (Datenerhebung durch Observation) unterscheidet »kurzfristige« von »langfristigen« Observationen.

Diese Differenzierung hat Auswirkungen auf die jeweilige Eingriffstiefe sowie auf die Eingriffsintensität.

Bei einer kurzfristigen Observation handelt es sich um einen geringfügigen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, während es sich bei einer längerfristigen Observation um einen schwerwiegenden Eingriff in Grundrecht handelt.

[Gefahrenabwehr:] Bei der Observation auf der Grundlage von § 16a PolG NRW (Datenerhebung durch Observation) handelt es sich um eine Maßnahme der Gefahrenabwehr.

[Strafverfolgung:] Für Observationen zum Zweck der Erforschung und Verfolgung von Straftaten ist das Regelwerk der StPO anzuwenden, siehe § 163f StPO (Längerfristige Observation). Für kurzfristige Observationen enthält die StPO keine spezielle Ermächtigung. Kurzfristigen Beobachtungsmaßnahmen zum Zweck der Strafverfolgung sind jedoch auf der Grundlage von § 163 StPO (Aufgaben der Polizei im Ermittlungsverfahren) zulässig.

[Unterschiedliche Anordnungsregelungen:] Langfristige Observationen auf der Grundlage von § 16a PolG NRW (Datenerhebung durch Observation) setzen die Anordnung der Behördenleiterin bzw. des Behördenleiters voraus. Ob diese Regelung aufrechterhalten bleiben kann, ist jedoch fraglich, weil die Verfassungsrichter im Urteil vom 20.04.2016 diesbezügliche Vorbehalte geltend gemacht haben.

Dazu später mehr.

Die Richter gehen davon aus, dass auch zum Zweck der Gefahrenabwehr längerfristige Observationen einer richterlichen Anordnung bedürfen. Insoweit werden auch zum Zweck der Gefahrenabwehr die gleichen Regeln eingefordert, die für Observationen gelten, die zum Zweck der Strafverfolgung für die Anordnung längerfristiger Observationen gelten.

Langfristige Observationen, die auf der Grundlage von § 163f StPO (Längerfristige Observation) auch von Ermittlungspersonen der StA oder von der StA selbst bei Gefahr im Verzug angeordnet werden dürfen, bedürfen nach Ablauf von drei Tagen einer richterlichen Bestätigung. Geschieht das nicht, trifft die »Eilanordnung« außer Kraft.

02.1 Observationsbegriff

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Unter einer Observation versteht das Polizeigesetz NRW die Erhebung personenbezogener Daten durch eine planmäßig und systematisch angelegte Beobachtung.

Diesbezüglich heißt es in der VVPolG NRW zu § 16a:

16a.11

Erfasst werden von der Legaldefinition in § 16a Abs. 1 Satz 1 Maßnahmen (verdeckte und offene Observationen) mit größerer Eingriffsintensität, die einen nicht unerheblichen organisatorischen, personellen und sachlichen Aufwand erfordern.

Obwohl Observationen auch offen durchgeführt werden können, handelt es sich grundsätzlich um eine systematische und heimliche Beobachtung einer oder mehrerer Personen, um einen möglichst umfassenden Eindruck darüber gewinnen zu können, wie die observierten Personen leben, welche Kontakte sie unterhalten oder in welch einem sozialen Umfeld sie sich bewegen.

02.2 Offen durchgeführte Dauerüberwachungen sind keine Observationen

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In den zurückliegenden Jahren wurden von der Polizei »rund um die Uhr« aus der Sicherungsverwahrung entlassene Sexualstraftäter zum Zweck der Gefahrenabwehr offen observiert, weil zu befürchten war, dass diese erneut Straftaten begehen würden.

Solche »Observationsmaßnahmen« sind, in Anlehnung an die Rechtsprechung des BVerfG aus dem Jahr 2012, als »Dauerbeobachtungen« anzusehen, die nur für eine Übergangszeit und in Ermangelung einer speziellen Befugnis, auf die Generalklausel des Polizeigesetzes gestützt werden können. Im PolG NRW ist das der § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmungen).

So auch das OVG NRW mit Urteil vom 05.07.2013 - 5 A 607/11.

In den Leitsätzen heißt es:

  • § 16a PolG NRW ist keine Rechtsgrundlage für eine offene Dauerobservation hochgradig rückfallgefährdeter Sexual- und Gewaltstraftäter, die aus Rechtsgründen nicht in der Sicherungsverwahrung oder Therapieunterbringung untergebracht werden können. Ob der Landesgesetzgeber für eine spezielle Regelung dieser Fallgestaltung die Gesetzgebungskompetenz besitzt, bleibt offen.

  • Eine derartige Maßnahme konnte jedenfalls im Zeitraum von März 2009 bis Februar 2011 bei Beachtung strikter Verhältnismäßigkeit auf die polizeiliche Generalklausel gemäß § 8 PolG NRW gestützt werden.

  • Die polizeiliche Generalklausel deckte auch die Mitbeobachtung anderer Personen ab, die nicht Ziel der Observation, von dieser aber unvermeidbar betroffen waren. [En01] 1

02.3 Kurzfristige Observationen

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Als kurzfristig bezeichnet das Polizeigesetz NRW Observationen zum Zweck der Gefahrenabwehr, die sich unterhalb des Zeitrahmens bewegen, die für eine längerfristige Observation kennzeichnend sind.

Merkmale einer längerfristigen Observation sind:

  • länger als 24 Stunden
    oder

  • mehr als an zwei Tagen.

Wird eine Person »an einem Stück« über einen Zeitrahmen von mehr als 24 Stunden beobachtet, ist damit der Zeitrahmen einer kurzfristigen Observation aufgebracht.

Gleiches gilt für Observationen, die stundenweise über einen Zeitraum von mehr als zwei aufeinanderfolgenden Tagen durchgeführt werden. Bei einer Verteilung der 24-Stunden-Beobachtungszeit über mehrere Wochen ist nach der hier vertretenen Rechtsauffassung dann von einer längerfristigen Observation anzusehen, wenn das planvoll geschieht.

Alle Beobachtungsmaßnahmen zum Zweck der Gefahrenabwehr, die sich im oben genannten Zeitrahmen bewegen, sind als kurzfristige Observationen anzusehen. Solchen Beobachtungsmaßnahmen fehlt es meist sowohl an der Vorplanung als auch an einer systematisch durchgeführten Beobachtung.

Bei solchen »kurzfristigen Observationen« handelt es sich um geringfügige Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (RiS). Die Folge davon ist, dass das Gesetz für solche Beobachtungsmaßnahmen keine Anordnungsregelung enthält.

02.4 Ermächtigungsvoraussetzungen für kurzfristige Observationen

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Durch eine kurzfristige Observation kann die Polizei personenbezogene Daten über die in den §§ 4 und 5 genannten und andere Personen nur erheben, soweit dies zum Zwecke der Gefahrenabwehr (§ 1 Abs. 1) erforderlich ist und ohne diese Maßnahme die Erfüllung der polizeilichen Aufgabe gefährdet wird.

Zulässig sind solche kurzfristigen Beobachtungen bereits zur Abwehr einer Gefahr im Sinne von § 1 Abs. 1 PolG NRW (Aufgaben der Polizei).

In der VVPolG NRW heißt es zur Gefahr im Sinne von § 1 Abs. 1 PolG NRW wie folgt:

1.12

§ 1 Abs. 1 stellt auf die abstrakte Gefahr ab und umfasst damit auch alle Fälle, in denen bereits eine konkrete Gefahr vorliegt.

Hinsichtlich der Beendigung einer kurzfristigen Observation heißt es in der VVPolG NRW wie folgt:

16a4

Eine kurzfristige Observation ist abzubrechen, sobald sie die in § 16a Abs. 1 vorgegebenen Zeitkriterien überschreitet und nicht zwischenzeitlich die materiellen und formellen Voraussetzungen für die längerfristige Observation erfüllt werden.

[Hinweis:] Mit Urteil vom 20. April 2016 - Az. 1 BvR 966/09, durch die das BKA-Gesetz teilweise für verfassungswidrig erklärt wurde, heißt es in der Randnummer 368 wie folgt: »Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass für die Anfertigung von Bildaufnahmen sowie für nur kurzfristige Observationen - auch mittels Bildaufzeichnungen oder technischer Mittel wie Peilsender - ein Richtervorbehalt nicht vorgesehen ist. Bleiben die Überwachungsmaßnahmen in dieser Weise begrenzt, haben sie kein so großes Eingriffsgewicht, dass deren Anordnung durch einen Richter verfassungsrechtlich geboten ist.« [En02] 2

Daraus könnte geschlossen werden, dass bei kurzfristigen Observationen Anordnungsregelungen für den Einsatz technischer Hilfsmittel nicht zu beachten sind.

Eine solche Auslegung lässt das PolG NRW jedoch nicht zu, so dass auch bei kurzfristigen Observationen Behördenleiteranordnungen einzuholen sind, wenn anlässlich solcher Beobachtungsmaßnahmen die im § 17 ff. PolG NRW aufgeführten technischen Hilfsmittel eingesetzt werden sollen.

02.5 Abgrenzung Observation - Aufklärung

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Observation setzt eine planmäßig angelegte Beobachtung zur Erhebung personenbezogener Daten voraus. Beobachtungen, die nicht planmäßig zur Erhebung personenbezogener Daten angelegt sind (etwa Zufallsbeobachtungen) oder die nicht auf die Erhebung solcher Daten gerichtet sind, erfüllen die begrifflichen Merkmale einer Observation nicht.

Gleichwohl sind Aufklärungsmaßnahmen zur Bewältigung allgemeiner und besonderer Lagen im polizeilichen Berufsalltag oftmals geboten. Sofern eine polizeiliche Aufklärung die Merkmale einer Observation nicht erfüllt, findet die Observationsbefugnis keine Anwendung. Da in einem Rechtsstaat aber Rechtspositionen zu gewähren und nicht zu verkürzen sind, sollte in Zweifelsfällen jedoch von einer »Observation« und nicht lediglich von einer »Maßnahme ohne Eingriffsqualität« ausgegangen werden.

Da kurzfristige Observationen zur Erhebung personenbezogener Daten stets zulässig sind, wenn das zum Zwecke der Gefahrenabwehr erforderlich ist, ist der begriffliche Unterschied zwischen kurzfristiger Observation und »anderer Aufklärung« für den polizeilichen Berufsalltag im Übrigen weder von praktischer noch von rechtlicher Bedeutung.

[Beispiel:] Am Samstag findet ein Bundesligafußballspiel statt. Im Einsatzbefehl ordnet der Einsatzleiter an, im Bereich des Hauptbahnhofes »Aufklärung« zu betreiben. Es soll festgestellt werden, ob, wo und in welcher Größenordnung sich gewaltbereite Fans sammeln. Polizeibeamte stellen gegen 13.30 Uhr ca. 30 Jugendliche fest, die als gewaltbereite Fans in Betracht kommen. Diese Feststellung wird an die Einsatzleitung weitergegeben. Rechtslage?

Ob die mit der Feststellung verbundene Beobachtung die Merkmale einer Observation erfüllt oder (noch) nicht, ist vom praktischen Ergebnis her unbedeutend. Wer sich auf den Standpunkt stellt, dass die bloße Feststellung der ca. 30 Jugendlichen die Merkmale einer kurzfristigen Observation (noch) nicht erfüllt, kann diese Aufklärungsmaßnahme zur Erfüllung polizeilicher Aufgaben als sogenanntes »schlicht hoheitliches Handeln« bewerten. Dazu bedarf es keiner Befugnis. Dafür reicht sachliche Zuständigkeit aus.

Wer hingegen das polizeiliche Vorgehen bereits als Observation ansieht, kann die gemachten Feststellungen auch auf die Observationsbefugnis stützen, da für kurzfristige Observationen die Eingriffsschwelle so niedrig angesetzt ist, dass dafür »mehr oder weniger« sachliche Zuständigkeit ausreicht (zur Erfüllung polizeilicher Aufgaben).

Wenn Polizeibeamte hingegen »an der Gruppe bleiben« und zielgerichtet das Verhalten der Jugendlichen beobachten, um festzustellen, inwieweit von der Gruppe oder von Rädelsführern Gefahren ausgehen, sind von diesem Zeitpunkt ab ohnehin die Merkmale einer kurzfristigen Observation erfüllt, die dann aber zulässig bleibt, weil das die Observationsbefugnis erlaubt.

Insoweit bestehen keine Bedenken, die gesamte polizeiliche Vorgehensweise von vornherein auf die Observationsbefugnis zu stützen.

02.6 Verdeckt durchgeführte Observationen

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Wesentliches Element sowohl einer kurzfristigen als auch einer langfristigen Observation ist es, dass die von der Polizei beobachtete Person davon nichts mitbekommt. Es handelt sich somit um eine heimlich durchgeführte Überwachungsmaßnahme.

Das PolG NRW verwendet dafür den Begriff einer verdeckten Maßnahme.

In der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum PolG NRW (VVPolG NRW) gibt es eine Vielzahl von Hinweisen darauf, was unter einer verdeckten polizeilichen Maßnahme zu verstehen ist.

Die folgende Auflistung ist nicht vollständig.

VVPolG NRW zu § 9

9.4

Eine verdeckte Datenerhebung liegt vor, wenn getarnte Maßnahmen zur Datenerhebung vorgenommen werden, insbesondere die Zugehörigkeit zur Polizei bewusst verschleiert wird. Um ein verdecktes Vorgehen handelt es sich nicht schon, wenn Polizeivollzugsbeamtinnen oder Polizeivollzugsbeamte Dienst in Zivilkleidung verrichten oder ein äußerlich nicht als solches zu erkennendes Dienstfahrzeug benutzen.

VVPolG NRW zu § 16

16.0

§ 16 enthält eine allgemeine Kernbereichsschutzregelung, die auf die besonderen Mittel der Datenerhebung durch verdeckte polizeiliche Maßnahmen (§§ 16a bis 20 PolG NRW) Anwendung findet.

Bei allen verdeckten Überwachungsmaßnahmen staatlicher Stellen muss ein unantastbarer Kernbereich privater Lebensgestaltung gewahrt werden, dessen Schutz sich aus Artikel 1 Abs. 1 GG ergibt.

VVPolG NRW zu § 17

17.0

§ 17 erfasst sowohl die optische als auch die akustische Erhebung personenbezogener Daten durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel außerhalb von Wohnungen.

Heimliche Überwachungsmaßnahmen erhöhen die Schwere des Eingriffs zumeist erheblich.

[BVerfG zur Heimlichkeit:] Im Urteil des BVerfG vom 20.04.2016 - Az. 1 BvR 966/09 heißt es zur »Heimlichkeit« u.a. wie folgt:

[Rn. 297:] Heimliche Überwachungsmaßnahmen, sofern sie, wie die meisten der hier in Rede stehenden Maßnahmen, tief in die Privatsphäre eingreifen, sind mit der Verfassung nur vereinbar, wenn sie dem Schutz oder der Bewehrung von hinreichend gewichtigen Rechtsgütern dienen, für deren Gefährdung oder Verletzung im Einzelfall belastbare tatsächliche Anhaltspunkte bestehen. Sie setzen grundsätzlich voraus, dass der Adressat der Maßnahme in die mögliche Rechtsgutverletzung aus Sicht eines verständigen Dritten den objektiven Umständen nach verfangen ist. Eine vorwiegend auf den Intuitionen der Sicherheitsbehörden beruhende bloße Möglichkeit weiterführender Erkenntnisse genügt zur Durchführung solcher Maßnahmen nicht (...). Die Verfassung setzt so der Absenkung der Eingriffsschwellen für Maßnahmen der Straftatenverhütung, die heimlich durchgeführt werden und tief in die Privatsphäre hineinreichen können, deutliche Grenzen; für weniger tief in die Privatsphäre eingreifende Maßnahmen reichen die verfassungsrechtlich zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten zur Straftatenverhütung demgegenüber weiter. [En03] 3

[Hinweis:] Heimlichkeit und somit auch der in den Polizeigesetzen alternativ verwendete Begriff der »verdeckten Maßnahmen« ist ein Indiz dafür, dass es sich um schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte handelt, wenn es sich nicht um kurzfristige Observationen handelt. Diese Ausführungen können auch auf die Rechtsfolgen übertragen werden, die § 17 PolG NRW (Datenerhebung durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel) zulässt.

»Insbesondere »verdachtslose Überwachungsmaßnahmen«, die ohne Anknüpfung an einen konkreten Verdacht erfolgen und überdies eine große Streubreite aufweisen, haben grundsätzlich eine hohe Eingriffsqualität.« [En04] 4

[Erstellung eines Persönlichkeitsbildes:] Das Ziel einer verdeckten Observationsmaßnahme besteht darin, unbemerkt ein möglichst umfassendes Bewegungsprofil/Persönlichkeitsbild einer Person zu erstellen. Das Bundesverfassungsgericht spricht im Zusammenhang mit der Erhebung und Auswertung personenbezogener Daten unter den Gegebenheiten moderner Datenverarbeitung von der Erstellung eines »Persönlichkeitsbildes«, das auch im Zusammenhang mit Observationsmaßnahmen, von der Polizei erstellt werden kann, zumal professionelle polizeiliche Observationsmaßnahmen ohne technische Unterstützung heute kaum mehr denkbar sind.

Solch ein Persönlichkeitsbild kann im Rahmen einer kurzfristigen Observation nicht erstellt werden.

Im sogenannten Volkszählungsurteil des BVerfG aus 1983 heißt es zu den Möglichkeiten, die Datenverarbeitungssysteme bieten u.a., dass:

»Unter den heutigen und künftigen Bedingungen der automatischen Datenverarbeitung (...) können Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren Person ohne Rücksicht auf Entfernungen in Sekundenschnelle erhoben, übermittelt und entsprechend genutzt werden. Sie können darüber hinaus - vor allem beim Aufbau integrierter Informationssysteme - mit anderen Datensammlungen zu einem teilweisen oder weitgehend vollständigen Persönlichkeitsbild zusammengefügt werden, ohne dass der Betroffene dessen Richtigkeit und Verwendung zureichend kontrollieren kann. [En05] 5

Dieser »gläserne Mensch« entsteht, wenn die Polizei alle ihr gesetzlich zur Verfügung stehenden Mittel einsetzt, um eine Person zu »durchleuchten«. Mit solch einer Intensität führt die Polizei Observationsmaßnahmen aber nur dann durch, wenn der Anlass das rechtfertigt. Aber auch anlässlich intensiver Observationsmaßnahmen darf der Kernbereich der privaten Lebensführung nicht verletzt werden. Rundumüberwachungen lässt das Gesetz im Übrigen nicht zu.

[Rundumüberwachung unzulässig:] Bereits im Urteil des BVerfG zum Großen Lauschangriff aus dem Jahre 2004 heißt es:

[Rn. 150:] Eine zeitliche und räumliche »Rundumüberwachung« wird regelmäßig schon deshalb unzulässig sein, weil die Wahrscheinlichkeit groß ist, dass dabei höchstpersönliche Gespräche abgehört werden. Die Menschenwürde wird auch verletzt, wenn eine Überwachung sich über einen längeren Zeitraum erstreckt und derart umfassend ist, dass nahezu lückenlos alle Bewegungen und Lebensäußerungen des Betroffenen registriert werden und zur Grundlage für ein Persönlichkeitsprofil werden können. [En06] 6

02.7 Kernbereichsschutz

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Diesbezüglich heißt es in Urteil des BVerfG vom 03.03.2004 - 1 BvR 2378/98, 1084/99 u.a. wie folgt:

»Zur Entfaltung der Persönlichkeit im Kernbereich privater Lebensgestaltung gehört die Möglichkeit, innere Vorgänge wie Empfindungen und Gefühle sowie Überlegungen, Ansichten und Erlebnisse höchstpersönlicher Art zum Ausdruck zu bringen, und zwar ohne Angst, dass staatliche Stellen dies überwachen. Vom Schutz umfasst sind auch Gefühlsäußerungen, Äußerungen des unbewussten Erlebens sowie Ausdrucksformen der Sexualität. Die Möglichkeit entsprechender Entfaltung setzt voraus, dass der Einzelne über einen dafür geeigneten Freiraum verfügt. Auch die vertrauliche Kommunikation benötigt ein räumliches Substrat jedenfalls dort, wo die Rechtsordnung um der höchstpersönlichen Lebensgestaltung willen einen besonderen Schutz einräumt und die Bürger auf diesen Schutz vertrauen. Das ist regelmäßig die Privatwohnung, die für andere verschlossen werden kann. Verfügt der Einzelne über einen solchen Raum, kann er für sich sein und sich nach selbst gesetzten Maßstäben frei entfalten. Die Privatwohnung ist als »letztes Refugium« ein Mittel zur Wahrung der Menschenwürde. Dies verlangt zwar nicht einen absoluten Schutz der Räume der Privatwohnung, wohl aber absoluten Schutz des Verhaltens in diesen Räumen, soweit es sich als individuelle Entfaltung im Kernbereich privater Lebensgestaltung darstellt.« [En07] 7

[Hinweis:] Kommt im Rahmen von Observationsmaßnahmen zu Kernbereichsverletzungen, ist die Beobachtungsmaßnahme sofort zu beenden. Entsprechend durch technische Hilfsmittel erhobene Daten sind zu kennzeichnen und unterliegen einem besonderen Regelwerk.

Gespräche über Straftaten gehören nicht zum Kernbereich.

Nähere Informationen zum Kernbereichsschutz stehen in dem Kapitel »§ 16 PolG NRW (Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung bei der Datenerhebung mit besonderen Mitteln)« zur Verfügung.

02.8 Einsatz von Observationsmitteln

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Im Hinblick auf die Eingriffstiefe einer Observation macht es einen Unterschied aus, ob Polizeibeamte eine Person lediglich beobachten und dabei ausschließlich auf ihre Sinnesorgane angewiesen sind, oder aber eine Person mittels technischer Hilfsmittel intensiv observieren.

Einfache Observationsmittel:

  • Fernglas

  • Kamera

  • Funkgerät.

Diese Geräte stehen auch den Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten des Wach- und Wechseldienstes zur Verfügung. Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung handelt es sich dabei nicht um technische Hilfsmittel, die einer besonderen Anordnung des Behördenleiters bedürfen, wenn sie im Zusammenhang mit Observationen eingesetzt werden.

Spezielle Observationsmittel:

  • Observationsfahrzeuge mit spezieller Ausrüstung

  • Nachtsichtgeräte

  • Peilgeräte, GPS

  • Alarmkoffer

  • Bewegungsmelder

  • Videokameras

  • Kameras mit speziellen Teleobjektiven

  • Wärmebildkameras

  • IMSI-Catcher etc.

Observationsmittel dieser Art stehen nur Einsatzkräften zur Verfügung, die für Observationsmaßnahmen speziell ausgebildet sind. Der Einsatz solcher speziellen technischen Hilfsmittel ist nicht auf der Grundlage von § 16a PolG NRW (Datenerhebung durch Observation) zulässig. Dafür bedarf es des Nachweises der Voraussetzungen spezieller Ermächtigungen, siehe § 17 PolG NRW (Datenerhebung durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel) und § 18 PolG NRW (Datenerhebung durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel in oder aus Wohnungen). Sollen solche Hilfsmittel im Rahmen von Observationen zum Einsatz kommen, setzt das die Anordnung des Behördenleiters voraus, die innerhalb von drei Tagen durch eine richterliche Anordnung bestätigt werden muss.

[Hinweis:] In Anlehnung an das Urteil des BVerfG vom 20.04.2016 kann davon ausgegangen werden, dass auch langfristige Observationen zum Zweck der Gefahrenabwehr von einer richterlichen Anordnung bedürfen.

[Rn. 368:] (Für Observationen) »ist eine unabhängige Kontrolle verfassungsrechtlich [...] unverzichtbar, wenn Observationen im Sinne des § 20g Abs. 2 Nr. 1 BKAG längerfristig - zumal unter Anfertigung von Bildaufzeichnungen oder unter Nutzung besonderer technischer Mittel wie Peilsender - durchgeführt werden, wenn nichtöffentliche Gespräche erfasst oder Vertrauenspersonen eingesetzt werden. Diese Maßnahmen dringen unter Umständen so tief in die Privatsphäre ein, dass deren Anordnung einer unabhängigen Instanz, etwa einem Gericht, vorbehalten bleiben muss. Insoweit reicht es nicht, die Anordnung der Maßnahmen zunächst der Sicherheitsbehörde selbst zu überlassen und die disziplinierende Wirkung wegen des Erfordernisses einer richterlichen Entscheidung erst für deren Verlängerung - möglicherweise auf der Grundlage der so gewonnenen Erkenntnisse - vorzusehen. Soweit für diese Maßnahmen eine erstmalige Anordnung ohne richterliche Entscheidung vorgesehen ist, genügt § 20g BKAG einer verhältnismäßigen verfahrensrechtlichen Ausgestaltung nicht. [En08] 8

[Hinweis:] Die Richter gehen wohl davon aus, dass generell auch zum Zweck der Gefahrenabwehr längerfristige Observationen einer richterlichen Anordnung bedürfen. Insoweit werden auch für längerfristige Observationen zum Zweck der Gefahrenabwehr die gleichen Regeln eingefordert, die für längerfristige Observationen gelten, die zum Zweck der Strafverfolgung angeordnet werden.

03 § 16a Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW

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Langfristige Observationen kommen auf der Grundlage von § 16a Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW (Datenerhebung durch Observation) in Betracht, wenn das:

  • Zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich ist,

  • Unter diesen Voraussetzungen können auch die in den §§ 4, 5 und 6 genannten Personen observiert werden.

[Gefahrenbegriff:] Die Befugnis erfordert den Nachweis einer gegenwärtigen Gefahr für ein bedeutsames Rechtsgut (Leib, Leben, Freiheit). Gegenwärtig ist eine Gefahr dann, wenn das schädigende Ereignis unmittelbar bevorsteht oder aber mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in allernächster Zeit zu erwarten ist.

03.1 Adressaten der Maßnahme

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Dass sich Observationen gegen Personen richten können, die als Verhaltens- oder Zustandsstörer Anlass für gefahrenabwehrende Maßnahmen geben, liegt in der Natur des Polizeirechts.

Adressat einer Observation kann aber auch ein so genannter Nichtstörer sein.

[Beispiel:] Nachdem im Fernsehen über Tierversuche mit Affen berichtet wurde, erhält ein Hirnforscher, der zu Forschungszwecken diese Tierversuche durchführte, Morddrohungen. Diese Morddrohungen nimmt die Polizei ernst, weil es bereits zu Anschlägen auf das Forschungsinstitut und auch auf die Wohnung des Forschers gekommen ist.

Der Hirnforscher ist damit einverstanden, dass die Polizei Schutzmaßnahmen trifft, zu denen über die Dauer eines miteinander abgesprochenen Zeitrahmens auch verdeckt durchgeführte Observationen gehören, um in Erfahrung bringen zu können, aus welchen Täterkreisen die Morddrohungen kommen. Rechtslage?

Offensichtlich handelt es sich bei dem Hirnforscher um eine Person, die weder als Verhaltens- noch als Zustandshafter in Anspruch genommen werden kann. Um diese Person polizeilich schützen zu können, kann der Hirnforscher als so genannter Notstandsstörer in Anspruch genommen werden, falls er mit dieser polizeilichen Maßnahme nicht einverstanden sein sollte.

Wäre der Hirnforscher mit den polizeilichen Schutzmaßnahmen einverstanden, wäre dafür der Nachweis einer Ermächtigung nicht erforderlich.

Die Polizei entscheidet im Rahmen einer von ihr zu erstellenden Gefahrenprognose, mit welch einer Intensität Schutzmaßnahmen gewährt werden.

In »Die Welt online« vom 10.06.2015 heißt es: [En09] 9

[Beispiel:] Morddrohung gegen Bürgermeister wegen neuer Moschee. Weil Pfaffenhofen eine neue Moschee bekommen soll, wollen Islamkritiker demonstrieren. Der dritte Bürgermeister, der sich gegen diese Demo ausgesprochen hat, wird jetzt mit dem Tode bedroht. Die Polizei nimmt diese Morddrohung ernst. Rechtslage?

In der »Leipziger Volkszeitung online« vom 06.04. 2015 heißt es: [En10] 10

[Beispiel:] Polizeischutz für Landrat und Ex-Bürgermeister: Morddrohungen nach Brandanschlag in Tröglitz. Nach dem Brandanschlag auf ein noch nicht bezogenes Flüchtlingsheim in Tröglitz in Sachsen-Anhalt steht der zuständige Landrat Götz Ulrich (CDU) unter besonderem Schutz. Die Einschüchterungsversuche seien per E-Mail geschickt worden. Innenminister Stahlknecht sagte am Montag der Deutschen Presse-Agentur, dass die Schutzmaßnahmen für den Ex-Bürgermeister erhöht worden seien. Rechtslage?

[Gefährdete Personen verweigern polizeilichen Schutz:] Wenn aufgrund einer Gefahrenprognose davon auszugehen ist, dass es sich bei den jeweils angedrohten Morddrohungen nicht lediglich um einen Gefahrenverdacht oder ein »Besorgnispotenzial«, sondern um eine ernstzunehmende Bedrohung handelt, wird die Polizei nicht untätig bleiben können, wenn durch die Drohung Leib, Leben oder Freiheit einer Person gegenwärtig gefährdet sind.

Auch wenn ein Drohanruf oder eine Drohmail für sich allein gesehen nicht dazu geeignet ist, zu erwartende Kausalverläufe so bewerten zu können, dass in allernächster Zeit tatsächlich mit einem Schadenseintritt zu rechnen ist, kann es dennoch erforderlich werden, zum Schutz gefährdeter Rechtsgüter, namentlich höchstrangiger Rechtsgüter wie Leben und körperlicher Unversehrtheit von Menschen, polizeiliche Schutzmaßnahmen anzuordnen.

Da in den o.g. Beispielen hohe Schutzgüter bedroht sind (Leib, Leben oder Freiheit), kann davon ausgegangen werden, dass die Anforderungen an diese Gefahren im Hinblick auf die zeitliche Nähe nicht allzu hoch anzusetzen sind. Dennoch wird im Rahmen einer Risikobewertung zu bewerten sein, wie ernsthaft die bei der Polizei bekannt gewordenen Morddrohung sind und mit welchen angemessenen polizeilichen Schutzmaßnahmen dieser Morddrohung begegnet werden kann.

In diesem Zusammenhang gesehen erscheinen in Bezug auf die o.g. Beispiele verdeckte Observationen durchaus angemessene Form der Verhütung von Gefahren zu sein, zumal eine solche polizeiliche Maßnahme nicht darauf abzielt, personenbezogene Daten von den zu schützenden Personen zu erheben, sondern vielmehr Hinweise und Anhaltspunkte in Erfahrung zu bringen, um die Personen identifizieren zu können, die diese Drohungen in die Welt gesetzt haben.

Tatsache ist, dass, wenn der Täter seine Drohung umsetzen will, er die Nähe zu seinem Opfer suchen muss. Deshalb kann auch aus kriminalistischen Erwägungen davon ausgegangen werden, dass der Täter sein Opfer ebenfalls beobachten wird, um den für ihn günstigsten Tatzeitpunkt für seine Tat bestimmen zu können. Da jederzeit mit dem Eintritt des Schadens zu rechnen ist, und Mord eine Straftat von erheblicher Bedeutung ist, liegt die von der Observationsbefugnis geforderte gegenwärtige Gefahr für Leib und Leben vor.

[Hinweis:] Die Polizei kann auch gegen den Willen bedrohter Personen diese zur Abwehr von gegenwärtigen Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit observieren.

04 § 16a Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW

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Im § 16a Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW (Datenerhebung durch Observation) heißt es sinngemäß, dass sich längerfristige Observationen gegen Personen richten können, soweit Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass diese Personen Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen wollen, sowie über deren Kontakt- oder Begleitpersonen, wenn die Datenerhebung zur vorbeugenden Bekämpfung dieser Straftaten erforderlich ist.

[Hinweis:] Solange ein hinreichender Tatverdacht nicht begründet werden kann, dass eine Straftat von erheblicher Bedeutung begangen oder versucht worden ist, scheidet eine längerfristige Observation auf der Grundlage von § 163f StPO (Längerfristige Observation) zum Zweck der Erforschung und Verfolgung von Straftaten aus.

[Observation zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten:] In Betracht kommende polizeiliche Einsatzlagen sind dadurch gekennzeichnet, dass zu dem Zeitpunkt, an dem solche Maßnahmen begonnen werden, nicht feststeht, ob und gegebenenfalls welche Straftat durch Beobachtungen verhindert werden soll. Durchgeführte Beobachtungen sind vielmehr als eine Vorsorgemaßnahme zu verstehen, die für den Fall, dass sich Hinweise auf eine konkret geplante und entsprechend vorbereitete Tat ergeben, die Polizei in die Lage versetzen sollen, die Tat möglicherweise noch rechtzeitig verhindern z6u können oder aber die solchermaßen erhobenen Daten verwenden zu können, um begangene Delikte dann effektiv verfolgen zu können, wenn die Tat nicht verhindert werden konnte.

Bei einer verdeckt durchgeführten Observation zum Zweck der Gefahrenabwehr handelt es sich somit um eine Maßnahme, die sich gegen bestimmte Zielpersonen richtet, die im Hinblick auf ihr Verhalten und ihre sozialen Kontakte verhaltensauffällig geworden sind und aufgrund von konkreten Hinweisen (Tatsachen) Straftaten von erheblicher Bedeutung planen oder vorbereiten.

In Anlehnung an das Urteil des BVerwG vom 25.01.2012 - BVerwG 6 C 9.11 setzt die Anordnung solcher Observationsmaßnahmen voraus, dass diese insbesondere im engeren Sinne verhältnismäßig sind.

Sinngemäß heißt es in dem Urteil, dass die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne voraussetzt, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Person künftig Straftaten begehen wird, und die Aufbewahrung zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten mit erheblicher Bedeutung erforderlich ist. Diese Voraussetzungen gelten nicht nur für Videoaufzeichnungen (Anlass des o.g. Urteils), sondern auch für verdeckt durchgeführte Observationsmaßnahmen. [En11] 11

04.1 Vorbeugende Bekämpfung von Straftaten

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Im Zusammenhang mit der Klärung des unbestimmten Rechtsbegriffs »Vorbeugende Bekämpfung von Straftaten« sind die Ausführungen des VG Aachen hilfreich.

Im Urteil des VG Aachen vom 24.01.2011 - 6 K 140/10 heißt es:

[Rn. 81:] Bei der polizeirechtlichen vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten kann zur Beurteilung der Bestimmtheit einer Norm nicht an dieselben Kriterien angeknüpft werden, die für die Gefahrenabwehr oder die Verfolgung begangener Straftaten entwickelt worden sind. Maßnahmen der Gefahrenabwehr, die in die Freiheitsrechte der Bürger eingreifen, setzen eine konkrete Gefahrenlage voraus. Die Strafverfolgung knüpft an den Verdacht einer schon verwirklichten Straftat an.

Solche Bezüge fehlen, soweit die polizeiliche Aufgabe darin besteht, im Vorfeld der Gefahrenabwehr und Strafverfolgung Vorsorge im Hinblick auf in der Zukunft eventuell zu erwartende Straftaten zu treffen.

Deshalb müssen die Bestimmtheitsanforderungen spezifisch an dieser Vorfeldsituation ausgerichtet werden.

Bei der Vorverlagerung des Eingriffs in eine Phase, in der sich die Konturen eines Straftatbestandes noch nicht abzeichnen, besteht das Risiko, dass der Eingriff an ein nur durch relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Straftaten gekennzeichnetes, in der Bedeutung der beobachteten Einzelheiten noch schwer fassbares und unterschiedlich deutbares Geschehen anknüpft.

Sachverhaltsfeststellung und Prognose sind mit vorgreiflichen Einschätzungen über das weitere Geschehen, ebenso wie über die erst noch bevorstehende strafrechtliche Relevanz der festgestellten Tatsachen verknüpft.

Da der Eingriff sich auf mögliche zukünftige Aktivitäten bezieht, kann er sich häufig nur auf Tatsachen stützen, bei denen noch offen ist, ob sie sich zu einer Rechtsgutverletzung weiterentwickeln.

Die Situation der Vorfeldermittlung ist durch eine hohe Ambivalenz der potentiellen Bedeutung einzelner Verhaltensumstände geprägt.

Die Indizien oder einzelne beobachtete Tätigkeiten können in harmlosen, strafrechtlich unerheblichen Zusammenhängen verbleiben; sie können aber auch der Beginn eines Vorgangs sein, der zur Straftat führt.

Sieht der Gesetzgeber in solchen Situationen Grundrechtseingriffe vor, so hat er die den Anlass bildenden Straftaten sowie die Anforderungen an Tatsachen, die auf die künftige Begehung hindeuten, so bestimmt zu umschreiben, dass das im Bereich der Vorfeldermittlung besonders hohe Risiko einer Fehlprognose verfassungsrechtlich noch hinnehmbar ist.

Die Norm muss handlungsbegrenzende Tatbestandselemente enthalten, die einen Standard an Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit vergleichbar dem schaffen, der für die überkommenen Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung rechtsstaatlich geboten ist. [En12] 12

[Hinweise:] Diese, die polizeilichen Optionen begrenzenden Tatbestandselemente werden in den folgenden Randnummern näher erörtert.

04.2 Tatsachen rechtfertigen die Annahme

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Dieser unbestimmte Rechtsbegriff setzt eine sorgfältige Einzelfallprüfung voraus. Bei den in Betracht kommenden Tatsachen kann es sich nur um »äußere« Tatsachen handeln, also konkrete Anhaltspunkte, die aus der »Außenwelt« kommen.

Subjektive Bewertungen und Annahmen reichen nicht aus, um den Anforderungen von § 16a Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW (Datenerhebung durch Observation) zu genügen.

In Anlehnung an das Urteil des BVerwG vom 25.01.2012 - BVerwG 6 C 9.11 ist der Begriff »Tatsachen rechtfertigen die Annahme« eng auszulegen.

[Rn. 52:] Insofern schlägt entscheidend zu Buche, dass der Gesetzgeber die Eingriffsvoraussetzungen von zwei Seiten her eng ausgestaltet hat, indem er einerseits eine auf Tatsachen gestützte Prognose verlangt und andererseits nicht jedes, sondern nur ein auf Straftaten von erheblicher Bedeutung gerichtetes Bekämpfungsinteresse (...) genügen lässt. Im Hinblick auf den hohen Rang der staatlichen Bekämpfung schwerwiegender Kriminalität und die von dieser für die Allgemeinheit wie den einzelnen Grundrechtsträger ausgehenden Gefahren liegt darin keine unangemessene Verkürzung der grundrechtlichen Schutzansprüche der Betroffenen aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. [En13] 13

[Hinweis:] Konkretere Ausführungen zu dem unbestimmten Rechtsbegriff »Tatsachen rechtfertigen die Annahme, können ebenfalls dem Urteil des VG Aachen vom 24.01.2011 - 6 K 140/10 entnommen werden.

Im Urteil heißt es:

[Rn. 81:] Bei der Vorverlagerung des Eingriffs in eine Phase, in der sich die Konturen eines Straftatbestandes noch nicht abzeichnen, besteht das Risiko, dass der Eingriff an ein nur durch relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Straftaten gekennzeichnetes, in der Bedeutung der beobachteten Einzelheiten noch schwer fassbares und unterschiedlich deutbares Geschehen anknüpft. Sachverhaltsfeststellung und Prognose sind mit vorgreiflichen Einschätzungen über das weitere Geschehen, ebenso wie über die erst noch bevorstehende strafrechtliche Relevanz der festgestellten Tatsachen verknüpft. Da der Eingriff sich auf mögliche zukünftige Aktivitäten bezieht, kann er sich häufig nur auf Tatsachen stützen, bei denen noch offen ist, ob sie sich zu einer Rechtsgutverletzung weiterentwickeln. Die Situation der Vorfeldermittlung ist durch eine hohe Ambivalenz der potentiellen Bedeutung einzelner Verhaltensumstände geprägt. Die Indizien oder einzelne beobachtete Tätigkeiten können in harmlosen, strafrechtlich unerheblichen Zusammenhängen verbleiben; sie können aber auch der Beginn eines Vorgangs sein, der zur Straftat führt. Sieht der Gesetzgeber in solchen Situationen Grundrechtseingriffe vor, so hat er die den Anlass bildenden Straftaten sowie die Anforderungen an Tatsachen, die auf die künftige Begehung hindeuten, so bestimmt zu umschreiben, dass das im Bereich der Vorfeldermittlung besonders hohe Risiko einer Fehlprognose verfassungsrechtlich noch hinnehmbar ist. Die Norm muss handlungsbegrenzende Tatbestandselemente enthalten, die einen Standard an Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit vergleichbar dem schaffen, der für die überkommenen Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung rechtsstaatlich geboten ist.

[Rn. 88:] (...) § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW verlangt keinen konkreten, in der Entwicklung begriffenen Vorgang oder dessen Planung und auch keine konkreten Vorbereitungshandlungen für eine Straftat. Es genügt die auf Tatsachen gegründete, nicht näher konkretisierte Möglichkeit, dass jemand in Zukunft Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen will. Dieses Normkonzept ist in seinem Ausgangspunkt vage. Es sind vielfältige Anknüpfungen denkbar, die nach hypothetischem Kausalverlauf in eine Straftatenbegehung münden können. Weder hinsichtlich möglicher Indikatoren und des Grads der Wahrscheinlichkeit eines solchen Ablaufs noch in zeitlicher Hinsicht sieht das Gesetz Beschränkungen vor. Die im Vorfeld künftiger Straftaten bestehenden Schwierigkeiten der Abgrenzung eines harmlosen Verhaltens von dem in eine Straftatenbegehung mündenden Verhalten werden in § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW nicht durch handlungsbeschränkende Tatbestandselemente bewältigt.

[Rn. 103:] Der Terminus »Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen«, dass Straftaten von erheblicher Bedeutung begangen werden sollen, ermöglicht zwar eine Bandbreite von Deutungen, die von dem Nachweis eines mit Sicherheit eintretenden Ereignisses bis hin zur bloß abstrakten Hypothese reicht,

[Rn. 109:] Es muss sich auch immer um äußere Tatsachen handeln. Soweit innere Tatsachen, wie etwa eine verbrecherische Gesinnung oder ein Hang zu Straftaten, manifestieren, dass die betreffenden Personen »Straftaten von erheblicher Bedeutung« begehen wollen, müssen diese aus solchen Tatsachen abgeleitet werden, die der äußeren Geschehens- und nicht nur Gedankenwelt angehören. Anzeigen und sonstige Hinweise Dritter rechnen damit zwar zu den äußeren Tatsachen. Sie müssen jedoch auf objektiv feststellbarer und nachprüfbarer Grundlage beruhen und dürfen nicht ungeprüft übernommen werden. [En14] 14

04.3 Anforderungen an Tatsachen nach BVerfG 2016

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Im Urteil des BVerfG vom 20.04.2016 - Az. 1 BvR 966/09 heißt es zum Gefahrenbegriff wie folgt:

»Allgemeine Erfahrungssätze reichen insoweit allein nicht aus, um den Zugriff zu rechtfertigen. Vielmehr müssen bestimmte Tatsachen festgestellt sein, die im Einzelfall die Prognose eines Geschehens, das zu einer zurechenbaren Verletzung der hier relevanten Schutzgüter führt, tragen (...).«

Zu den Anforderungen, die heimliche Überwachungsmaßnahmen zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten entsprechen müssen, heißt es in dem Urteil weiter:

[Rn. 302:] Die Erhebung von Daten durch heimliche Überwachungsmaßnahmen mit hoher Eingriffsintensität ist im Bereich der Gefahrenabwehr zum Schutz der genannten Rechtsgüter grundsätzlich nur verhältnismäßig, wenn eine Gefährdung dieser Rechtsgüter im Einzelfall hinreichend konkret absehbar ist und der Adressat der Maßnahmen aus Sicht eines verständigen Dritten den objektiven Umständen nach in sie verfangen ist (...).

[Rn. 304:] Im Übrigen müssen die Anforderungen an eine hinreichend konkret absehbare Gefahrenlage hinsichtlich der genannten Rechtsgüter im Verhältnis zur Belastung des Betroffenen bestimmt werden. Verfassungsrechtlich ausreichend sind hierfür zunächst die Anforderungen zur Abwehr konkreter, unmittelbar bevorstehender oder gegenwärtiger Gefahren gegenüber polizeipflichtigen Personen nach den Maßgaben des allgemeinen Sicherheitsrechts für die hier relevanten Schutzgüter. Der traditionelle polizeirechtliche Begriff der »konkreten Gefahr« setzt eine Sachlage voraus, die bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens im Einzelfall in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung eines polizeilichen Schutzguts führt (...). Ein noch engerer zeitlicher Zusammenhang wird gefordert, wenn es nach der jeweiligen Ermächtigungsgrundlage auf eine »unmittelbar bevorstehende« oder »gegenwärtige Gefahr« ankommt (...).

[Rn. 305:] Der Gesetzgeber ist von Verfassungswegen aber nicht von vornherein für jede Art der Aufgabenwahrnehmung auf die Schaffung von Eingriffstatbeständen beschränkt, die dem tradierten sicherheitsrechtlichen Modell der Abwehr konkreter, unmittelbar bevorstehender oder gegenwärtiger Gefahren entsprechen. Vielmehr kann er die Grenzen für bestimmte Bereiche mit dem Ziel schon der Straftatenverhütung auch weiter ziehen, indem er die Anforderungen an die Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs reduziert. Allerdings müssen die Eingriffsgrundlagen auch dann eine hinreichend konkretisierte Gefahr in dem Sinne verlangen, dass zumindest tatsächliche Anhaltspunkte für die Entstehung einer konkreten Gefahr für die Schutzgüter bestehen. Allgemeine Erfahrungssätze reichen insoweit allein nicht aus, um den Zugriff zu rechtfertigen. Vielmehr müssen bestimmte Tatsachen festgestellt sein, die im Einzelfall die Prognose eines Geschehens, das zu einer zurechenbaren Verletzung der hier relevanten Schutzgüter führt, tragen (...). Eine hinreichend konkretisierte Gefahr in diesem Sinne kann danach schon bestehen, wenn sich der zum Schaden führende Kausalverlauf noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorhersehen lässt, sofern bereits bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut hinweisen. Die Tatsachen müssen dafür zum einen den Schluss auf ein wenigstens seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen zulassen, zum anderen darauf, dass bestimmte Personen beteiligt sein werden, über deren Identität zumindest so viel bekannt ist, dass die Überwachungsmaßnahme gezielt gegen sie eingesetzt und weitgehend auf sie beschränkt werden kann (...). In Bezug auf terroristische Straftaten, die oft durch lang geplante Taten von bisher nicht straffällig gewordenen Einzelnen an nicht vorhersehbaren Orten und in ganz verschiedener Weise verübt werden, können Überwachungsmaßnahmen auch dann erlaubt werden, wenn zwar noch nicht ein seiner Art nach konkretisiertes und zeitlich absehbares Geschehen erkennbar ist, jedoch das individuelle Verhalten einer Person die konkrete Wahrscheinlichkeit begründet, dass sie solche Straftaten in überschaubarer Zukunft begehen wird. Denkbar ist das etwa, wenn eine Person aus einem Ausbildungslager für Terroristen im Ausland in die Bundesrepublik Deutschland einreist.

[Rn. 306:] Dagegen wird dem Gewicht eines Eingriffs durch heimliche polizeirechtliche Überwachungsmaßnahmen nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn der tatsächliche Eingriffsanlass noch weiter in das Vorfeld einer in ihren Konturen noch nicht absehbaren konkreten Gefahr für die Schutzgüter der Norm verlegt wird. Eine Anknüpfung der Einschreitschwelle an das Vorfeldstadium ist verfassungsrechtlich angesichts der Schwere des Eingriffs nicht hinnehmbar, wenn nur relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Gefahren bestehen. [En15] 15

04.4 Straftaten von erheblicher Bedeutung

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Der unbestimmte Rechtsbegriff »Straftat von erheblicher Bedeutung« ist im Polizeigesetz NRW in der Generalklausel definiert, siehe § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse, Begriffsbestimmung).

Auf diese Definition nimmt die Observationsbefugnis Bezug.

Der § 8 Abs. 3 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse, Begriffsbestimmung) enthält eine Legaldefinition über die Straftaten, die als »Straftaten von erheblicher Bedeutung« anzusehen sind.

Diese Definition erfasst aber nicht alle in Betracht kommenden Straftaten.

Der Begriff der »Straftat von erheblicher Bedeutung« ist inzwischen in der Literatur und von der Rechtsprechung weitgehend präzisiert worden. Als Kriterien werden sowohl von der Rechtsprechung als auch von der Lehre folgende Merkmale eingefordert:

  • Straftat ist mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen sein

  • Sie muss den Rechtsfrieden empfindlich stören und dazu geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen.

Außerdem sind »Straftaten von erheblicher Bedeutung« von »besonders schweren Straftaten« zu unterscheiden.

[Besonders schwere Straftaten:] Solche Straftaten wiegen im Vergleich zu den »Straftaten von besonderer Bedeutung« schwerer. Fordert eine Eingriffsbefugnis den Nachweis einer Straftat von besonderer Bedeutung ein, dann ist dieses Merkmal erst recht erfüllt, wenn es sich bei der Anlasstat bereits um eine »besonders schwere Straftat« handelt.

Im Urteil des BVerfG vom 1. Juli 2003 - 1 BvR 2378/98, 1084/99 heißt es:

[Rn. 228:] Der verfassungsrechtliche Begriff der besonders schweren Straftat kann nicht mit dem strafprozessualen Begriff einer Straftat von erheblicher Bedeutung gleichgesetzt werden. In der Strafprozessordnung gibt es neben der akustischen Wohnraumüberwachung weitere Eingriffsmaßnahmen, die ein bestimmtes Gewicht der aufzuklärenden Tat voraussetzen. So ist der genetische Fingerabdruck (§ 81 g), die Rasterfahndung (§ 98 a), die Auskunft über Verbindungsdaten der Telekommunikation (§ 100 g) und der Einsatz eines verdeckten Ermittlers (§ 110 a) nur zulässig, wenn das zu verfolgende Delikt eine Straftat von erheblicher Bedeutung ist.

Eine solche Straftat muss mindestens der mittleren Kriminalität zuzurechnen sein, den Rechtsfrieden empfindlich stören und geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen (...).

[Rn. 210:] Schon die Definition des Begriffs der Organisierten Kriminalität fällt schwer. In der öffentlichen Diskussion wird meist der Begriffsbestimmung der gemeinsamen Arbeitsgruppe der Innenminister- und der Justizministerkonferenz gefolgt. Danach versteht man unter Organisierter Kriminalität »die vom Gewinn- oder Machtstreben bestimmte planmäßige Begehung von Straftaten, die einzeln oder in ihrer Gesamtheit von erheblicher Bedeutung sind, wenn mehr als zwei Beteiligte auf längere oder unbestimmte Dauer arbeitsteilig unter Verwendung gewerblicher oder geschäftsähnlicher Strukturen, unter Anwendung von Gewalt oder anderer zur Einschüchterung geeigneter Mittel oder unter Einflussnahme auf Politik, Medien, öffentliche Verwaltung, Justiz oder Wirtschaft zusammenwirken« (...). [En16] 16

[Hinweis:] Besonders schwere Straftaten sind immer zugleich auch Straftaten von erheblicher Bedeutung.

04.5 Adressaten der Maßnahme

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Langfristige Observationsmaßnahmen auf der Grundlage von § 16a Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW (Datenerhebung durch Observation) können sich gegen folgende Personen richten:

  • Zielperson

  • Kontaktpersonen

  • Begleitpersonen

  • Unbeteiligte Dritte.

Adressat einer Observation ist in erster Linie die Zielperson. Bei der Zielperson kann es sich im Ausnahmefall auch um einen Nichtstörer handeln.

Langfristige Observationen zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten werden sich aber vorwiegend gegen Personen richten, die gemeinsam und bandenmäßig oder anderweitig organisiert Straftaten vorbereiten oder planen. Deshalb zählen auch die Kontakt- und Begleitpersonen zu den Personen, gegen die sich Observationsmaßnahmen richten können.

Während es sich bei Kontaktpersonen um Personen handelt, zu denen die Zielperson enge persönliche, berufliche oder geschäftliche Beziehungen unterhält, ist solch eine enge Beziehung für Begleitpersonen nicht erforderlich. Es reicht aus, dass dieser Personenkreis gemeinsam mit der Zielgruppe angetroffen (beobachtet) wird.

Die Befugnis lässt es zu, dass der Personenkreis »rund um eine Zielperson« observiert werden kann, um herauszufinden, ob sie als potenzielle Mittäter, Gehilfen, Teilnehmer oder Hintermänner in Betracht kommen.

Sollte sich im Rahmen der Observation herausstellen, dass Kontaktpersonen oder Begleitpersonen gemeinsam Straftaten begehen wollen, dann können sich auch weitergehende Observationsmaßnahmen gegen diese Personen richten.

Sollte sich herausstellen, dass es sich um »Unbeteiligte« handelt, sind die Observationsmaßnahmen in Bezug auf diese Personen einzustellen. Berufsgeheimnisträger (Geistliche, Verteidiger, Rechtsanwälte, Ärzte u.a.) gehören, nicht zu den Kontakt- oder Begleitpersonen, wenn sie in ihrer Eigenschaft als Berufsgeheimnisträger Kontakt mit der Zielperson aufnehmen. Das gilt nicht, wenn es sich bei dem Berufsgeheimnisträger selbst um eine Zielperson handelt.

[Unbeteiligte Dritte:] Auch Personen, die mit der Zielperson nur kurzfristig Kontakt aufnehmen, wie das zum Beispiel bei Verkäufern, beim Bedienungspersonal in Gaststätten oder bei Passanten der Fall ist, werden zwangsläufig (kurzfristig) mit observiert.

04.6 Verhältnismäßigkeit

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§ 16a PolG NRW (Datenerhebung durch Observation) bestimmt, dass die Datenerhebung zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten von erheblicher Bedeutung erforderlich sein muss.

Diesbezüglich heißt es im Urteil des VG Aachen vom 24.01.2011 - 6 K 140/10 wie folgt:

[Rn. 96:] § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW wird auch nicht dadurch hinreichend bestimmt, dass die Datenerhebung zur vorbeugenden Bekämpfung der Straftaten »erforderlich« sein muss.

Der unbestimmte Rechtsbegriff der Erforderlichkeit stellt keinen verlässlichen Maßstab für die Prüfung dar, ob eine Überwachungsmaßnahme zur Vorsorge für die Verfolgung oder die Verhütung einer Straftat eines anderen unerlässlich ist, wenn es sich um ein Verhalten im Vorfeld der Begehung einer künftigen Straftat handelt und damit regelmäßig noch nicht absehbar ist, ob bei späteren Maßnahmen der Verhütung oder Verfolgung andere hinreichende Aufklärungsmöglichkeiten bestehen werden,

[Rn. 105:] Gleichwohl lässt sich am allgemeinen Begriff der »Tatsache« eine Handlungsbegrenzung festmachen. Denn unter »Tatsachen« müssen im Kontext der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten konkrete Umstände des Einzelfalls - also tatsächliche Anhaltspunkte - verstanden werden, die den Verdacht einer Straftat objektiv nachvollziehbar tragen müssen,

[Rn. 107:] Der Begriff wird hierdurch von bloßen Vermutungen und »aus der Luft gegriffenen« Annahmen abgegrenzt. Die Polizei darf nicht aufgrund bloßer Vermutungen oder allgemeiner Erfahrungssätze und damit sozusagen »ins Blaue hinein« zu den in Rede stehenden Maßnahmen greifen. Ein Tätigwerden in Fällen, in denen eine künftige Straftatenbegehung nur im Bereich des Möglichen liegt oder gar unwahrscheinlich ist, ist damit ausgeschlossen,

[Rn. 134:] Je gewichtiger die drohende oder erfolgte Rechtsgutbeeinträchtigung und je weniger gewichtig der Grundrechtseingriff ist, um den es sich handelt, desto geringer darf die Wahrscheinlichkeit sein, mit der auf eine drohende oder erfolgte Verletzung des Rechtsguts geschlossen werden kann, und desto weniger fundiert dürfen gegebenenfalls die Tatsachen sein, die dem Verdacht zugrunde liegen. Selbst bei höchstem Gewicht der drohenden Rechtsgutbeeinträchtigung kann allerdings auf das Erfordernis einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit nicht verzichtet werden. Grundrechtseingreifende Ermittlungen »ins Blaue hinein« lässt die Verfassung nicht zu,

[Rn. 140:] Da bei der Abwägung der Rang des Schutzguts und die Einschätzung der Intensität der ihm drohenden Gefahr bedeutsam sind, bedarf es hinreichender Anhaltspunkte für die genaue Bestimmung des gefährdeten Guts, aber auch hinreichender tatsächlicher Grundlagen für die Annahme einer dieses Schutzgut gefährdenden Handlung. Unklarheiten über das konkret gefährdete Rechtsgut und die dieses möglicherweise gefährdende Handlung bergen das Risiko in sich, dass die rechtsstaatliche Begrenzungsfunktion des Abwägungsgebots verfehlt wird. [En17] 17

04.7 Anordnung längerfristiger Observationen

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Kurzfristige Observationen zum Zweck der Gefahrenabwehr können von jeder Polizeibeamtin und jedem Polizeibeamten angeordnet und durchgeführt werden.

Nur langfristige Observationen zur Gefahrenabwehr stehen unter dem Anordnungsvorbehalt des Behördenleiters bzw. der Behördenleiterin. Behördenleiterinnen und Behördenleiter in den Polizeipräsidien verfügen über die Befähigung zum Richteramt, so dass erforderlich werdende Anordnungen mit gebotenem juristischen Fachwissen getroffen werden.

[BVerfG 2016:] Hinsichtlich der Anordnung langfristiger Observationen dürfte hingegen als Folge des Urteils des BVerfG vom 20.04.2016 fraglich sein, ob ein »Behördenleitervorbehalt« weiterhin für die Anordnung für eine längerfristige Observation ausreicht.

Im Urteil des BVerfG vom 20.04.2016 - Az. 1 BvR 966/09 heißt es:

[Rn. 368:] [...]. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass für die Anfertigung von Bildaufnahmen sowie für nur kurzfristige Observationen - auch mittels Bildaufzeichnungen oder technischer Mittel wie Peilsender - ein Richtervorbehalt nicht vorgesehen ist. Bleiben die Überwachungsmaßnahmen in dieser Weise begrenzt, haben sie kein so großes Eingriffsgewicht, dass deren Anordnung durch einen Richter verfassungsrechtlich geboten ist (...). Demgegenüber ist eine unabhängige Kontrolle verfassungsrechtlich aber unverzichtbar, wenn Observationen im Sinne des § 20g Abs. 2 Nr. 1 BKAG längerfristig - zumal unter Anfertigung von Bildaufzeichnungen oder unter Nutzung besonderer technischer Mittel wie Peilsender - durchgeführt werden, wenn nichtöffentliche Gespräche erfasst oder Vertrauenspersonen eingesetzt werden. Diese Maßnahmen dringen unter Umständen so tief in die Privatsphäre ein, dass deren Anordnung einer unabhängigen Instanz, etwa einem Gericht, vorbehalten bleiben muss. Insoweit reicht es nicht, die Anordnung der Maßnahmen zunächst der Sicherheitsbehörde selbst zu überlassen und die disziplinierende Wirkung wegen des Erfordernisses einer richterlichen Entscheidung erst für deren Verlängerung - möglicherweise auf der Grundlage der so gewonnenen Erkenntnisse - vorzusehen. Soweit für diese Maßnahmen eine erstmalige Anordnung ohne richterliche Entscheidung vorgesehen ist, genügt § 20g BKAG einer verhältnismäßigen verfahrensrechtlichen Ausgestaltung nicht.

[Rn. 311:] Der Gesetzgeber hat das Gebot vorbeugender unabhängiger Kontrolle in spezifischer und normenklarer Form mit strengen Anforderungen an den Inhalt und die Begründung der gerichtlichen Anordnung zu verbinden. Hieraus folgt zugleich das Erfordernis einer hinreichend substantiierten Begründung und Begrenzung des Antrags auf Anordnung, die es dem Gericht oder der unabhängigen Stelle erst erlaubt, eine effektive Kontrolle auszuüben. Insbesondere bedarf es der vollständigen Information seitens der antragstellenden Behörde über den zu beurteilenden Sachstand (...). In Anknüpfung hieran ist es Aufgabe und Pflicht des Gerichts oder der sonst entscheidenden Personen, sich eigenverantwortlich ein Urteil darüber zu bilden, ob die beantragte heimliche Überwachungsmaßnahme den gesetzlichen Voraussetzungen entspricht. Hierfür die notwendigen sachlichen und personellen Voraussetzungen zu schaffen, obliegt der Landesjustizverwaltung und dem Präsidium des zuständigen Gerichts (...). [En18] 18

Soweit es sich um die Anordnung ganz normaler längerfristiger Observationen handelt, die mit normalem Observationsgerät (Ferngläser, Observationsfahrzeuge, Kameras etc.) durchgeführt werden, bedarf eine Observationsanordnung nach dem Wortlaut von § 16a PolG NRW bisher nicht der Bestätigung durch einen Richter. Ob diese Praxis in Anlehnung an die oben mitgeteilten Zitate des Bundesverfassungsgerichtsurteils vom 20.04.2016 beibehalten bleiben kann, ist fraglich. Immerhin sind Behörden an die Vorgaben von Bundesverfassungsgerichtsurteilen gebunden, siehe § 31 BVerfGG.

Eine richterliche Bestätigung ist jedoch immer erforderlich, wenn technische Hilfsmittel im Rahmen von § 17 PolG NRW ( Datenerhebung durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel) oder § 18 PolG NRW (Datenerhebung durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel in oder aus Wohnungen) eingesetzt werden.

Eine Observationsanordnung durch einen Behördenleiter ist zeitlich nicht befristet. Dennoch darf sie zeitlich nicht unbegrenzt sein.

[§ 163f StPO:] Eine Observation zur Gefahrenabwehr ist in eine Observation zum Zweck der Strafverfolgung umzuwandeln, siehe § 163f StPO (Längerfristige Observation), wenn sich Anhaltspunkte ergeben, die ausreichen, einen hinreichenden Anfangsverdacht begründen zu können. Wenn das der Fall ist, dann ergibt sich die Notwendigkeit einer richterlichen Anordnung aus § 163f Abs. 3 StPO.

[Hinweis:] Aufgrund des Urteils des BVerfG vom 20.04.2016 bleibt abzuwarten, wie der Landesgesetzgeber NRW auf die Vorgabe der Richter des BVerfG reagieren wird. Hier wird die Rechtsauffassung vertreten, dass langfristige Observationen nur dann zielführend sind, wenn sie in Kombination mit anderen technischen Überwachungsmöglichkeiten eingesetzt werden. Wird darauf verzichtet, dann dürfte der Erfolg personalintensiver Überwachungsmaßnahmen über einen längeren Zeitraum kaum zu rechtfertigen sein. Kommen technische Hilfsmittel zum Einsatz, ist eine richterliche Anordnung sowieso einzuholen.

[Einsatz technischer Hilfsmittel:] Sollen anlässlich längerfristiger Observationen diejenigen technischen Hilfsmittel zu Anwendung kommen, die im § 17 PolG NRW (Datenerhebung durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel) oder im § 18 PolG NRW (Datenerhebung durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel in oder aus Wohnungen) benannt sind, können Behördenleiter oder -leiterinnen den Einsatz dieser Mittel im Rahmen von Observationsmaßnahmen anlässlich der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten (Gefahrenabwehr) nur bei Gefahr im Verzug und nur kurzfristig anordnen können. Voraussetzung ist, dass mit dem Einsatz besonderer technischer Mittel aus Zeitgründen nicht gewartet werden kann, bis der Einsatz dieser Mittel durch einen Richter angeordnet wurde.

Die Behördenleiteranordnung tritt in solchen Fällen nach Ablauf von drei Tagen außer Kraft, wenn sie nicht zuvor durch einen Richter bestätigt wurde.

[Hinweis:] Da Richter im Zusammenhang mit der Anordnung verdeckter Maßnahmen keine eigenen Ermittlungen (Anhörungen betroffener Personen) tätigen können, sind sie auf die Vorlage der Ermittlungsergebnisse von Polizei und StA angewiesen. Diese müssen so substantiell sein, dass die Gründe für die Notwendigkeit einer heimlichen Überwachungsmaßnahme vom Richter nicht nur nachvollzogen, sondern als erforderlich bewertet werden können. Diese Notwendigkeit betonen auch die Verfassungsrichter in ihrem Urteil zu heimlichen Überwachungsmaßnahmen vom 20.04.2016.

04.8 Protokollierungspflicht

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Eine planmäßig durchgeführte längerfristige Observation ist im Hinblick auf die Durchführung einer solchen Maßnahme nicht nur mit einem hohen Personalaufwand, sondern auch mit einem hohen Dokumentationsaufwand verbunden.

Im § 16a Abs. 2 PolG NRW (Datenerhebung durch Observation) heißt es, dass die erlangten personenbezogenen Daten besonders zu kennzeichnen sind. Nach einer Übermittlung an eine andere Stelle ist die Kennzeichnung durch diese (empfangende Stelle) aufrechtzuerhalten.

Daraus ist abzuleiten, dass über die Durchführung einer Observationsmaßnahme ein Protokoll zu erstellen ist.

Zur Dokumentation einer Observationsmaßnahme gehört somit auch, dass dem »Observationsprotokoll« entnommen werden kann, wer wann und wo eine Zielperson observiert hat und welche Informationen dabei erhoben wurden.

Der insgesamt mit der Durchführung längerfristiger Observationsmaßnahmen verbundene »Aufwand« macht deutlich, dass die Polizei solch eine aufwändige Maßnahme allein aus »organisatorischen Gründen« nur dann aufrechterhalten wird, wenn das zur Gefahrenabwehr tatsächlich unerlässlich ist.

04.9 Benachrichtigungspflicht

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§ 16a Abs. 3 PolG NRW(Datenerhebung durch Observation) heißt es, dass die von der Datenerhebung (Observation) betroffene Person über diese Maßnahme zu unterrichten sind, sobald dies ohne Gefährdung des Zwecks der Maßnahme erfolgen kann.

Im Übrigen gilt § 17 Absatz 5 und 6 entsprechend.

Dort heißt es:

(5) Über die Datenerhebung ist die betroffene Person zu unterrichten, sobald dies ohne Gefährdung des Zwecks der Maßnahme erfolgen kann. Dies gilt nicht, wenn zur Durchführung der Unterrichtung in unverhältnismäßiger Weise weitere Daten der betroffenen Person erhoben werden müssten. Auf die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes ist hinzuweisen. Ist wegen desselben Sachverhalts ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen die betroffene Person eingeleitet worden, ist die Unterrichtung in Abstimmung mit der Staatsanwaltschaft nachzuholen, sobald dies der Stand des Ermittlungsverfahrens zulässt. Die Unterrichtung wird zurückgestellt, solange durch das Bekanntwerden der Datenerhebung Leib, Leben oder Freiheit einer Person gefährdet werden oder der Unterrichtung überwiegend schutzwürdige Belange einer anderen betroffenen Person entgegenstehen.

(6) Erfolgt eine Unterrichtung gemäß Absatz 5 Satz 1 nicht binnen sechs Monaten nach Abschluss der Maßnahme, bedarf die weitere Zurückstellung der Unterrichtung der richterlichen Zustimmung. Die richterliche Entscheidung ist jeweils nach einem Jahr erneut einzuholen. Über die Zustimmung entscheidet das Gericht, das für die Anordnung der Maßnahme zuständig gewesen ist. Bedurfte die Maßnahme nicht der richterlichen Anordnung, ist für die Zustimmung das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Polizeibehörde ihren Sitz hat, zuständig. Nach zweimaliger Verlängerung ist die Zustimmung des für die Einlegung einer Beschwerde zuständigen Gerichts einzuholen. § 68 Absatz 4 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit findet keine Anwendung. Fünf Jahre nach der erstmaligen Entscheidung gemäß Satz 5 darf dieses Gericht allein wegen Vorliegens der Zurückstellungsgründe des § 19 Absatz 3 und des § 20 Absatz 5 keine Zustimmung erteilen.

[Hinweis:] Diese Regelungen sind eindeutig und bedürfen keiner Erläuterung.

05 Komplexer Sachverhalt

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Es wird davon ausgegangen, dass die Tatbestandsmerkmale des § 16a PolG NRW(Datenerhebung durch Observation) im Zusammenhang mit Observationsmaßnahmen zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten bekannt sind.

[Beispiel:] Die Polizei erhält aus gut unterrichteten Kreisen Kenntnis davon, dass mehrere Personen aus unterschiedlichen Regionen des Nahen Ostens sich zusammengefunden haben, um einen Terroranschlag durchzuführen. Die Hinweisgeber, bei denen es sich um Insider handelt, die Zugang zur salafistischen Szene haben, sind fundiert, reichen aber noch nicht aus, um einen hinreichenden Tatverdacht begründen zu können, der strafrechtliche Ermittlungen rechtfertigen würde. Bei den Personen, die namentlich benannt werden, handelt es sich um junge Männer, die der Polizei bisher nicht aufgefallen sind. Nach sorgfältiger Prüfung des Sachverhalts ordnet der Behördenleiter eine längerfristige Observation an. Rechtslage?

Als Ermächtigungsgrundlage für die (längerfristige) Observationsmaßnahme zum Zweck der Gefahrenabwehr kommt § 16a Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW (Datenerhebung durch Observation) in Betracht.

Damit die Ermächtigung greifen kann, müssen Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass die zu observierenden Personen Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen wollen.

Diese Tatsachen müssen hinreichend belegt sein. In Anlehnung an das Urteil des BVerfG vom 20.04.2016 reichen für den Nachweis dieser Tatsachen allgemeine Erfahrungsgrundsätze nicht aus, um den Zugriff zu rechtfertigen. Vielmehr müssen bestimmte Tatsachen festgestellt sein, die im Einzelfall die Prognose eines Geschehens, das zu einer zurechenbaren Verletzung der hier relevanten Schutzgüter führt, tragen.

Dafür würde ein anonymer Anruf für sich allein gesehen nicht ausreichen. In diesem Beispiel verfügt die Polizei aber über Hinweise von mehreren Informanten, die sich in der salafistischen Szene gut auskennen. Es wird davon ausgegangen, dass es sich um vertrauenswürdige Hinweisgeber handelt.

Aus der Gesamtheit der Daten und Informationen, die der Polizei zur Verfügung stehen, kann somit zurzeit nachvollziehbar aufgezeigt werden, dass näher bezeichnete Personen eine Straftat von erheblicher Bedeutung planen, vorbereiten und letztendlich auch ausführen wollen.

Dass es sich bei den in Betracht kommenden Straftaten um »Straftaten von erheblicher Bedeutung« handelt, dürfte offenkundig sein. Es reicht bereits aus, wenn es sich um eine Straftat im Sinne von § 89a Abs. 1 StGB (Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat) handelt.

[Tatsachen rechtfertigen die Annahme:] Der Terminus »Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen«, dass Straftaten von erheblicher Bedeutung begangen werden sollen, ermöglicht eine Bandbreite von Deutungen, die von dem Nachweis eines mit Sicherheit eintretenden Ereignisses bis hin zur bloß abstrakten Hypothese reichen. Deshalb ist zu fordern, dass es sich bei den einzufordernden Tatsachen immer um äußere Tatsachen handeln muss. Innere Tatsachen, wie etwa eine (unterstellte) verbrecherische Gesinnung oder ein Hang zu Straftaten reichen dazu nicht aus.

Anzeigen und sonstige Hinweise Dritter rechnen in diesem Zusammenhang gesehen zu den äußeren Tatsachen. Sie müssen jedoch auf objektiv feststellbarer und nachprüfbarer Grundlage beruhen und dürfen nicht ungeprüft übernommen werden.

Die der Polizei zur Verfügung stehenden Hinweise stammen von vertrauenswürdigen Informanten die unabhängig voneinander, die Polizei über bevorstehende Terroranschläge in Kenntnis gesetzt haben. Im Hinblick auf die Schwere der polizeibekannt gewordenen Straftaten wird die Polizei sich gar nicht anders entscheiden können, als diese Hinweise ernst zu nehmen. Würde sie diese Hinweise ignorieren und es würde zu einem Anschlag kommen, ließe sich solch ein Versagen der Sicherheitsbehörden mit keinem Argument dieser Welt rechtfertigen.

[Verhältnismäßigkeit:] Diesbezüglich heißt es in einem Urteil des AG Aachen vom 24.01.2011 - 6 K 140/10 wie folgt:

[Rn. 134:] Je gewichtiger die drohende oder erfolgte Rechtsgutbeeinträchtigung und je weniger gewichtig der Grundrechtseingriff ist, um den es sich handelt, desto geringer darf die Wahrscheinlichkeit sein, mit der auf eine drohende oder erfolgte Verletzung des Rechtsguts geschlossen werden kann, und desto weniger fundiert dürfen gegebenenfalls die Tatsachen sein, die dem Verdacht zugrunde liegen. Selbst bei höchstem Gewicht der drohenden Rechtsgutbeeinträchtigung kann allerdings auf das Erfordernis einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit nicht verzichtet werden. Grundrechtseingreifende Ermittlungen »ins Blaue hinein« lässt die Verfassung nicht zu,

[Rn. 140:] Da bei der Abwägung der Rang des Schutzguts und die Einschätzung der Intensität der ihm drohenden Gefahr bedeutsam sind, bedarf es hinreichender Anhaltspunkte für die genaue Bestimmung des gefährdeten Guts, aber auch hinreichender tatsächlicher Grundlagen für die Annahme einer dieses Schutzgut gefährdenden Handlung. Unklarheiten über das konkret gefährdete Rechtsgut und die dieses möglicherweise gefährdende Handlung bergen das Risiko in sich, dass die rechtsstaatliche Begrenzungsfunktion des Abwägungsgebots verfehlt wird. [En19] 19

[Adressaten der Maßnahme:] Die Adressatenregelung ergibt sich unmittelbar aus der Observationsbefugnis selbst. Adressaten von Observationen sind, neben den potenziellen Tätern (Zielpersonen), auch deren Kontakt- und Begleitpersonen. Über andere Personen darf die Polizei nur dann Daten erheben, soweit dies zum Zwecke der Gefahrenabwehr erforderlich ist und ohne diese Maßnahme die Erfüllung der polizeilichen Aufgabe gefährdet wäre.

[Protokollierungspflicht:] Es ist davon auszugehen, dass observierende Polizeibeamte dokumentieren, wann, wo und welche Person sie observiert und welche personenbezogenen Daten (Erkenntnisse) sie dabei gewonnen haben.

[Anordnung:] Der Sachverhalt gibt vor, dass die längerfristige Observation durch den Behördenleiter angeordnet wurde. Das entspricht den Vorgaben des § 16a Abs. 2 PolG NRW (Datenerhebung durch Observation). Inwieweit diese Regelungen aufgrund des Urteils des BVerfG vom 20.04.2016 von Bestand bleiben werden, ist abzuwarten. Werden anlässlich der angeordneten Observation technische Hilfsmittel im Sinne von § 17 PolG NRW (Datenerhebung durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel) oder § 18 PolG NRW (Datenerhebung durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel in oder aus Wohnungen) eingesetzt, ist dafür innerhalb von drei Tagen von Gesetzes wegen eine richterliche Anordnung einzuholen.

[Benachrichtigungspflicht:] Die Observationsbefugnis sieht vor, dass Personen, gegen die sich Datenerhebungen richten, nach Abschluss der Maßnahme hierüber durch die Polizei zu unterrichten sind, sobald dies ohne Gefährdung des Zwecks der Datenerhebung erfolgen kann. Eine Unterrichtung durch die Polizei unterbleibt aber, wenn wegen desselben Sachverhalts ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen die betroffene Person eingeleitet worden ist.

Die Unterrichtungspflicht besteht nur gegenüber demjenigen, gegen den die Datenerhebung gerichtet ist.

05.1 Übergang zu § 100h StPO

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Nachdem ein Observationstrupp zwei Tage die im Eingangsbeispiel benannten Zielpersonen observiert hat, ohne konkrete Anhaltspunkte für eine schwere staatsgefährdende Straftat feststellen zu können, kommt es zu folgendem Vorfall:

[Beispielsfortschreibung:] Als zwei observierte Personen einen Baumarkt aufsuchen, befragt einer der observierenden Beamten, nachdem die Zielpersonen den Baumarkt verlassen haben, die Kassiererin, was die beiden Personen eingekauft haben. Die Verkäuferin sagt: »Die Kunden haben zehn Liter Wasserstoffperoxid und fünf Liter Spiritus gekauft. Aus Sicherheitsgründen habe ich mir die Personalien des Mannes notiert, so wie das gesetzlich vorgeschrieben ist.« Nunmehr verfügt die Polizei über Erkenntnisse, dass die observierten Personen über Mittel verfügen, die sich für den Bau von Brandbomben eignen. Dürfen auf der Grundlage dieser Erkenntnisse besondere technische Hilfsmittel eingesetzt werden, um der Observation mehr Effektivität zu verleihen?

[Hinweis:] Wasserstoffperoxidhaltige Produkte mit einer Konzentration von mehr als 12 % dürfen über den Versandhandel nicht mehr an private Endverbraucher abgegeben werden.

Tatsache ist, dass nunmehr konkrete Hinweise vorliegen, die darauf hinweisen, dass diese Stoffe zum Bau von Brandbomben und somit zur Begehung schwerer staatsgefährdender Delikte verwendet werden könnten.

Ob diese Erkenntnis ausreicht, um mit hinreichender Wahrscheinlichkeit einen Anfangsverdacht begründen zu können, der es zulässt, auf der Grundlage der StPO strafverfolgende Maßnahmen ergreifen zu können, ist Tatfrage.

Hier soll aus didaktischen Gründen zuerst einmal davon ausgegangen werden, dass diese Erkenntnis noch nicht ausreicht, einen konkreten Anfangsverdacht begründen zu können, siehe § 152 StPO (Anklagebehörde; Legalitätsgrundsatz), obwohl ein anderes Ergebnis durchaus vertretbar wäre.

In Anlehnung an bekannte Ermittlungsergebnisse ist in Erwägung zu ziehen, ob auf der Grundlage dieser neuen Erkenntnisse durch den Einsatz entsprechender technischer Hilfsmittel Informationen erhoben werden können, die ohne den Einsatz dieser technischen Hilfsmittel nicht möglich sind.

  • § 17 PolG NRW (Datenerhebung durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel)

  • § 18 PolG NRW (Datenerhebung durch den verdeckten Einsatz technischer Mittel in oder aus Wohnungen)

  • § 20a PolG NRW (Abfrage von Telekommunikations- und Telemediendaten)

  • § 20b PolG NRW (Einsatz technischer Mittel bei Mobilfunkendgeräten)

[Beispielsfortschreibung:] Auf Anordnung des Behördenleiters wird ein Raum in der Wohnung eines der Zielpersonen mit einer Wanze versehen, in der sich die Personen regelmäßig treffen. Der mit dem Abhören beauftragte Beamte kann ein Gespräch aufzeichnen, das Auskunft darüber gibt, dass ein Anschlag geplant ist und dem entnommen werden kann, wie die dafür zu erledigenden Aufgaben aufgeteilt werden. Rechtslage?

[Wechsel von der Gefahrenabwehr zur Strafverfolgung:] Nunmehr ist offenkundig eine Situation eingetreten, in der ein hinreichender Tatverdacht besteht und somit das Regelwerk der StPO Anwendung findet. Das gilt sowohl für die Fortführung der Observation als auch für mögliche weitere spezielle Observationsmaßnahmen, die nur auf der Grundlage der StPO zulässig sind.

Die Folge davon ist, dass unverzüglich eine richterliche Entscheidung im Hinblick auf alle heimlich durchzuführenden Maßnahmen einzuholen ist.

Eine solche richterliche Entscheidung sieht das Gesetz nicht nur für die Observation vor, siehe § 163f StPO (Längerfristige Observation), sondern eine richterliche Anordnung ist auch dann einzuholen, wenn auf der Grundlage von § 100h Abs. 1 Nr. 2 StPO (Weitere Maßnahmen außerhalb von Wohnraum) besondere für Observationszwecke bestimmte technische Mittel verwendet werden sollen.

Gleiches gilt für nachfolgend aufgeführte Maßnahmen:

  • § 100a StPO (Telekommunikationsüberwachung)

  • § 100c StPO (Akustische Wohnraumüberwachung)

  • § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum)

  • § 100i StPO (Technische Ermittlungsmaßnahmen bei Mobilfunkendgeräten)

  • § 100j StPO (Bestandsdatenauskunft)

  • § 110 StPO (Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien) auf der Grundlage eines Durchsuchungsbeschlusses etc.)

05.2 Polizeiliche Aufgabe

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Im Zusammenhang mit der Anordnung und der Durchführung von Observationen ist im Zusammenhang mit längerfristigen Observationen aus polizeilicher Sicht Folgendes zu beachten:

  • Wenn sich im Rahmen einer Observation, die zum Zweck der Gefahrenabwehr durchgeführt wird, hinreichende Anhaltspunkte ergeben, dass die Observation nunmehr zum Zweck der Strafverfolgung erforderlich wird, können bei Gefahr im Verzug zum Zweck der Strafverfolgung die Beobachtungen (die zum Zweck der Gefahrenabwehr begonnen wurden) beim Bekanntwerden eines konkreten Anfangsverdachts über die Dauer von weiteren 3 Tagen aufrechterhalten werden. In dieser Zeit ist eine richterliche Anordnung einzuholen.

  • Anordnungsbefugt von Observationen zum Zweck der Strafverfolgung sind bei Gefahr im Verzug sowohl die StA als auch deren Ermittlungspersonen.

Soll darüber hinausgehend die Observation fortgesetzt werden, hat die StA den dafür erforderlichen Antrag auf einen richterlichen Beschluss beim anordnenden Gericht vorzulegen.

Aufgabe der Polizei ist es in diesem Zusammenhang, an der Vorbereitung dieses Antrags mitzuwirken.

Wichtig ist, dass in dem Antrag, der dem Richter als Entscheidungsgrundlage vorgelegt wird und der in Zusammenarbeit zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft vorzubereiten ist, nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine richterliche Anordnung, sondern auch die von den Strafverfolgungsbehörden beabsichtigen Rechtsfolgen möglichst umfassend beschrieben werden.

Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen technische Hilfsmittel auf der Grundlage von § 100h StPO, so genannte »sonstige besondere für Observationszwecke bestimmte technische Mittel« eingesetzt werden sollen.

Näheres dazu im Kapitel „§ 100h StPO – Einsatz technischer Hilfsmittel«.

Gleiches gilt für vorgesehene Überwachungsmaßnahmen, die in anderen spezialgesetzlichen Befugnissen geregelt sind.

  • § 100a StPO (Telekommunikationsüberwachung)

  • § 100c StPO (Akustische Wohnraumüberwachung)

  • § 100f StPO (Akustische Überwachung außerhalb von Wohnraum)

  • § 100i StPO (Technische Ermittlungsmaßnahmen bei Mobilfunkendgeräten)

  • § 100j StPO (Bestandsdatenauskunft)

  • § 110 StPO (Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien) auf der Grundlage eines Durchsuchungsbeschlusses etc.)

[Zufallsfunde:] Zufallsfunde, die anlässlich von Observationsmaßnahmen gemacht werden und die aus polizeilicher Sicht eher zur Regel, als zur Ausnahme gehören, sind wie die Ergebnisse kurzfristiger Observationen gem. § 163 Abs. 1 StPO zu behandeln (vgl. KK (2009) - Schoreit, S. 1089, Rn. 30).

Wird eine Observationsmaßnahme abgebrochen oder beendet, sind erhobene Daten, die für:

  • das laufende Verfahren

  • andere Verfahren
    oder

  • internationale Rechtshilfeersuchen

nicht benötigt werden, zu löschen, bzw. nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu vernichten.

In jedem Fall sind alle Daten, die anlässlich längerfristiger Observationen erhoben wurden, sorgfältig zu dokumentieren.

Werden anlässlich von längerfristigen Observationen Daten von Verteidigern, Abgeordneten oder Journalisten erhoben, ist im Einzelfall zu prüfen, wie die erhobenen Daten zu handhaben sind. Da solche Kontakte nicht vorhersehbar sind und sich somit nicht vermeiden lassen, muss von der Zulässigkeit der Datenerhebung ausgegangen werden.

Ende des Kapitels

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§ 16a PolG NRW (Datenerhebung durch Observation)
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06 Quellen

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Endnote_01
Dauerüberwachungen auf der Grundlage der Generalklausel
https://www.justiz.nrw.de/nrwe/ovgs/ovg_nrw/
j2013/5_A_607_11_Urteil_20130705.html
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Endnote_02
BKA-Gesetz in Teilen verfassungswidrig
BVerfG · Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09
http://www.bverfg.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/
2016/04/rs20160420_1bvr096609.html
Aufgerufen am 15.05.2016
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Endnote_03
BVerfG zu heimlichen Überwachungsmaßnahmen
BVerfG, Urteil vom 20.04.2016 - Az. 1 BvR 966/09
http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/
Entscheidungen/DE/2016/04/rs20160420_1bvr096609.html
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Endnote_04
Verdachtslose Überwachungsmaßnahmen
Lisken/Denninger Handbuch des Polizeirechts
4. Auflage - S. 846 - Rn. 45
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Endnote_05
Volkszählungsurteil
BVerfGE 65, 1 - Volkszählung - vgl. Rn 153
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv065001.html
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Endnote_06
Rundumüberwachung
BVerfGE 109, 279 - Großer Lauschangriff
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv109279.html
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Endnote_07
Kernbereichsschutz
Großer Lauschangriff
BVerfGE 109, 279 - Großer Lauschangriff
Urteil des Ersten Senats vom 3. März 2004 auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 1. Juli 2003 - 1 BvR 2378/98, 1084/99
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv109279.html
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Endnote_08
Anordnung heimlicher Überwachungsmaßnahmen
BVerfG, Urteil vom 20.04.2016 - Az. 1 BvR 966/09
http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/
Entscheidungen/DE/2016/04/rs20160420_1bvr096609.html
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Endnote_09
Morddrohung wegen neuer Moschee
http://www.welt.de/regionales/bayern/article142239028/
Morddrohung-gegen-Buergermeister-wegen-neuer-Moschee.html
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Endnote_10
Morddrohung nach Brandanschlag
http://www.lvz.de/Leipzig/Polizeiticker/Polizeiticker-Mitteldeutschland/
Polizeischutz-fuer-Landrat-und-Ex-Buergermeister-
Morddrohungen-nach-Brandanschlag-in-Troeglitz
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Endnote_11
Überwachung von Personen
BVerwG, Urteil vom 25.01.2012 - BVerwG 6 C 9.11
http://www.bverwg.de/entscheidungen/
entscheidung.php?ent=250112U6C9.11.0
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Endnote_12
Haftentlassung eines sexuellen Gewalttäters
VG Aachen, Urteil vom 24.01.2011 - 6 K 140/10
https://www.justiz.nrw.de/nrwe/ovgs/vg_aachen/
j2011/6_K_140_10urteil20110124.html
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Endnote_13
Überwachung von Personen
BVerwG, Urteil vom 25.01.2012 - BVerwG 6 C 9.11
http://www.bverwg.de/entscheidungen/
entscheidung.php?ent=250112U6C9.11.0
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Endnote_14
Haftentlassung eines sexuellen Gewalttäters
VG Aachen, Urteil vom 24.01.2011 - 6 K 140/10
https://www.justiz.nrw.de/nrwe/ovgs/vg_aachen/
j2011/6_K_140_10urteil20110124.html
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Endnote_15
Heimliche Überwachungsmaßnahmen
Tatsachen als nachzuweisende Voraussetzung
BVerfG, Urteil vom 20. April 2016 - 1 BvR 966/09
http://www.bverfg.de/SharedDocs/Entscheidungen/
DE/2016/04/rs20160420_1bvr096609.html
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Endnote_16
Straftaten von erheblicher Bedeutung
BVerfGE 109, 279 - Großer Lauschangriff
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv109279.html
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Endnote_17
Haftentlassung eines sexuellen Gewalttäters
VG Aachen, Urteil vom 24.01.2011 - 6 K 140/10
https://www.justiz.nrw.de/nrwe/ovgs/vg_aachen/
j2011/6_K_140_10urteil20110124.html
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Endnote_18
BVerfG, Urteil vom 20.04.2016 - Az. 1 BvR 966/09
http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/
Entscheidungen/DE/2016/04/rs20160420_1bvr096609.html
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Endnote_19
Haftentlassung eines sexuellen Gewalttäters
Verhältnismäßigkeit der Observation
VG Aachen, Urteil vom 24.01.2011 - 6 K 140/10
https://www.justiz.nrw.de/nrwe/ovgs/vg_aachen/
j2011/6_K_140_10urteil20110124.html
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§ 16a PolG NRW (Datenerhebung durch Observation)
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