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§ 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse, Begriffsbestimmung)
 

Alfred Rodort
April 2019

  VVPolG NRW zu § 8

01

Allgemeines

01.1

Verfassungsmäßigkeit von Generalklauseln

01.2

Geringfügige Eingriffe

01.3

Auffangtatbestand

01.4

Grundsatz der Spezialität

01.5

Eingriffstiefe

01.6

Grundrechtseingriff

01.7

Gefahrenbegriff der Generalklausel

01.8

Erforderliche Maßnahmen

01.9

Bedeutung der Generalklausel für die Polizei

01.10

Hinweis auf Verbote

01.11

Unterlassungsverfügungen

01.12

Verbot der Weiterfahrt

01.13

Gefährdungsansprachen

01.14

Meldeauflagen

01.15

Internetstreife

01.16

Körperliche Untersuchungen

01.17

Generalklausel und Zwang

01.18

Andere Anwendungsfälle

02

Generalklausel als Ausnahmebefugnis

03

Straftat von erheblicher Bedeutung

04 Terroristische Gefahr
04.1 Gesetzesbegründung der terroristischen Gefahr

05

Quellen

VVPolG NRW zu § 8

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8
Allgemeine Befugnisse, Begriffsbestimmung (zu § 8)

8.0
Auf die Generalklausel des § 8 Abs. 1 darf nicht zurückgegriffen werden, wenn es sich um Maßnahmen zur Gefahrenabwehr nach den §§ 9 bis 46 handelt. Die Voraussetzungen für diese Maßnahmen sowie deren Art und Umfang sind in den genannten Vorschriften abschließend geregelt.

8.1 (zuAbsatz 1)

8.11
Zur konkreten Gefahr gehört auch die Anscheinsgefahr, also eine Sachlage, die bei verständiger Würdigung eines objektiven Betrachters den Anschein einer konkreten Gefahr erweckt.

8.12
Die Polizei kann auch die zur Beseitigung einer bereits eingetretenen Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung erforderlichen Maßnahmen treffen, wenn von der Störung eine fortwirkende Gefährdung ausgeht (z.B. bei Dauerdelikten).

8.2 (zu Absatz 2)
Von den Vorschriften dieses Gesetzes haben im Bereich der Strafverfolgung nur die Bestimmungen über die Anwendung unmittelbaren Zwanges Gültigkeit, soweit keine speziellen Regelungen in der StPO enthalten sind.

8.3 (zu Absatz 3)
Hierzu können auch andere Straftaten zählen, soweit sie gewerbs- oder bandenmäßig oder in anderer Weise organisiert begangen werden und dementsprechend einen erheblichen materiellen oder immateriellen (Gesamt-)Schaden verursachen. 

01 Allgemeines

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Im Dezember 2018 wurde der § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) durch die Einführung der Legaldefinition der »terroristischen Gefahr« im Absatz 4 der Befugnis modifiziert. Von den 531 Wörtern des § 8 PolG NRW (ohne Überschrift) entfallen allein auf die Definition der »terroristischen Gefahr« 363 Wörter.

Das ist schlichtweg atemberaubend.

Grund für diese Änderung sind Sicherheitsvorstellungen des Gesetzgebers, »terroristischen Gefahren« bereits dann abwehren zu wollen, wenn diese noch gar nicht konkret in Erscheinung getreten sind und auch in Kürze nicht eintreten werden.

Als Rechtfertigung für diese »Verhütung von Gefahren, die in der Zukunft zu erwarten sein könnten« geht der Gesetzgeber von der Annahme aus, dass zur Abwehr von terroristischen Gefahren, denen die Allgemeinheit heute ausgesetzt ist, dem Gesetzgeber gar keine andere Wahl bleibt, als bereits dann Maßnahmen zur Gefahrenabwehr zuzulassen, wenn dadurch die traditionellen Vorstellungen der Gefahrenabwehr, mehr als das bereits bisher schon üblich ist, aufgegeben werden müssen.

Wie dem auch immer sei:

Die Sprachfigur der »terroristischen Gefahr« ist nunmehr als eine weitere vom Gesetzgeber vorgegebene Gefahrenart anzusehen, soweit in anderen Ermächtigungen des PolG NRW auf die terroristische Gefahr Bezug genommen wird.

Anders ausgedrückt:

Im § 8 Abs. 4 PolG NRW wird die neu in das PolG NRW eingeführte Gefahrenart der der »terroristischen Gefahr« lediglich definiert (Begriffsbestimmung).

Zur Anwendung kann diese neue Gefahrenart nur dann kommen, wenn in den nachfolgend aufgeführten Befugnissen im PolG NRW auf diese Gefahrenart Bezug genommen wird.

Das sind folgende Befugnisse:

Alle oben genannten Befugnisse traten im Dezember 2018 in Kraft.

In den oben aufgeführten Befugnissen können zur Abwehr »terroristischer Gefahren« Maßnahmen angeordnet werden, wenn die Ermächtigungsvoraussetzungen der o.g. Befugnisse greifen.

Mit anderen Worten:

Die im § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) enthaltene Legaldefinition der »terroristischen Gefahr« ist nur dann von Bedeutung, wenn in speziellen Befugnissen auf diese Gefahr Bezug genommen wird. Im § 8 PolG NRW wird die »terroristischen Gefahr« lediglich definiert.

Die Generalklausel des PolG NRW als so genannter Auffangtatbestand greift als eine eigenständige Ermächtigung nur dann, wenn spezialgesetzliche Eingriffsbefugnisse nicht zur Verfügung stehen.

Nur in solchen Fällen kann § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) als Generalklausel angewendet werden.

Die Historie der Generalklausel in wenigen Sätzen:

Seit dem 1.6.1931 hat die Generalklausel in ihrer noch heute üblichen Ausformulierung Niederschlag im preußischen Polizeiverwaltungsgesetz gefunden.

Dort hieß es:

»Die Polizeibehörden haben im Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtgemäßem Ermessen notwendigen Maßnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder dem Einzelnen Gefahren abzuwehren, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird.«

Moderne Polizeigesetze haben diese Formulierungen mit der Ergänzung übernommen, dass Generalklauseln nur dann Anwendung finden können, wenn spezialgesetzliche Befugnisse nicht zur Verfügung stehen.

Der Extrakt der aktuellen Generalklausel des Polizeigesetzes NRW liest sich wie folgt:

»Die Polizei kann die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende, konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren, soweit nicht die Spezialbefugnisse (des Polizeigesetzes) greifen.«

Da Generalklauseln offen lassen müssen, welche Rechtsfolgen zur Anwendung kommen, wurden aus verfassungsmäßiger Sicht Einwände gegen die Zulässigkeit von Generalklauseln erhoben.

01.1 Verfassungsmäßigkeit von Generalklauseln

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Hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit von Generalklauseln ist festzustellen, dass sowohl das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) als auch das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) von der Zulässigkeit solcher »Auffangtatbestände« ausgehen, soweit es sich nicht um »vage Generalklauseln« handelt, die es dem Ermessen der Exekutive überlassen, die Grenzen der Freiheit im Einzelnen zu bestimmen.

In einer Entscheidung aus 2007 stellte das BVerfG fest: [En01] 1

Dass Entscheidungen über die Grenzen der Freiheit des Bürgers nicht einseitig in das Ermessen der Verwaltung gestellt sein dürfen und somit Generalklauseln eine begrenzende Funktion nur dann zukommen kann, wenn rechtmäßiges Handeln des Staates dadurch gewährleistet ist, dass der Grundsatz der Normenbestimmtheit und Normenklarheit sichergestellt ist und begrenzende Handlungsmaßstäbe zur Verfügung stehen, damit betroffene Bürger sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen können. Diese Grenzen müssen in der Ermächtigung bereichsspezifisch, präzise und normenklar festgelegt werden, wobei sich diese nach der Art und der Schwere des Eingriffs zu richten haben.

In dem Urteil heißt es an anderer Stelle:

»Die konkreten Anforderungen an die Bestimmtheit und Klarheit der Ermächtigung richten sich nach der Art und der Schwere des Eingriffs. Diese ergeben sich aus der Art der vorgesehenen Maßnahme und der von ihr ausgehenden Wirkungen.«

»Die Träger öffentlicher Verwaltung und die sie kontrollierenden Gerichte müssen diese Anforderungen insofern beachten, als ein staatlicher Eingriff nicht auf eine Rechtsgrundlage gestützt werden darf, die dem Bestimmtheitsgebot nicht entspricht«.

»Diesen Anforderungen entsprechen die Generalklauseln der Polizeigesetze von Bund und Ländern.«

So auch in einem Beschluss des BVerwG aus dem Jahr 2009.

Dort heißt es:

»Generalklauseln und unbestimmte Begriffe sind jedenfalls dann verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Norm mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden eine zuverlässige Grundlage für ihre Auslegung und Anwendung bietet oder sie eine gefestigte Rechtsprechung übernimmt und damit aus dieser Rechtsprechung hinreichende Bestimmtheit gewinnt.« [En02] 2

01.2 Geringfügige Eingriffe

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Generalklauseln lassen offen, welchen Rechtsfolgen auf der Grundlage dieser Befugnis getroffen werden können.

Wegen der damit verbundenen Schwierigkeiten ist es sowohl in der Rechtslehre als auch in der Rechtssprechung unbestritten, dass nur geringfügige Eingriffe in Betracht kommen können.

Das entspricht auch der Rechtswirklichkeit, denn alle schwerwiegenden Eingriffe hat der Gesetzgeber in speziellen Eingriffsbefugnissen geregelt.

Diese speziellen Eingriffsbefugnisse sind anzuwenden, wenn sie auf einen Lebenssachverhalt angewendet werden können, denn spezielle Eingriffsbefugnisse haben immer Vorrang.

Nur auf der Grundlage spezieller Eingriffsbefugnisse kann in die nachfolgend aufgeführten Grundrechte eingegriffen werden:

  • Leben und körperliche Unversehrtheit

  • Freiheit der Person

  • Fernmeldegeheimnis

  • Freizügigkeit

  • Unverletzlichkeit der Wohnung

  • Recht auf informationelle Selbstbestimmung (RiS).

Grundsätzlich gilt, dass die Generalklausel nur dann Anwendung findet, wenn es darum geht, Eingriffe in die allgemeine Handlungsfreiheit vorzunehmen, die spezialgesetzlich nicht geregelt sind.

Die Generalklausel kann aber auch dann zur Anwendung kommen, wenn es tatsächlich keine spezialgesetzliche Regelung gibt und aufgrund besonderer »Ausnahmesituationen« eine erforderliche und verhältnismäßige Regelung herbeigeführt werden muss, weil das anders nicht möglich ist.

[Beispiel:] Anlässlich der hohen Anzahl von Flüchtlingen, die 2015 die deutschen Behörden an die Grenzen ihrer Belastbarkeit in Anspruch nahm, wurde es erforderlich, leer stehenden Wohnraum in amtliche Verwahrung zu nehmen, damit Flüchtlinge überhaupt »ein Dach über dem Kopf« hatten.

Generalklausel?

In Ermangelung einer spezialgesetzlichen Regelung konnte solch ein Eingriff in die »Verfügungsgewalt über Eigentum« nur auf der Grundlage einer Generalklausel erfolgen.

In NRW fällt die Wohnraumbewirtschaftung in den Zuständigkeitsbereich der Ordnungsbehörden.

Entsprechende Maßnahmen konnten somit auf der Grundlage von § 14 OBG NRW (Voraussetzungen des Eingreifens) in Verbindung mit § 19 OBG NRW (Inanspruchnahme nicht verantwortlicher Personen) angeordnet werden.

Bei dem § 14 OBG NRW (Voraussetzungen des Eingreifens) handelt es sich um die Generalklausel des OBG NRW.

[Hinweis:] Von der Polizei wurden solche Maßnahmen nicht verfügt, weil ihr dazu die Zuständigkeit fehlt. Insoweit soll das oben genannte Beispiel nur aufzeigen, dass auf der Grundlage von Generalklauseln in so genannten Ausnahmesituationen sogar schwer wiegende Eingriffe in Grundrechte angeordnet werden können.

01.3 Auffangtatbestand

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Generalklauseln sind so genannte Auffangtatbestände, das heißt, sie füllen Lücken, die der Gesetzgeber ungeregelt gelassen hat. Dieser ist nämlich überfordert, alle nur denkbaren regelungsbedürftigen Situationen tatsächlich in spezialgesetzlichen Eingriffsbefugnissen zu konkretisieren.

Andererseits ist es aber auch Aufgabe des Gesetzgebers, klare Regelungen für notwendige Maßnahmen zu schaffen, die zum Beispiel aufgrund des technischen Fortschritts sich im Laufe der Zeit zu »Standardmaßnahmen der Polizei« entwickelt haben.

Zu denken ist in diesem Zusammenhang an die polizeiliche Überwachung des Internets, insbesondere auch im Hinblick auf die Verwendung von Tools und Suchmaschinen bei der effektiven Überwachung der »virtuellen Welt«.

Solange spezialgesetzliche Befugnisse für die »polizeiliche Präsenz im Internet« nicht zur Verfügung stehen, bestehen jedoch keine verfassungsrechtlichen Bedenken, auf der Grundlage von Generalklauseln die virtuelle Welt nicht nur zu bestreifen, sondern auch solche Maßnahmen zu treffen, die spezialgesetzlich nicht geregelt sind.

Für die schwerwiegenden Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und für vergleichbare Eingriffe in das Recht auf die Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme kann die Generalklausel somit keine Anwendung finden.

Diesbezüglich heißt es in einem Urteil des BVerfG aus dem Jahr 2008:

»Die heimliche Infiltration eines informationstechnischen Systems, mittels derer die Nutzung des Systems überwacht und seine Speichermedien ausgelesen werden können, ist verfassungsrechtlich nur zulässig, wenn tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut bestehen. Überragend wichtig sind Leib, Leben und Freiheit der Person oder solche Güter der Allgemeinheit, deren Bedrohung die Grundlagen oder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt. Die Maßnahme kann schon dann gerechtfertigt sein, wenn sich noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststellen lässt, dass die Gefahr in näherer Zukunft eintritt, sofern bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall durch bestimmte Personen drohende Gefahr für das überragend wichtige Rechtsgut hinweisen.

Die heimliche Infiltration eines informationstechnischen Systems ist grundsätzlich unter den Vorbehalt richterlicher Anordnung zu stellen. Das Gesetz, das zu einem solchen Eingriff ermächtigt, muss Vorkehrungen enthalten, um den Kernbereich privater Lebensgestaltung zu schützen«. [En03] 3

01.4 Grundsatz der Spezialität

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Der Grundsatz der Spezialität besagt zweierlei:

[Vorrang spezieller Gesetze vor dem Polizeigesetz:] Rechtsfolgen, die sich aus speziellen Gesetzen (aus anderen Gesetzen oder Rechtsverordnungen) ableiten lassen, haben immer Vorrang vor den Befugnissen des Polizeigesetzes. Die Ermächtigungen des Polizeigesetzes finden dann keine Anwendung.

[Beispiel:] Im Rahmen einer Verkehrskontrolle fordert ein Polizeibeamter einen Pkw-Fahrer auf, ihm den Führerschein und den Fahrzeugschein auszuhändigen. Das ist eine Rechtsfolge, die das Gesetz zulässt. Rechtslage?

Das Polizeigesetz kann auf diesen Sachverhalt nicht angewendet werden, weil in der Fahrerlaubnisverordnung und in der Fahrzeugteileverordnung geregelt ist, dass zuständige Personen dazu ermächtigen sind, Fahrzeugführer aufzufordern, ihnen sowohl den Führerschein als auch den Fahrzeugschein zu Kontrollzwecken auszuhändigen.

Polizeibeamte sind zuständige Personen im Sinne dieser Regelungen. Insoweit greift hier der Grundsatz: Spezialgesetz vor Polizeigesetz.

Abwehr versammlungstypischer Gefahren:

Das Polizeigesetz findet keine Anwendung, wenn es darum geht, versammlungstypische Gefahren abzuwehren. Solche Gefahren können nur auf der Grundlage der Befugnisse abgewehrt werden, die sich aus dem Versammlungsrecht selbst ergeben.

Das Versammlungsrecht ist insoweit polizeifest.

[Vorrang der Spezialnorm vor der Generalklausel:] Damit ist gemeint, dass die Generalklausel des Polizeigesetzes nur Anwendung finden kann, wenn im Polizeigesetz selbst für die zu setzende Rechtsfolge keine speziellen Eingriffsbefugnisse zur Verfügung stehen.

So auch die Regelung in der VVPolG NRW zu § 8.

Dort heißt es:

8.0
Auf die Generalklausel des § 8 Abs. 1 darf nicht zurückgegriffen werden, wenn es sich um Maßnahmen zur Gefahrenabwehr nach den §§ 9 bis 46 handelt. Die Voraussetzungen für diese Maßnahmen sowie deren Art und Umfang sind in den genannten Vorschriften abschließend geregelt.

Kann eine Maßnahme auf eine spezielle Befugnis des Polizeigesetzes gestützt werden, darf die Generalklausel nicht angewendet werden.

Die Generalklausel ist ein Auffangtatbestand. Sie kann nur dann Anwendung finden, wenn spezialgesetzliche Regelungen nicht greifen.

[Beispiel:] In einer frostigen Winternacht wird ein Betrunkener, der auf einer Parkbank schläft, von der Polizei in Gewahrsam genommen, damit er nicht erfriert. Rechtslage?

Zur Abwehr dieser Gefahr ist eine Ingewahrsamnahme erforderlich, wenn keine andere Möglichkeit greift, um den Mann zum Beispiel in die Obhut von Angehörigen zu bringen.

Da die Gewahrsamnahme im Polizeigesetz spezialgesetzlich geregelt ist, siehe
§ 35 PolG NRW (Gewahrsamnahme) kann die Anwendung der Generalklausel, siehe § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse, Begriffsbestimmung) nicht greifen.

01.5 Eingriffstiefe

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Anlässlich von Eingriffen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung hat das BVerwG 2006 entschieden, dass für die rechtliche Beurteilung der Intensität eines Eingriffs auf die Art und die Intensität der Beeinträchtigung abzustellen sei.

Für Maßnahmen mit hoher Eingriffsintensität fordert das Gericht klare Gesetzesnormen. Dieser Anforderung vermögen Generalklauseln nicht zu entsprechen. Generalklauseln vermögen nur polizeiliche Maßnahmen mit geringer Eingriffstiefe zu rechtfertigen. [En04] 4

In die nachfolgend aufgeführten Grundrechte kann nicht auf der Grundlage einer Generalklausel eingegriffen werden:

  • Leben und körperliche Unversehrtheit

  • Freiheit der Person

  • Fernmeldegeheimnis

  • Freizügigkeit

  • Unverletzlichkeit der Wohnung.

In Betracht kommen nur Eingriffe in die allgemeine Handlungsfreiheit und Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, soweit es sich dabei nicht um sogenannte »additive Grundrechtseingriffe« handelt, die aufgrund ihrer Besonderheit als schwerwiegende Eingriffe zu qualifizieren sind oder wegen der Schwere des Eingriffs sowieso unter Gesetzesvorbehalt stehen.

[Additiver Grundrechtseingriff:] Bei »additiven Grundrechtseingriffen« handelt es sich um Eingriffe von geringer Intensität, die vom Bundesverfassungsgericht aber dennoch als schwerwiegende Grundrechtseingriffe angesehen werden, weil insbesondere durch den Einsatz technischer Mittel dadurch Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung möglich sind, die früher nicht denkbar waren.

In einem Urteil des BVerfG aus dem Jahre 2005 heißt es:

»Beim Einsatz moderner, insbesondere dem Betroffenen verborgener, Ermittlungsmethoden müssen die Strafverfolgungsbehörden mit Rücksicht auf das dem »additiven« Grundrechtseingriff innewohnende Gefährdungspotential besondere Anforderungen an das Verfahren beachten.« [En05] 5

Mit anderen Worten:

Viele kleine und geringfügige »Eingriffe« potenzieren sich zu einem »schwerwiegenden Grundrechtseingriff«, wenn entsprechendes Datenmaterial maschinell zusammengeführt und ausgewertet werden kann (Data-Mining).

[Hinweis:] Unter Data-Mining (Daten-Bergbau) sind massenhaft verfügbare Daten zu verstehen, aus denen etwas Wertvolles mit Polizeirelevanz extrahiert werden soll bzw. kann. Angewendet werden solche statistischen Methoden auf Datenbestände dann, wenn es darum geht, Muster und Zusammenhänge ausfindig zu machen.

Solche Muster lassen sich zum Beispiel erkennen, wenn mittels spezieller Software das Internet von der Polizei überwacht wird.

01.6 Grundrechtseingriff

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Nur auf der Grundlage einer Ermächtigung sind Eingriffe in grundrechtlich geschützte Positionen zulässig. Für polizeiliche Maßnahmen, denen es an der dafür erforderlichen Eingriffsqualität fehlt, reicht es hingegen aus, wenn entsprechend handelnde Amtswalter örtlich und sachlich zuständig sind.

Für schlicht hoheitliches Handeln reicht sachliche Zuständigkeit aus.

[Beispiel:] Polizeibeamte fahren Streife. Rechtslage?

Dadurch wird nicht in Grundrechte anderer eingegriffen. Es handelt sich um so genanntes schlicht hoheitliches Handeln, für das sachliche Zuständigkeit ausreicht.

Unbestritten ist, dass es des Nachweises einer Ermächtigung bedarf, wenn durch polizeiliches Handeln in die positive oder negative Handlungsfreiheit oder in sonstige rechtlich geschützte Positionen von Personen durch Beschränkung oder Entziehung eingegriffen werden soll.

Solchermaßen wesentliche Veränderungen von Rechtspositionen bedürfen immer einer gesetzlicher Regelungen. Insoweit sind alle polizeilichen Maßnahmen, die sich auf eine Spezialbefugnis stützen, Grundrechtseingriffe im oben genannten Sinne.

Das gilt auch für die Anwendungsfälle der Generalklausel.

Die folgenden Zitate machen deutlich, wo die Grenze zwischen einem ermächtigungsgebundenen Eingriff und schlicht hoheitlichem Handeln liegt.

»Wo es aber am »Eingriff« fehlt, weil der Betroffene nicht antworten und sich nicht ausweisen muss oder weil er freiwillig kooperationsbereit ist, fehlt der Sicherungszweck für eine normative Regelung solcher Rechtsbeziehungen. Erst wo die polizeiliche Präsenz zur Belästigung werden kann, sind Regelungen geboten.« [En06] 6

»Die Bestimmung, wann ein Eingriff gegeben ist, hängt aber auch von der rechtlichen Betroffenheit dessen ab, gegen den sich der Eingriff richtet. Die damit verbundene Unsicherheit der jeweiligen Zuordnung ist unvermeidlich, denn nur derjenige kann entscheiden, was Freiheit ist, »der frei sein soll«, sonst ist es mit der Freiheit schnell zu Ende.« [En07] 7

In diesem Sinne ist nicht alles, was die Polizei sagt, vorschlägt, empfiehlt oder regelt, als ein Grundrechtseingriff anzusehen.

Im Folgenden wird der Versuch unternommen, darzustellen, wann »polizeiliches Handeln ermächtigungsgebunden ist und wann nicht.

Die Generalklausel bietet für die Klärung dieser Frage die besten Voraussetzungen, denn diese Ermächtigung kann nur Anwendung finden, wenn es sich um polizeiliche Maßnahmen mit geringer Eingriffstiefe handelt.

Für »Eingriffe« denen es sogar an dieser »geringen Tiefe« mangelt, bedarf es folglich keiner Ermächtigung.

Dafür reicht es aus, wenn Polizeibeamte zuständig sind und durch die Art und Weise ihrer Kommunikation mit dem polizeilichen Gegenüber das tun, was von ihnen erwartet wird:

Für Sicherheit und Ordnung zu sorgen.

Für polizeiliche Befragungen gilt das jedoch nicht, denn die sind spezialgesetzlich im § 9 PolG NRW (Befragung, Auskunftspflicht, allgemeine Regeln der Datenerhebung).

Dort heißt es u.a.:

(1) Die Polizei kann jede Person befragen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie sachdienliche Angaben machen kann, die für die Erfüllung einer bestimmten polizeilichen Aufgabe erforderlich sind. Für die Dauer der Befragung kann die Person angehalten werden.

Hinsichtlich der abzuwehrenden Gefahr im Zusammenhang mit Befragungen sind an den dort verwendeten »Gefahrenbegriff« sogar geringere Anforderungen zu stellen, als das beim Gefahrenbegriff der Generalklausel der Fall ist.

Während § 9 PolG NRW eine Befragung »zur Erfüllung einer bestimmten polizeilichen Aufgabe« für ausreichend erachtet, setzt § 8 PolG NRW (Generalklausel) eine konkrete Gefahr voraus.

1.7 Gefahrenbegriff der Generalklausel

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Bei der Gefahr der Generalklausel handelt es sich um eine »im einzelnen Fall bestehende Gefahr«. Damit ist eine konkrete Gefahr gemeint. Darunter ist eine Sachlage zu verstehen, die bei ungehindertem Ablauf des Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit die öffentliche Sicherheit oder Ordnung schädigen wird.

Eine konkrete Gefahr setzt voraus, dass aufgrund der Umstände, die am Einsatzort vorgefunden werden, mit dem Eintritt eines Schadens zu rechnen ist. Der mögliche Schadenseintritt muss bevorstehen. Es reicht nicht aus, wenn der Schaden erst in Ferne eintreten könnte.

Bei der Begründung einer Gefahr ist das jeweils bedrohte Schutzgut mit in die Beurteilung der Gefahrenlage aufzunehmen. An die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts werden um so geringere Anforderungen zu richten sein, je bedeutender das Sicherheitsgut und je größer der mögliche Schaden ist.

[Anscheinsgefahr:] Zur konkreten Gefahr gehört auch die Anscheinsgefahr, also eine Sachlage, die bei verständiger Würdigung eines objektiven Betrachters den Anschein einer konkreten Gefahr erweckt.

Nach allgemeiner Auffassung liegt eine »Gefahr« vor, wenn eine Sachlage oder ein Verhalten bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit Wahrscheinlichkeit ein polizeilich geschütztes Rechtsgut schädigen wird.

Bei einer konkreten Gefahr kann es sich auch um eine gegenwärtige Gefahr handeln, da diese zeitlich unmittelbar bevorstehende Gefahr selbstverständlich auch eine »konkrete« Gefahr enthält.

Das Bundesverwaltungsgericht hat 1978 zur zeitlichen Nähe einer Gefahr wie folgt Stellung bezogen:

»Im Gegensatz dazu bezeichnen die Begriffe »unmittelbar bevorstehende Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung«, »unmittelbar bevorstehende erhebliche Verletzung von Recht«, »unmittelbar bevorstehende Gefahr« oder »gegenwärtige Gefahr« Situationen, die besondere Anforderungen an die zeitliche Nähe des Schadenseintritts stellen«. [En08] 8

In der VVPolG NRW zu § 8 heißt es zum Gefahrenbegriff:

8.11
Zur konkreten Gefahr gehört auch die Anscheinsgefahr, also eine Sachlage, die bei verständiger Würdigung eines objektiven Betrachters den Anschein einer konkreten Gefahr erweckt.

8.12
Die Polizei kann auch die zur Beseitigung einer bereits eingetretenen Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung erforderlichen Maßnahmen treffen, wenn von der Störung eine fortwirkende Gefährdung ausgeht (z.B. bei Dauerdelikten).

[Hinweis:] Nach herrschender Meinung setzt eine gegenwärtige Gefahr voraus, dass der Eintritt eines Schadens sofort bzw. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in allernächster Zeit zu erwarten ist. Zumindest aber ist eine nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu beurteilende und deswegen nach dem Ausmaß des Schadens zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit nachzuweisen, dass die öffentliche Sicherheit oder Ordnung unmittelbar bedroht und der Eintritt eines Schadens zu erwarten ist.

Rechtsprechung und Schrifttum stimmen darin überein, dass - entsprechend dem Zweck der polizeilichen Gefahrenabwehr - eine Gefahr auch in Fällen der so genannten Anscheinsgefahr vorliegt, bei der es sich ebenfalls auch um eine gegenwärtige Anscheinsgefahr handeln kann.

[Verwaltungsverfahrensgesetze zur Gefahrenermittlung:] Alle Verwaltungsverfahrensgesetze sehen vor, dass die Polizei die zur Gefahrenfeststellung notwendigen Sachverhaltsermittlungen von Amts wegen vorzunehmen hat.

Im § 24 VwVfG (Untersuchungsgrundsatz) heißt es:

»Die Behörde ermittelt den Sachverhalt von Amts wegen. Sie bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen; an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten ist sie nicht gebunden. Die Behörde hat alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen.«

01.8 Erforderliche Maßnahmen

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Was unter »erforderlichen Maßnahmen« zu verstehen ist, muss aufgrund der Unbestimmtheit der Generalklausel von der Polizei selbst im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens entschieden werden.

Der Gesetzgeber gibt keine Rechtsfolgen vor, zwischen denen sich die Polizei entscheiden könnte, und enthält auch keine Angaben darüber, welche Regelung für den jeweiligen Einzelfall geeignet, erforderlich und verhältnismäßig ist.

Unbestritten ist, dass Rechtsfolgen, die spezialgesetzlich abschließend geregelt sind, nicht auf die Generalklausel gestützt werden können. Insoweit kann es sich bei den in Frage kommenden Rechtsfolgen nur um Maßnahmen handeln, die spezialgesetzlich nicht geregelt und nur von geringer Eingriffstiefe sind.

Im polizeilichen Berufsalltag wird es sich in der Regel um Maßnahmen handeln, die von Polizeibeamten mündlich verfügt werden. Bei einer extensiven Auslegung solchermaßen vorgetragener polizeilicher Weisungen stellt sich dann aber unweigerlich die Frage, ab wann solche »mündlichen Verfügungen« als Verwaltungsakte anzusehen sind.

»Mitteilungen, Warnungen, Empfehlungen, Absichtserklärungen, Vorschläge, Feststellungen, Missbilligungen und Beanstandungen, Ankündigungen und Androhungen von Verwaltungsakten werden in der Regel nicht als Verwaltungsakte anzusehen sein«. [En09] 9

Insoweit stellt sich für mündlich vorgetragene »Verhaltensempfehlungen« der Polizei grundsätzlich die Frage, ab wann dafür der Nachweis einer Ermächtigung überhaupt erforderlich ist. Diese Frage lässt sich theoretisch nur mittels umfangreicher Ausführungen erörtern.

Darauf wird an dieser Stelle verzichtet.

In Anlehnung an das folgende Beispiel wird nur punktuell dargestellt, warum Verhaltensaufforderungen oftmals keine Verwaltungsakte sind.

[Beispiel:] Ein Hooligan wird von der Polizei schriftlich davon in Kenntnis gesetzt, dass er mit polizeilichen Maßnahmen rechnen muss, wenn er sich weiterhin an Ausschreitungen anlässlich von Heimspielen seines Vereins beteiligt.

Solche Anschreiben verschicken einige Polizeibehörden an so genannte Problemfans. Da in solchen Anschreiben keine Rechtsfolgen benannt sind, mit deren Eintritt der jeweils angeschriebene Hooligan zu rechnen hat, kann es sich dabei nicht um einen Verwaltungsakt handeln.

Solche Anschreiben verschickt die Polizei im Rahmen ihrer sachlichen Zuständigkeit zur Gefahrenabwehr.

Einer Befugnis bedarf es dafür nicht.

Anders ist im folgenden Fall zu entscheiden:

[Beispiel:] Die Polizei fordert einen Hooligan schriftlich dazu auf, sich anlässlich von Bundesligaspielen in einer bestimmten Polizeidienststelle zu melden. Rechtslage?

Für solch eine Aufforderung gibt es im PolG NRW keine spezialgesetzliche Regelung. Folglich kann es sich bei der Anordnung nur um eine Rechtsfolge handeln, die nur auf der Grundlage der polizeilichen Generalklausel erlassen werden kann.

Lediglich das Polizeigesetz des Landes Rheinland-Pfalz enthält eine entsprechende Regelung, siehe § 12a POG RP (Meldeauflagen). Danach kann die Polizei gegenüber einer Person anordnen, sich an bestimmten Tagen zu bestimmten Zeiten bei einer bestimmten Polizeidienststelle zu melden (Meldeauflage), wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Person eine Straftat begehen wird und die Meldeauflage zur vorbeugenden Bekämpfung der Straftat erforderlich ist. Die Meldeauflage ist auf höchstens einen Monat zu befristen. Eine Verlängerung um jeweils nicht mehr als denselben Zeitraum ist zulässig, sofern die Voraussetzungen der Anordnung weiterhin vorliegen. Die Verlängerung der Maßnahme bedarf der richterlichen Entscheidung.

[Hinweis:] Diese spezialgesetzliche Regelung ist im Übrigen ein Hinweis darauf, dass solche Meldeauflagen in Deutschland rechtlich zulässig sind und deshalb in NRW, in Ermangelung einer spezialgesetzliche Regelung, auf den Grundlagen von
§ 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse, Begriffsbestimmung) verfügt werden können.

Ob es sich bei solchen Anschreiben um Verwaltungsakte handelt, bleibt dennoch fraglich, denn in den Schreiben werden für den Fall von Missachtungen keine Rechtsfolgen verfügt.

01.9 Bedeutung der Generalklausel für die Polizei

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Die praktische Bedeutung der Generalklausel für den polizeilichen Berufsalltag ist lange Zeit gering gewesen. Grund dafür war, dass die modernen Polizeigesetze mit ihrem Hang zur Spezialisierung kaum Bereiche offen ließen, in denen auf die Generalklausel zurückgegriffen werden musste.

Seit 1993 (Geburtsjahr des Internets) hat die Bedeutung der Generalklausel langsam wieder zugenommen, denn viele Bereiche polizeilicher Kontrollen im Internet sind spezialgesetzlich nicht geregelt, so dass auf Generalklauseln zurückgegriffen werden musste und muss, um polizeilich zugewiesene Aufgaben wahrnehmen zu können.

Außerdem kommt der Generalklausel des Polizeigesetzes heute durch ihre »kreative Nutzung« durch die Polizei eine größere Bedeutung zu, als das in der Vergangenheit der Fall gewesen ist.

Heute wird die Generalklausel für folgende Zwecke benutzt:

  • Aufforderungen an Personen, sich gesetzeskonform zu verhalten (Konkretisierung von Geboten und Verboten)

  • Aussprechen von Unterlassungsverfügungen

  • Verbot der Weiterfahrt an Fahrzeugführer, soweit nicht spezialgesetzlich geregelt

  • Formulierung von Gefährdungsansprachen

  • Verpflichtung an Personen, sich bei der Polizei zu melden, um sicherzustellen, dass diese Personen z. B. in Fußballstadien nicht randalieren können

  • Verhinderung gewaltbereiter Störer an der Ausreise

  • Kontrolle und Überwachung des Internets (Streife im Internet)

  • Anordnung körperliche Untersuchungen, die zur Abwehr von Gefahren erforderlich sind (fraglich), da sogar die Entnahme einer Speichelprobe mittels eines Wattestäbchens den Nachweis von § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe) voraussetzt.

Für die beiden zuerst genannten Punkte ist es nach der hier vertretenen Rechtsauffassung nicht erforderlich, dafür überhaupt eine Ermächtigung nachzuweisen, weil es solchen »Verfügungen« in der Regel an der Eingriffsqualität fehlt.

Diese Sichtweise wird aber in der Lehre nicht durchgehend so vertreten. Das macht es erforderlich, sich mit beiden Sichtweisen auseinanderzusetzen.

Siehe folgende Randnummer.

01.10 Hinweis auf Verbote

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Fraglich ist, ob polizeiliche Anordnungen als Anwendungsfälle der Generalklausel anzusehen sind, in denen es lediglich darum geht, gesetzliche Ge- oder Verbote zu konkretisieren.

Das gilt zum Beispiel für die nachfolgend skizzierten Aufforderungen von Polizeibeamten an Personen:

  • »Sie stehen im absoluten Halteverbot, fahren Sie bitte weiter.«

  • »Sie dürfen nicht von einer Kanalbrücke ins Wasser springen.«

  • »Sie behindern den Verkehr, fahren Sie weiter.«

  • »Machen Sie bitte die Nebelschlussleuchte aus, es ist nicht mehr nebelig.«

Hier wird die Rechtsauffassung vertreten, dass solche Hinweise oder Appelle an die menschliche Vernunft keiner Ermächtigung bedürfen, sondern sich unmittelbar aus der Norm ableiten lassen, die das oben genannte Verhalten einfordert. Wer das anders sieht, wird nicht vermeiden können, dass jegliche polizeiliche Kommunikation, die zur Verhaltensänderung auffordert oder zumindest an die Einsicht des polizeilichen Gegenübers appelliert, nur aufgrund einer Befugnis zulässig ist.

Dadurch würde sich aber, nach der hier vertretenen Rechtsauffassung, ein Rechtsstaat selbst in Frage stellen.

[Beispiel:] Ein Polizeibeamter fordert einen Pkw-Fahrer auf, der gerade seinen im absoluten Halteverbot abgestellten Pkw verlässt, seinen Wagen aus dem absoluten Halteverbot zu entfernen. Der Beamte sage: »Sie stehen mit Ihrem Pkw im absoluten Halteverbot, suchen Sie sich bitte einen geeigneten Parkplatz.« Rechtslage?

In solch einer Aufforderung eine Verfügung zu sehen, die den Nachweis einer Ermächtigung einfordert, ist aus folgendem Grund abzulehnen:

Durch die Aufforderung wird keine Regelung getroffen. Wesentliches Merkmal eines Verwaltungsaktes ist es aber, dass eine Regelung getroffen wird. In diesem Beispiel wird lediglich eine Regelung verbalisiert, die das Gesetz (StVO) selbst von Kraftfahrzeugführern einfordert.

Darauf hinzuweisen zu dürfen, sich gesetzeskonform zu verhalten, muss der Polizei erlaubt sein, ohne dass es dafür des Nachweises einer Befugnis bedarf.

Im Übrigen würde für den Fall, dass sich der Pkw-Fahrer der polizeilichen »Verhaltensaufforderung« verweigert, die »erlassene Aufforderung« nicht zwangsweise durchgesetzt, denn um den Pkw aus dem absoluten Halteverbot entfernen zu können, müssten dann die Voraussetzungen vorliegen, den Pkw sicherstellen zu dürfen.

Das ist in der Regel nicht der Fall, wenn der Pkw andere nicht behindert.

[Beispiel:] Der Pkw-Fahrer sagt zu dem Beamten: »Dazu habe ich im Moment keine Zeit, in 15 Minuten werde ich weiterfahren.« Als der Mann weitergeht, zieht der Beamte seine Dienstwaffe und wiederholt die Aufforderung in einem nunmehr schärferen und verbindlicheren Tonfall. Nunmehr kommt der Pkw-Fahrer der polizeilichen Aufforderung unverzüglich nach. Erbost fährt der (genötigte) Mann zur Polizeiwache, um dort Anzeige wegen Nötigung zu erstatten, siehe § 240 StGB (Nötigung).

Rechtslage?

Dieser Fall hat sich tatsächlich in einer Großstadt im Ruhrgebiet ereignet.

Dass solch ein polizeiliches Vorgehen das Gesetz nicht zulässt, dürfte offenkundig sein. Eine Aufforderung aber, die nicht mit Zwang durchgesetzt werden kann, fehlt es in der Regel an der Eingriffsqualität, es sei denn, das Gesetz verbietet jegliche Gewalt zur Durchsetzung einer rechtmäßigen Maßnahme.

So ist zum Beispiel jegliche Anwendung von Zwang zur Abgabe einer Erklärung rechtswidrig.

[Anmerkung:] Sollte sich der Pkw-Fahrer weigern, der polizeilichen Aufforderung nachzukommen, dann könnte der einschreitende Polizeibeamte, weil es sich bei dem Pkw-Fahrer um den Betroffenen einer Verkehrsordnungswidrigkeit handelt, diesen auffordern, sich auszuweisen, um das Bußgeldverfahren gegen den Mann einleiten zu können (Verwarnung durch Festsetzung eines Verwarnungsgeldes). Sollte der Mann mit der Zahlung eines Verwarnungsgeldes nicht einverstanden sein, ist gegen ihn das Bußgeldverfahren (Anzeige) einzuleiten.

Um das zu können, wäre es zulässig, auf der Grundlage von § 163b StPO (Identitätsfeststellung) die Identität des Mannes festzustellen. Sollte das vor Ort nicht möglich sein, kommen die weiteren im § 163b StPO genannten Rechtsfolgen in Betracht.

[Hinweis:] Zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten, wozu auch Verkehrsordnungswidrigkeiten gehören, finden die Maßnahmen der StPO entsprechend Anwendung, siehe § 46 OWiG (Anwendung der Vorschriften über das Strafverfahren).

Zurück zur Generalklausel des Polizeigesetzes.

[Beispiel:] Polizeibeamte werden zu einer Wirtshausschlägerei gerufen. Vor Ort schlagen zwei Männer heftig aufeinander ein. Ein Polizeibeamter sagt: »Polizei! Sofort aufhören.« Rechtslage?

Wenn diese Aufforderung tatsächlich nur auf der Grundlage einer Ermächtigung von Polizeibeamten ausgesprochen werden darf, dann verliert nach der hier vertretenen Rechtsauffassung jeder Rechtsstaat an Glaubwürdigkeit und Durchsetzungsvermögen, denn wenn seine Amtswalter eine Befugnis nachweisen müssen, um überhaupt gesetzlich festgelegtes Verhalten einfordern zu können, dann ist es um diesen Staat schlecht bestellt.

Deshalb wird hier die Auffassung vertreten, dass Aufforderungen, die darauf ausgerichtet sind, geltendes Recht zu beachten, grundsätzlich keiner Ermächtigung bedürfen. Es reicht als »Befugnis« aus, das auszusprechen, was die Gesetze einfordern bzw. verbieten.

Das Gesetz verbietet Körperverletzungen.

[Abweichende Meinung:] Es wird jedoch auch die Meinung vertreten, dass es sich um Anwendungsfälle der Generalklausel handelt, wenn Amtswalter gesetzlich gebotenes Verhalten (Ge- oder Verbote) einfordern, zum Beispiel: »Fahren Sie mit Ihrem Pkw bitte sofort aus dem Halteverbot!«

Dass es sich bei einem Parkverstoß um eine andauernde gegenwärtige Gefahr für das Sicherheitsgut Rechtsordnung handelt, dürfte offenkundig sein. Zur Abwehr einer solchen Gefahr kann natürlich auch auf der Grundlage der Generalklausel - zur Abwehr dieser Gefahr - eine mündliche Weisung erteilt werden.

[Fazit:] Nicht jede polizeiliche Aufforderung ist ein Grundrechtseingriff. Davon kann ausgegangen werden, wenn davon betroffene Personen sich selbst durch polizeiliches Vorgehen in ihren Rechten nicht verletzt fühlen. Aufforderungen, sich gesetzeskonform zu verhalten, werden meist nicht als Grundrechtseingriffe empfunden.

Von einschreitenden Polizeibeamten muss aber erwartet werden, dass sie bestehende gesetzliche Gebote oder Verbote sprachlich korrekt wiedergeben.

01.11 Unterlassungsverfügungen

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Unterlassungsverfügungen fehlt es ebenfalls oftmals an der Eingriffsqualität. Auch solche »Verfügungen« können erlassen werden, ohne dafür eine gesetzliche Befugnis nachweisen zu müssen.

[Beispiel:] Ein Polizeibeamter sieht, wie spielende Kinder versuchen, die Eisfläche in einem Naherholungsgebiet zu betreten. Der Beamte weiß, dass das Eis noch nicht tragfähig ist, denn erst vor wenigen Stunden ist in der Nähe ein Jugendlicher eingebrochen. Der Beamte spricht die Kinder wie folgt an: »Leider ist das Eis noch nicht dick genug, um darauf spielen zu können. Erst vor zwei Stunden ist am anderen Ende des Sees ein Junge eingebrochen. Er musste gerettet werden. Sucht euch bitte einen anderen Platz zum Spielen. Hier ist es einfach zu gefährlich für euch.« Rechtslage?

In solch einer Aufforderung eine polizeiliche Maßnahme zu sehen, die nur auf der Grundlage einer Eingriffsbefugnis formuliert werden darf, ist, um es mit einem Wort auf den Punkt zu bringen: grotesk.

[Beispiel:] Polizeibeamte sprechen einen offensichtlich erkennbar unter Alkoholeinwirkung stehenden Mann an (schwankender Gang), als dieser sich darum bemüht, den Fahrzeugschlüssel in seiner Kleidung zu finden, um den Pkw aufschließen zu können, vor dem er gerade steht. Ein Beamter sagt: »In dem Zustand dürfen Sie kein Auto fahren. Es ist besser für Sie, mit einem Taxi nach Hause zu fahren.«

Der Mann lallt: »Sind Sie so freundlich und rufen Sie mir ein Taxi?«

Rechtslage?

Offensichtlich verhindern die Beamten durch ihr Einschreiten eine Trunkenheitsfahrt. Die Art und Weise, wie die Beamten diese Gefahr abwehren, wird von dem davon betroffenen Mann wohl kaum als ein Eingriff in seine Grundrechte angesehen.

In der Aufforderung einen Verwaltungsakt zu erkennen, ist abwegig.

Das durch die Polizei herbeigeführte »Unterlassen« einer Straftat durch einen »Appell an die menschliche Vernunft« bedarf keiner Ermächtigung. Sollte sich der Mann uneinsichtig zeigen, wären Folgemaßnahmen notwendig (Sicherstellung der Fahrzeugschlüssel, Identitätsfeststellung der Person). Bei diesen Folgemaßnahmen, die auf der Grundlage spezieller Befugnisse des Polizeigesetzes zulässig sind, würde es sich dann offenkundig um Verwaltungsakte und somit um Grundrechtseingriffe handeln.

[Abweichende Meinung:] Geht man davon aus, dass es sich bei den oben aufgeführten Beispielen um typische Anwendungsfälle der »Generalklausel« handelt, dürfte dennoch jeder objektive Beobachter (das ist eine Person, die mit Vernunft polizeiliches Einschreiten bewertet), zu dem Ergebnis kommen, dass es eigentlich nicht erforderlich sein sollte, solche »Verhaltensempfehlungen« an den Nachweis einer Ermächtigung zu binden, aber: Wer das tut, fügt dem Recht auch keinen Schaden zu.

Mit anderen Worten:

Nur Ermächtigungspedanten sehen darin Anwendungsfälle der Generalklausel.

Gemäß § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) müssen die polizeilichen Aufforderungen dann zur Abwehr einer konkreten Gefahr erforderlich sein.

In allen Beispielen ist eine solche Gefahr gegeben.

Entweder handelt es sich um eine konkrete Gefahr, die der Rechtsordnung droht (Falschparken, Gemeindesatzung im Hinblick auf bestehende Betretungsverbote von Eisflächen) oder aber um Maßnahmen der Gefahrenabwehr (Verhinderung von Straftaten im letzten Beispiel 2).

Letztendlich bezweifelt niemand, dass die Polizei solche Verhaltensempfehlungen aussprechen darf.

Würde man das einer Polizei nicht erlauben, wäre ihre Funktionsfähigkeit, bei der es sich immerhin um ein »Sicherheitsgut der Allgemeinheit« handelt, nachhaltig in Frage gestellt werden.

01.12 Verbot der Weiterfahrt

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Bei einem Verbot der Weiterfahrt handelt es sich offensichtlich um einen Verwaltungsakt, denn einer Person wird verboten, etwas zu tun, solange ein rechtswidriger (gefährlicher) Zustand andauert.

Ein Verbot der Weiterfahrt kommt zum Beispiel in Betracht, wenn Fahrzeugführer nachweisbar übermüdet sind (z. B. Lkw-Fahrer, die keine Ruhezeiten einhalten) oder Fahrzeuge führen, die erheblich überladen sind oder aber mit Fahrzeugen am Straßenverkehr teilnehmen, die sich in einem verkehrsunsicheren Zustand befinden.

Soweit entsprechende »Verbote der Weiterfahrt« nicht spezialgesetzlich geregelt sind, muss auf die Generalklausel zurückgegriffen werden.

[Beispiel:] Anlässlich einer Verkehrskontrolle kontrolliert eine Polizeibeamtin einen Pkw, der erheblich überladen ist. Eine durchgeführte Wägung auf einer mobilen Achslastwaage ergibt eine Überschreitung des zulässigen Gesamtgewichts von
60 Prozent. Rechtslage?

In diesem Fall wird dem Fahrer die Weiterfahrt so lange untersagt, bis dass sich der Pkw wieder in einem verkehrsgemäßen Zustand befindet.

Bei dem Verbot der Weiterfahrt handelt es sich im obigen Beispiel um eine Maßnahme, die auf der Grundlage der Generalklausel möglich ist, weil in keiner anderen Befugnis diese Rechtsfolge spezialgesetzlich geregelt ist. Ein Verbot der Weiterfahrt ist aber erforderlich, denn von der Inbetriebnahme eines erheblich überladenen Fahrzeuges gehen unkalkulierbare Gefahren aus.

 [Beispiel:] DPA-Meldung vom 4. Juli 2013 - 24 Personen saßen in einem VW-Bus. Einen überfüllten VW-Bus hat die Polizei auf der A44 bei Kassel aus dem Verkehr gezogen. 24 Menschen – 16 Erwachsene und acht Kinder – stiegen bei der Kontrolle aus dem Auto. Auf den hinteren Bänken hatten die Insassen teils zu dritt übereinander gesessen. Rechtslage?

In einem VW-Bus dürfen nicht mehr als 9 Personen transportiert werden (1 Fahrer und maximal 8 weitere Personen), das sieht die Betriebserlaubnis für solche Fahrzeuge so vor. In diesem Fall hatte die Polizei folglich dafür zu sorgen, dass nur so viele Personen mit dem VW-Bus den Kontrollort verlassen können, die in solchen Fahrzeugen transportiert werden dürfen.

Wie diese Vorgabe vom Fahrzeugführer umgesetzt wird, ist letztendlich ihm zu überlassen.

Von der Polizei musste jedoch verhindert werden, dass das Fahrzeug mit der gleichen Anzahl von Insassen (24 Personen) den Kontrollort verlässt.

Grund dafür ist, dass sowohl die Sicherheitsgüter des Einzelnen: Leben und Gesundheit als auch die Sicherheitsgüter der Allgemeinheit: Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs und die Rechtsordnung gegenwärtig gefährdet sind, wenn keine gefahrenabwehrenden Regelungen getroffen werden.

Da für solche Fälle keine spezialgesetzliche Befugnis zur Verfügung steht, kommt ein Rückgriff auf die Generalklausel (Auffangtatbestand) in Betracht. Das Verbot der Weiterfahrt wurde auf der Grundlage der Generalklausel von der Polizeibeamtin angeordnet.

[Verbot der Weiterfahrt von Lkw:] Für Lkw-Fahrer, die im gewerblichen Güterverkehr eingesetzt werden, kann es ebenfalls erforderlich werden, ihnen die Weiterfahrt zu untersagen, wenn z. B. die einzuhaltenden Ruhezeiten nicht eingehalten werden.

Diesbezüglich enthält der § 5 FahrPersG (Anordnungsbefugnis, Sicherungsmaßnahmen, Zurückweisung an der Grenze) eine spezielle Eingriffsbefugnis, in der die Rechtsfolge (Verbot der Weiterfahrt) explizit aufgeführt ist.

Dort heißt es:

»Werden bei einer Kontrolle auf Verlangen keine oder nicht vorschriftsmäßig geführte Tätigkeitsnachweise vorgelegt oder wird festgestellt, dass vorgeschriebene Unterbrechungen der Lenkzeit nicht eingelegt oder die höchstzulässige Tageslenkzeit überschritten oder einzuhaltende Mindestruhezeiten nicht genommen worden sind, können die zuständigen Behörden die Fortsetzung der Fahrt untersagen, bis die Voraussetzungen zur Weiterfahrt erfüllt sind«.

Die Polizei ist zuständige Behörde, da es zu ihren Aufgaben gehört, den Straßenverkehr zu überwachen. In solchen Fällen verfügen Polizeibeamte auf der Grundlage spezialgesetzlicher Regelungen, siehe oben, ein »Verbot der Weiterfahrt«.

Dieses Verbot endet dann, wenn eine ausreichend lang bemessene Ruhezeit eingehalten wird.

[Fazit:] Die beiden Beispiele zeigen, dass ein und dieselbe Maßnahme sowohl spezialgesetzlich als auch »gesetzlich ungeregelt« sein kann. Während ein »Verbot der Weiterfahrt« für Lkw-Fahrer spezialgesetzlich geregelt ist (siehe Fahrpersonalgesetz), muss auf die Generalklausel zurückgegriffen werden, wenn spezialgesetzliche Regelungen nicht greifen. Die Generalklausel findet dann in ihrer Funktion als Auffangtatbestand Anwendung.

01.13 Gefährdungsansprachen

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Gefährdungsansprachen werden sowohl in der Lehre als auch in der Rechtsprechung als Anwendungsfälle angesehen, die auf der Grundlage der Generalklausel formuliert werden können.

[Beispiel:] Kurt Mustermann stört die Nachtruhe anderer Hausbewohner durch unerträglich laute Musik. Als der Störer auf das Klingeln eines Polizeibeamten die Haustür öffnet, sagt der Beamte Folgendes zu dem Mann:

»Herr Mustermann, Ihre Nachbarn fühlen sich erheblich durch Ihre überlaute Musik in ihrer Nachtruhe gestört. Ich muss Sie bitten, die Musik sofort auf Zimmerlautstärke herunterzudrehen. Ich bitte Sie, dieser Aufforderung Folge zu leisten, denn wenn Sie das nicht tun und mein Kollege und ich noch einmal von Ihren Mitbewohnern um Einschreiten ersucht werden, dann werden wir Ihre Wohnung betreten und Ihre Musikanlage sicherstellen. Sollte auch das nicht ausreichen, um hier für Ruhe und Ordnung zu sorgen, dann werden wir Sie in Gewahrsam nehmen. Das bedeutet, dass Sie dann bei der Polizei den Rest dieser Nacht verbringen werden. Was schlagen Sie vor, damit Sie sich diesen Ärger ersparen können?«

Der Mann antwortet:

»Warten Sie, ich drehe die Musik sofort leise! Mir ist gar nicht aufgefallen, dass die so laut war.«

Rechtslage?

Hier wird davon ausgegangen, dass diese Gefährdungsansprache vom Betroffenen als ein »unangenehmes« polizeiliches Einschreiten gewertet wird, so dass er sich fragen könnte, darf die Polizei das überhaupt?

Insoweit ist es durchaus naheliegend, in diesem Fall von einer ermächtigungsgebundenen Gefährdungsansprache auszugehen.

Solange die formulierten »angedrohten« Maßnahmen von den einschreitenden Polizeibeamten nicht getroffen werden müssen, ist es zulässig, das Einfordern gesetzlich gebotenen Verhaltens und das Informieren über zu erwartende Maßnahmen als eine Gefährdungsansprache zu bewerten, die auf der Grundlage der Generalklausel ausgesprochen werden kann.

Solch eine Gefährdungsansprache wird von davon betroffenen Personen in der Regel auch als eine Weisung aufgenommen, der Folge zu leisten ist. Um Ärger zu vermeiden, werden angesprochene Personen in den meisten Fällen solche polizeilichen Warnungen befolgen, um Schlimmeres zu vermeiden.

[Beispiel:] Anlässlich von Bundesligaheimspielen werden zur Verhütung von Ausschreitungen im Stadion der Heimmannschaft von der örtlich zuständigen Polizeidienststelle alle dem »Block der Ultrafans« zugehörigen Fans angeschrieben.

In dem Anschreiben heißt es:

Sehr geehrter Fußballfreund,

uns, der Polizei, ist es wichtig, dass Fußballspiele gewaltfrei und ohne pyrotechnische Gegenstände durchgeführt werden. Aus gegebenem Anlass wissen wir, dass solch ein Verhalten »unseren« Ultras schwerfällt. Deshalb möchten wir Sie mit diesem Schreiben eindringlich darauf hinweisen, dass wir Ausschreitungen anlässlich von Fußballspielen nicht tatenlos hinnehmen werden und durch eine professionelle Videoüberwachung und durch verstärkte Kontrollmaßnahmen dafür Sorge tragen, dass Fußballspiele friedlich und ohne bengalische Feuer stattfinden können. Dies sollten Sie bedenken, wenn Sie das Stadion des örtlichen Fußballvereins betreten. Für den Fall, dass Sie als Störer ermittelt werden, womit Sie rechnen müssen, wenn Sie sich nicht an die Regeln halten, werden wir mit aller Härte die notwendigen rechtlichen Schritte gegen Sie einleiten. Die Polizei appelliert an Ihre Vernunft: Verhalten Sie sich friedlich und sorgen Sie im Rahmen Ihrer Möglichkeiten dafür, dass niemand die einzuhaltenden Regeln verletzt. Unser Appell an Sie: »Keine Pyrotechnik in Fußballstadien.

Mit freundlichen Grüßen

Ihre Polizei

Bei diesem Text handelt es sich um einen frei erfundenen Text.«

Wem solch ein Schreiben »ins Haus flattert«, der wird sich sicherlich fragen, ob es der Polizei tatsächlich erlaubt ist, solche »Briefe« zu verschicken. Die Antwort lautet: Ja! Auf der Grundlage von § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse, Begriffsbestimmung) können solche schriftlichen »Gefährdungsansprachen« verschickt werden.

[Gefährdungsansprache:] Dass es sich hier um eine »schriftliche Gefährdungsansprache« handelt, ist offenkundig. Offenkundig dürfte auch die Tatsache sein, dass der Empfänger eines solchen Briefes davon ausgeht, dass die Polizei sein Verhalten reglementieren will und deshalb davon ausgeht, dass solch eine Verhaltensreglementierung von einer Polizeibehörde auf der Grundlage einer Eingriffsbefugnis zulässig ist.

Spezialgesetzlich ist solch eine »Verhaltensreglementierung« nicht geregelt.

Auf der Grundlage der Generalklausel aber sind solche »Appelle der Polizei an die menschliche Vernunft« möglich und zulässig.

01.14 Meldeauflagen

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Meldeauflagen, denen Personen zum Zweck der Gefahrenabwehr nachkommen müssen, sind ebenfalls auf der Grundlage der Generalklausel zulässig.

[Beispiel:] Kurt Mustermann ist mehrfach anlässlich von Fußballspielen als gewalttätiger und aggressiver Ultrafan in Erscheinung getreten. Gegen ihn wurde deshalb von der Vereinsleitung ein Stadionverbot verhängt. Da er sich nicht daran hält, hat die Polizeibehörde, in der Kurt Mustermann seinen Wohnsitz hat, verfügt, dass Kurt sich an allen Spieltagen jeweils zum Spielbeginn bei der Polizei zu melden hat. Für den Fall der Weigerung droht die Behörde ein Zwangsgeld in Höhe von 200 Euro an. Rechtslage?

In der schriftlichen Verfügung der örtlich zuständigen Polizeibehörde heißt es unter anderem:

»Sehr geehrter Herr Mustermann, Sie sind mehrfach als gewalttätiger und aggressiver Fußballfan in Erscheinung getreten. Außerdem missachten Sie beharrlich ein gegen Sie verhängtes Stadionverbot des Stadionbetreibers. Durch Ihr Verhalten haben Sie Straftaten und Ordnungswidrigkeiten begangen, die unabhängig von dieser Verfügung verfolgt und geahndet werden. Um zu verhindern, dass Sie weitere Rechtsverletzungen in Fußballstadien begehen, werden Sie hiermit dazu verpflichtet, sich an allen Spieltagen jeweils zum Spielbeginn in der Wache der Polizeidienststelle »Irgendwo« Fußballstraße 25, zu melden. [Frei formulierter Text]«

Für solch ein Anschreiben steht eine spezialgesetzliche Befugnis nicht zur Verfügung.

Zu fragen ist somit, ob solch ein Verwaltungsakt auf der Grundlage der Generalermächtigung erlassen werden kann.

Dass es sich bei der »Meldeauflage« um einen Verwaltungsakt handelt, dürfte offenkundig und völlig unzweifelhaft sein. Fraglich ist nur, ob mangels einer spezialgesetzlichen Befugnis zur Schließung dieser Lücke auf die Generalklausel zugegriffen werden kann.

Dass anlässlich von Meldeauflagen, die sich gegen Hooligans richten, die Generalklausel des Polizeigesetzes Anwendung findet, wurde bereits höchstrichterlich entschieden.

In einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahre 2007 heißt es:

»Demgegenüber umfasst der auf der Gesetzgebungsbefugnis der Länder für das Polizeirecht beruhende Gefahrentatbestand der Generalermächtigung, auf den die Meldeauflage gestützt ist, die allgemeinen Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, insbesondere die Verhütung von Straftaten. Für die Erfüllung dieses Gefahrentatbestands ist es grundsätzlich unerheblich, ob die zu erwartende Straftat eines Deutschen im Inland stattfindet oder im Ausland. Einen Auslandsbezug, den die pass- bzw. ausweisrechtliche Maßnahme voraussetzt, kann die auf die Generalermächtigung gestützte Meldeauflage zwar aufweisen, sie muss es aber nicht. Das tragende Ziel der Meldeauflage ist es nicht, dem Betroffenen die Ausreise aus dem Bundesgebiet unmöglich zu machen, sondern zu verhindern, dass er an einem Ort, der nicht sein ständiger Aufenthaltsort ist, eine Straftat begeht. Ob der (mutmaßliche) Tatort im Inland oder im Ausland liegt, ist dabei prinzipiell gleichgültig. Dem Berufungsgericht ist daher in der Einschätzung zu folgen, dass die Regelungen in der polizeilichen Generalermächtigung einerseits und im Pass- sowie Personalausweisgesetz andererseits an unterschiedliche Voraussetzungen knüpfen und unterschiedlichen Zielen dienen. Sie schließen sich daher nicht aus, sondern sind, je nachdem welchen Gefahren begegnet werden soll, jeweils für sich oder gleichzeitig nebeneinander anwendbar.« [En10] 10

So im Ergebnis auch eine Vielzahl anderer verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen.

Eine Meldeauflage bedeutet, dass die von der Maßnahme betroffene Person dazu aufgefordert wird, sich zu einem bestimmten festgelegten Zeitpunkt bei einer Einrichtung der Polizei oder bei der Ordnungsbehörde zu melden hat.

Meldeauflagen müssen zweckmäßigerweise zeitlich so festgelegt sein, dass es dem Adressaten ohne Versäumnis dieser Zeiten nicht möglich ist, rechtzeitig zu einem bestimmten Spielort oder dessen Nähe zu gelangen, um dort an gewalttätigen Auseinandersetzungen teilnehmen zu können.

Da es sich bei solchen Maßnahmen um Einzelfallentscheidungen handelt, ist in jedem Fall zu prüfen, ob solch eine Maßnahme zur Verhütung von Straftaten erforderlich erscheint. Das setzt voraus, dass in Anlehnung an eine zu erstellende Gefahrenprognose mehr dafür als dagegen spricht, dass ein »Ultrafan« sich in Fußballstadien an Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten beteiligt.

Ist das der Fall, können Meldeauflagen verfügt werden.

In Landespolizeigesetzen, in denen Meldeauflagen spezialgesetzlich geregelt sind, werden solche Maßnahmen selbstverständlich nicht auf der Grundalge von Generalklauseln, sondern auf der Grundlage der spezialgesetzlich geregelten Befugnisnorm angeordnet. Im Polizei- und Ordnungsbehördengesetz des Landes Rheinland Pfalz heißt es zum Beispiel im § 12a POG RP (Meldeauflagen) wie folgt:

»Die Polizei kann gegenüber einer Person anordnen, sich an bestimmten Tagen zu bestimmten Zeiten bei einer bestimmten Polizeidienststelle zu melden (Meldeauflage), wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Person eine Straftat begehen wird und die Meldeauflage zur vorbeugenden Bekämpfung der Straftat erforderlich ist. Die Meldeauflage ist auf höchstens einen Monat zu befristen. Eine Verlängerung um jeweils nicht mehr als denselben Zeitraum ist zulässig, sofern die Voraussetzungen der Anordnung weiterhin vorliegen. Die Verlängerung der Maßnahme bedarf der richterlichen Entscheidung.«

Anlässlich gewaltsamer Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit Bundesligaspielen werden bundesweit sowohl von der Polizei als auch von der Politik zunehmend Stadionverbote und Meldeauflagen eingefordert. [En11] 11

Auf der Internetseite des WDR - Studio Dortmund, heißt es zum Beispiel unter der Überschrift »Konsequente Meldeauflagen bei Fußballspielen« am 29.01.2014 wie folgt:

»Der nordrhein-westfälische Landtag hat am Mittwoch darüber debattiert, wie friedliche Fußballfans vor Hooligans geschützt werden können. Die FDP fordert strengere Meldeauflagen für Gewalttäter. Die Dortmunder Polizei praktiziert das bereits. Gewalttätige BVB-Fans müssen sich kurz vor Beginn eines Auswärtsspiels bei der Polizei melden. So ist sichergestellt, dass sie nicht pünktlich zum Anpfiff im gegnerischen Stadion sind. Die Hürden dafür sind aber sehr hoch, weil Meldeauflagen in die persönliche Freiheit eingreifen. Die Entscheidungen darüber trifft die Polizei von Spiel zu Spiel, jeden Einzelfall muss sie genau prüfen. Um die Ermittlungen zu erleichtern, wären personalisierte Einzel-Tickets beim Fußball aber sehr hilfreich, so die Polizei.« [En12] 12

01.15 Internetstreife

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Die Generalklausel des Polizeigesetzes, siehe § 8 PolG NRW  ermächtigt die Polizei dazu, das Internet zum Zweck der Gefahrenabwehr und zur Verhütung von Straftaten »zu überwachen und zu kontrollieren«.

[BVerfG 2008:] Das hat das Bundesverfassungsgericht in einem Urteil aus dem Jahr 2008 unmissverständlich festgestellt.

Soweit sich die Polizei bei der Bestreifung des Internets lediglich der Möglichkeiten bedient, die einem »jedermann« zur Verfügung stehen, sieht das BVerfG darin keinen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (RiS) oder andere Grundrechte.

Das gilt auch für die Fälle, in denen von Polizeibeamten lediglich eine Legende (Pseudonym) benutzt wird, um sich zum Beispiel Zugang zu einem sozialen Netzwerk verschaffen zu können.

Im Urteil heißt es dazu:

»Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung liegt nicht schon dann vor, wenn eine staatliche Stelle sich unter einer Legende in eine Kommunikationsbeziehung zu einem Grundrechtsträger begibt.« [En13] 13

Beginn eines Grundrechtseingriffs:

Nach dem Willen der Verfassungsrichter beginnt ein Grundrechtseingriff dort, »wo die Polizei bei ihren Internetrecherchen »ein schutzwürdiges Vertrauen des Betroffenen in die Identität und die Motivation seines Kommunikationspartners ausnutzt, um persönliche Daten zu erheben, die sie ansonsten nicht erhalten würde.« [En14] 14

Bei einer anlassunabhängigen Internetstreife handelt es sich, so die ausdrückliche Formulierung der Richter des BVerfG grundsätzlich nicht um einen Grundrechtseingriff.

Anlassunabhängiges polizeiliches Surfen im Internet« ist somit im Rahmen polizeilicher Zuständigkeiten immer zulässig.

Erst dann, wenn die Aufmerksamkeit von »Polizeibeamten, die das Internet kontrollieren« geweckt wird, und diese Wahrnehmung zum Anlass genommen wird, sich »die Sache etwas genauer anzuschauen«, kann dies als »Beginn eines Grundrechtseingriffs« verstanden werden.

Das entspricht auch dem Wesen von Eingriffsbefugnissen, die in Anlehnung an die herrschende Meinung erst dann greifen, wenn es darum geht, erkannte Gefahren weiter zu ermitteln (Gefahrenermittlung) oder aber einen erkennbar gewordenen vagen »Anfangsverdacht« zu vertiefen, das heißt, nach tatsächlichen Anhaltspunkten zu suchen, die ausreichen, um einen Anfangsverdacht begründen zu können.

Mit anderen Worten:

So lange, wie nur gesurft wird, reicht dafür sachliche Zuständigkeit aus. Kommt es dabei zu Auffälligkeiten, die eine weitere »Suche« nach sich ziehen, ist diese Suche auf der Grundlage der Generalklausel zulässig. Ob es sich dabei dann um die Generalklausel des § 8 PolG NRW oder um die der StPO, siehe § 163 StPO handelt, ist davon abhängig, zu welchem Zweck die jeweilige Generalklausel im Einzelfall angewednet wird.

Das bedeutet, dass für die Erhärtung eines Gefahrenverdachts, der vom BVerwG auch als »Besorgnispotenzial« bezeichnet wird, die Generalklausel angewendet werden kann, denn:

»Die Verwendung der polizeilichen Generalklauseln (...) ist unter (...) verfassungsrechtlichen Aspekten unbedenklich, wenn und soweit sie in jahrzehntelanger Entwicklung durch Rechtsprechung und Lehre nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend präzisiert, in ihrer Bedeutung geklärt und im juristischen Sprachgebrauch verfestigt sind.« [En15] 15

[Fazit:] Die polizeiliche Überwachung und Kontrolle des Internets und sozialer Netzwerke ist bisher rechtlich nicht spezialgesetzlich geregelt, so dass dafür auf die Generalklausel zurückgegriffen werden muss, wenn es darum geht, das Internet zu »kontrollieren«, um Gefahren abzuwehren.

Spezialgesetzliche Befugnisse werden benötigt, wenn mittels technischer Hilfsmittel (Tools, Suchmaschinen etc.) große Datenmengen analysiert und ausgewertet werden (Data Mining).

01.16 Körperliche Untersuchungen

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Ob körperliche Untersuchungen auf der Grundlage der Generalklausel zur Abwehr von Gefahren angeordnet werden können, die einem Polizeibeamten drohen, weil dieser zum Beispiel von einem HIV-Infizierten gebissen wurde, ist fraglich.

Solche körperlichen Untersuchungen sind jedoch auf der Grundlage der einschlägigen Befugnis der Strafprozessordnung möglich, siehe § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Zulässigkeit körperlicher Eingriffe).

1988 hat der BGH [En16] 16 entschieden, dass ein HIV-Infizierter, der in Kenntnis seiner Ansteckung mit einem anderen ohne Schutzmittel Sexualverkehr ausübt, sich wegen gefährlicher Körperverletzung strafbar macht. Ist eine Übertragung des AIDS-Erregers nicht feststellbar, kommt Strafbarkeit wegen Versuchs in Betracht.

Wie aber ist im folgenden Fall zu entscheiden?

[Beispiel:] Ein Polizeibeamter kümmert sich gerade um eine drogenabhängige junge Frau, die im Eingangsbereich eines Kaufhauses liegt. Als der Beamte die Frau an der Schulter leicht schüttelt, schlägt die Frau wie wild um sich. Beim Versuch, die Frau zu beruhigen, beißt diese den Beamten in die Hand. Der Beamte befürchtet, möglicherweise mit HIV infiziert worden zu sein. Rechtslage?

Da der Beamte in Sorge ist, sich möglicherweise mit dem HIV-Virus infiziert zu haben, ist zu prüfen, ob zur Abwehr dieser Gefahr der Drogenabhängigen von einem approbierten Arzt eine Blutprobe entnommen werden darf, um der Gefahr einer Ansteckung noch rechtzeitig begegnen zu können.

Hier wird davon ausgegangen, dass es sich bei der beißenden Drogenabhängigen nicht um eine Tatverdächtige handelt, so dass auf der Grundlage von § 81a StPO (Körperliche Untersuchung, Blutproben) die Entnahme einer Blutprobe wohl nicht in Betracht kommt.

Das kann aber aus der Sicht des gebissenen Beamten nicht hingenommen werden.

Ein HIV-Test der Beißerin macht für den Gebissenen nämlich nur dann Sinn, wenn ihm ein antiretroviral wirkendes Medikament innerhalb von max. zwei Stunden nach der Verletzung verabreicht wird.

Wenn rasch gehandelt wird, kann nach der Blutentnahme innerhalb von 30 Minuten festgestellt werden, ob das Blut der Frau mit HIV infiziert ist.

Das heißt:

Bereits kurze Zeit nach der Entnahme der Blutprobe steht fest, ob die junge Frau mit HIV infiziert ist oder nicht.

Da eine spezialgesetzliche Regelung die Blutentnahme nicht zu rechtfertigen vermag, könnte es sich um einen Anwendungsfall der Generalklausel handeln.

Dazu gleich mehr.

Sollte das der Fall sein, ist dennoch sorgfältig abzuwägen, ob der gebissene Beamte ein antiretroviral wirkendes Medikament einnehmen sollte. Die Einnahme solcher Medikamente kann nämlich mit erheblichen Nebenwirkungen verbunden sein.

Dieses Risiko ist stets mit dem Infektionsrisiko abzuwägen.

Zur Gefahrenabwehr lassen sich die Anordnung der Blutentnahme und die Durchführung eines HIV-Tests auf die einschlägige Bestimmung des Infektionsschutzgesetzes stützen, vgl. § 16 IfSG (Allgemeine Maßnahmen der zuständigen Behörde).

Bei der Befugnis des Infektionsschutzgesetzes, siehe § 16 IfSG handelt es sich um eine Generalklausel.

In der einschlägigen Befugnis heißt es:

»Werden Tatsachen festgestellt, die zum Auftreten einer übertragbaren Krankheit führen können, oder ist anzunehmen, dass solche Tatsachen vorliegen, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Maßnahmen zur Abwendung der dem Einzelnen oder der Allgemeinheit hierdurch drohenden Gefahren.«

Zuständige Behörde ist das Gesundheitsamt.

Da zuständige Amtswalter des Gesundheitsamtes aber nicht dazu in der Lage sind, sofort erforderliche Maßnahmen anzuordnen, ist die Polizei aufgrund ihrer Eilzuständigkeit zur Gefahrenabwehr zuständig.

Das heißt, der von der drogenabhängigen Frau gebissene Beamte kann selbst die notwendig werdenden Maßnahmen auf der Grundlage von § 16 IfSG (Allgemeine Maßnahmen der zuständigen Behörde) anordnen.

01.17 Generalklausel und Zwang

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Auf der Grundlage von Generalklauseln getroffene Maßnahmen können grundsätzlich nicht mit Zwang durchgesetzt werden. Dies lässt die geringe Eingriffstiefe und die geringe Intensität von Maßnahmen, die auf eine Generalklausel gestützt werden können, in der Regel nicht zu.

Führen auf der Grundlage von Generalklauseln getroffene Anordnungen (Gefährdungsansprachen) nicht zum gewünschten Erfolg, ist zu klären, welche Maßnahme mit Zwang durchzusetzen ist, wenn ein Störer polizeilichen Anordnungen nicht nachkommt.

[Beispiel:] Eine Polizeibeamtin fordert einen Mann auf, die Musik leiser zu drehen, weil die Nachbarn in ihrer Nachtruhe gestört sind. Die Beamtin weist den Mann darauf hin, dass er im Weigerungsfall damit zu rechnen hat, dass die Musikanlage von der Polizei sichergestellt wird. Der Mann antwortet: »Sie können mich mal gern haben. Meine Nachbarn sind mir völlig gleichgültig und in meiner Wohnung haben Sie nichts zu suchen. Und jetzt verschwinden Sie, bevor ich wütend werde.« Gleichzeitig versucht der Mann, die Tür zu schließen. Die Beamtin verhindert dies, indem sie die Tür mit ihrem Fuß blockiert. Anschließend öffnet sie unter Einsatz körperlicher Gewalt die Tür und betritt die Wohnung des Mannes. Unter Protest des Wohnungsinhabers stellen die einschreitenden Beamten die Boxen der Musikanlage sicher. Welche Maßnahmen werden mit Zwang durchgesetzt?

Festzustellen ist, dass in diesem Beispiel nicht die vorausgegangene Gefährdungsansprache, sondern andere rechtlich zulässige Maßnahmen mit Zwang durchgesetzt werden.

Kommt der Betroffene einer Gefährdungsansprache und den angedrohten Folgemaßnahmen nicht nach, dann war die Gefährdungsansprache leider kein geeignetes Mittel, um die Gefahr abzuwehren.

Zum Zeitpunkt der Gefährdungsansprache und den dort mitgeteilten Verhaltensempfehlungen an den Wohnungsinhaber zur Vermeidung von Folgemaßnahmen lagen aber bereits die Voraussetzungen vor, die Wohnung des Wohnungsinhabers erforderlichenfalls auch gegen dessen Willen auf der Grundlage einer Spezialbefugnis betreten zu können, wenn die Störung nicht beendet wird.

In der in Betracht kommenden Spezialbefugnis, dem § 41 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW heißt es:

»Die Polizei kann die Wohnung ohne Einwilligung des Inhabers betreten und durchsuchen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in ihr eine Sache befindet, die sichergestellt werden dürfen oder von der Wohnung Immissionen ausgehen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer zu einer erheblichen Belästigung der Nachbarschaft führen«.

Beide Voraussetzungen dieser Befugnis sind gegeben, wenn sich der Wohnungsinhaber uneinsichtig zeigen sollte und der Gefährdungsansprache nicht nachkommt.

Insoweit kann festgestellt werden, dass nicht die Gefährdungsansprache, sondern das Betreten der Wohnung gegen den Willen des Inhabers mit Zwang durchgesetzt wird.

Gleiches gilt für die Sicherstellung der Boxen, die auf der Grundlage von
§ 43 Nr. 1 PolG NRW
(Sicherstellung) zulässig ist.

Die Boxen werden die einschreitenden Polizeibeamten in amtliche Verwahrung (Sicherstellung) nehmen, wenn anders die Störung nicht beendet werden kann.

In der Sicherstellungsbefugnis des Polizeigesetzes NRW heißt es: »Die Polizei kann eine Sache sicherstellen, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren«.

Eine gegenwärtige Gefahr ist gegeben, wenn die Nachtruhe und somit die Rechtsordnung, gegenwärtig gefährdet ist.

Das ist offensichtlich der Fall.

Sollte der Wohnungsinhaber renitent werden, könnten ihn die Polizeibeamten sogar in Gewahrsam nehmen. Im Polizeigesetz NRW heißt es diesbezüglich im
§ 35 PolG NRW
(Gewahrsam):

»Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn das unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern.«

[Fazit:] Auf der Grundlage von Generalklauseln ist Zwang grundsätzlich nicht zulässig.

Kommen Betroffene zuvor erlassenen Gefährdungsansprachen nicht nach, wird nicht die Gefährdungsansprache mit Zwang durchgesetzt, sondern diejenige Maßnahme, die angedroht wurde. Dabei kann es sich nur um Rechtsfolgen handeln, die in spezialgesetzlichen Befugnissen geregelt sind.

01.18 Andere Anwendungsfälle

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Nur der Vollständigkeit sei darauf hingewiesen, dass der Rückgriff auf die Generalklausel auch erforderlich ist, um polizeiliches Handeln zu rechtfertigen, das spezialgesetzlich ebenfalls nicht geregelt ist.

Beispiele:

  • Herbeiführen eines künstlichen Staus auf Autobahnen, um den Zugriff von Spezialkräften auf flüchtende Intensivtäter effektiver durchführen zu können.

  • Weisungen im Zusammenhang mit der Durchführung von Zeugenschutzprogrammen

  • Rechtfertigung von Scheinkäufen

  • Atypische Situationen, die geregelt werden müssen, aber spezialgesetzlich nicht geregelt sind

  • Fälle des polizeilichen Notstandes

  • Zusage, die Identität von Personen geheim zu halten, die als V-Leute von der Polizei eingesetzt werden. § 19 PolG NRW (Datenerhebung durch den Einsatz von Personen, deren Zusammenarbeit mit der Polizei Dritten nicht bekannt ist) regelt das nicht. Dennoch ist es Aufgabe der Polizei, auch für die Sicherheit von V-Leuten Sorge zu tragen. Als Befugnis für die Geheimhaltungszusage von Identitäten zum Zweck der Gefahrenabwehr kommt somit nur § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) in Betracht. Da der Einsatz von V-Leuten der Anordnung des Behördenleiters bedarf, gilt dies wohl auch für die Zusage der Geheimhaltung der Identität.

Solche Fälle ereignen sich im polizeilichen Berufsalltag aber so selten, so dass sie hier nur aufgelistet werden.

02 Generalklausel als Ausnahmebefugnis

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Es hat in der Vergangenheit Fälle gegeben, die von der Rechtssprechung unterschiedlich bewertet wurden.

Im Zusammenhang mit der Observation von sexuellen Gewalttätern, die aus der Sicherungsverwahrung entlassen worden waren und rund um die Uhr von der Polizei observiert wurden, hatten letztendlich Gerichte darüber zu entscheiden, ob es sich bei dieser Dauerbeobachtung um Anwendungsfälle

  • spezialgesetzlicher Regelungen
    oder um Anwendungsfälle der

  • Generalklausel

handelte.

[BVerfG 2012:] Ein aus der Sicherungsverwahrung entlassener Sexualstraftäter hatte das BVerfG angerufen, der nach seiner Haftentlassung für die Dauer von fünf Jahren unter Führungsaufsicht gestellt worden war. Gleichzeitig mit der Entlassung aus der Sicherungsverwahrung ordnete die örtlich zuständige Polizei, zunächst für die Dauer von vier Wochen eine offene Observation an. Diese Maßnahme wurde insgesamt 14 Mal verlängert. Eine direkte Beobachtung des Beschwerdeführers in seinem eigentlichen Wohnraum fand nicht statt. Außerhalb seiner Wohnung begleiten jedoch ständig Polizisten den Beschwerdeführer. Bei Gesprächen des Beschwerdeführers mit Ärzten, Rechtsanwälten und Bediensteten von Behörden waren die Beamten angewiesen, Abstand zu halten. Nahm der Beschwerdeführer Kontakt zu Frauen auf, wiesen die Polizisten die Frauen mit einer sogenannten Gefährdungsansprache auf den Grund der Observation des Beschwerdeführers hin.

Im Beschluss heißt es:

[Rn. 31:] Nicht zu beanstanden ist (...), dass die Gerichte für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die polizeiliche Generalklausel (...) als noch ausreichende Rechtsgrundlage für die dauerhafte Observation des Beschwerdeführers angesehen haben. Zwar ist es zweifelhaft, ob die geltende Rechtslage hinreichend differenzierte Rechtsgrundlagen enthält, die die Durchführung solcher Observationen auf Dauer tragen können. (...) Mit guten Gründen verweist der Verwaltungsgerichtshof darauf, dass die Regelung (...) möglicherweise nur eine Rechtsgrundlage für die Datenerhebung bildet, um die es den Polizeibehörden im Fall der Beobachtung des Beschwerdeführers jedenfalls nicht vorrangig geht. Erst recht ist fraglich, ob die ersatzweise herangezogene polizeiliche Generalklausel (...) geeignet ist, auch längerfristig die nunmehr seit mehreren Jahren andauernde Dauerbeobachtung des Beschwerdeführers zu tragen. Vielmehr handelt es sich wohl um eine neue Form einer polizeilichen Maßnahme, die bisher vom Landesgesetzgeber nicht eigens erfasst worden ist und aufgrund ihrer weitreichenden Folgen möglicherweise einer ausdrücklichen, detaillierten Ermächtigungsgrundlage bedarf. Es begegnet jedoch keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn die Gerichte angesichts des Gewichts der in Frage stehenden Rechtsgüter die vorhandene Grundlage im vorläufigen Rechtsschutzverfahren als noch tragfähig ansehen und die Frage der Rechtsgrundlage erst im Hauptsacheverfahren einer abschließenden Klärung zuführen. Der Sache nach verstehen sie damit die polizeiliche Generalklausel dahingehend, dass sie es den Behörden ermöglicht, auf unvorhergesehene Gefahrensituationen auch mit im Grunde genommen näher regelungsbedürftigen Maßnahmen vorläufig zu reagieren, und ermöglichen so dem Gesetzgeber, eventuelle Regelungslücken zu schließen. Dies ist – bei Beachtung strenger Verhältnismäßigkeitsanforderungen – verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Es liegt dann in der Verantwortung des Gesetzgebers hierauf zu reagieren oder in Kauf zu nehmen, dass solche Maßnahmen von den Gerichten auf Dauer als von der geltenden Rechtslage nicht als gedeckt angesehen werden. [En17] 17

[OVG NRW 2013:] In einem Urteil aus dem Jahr 2013 kommt auch das OVG NRW zu dem Ergebnis, dass eine langfristige Observation von rückfallgefährdeten Sexualstraftätern auf der Grundlage der Observationsbefugnis des Polizeigesetzes NRW nicht zulässig ist. In den Leitsätzen heißt es: »Eine derartige Maßnahme konnte jedenfalls im Zeitraum von März 2009 bis Februar 2011 bei Beachtung strikter Verhältnismäßigkeit auf die polizeiliche Generalklausel (...) gestützt werden. Die polizeiliche Generalklausel deckte auch die Mitbeobachtung anderer Personen ab, die nicht Ziel der Observation, von dieser aber unvermeidbar betroffen waren.« [En18] 18

[Hinweis:] Andere Gerichte hatten bis zur Entscheidung des BVerfG im Jahre 2012 diese Art der Dauerbeobachtung als eine »langfristige Observationsmaßnahme« gewertet, die auf der Grundlage der jeweiligen Spezialbefugnis durchgeführt werden konnte, siehe § 16a PolG NRW (Datenerhebung durch Observation).

Obwohl auf der Grundlage der Generalklausel grundsätzlich nur geringfügige Eingriffe in Rechtspositionen gestützt werden können, findet diese Befugnis auch dann Anwendung, wenn das Gesetz eine Regelungslücke enthält, es aber dennoch zur Abwehr von Gefahren geboten ist, eine Rechtsfolge zu setzen.

In solchen Ausnahmefällen können notwendig werdende Maßnahmen dann auch auf die Generalklausel gestützt werden, siehe § 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse, Begriffsbestimmung).

03 Straftat von erheblicher Bedeutung

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Der § 8 Abs. 3 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse, Begriffsbestimmung) enthält eine Legaldefinition über die Straftaten, die als »Straftaten von erheblicher Bedeutung« anzusehen sind.

Diese Definition erfasst aber nicht alle in Betracht kommenden Straftaten.

Der Begriff der »Straftat von erheblicher Bedeutung« ist inzwischen in der Literatur und von der Rechtsprechung weitgehend präzisiert worden. Als Kriterien werden sowohl von der Rechtsprechung als auch von der Lehre folgende Merkmale eingefordert:

  • Straftat ist mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen sein

  • Sie muss den Rechtsfrieden empfindlich stören und dazu geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen.

Außerdem sind »Straftaten von erheblicher Bedeutung« von »besonders schweren Straftaten« zu unterscheiden.

[Besonders schwere Straftaten:] Solche Straftaten wiegen im Vergleich zu den »Straftaten von besonderer Bedeutung« schwerer. Fordert eine Eingriffsbefugnis den Nachweis einer Straftat von besonderer Bedeutung ein, dann ist dieses Merkmal erst recht erfüllt, wenn es sich bei der Anlasstat bereits um eine »besonders schwere Straftat« handelt.

Im Urteil des BVerfG vom 1. Juli 2003 - 1 BvR 2378/98, 1084/99 heißt es:

[Rn. 228:] Der verfassungsrechtliche Begriff der besonders schweren Straftat kann nicht mit dem strafprozessualen Begriff einer Straftat von erheblicher Bedeutung gleichgesetzt werden. In der Strafprozessordnung gibt es neben der akustischen Wohnraumüberwachung weitere Eingriffsmaßnahmen, die ein bestimmtes Gewicht der aufzuklärenden Tat voraussetzen. So sind der genetische Fingerabdruck
(§ 81 g), die Rasterfahndung (§ 98 a), die Auskunft über Verbindungsdaten der Telekommunikation (§ 100 g) und der Einsatz eines verdeckten Ermittlers (§ 110 a) nur zulässig, wenn das zu verfolgende Delikt eine Straftat von erheblicher Bedeutung ist.

Eine solche Straftat muss mindestens der mittleren Kriminalität zuzurechnen sein, den Rechtsfrieden empfindlich stören und geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen (...).

[Rn. 210:] Schon die Definition des Begriffs der Organisierten Kriminalität fällt schwer. In der öffentlichen Diskussion wird meist der Begriffsbestimmung der gemeinsamen Arbeitsgruppe der Innenminister- und der Justizministerkonferenz gefolgt. Danach versteht man unter Organisierter Kriminalität »die vom Gewinn- oder Machtstreben bestimmte planmäßige Begehung von Straftaten, die einzeln oder in ihrer Gesamtheit von erheblicher Bedeutung sind, wenn mehr als zwei Beteiligte auf längere oder unbestimmte Dauer arbeitsteilig unter Verwendung gewerblicher oder geschäftsähnlicher Strukturen, unter Anwendung von Gewalt oder anderer zur Einschüchterung geeigneter Mittel oder unter Einflussnahme auf Politik, Medien, öffentliche Verwaltung, Justiz oder Wirtschaft zusammenwirken« (...). [En19] 19

04 Terroristische Gefahr

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Der § 8 Abs. 4 PolG NRW wurde im Dezember 2018 neu in die Befugnis aufgenommen.

§ 8 Abs. 4 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse; Begriffsbestimmung) definiert den Begriff der terroristischen Gefahr wie folgt:

(4) Straftaten nach

1. § 211, § 212, § 226, § 227, § 239a, § 239b, § 303b, § 305, § 305a, §§ 306 bis 306 c, § 307 Absatz 1 bis 3, § 308 Absatz 1 bis 4, § 309 Absatz 1 bis 5, § 313, § 314, § 315 Absatz 1, 3 oder 4, § 316b Absatz 1 oder 3, § 316c Absatz 1 bis 3, § 317 Absatz 1, § 328 Absatz 1 oder 2, § 330 Absatz 1 oder 2 oder § 330a Absatz 1 bis 3 des Strafgesetzbuchs,

2. den §§ 6 bis 12 des Völkerstrafgesetzbuchs vom 26. Juni 2002 (BGBl. I S. 2254), das durch Artikel 1 des Gesetzes vom 22. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3150) geändert worden ist,

3. § 19 Absatz 1 bis 3, § 20 Absatz 1 oder 2, § 20a Absatz 1 bis 3, § 19 Absatz 2 Nummer 2 oder Absatz 3 Nummer 2, § 20 Absatz 1 oder 2, § 20a Absatz 1 bis 3, jeweils auch in Verbindung mit § 21, oder § 22a Absatz 1 bis 3 des Gesetzes über die Kontrolle von Kriegswaffen in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. November 1990 (BGBl. I S. 2506), das zuletzt durch Artikel 6 Absatz 2 des Gesetzes vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) geändert worden ist, und

4. § 51 Absatz 1 bis 3 des Waffengesetzes vom 11. Oktober 2002 (BGBl. I S. 3970, 4592; 2003 I S. 1957), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 30. Juni 2017 (BGBl. I S. 2133) geändert worden ist,

sind terroristische Straftaten im Sinne dieses Gesetzes, wenn und soweit sie dazu bestimmt sind, die Bevölkerung auf erhebliche Weise einzuschüchtern, eine Behörde oder eine internationale Organisation rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt zu nötigen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu beeinträchtigen, und sie durch die Art ihrer Begehung oder ihre Auswirkungen einen Staat oder eine internationale Organisation erheblich schädigen können.

04.1 Gesetzesbegründung der terroristischen Gefahr

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Zitiert nach:

In der Drucksache 17/3865 vom 10.10.2018 - Seite 6 ff. heißt es:

Begründung:

Zu § 8:

Die Mehrheit der Gutachter hat die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der in der Einbringungsfassung der Novelle gewählten Regelungstechnik ausdrücklich anerkannt oder jedenfalls nicht als verfassungswidrig bewertet (vgl. etwa Gutachten Prof. Dr. von Coelln, Seite 3; Gutachten Prof. Dr. Dr. Thiel, Seite 5; Gutachten Prof. Dr. Schwarz, Seite 4 folgende; Gutachten Prof. Dr. Gusy, Seite 4; Gutachten Prof. Dr. Ennuschat, Seite 7; im Ergebnis Einschätzung der Verfassungswidrigkeit dagegen im Gutachten Prof. Dr. Arzt, Seite 6 folgende, Gutachten Dr. Gazeas, Seite 9 folgende).

Auf der anderen Seite wird als rechtspolitischer Kritikpunkt darauf aufmerksam gemacht, dass der »Anwendungsbereich der Gefährderformel« bei der gewählten Lösung, selbständige Anknüpfungsmöglichkeiten in § 8 Abs. 4 und 5 zu schaffen, in Zukunft »weiter oder enger ausfallen« könnte (so etwa Gutachten Prof. Dr. Gusy, Seite 4, noch weitergehend Gutachten Prof. Dr. Arzt, Seite 6 folgende). Nachdem der Bundesgesetzgeber auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2016 (BVerfGE 141, 220) in der Weise reagiert hat, dass er in den §§ 55, 56, 57 des BKA-Gesetzes die Eingriffsmaßnahmen, um die es geht, als jeweils eigenständige Standardmaßnahmen formuliert hat, mit einer – aufgrund der Organkompetenz beschränkten - Anknüpfung an die Kategorie der Gefahren des internationalen Terrorismus in § 5 Absatz 1 Satz 2 BKA-Gesetz, bietet es sich an, diese Regelungstechnik für die – freilich wesentlich breiteren - landespolizeirechtlichen Handlungsnotwendigkeiten und gesetzgeberischen Zielsetzungen zu übernehmen und, streng orientiert an den entsprechenden konkreten Vorgaben im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2016, die zusätzlichen und rechtspolitisch sinnvollen und notwendigen Eingriffsermächtigungen als Standardmaßnahmen in den neuen Rechtsgrundlagen der §§ 20c, 34b, 34c zu formulieren.

Die gleiche Regelungstechnik, in der Anhörung von mehreren Gutachtern empfohlen (siehe etwa Gutachten Dr. Löffelmann, Seite 4), haben jüngst z. B. auch die Fraktionen von SPD und CDU mit ihrem Gesetzentwurf zu einem »Reformgesetz zur Änderung des Niedersächsischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung und anderer Gesetze« vom 8. Mai 2018 gewählt, mit auch materiellrechtlich gleichlautenden oder ganz ähnlichen Bestimmungen zu (neuen) Eingriffsgrundlagen und Schutzgutbestimmungen (Drucksache 18/850).

Zu einer Absenkung des Schutzstandards und der polizeilichen Befugnisse kommt es aufgrund dieser Regelungstechnik nicht. Insoweit ist zu betonen, dass die neuen Handlungsinstrumente und Eingriffsgrundlagen der Polizei im Bund und in den Ländern bereits vielfach vorhanden sind. Auf die entsprechende Lage in der Gesetzgebung in Bund und Ländern wird in dieser Begründung zu den einzelnen Folgeänderungen eingegangen. Mit dem neuen § 8 Absatz 4 – an Stelle der Absätze 4 und 5 in der Einbringungsfassung - wird eine eigene Kategorie der terroristischen Straftaten geschaffen. Die Formulierung entspricht im Wesentlichen der gleichlautenden Vorschrift im Gesetzentwurf von SPD und CDU im niedersächsischen Landtag (Drucksache 18/850, Seite 2), wobei in der Anhörung empfohlene begriffliche Präzisierungen und Straffungen, etwa hinsichtlich der geschützten staatlichen Stellen und Organisationen, vorgenommen wurden. So fallen beispielsweise wichtige öffentliche nationale Einrichtungen bereits unter den Behördenbegriff (siehe Gutachten Dr. Gazeas, Seite 15). Der zusätzliche Bedeutungsgehalt des spezifisch Terroristischen setzt die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung vom 20. April 2016 um (BVerfGE 141, 220). Von mehreren Gutachtern in der Anhörung im Landtag ist im Einzelnen nachgewiesen worden, dass das Bundesverfassungsgericht eine in dieser Form verfügte Erweiterung der Vorfeldarbeit der Polizei, vor und unterhalb der konkreten Gefahr und im Bereich der Verhütung und Bekämpfung von Straftaten gemäß § 1, ausdrücklich erlaubt. Die Polizeigesetzgebung in Nordrhein-Westfalen folgt insoweit der Regelungstechnik des Bundes mit seinem zentralen Anknüpfungspunkt hinsichtlich der Gefahren des internationalen Terrorismus in § 5 Absatz 1 Satz 2 BKA-Gesetz.

Zugleich reiht sich der neue § 8 Absatz 4 mit seinem Katalog der terroristischen Straftaten ein in die Regelungsmechanik des mit der Einbringung unverändert gelassenen § 8 Absatz 3 mit seiner Aufzählung der erheblichen Straftaten. § 8 Absatz 3 ist bereits seit langem – und, soweit ersichtlich, insoweit unbeanstandet in der polizeilichen und richterlichen Praxis - Inhalt des Polizeigesetzes; die Vorschrift dient als Anknüpfungspunkt hinsichtlich der Schutzgutfestlegung etwa bei § 16a Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 (Observation) und § 17 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 (Einsatz verdeckter Mittel). Zwar ist in der Anhörung von einigen Gutachtern darauf hingewiesen worden, der Katalog der Straftaten in § 8 Absatz 3 sollte zum gegebenen Zeitpunkt systematisch neu geordnet werden; auch haben SPD und CDU in Niedersachsen im Mai 2018 einen auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gestützten Vorschlag zur Änderung der dortigen Parallelnorm eingebracht (Drucksache 18/850, Seite 2). Allerdings richtet sich die Kritik zum einen in erster Linie an die nordrhein-westfälischen Gesetzgeber früherer Legislaturperioden, und eine umfassende Aufbereitung der entsprechenden fachlichen Aspekte bleibt einer grundsätzlichen Überarbeitung des Polizeigesetzes vorbehalten. Vor allem aber wird durch die Beschränkung der Schutzgutverknüpfung des § 8 Absatz 3 (nur) mit den Eingriffsgrundlagen in § 12a und § 15a, bei gleichzeitiger Änderung der Kategorien der drohenden Gefahr, sichergestellt, dass es insoweit nicht zu von einigen Institutionen und Gutachtern befürchteten unverhältnismäßigen Ausweitungen der polizeilichen Eingriffsmöglichkeiten kommen kann.

Mit den Absätzen 3 und 4 des § 8 behält bzw. schafft der Gesetzgeber damit gleichsam »vor der Klammer« konkrete Anknüpfungspunkte, die besonders schwere mögliche Verstöße gegen das Strafrecht normenklar bezeichnen, unter Verzicht auf die erstmalige Einführung einer neuen Gefahrenkategorie der »drohenden« Gefahr, die aber tatsächlich keine (konkrete) Gefahr wäre, sondern, in der Sprache und der bewährten Begrifflichkeit der polizeilichen Gefahrenkategorien, einen Raum der - rechtspolitisch freilich zwingend notwendigen - Vorfeldtätigkeit der Polizei bezeichnet. Eine Änderung der rechtspolitischen Ziele der Einbringungsfassung im Sinne einer Absenkung oder Verwässerung neuer polizeilicher Eingriffsmöglichkeiten ist damit nicht verbunden. Einigen Gutachten und Stellungnahmen in der Anhörung war möglicherweise die Einschätzung zu entnehmen, das Bundesverfassungsgericht habe in der genannten Entscheidung vom 20. April 2016 generell nur Gefahrerforschungsmaßnahmen ohne jede Eingriffsqualität auf dem Gebiet des Vorfelds der konkreten Gefahr erlauben wollen. Doch überzeugt diese Auffassung nicht. In der polizeirechtlichen Dogmatik ist seit langem anerkannt, dass der Gefahrenverdacht die Gefahrenaufklärung (etwa durch Auskunftsersuchen und Befragungen) rechtfertigt, in Fällen besonderer Dringlichkeit auch vorläufige Sicherungsmaßnahmen, wohlgemerkt unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (vgl. statt aller Gusy, Polizei-und Ordnungsrecht, 10. Auflage 2017, Rn. 194 folgende; Schönenbroicher/Heusch, Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen, 2014, § 1 Rn. 26 folgende). Maßnahmen mit Eingriffscharakter unterhalb der Schwelle der konkreten Gefahr sind nach herrschender und zutreffender Auffassung davon abhängig, ob und inwieweit entsprechende spezialgesetzliche Eingriffsbefugnisse gegeben sind, die ihrerseits verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein müssen (vgl. statt aller: Brüning, Einstweilige Verwaltungsführung, 2003, Seite 224 folgende). Auch aufgrund dieser allgemeinen polizeirechtsdogmatischen Ausgangslage muss davon ausgegangen werden, dass das Bundesverfassungsgericht gerade die Zulässigkeit von Eingriffsmaßnahmen im Gefahrenvorfeld im Blick hatte und nicht die ohnehin schon immer zulässigen Gefahrerforschungsmaßnahmen ohne Eingriffsqualität. Bei den Maßnahmen im Gefahrenvorfeld, die Eingriffsqualität haben, wird begrifflich z. T. von „Überwachungsmaßnahmen“ gesprochen (Pieroth, GSZ 2018, Seite 133 (135)).

[Hinweis:] Die Legaldefinition der »terroristischen Gefahr« ist nur dann für polizeiliches Einschreiten bedeutsam, wenn Eingriffsbefugnisse im PolG NRW nicht nur auf diese Gefahr verweisen, sondern auch festlegen, unter welchen Voraussetzungen zur Abwehr einer »terroristischen Gefahr« Eingriffe in Grundrechte von Personen möglich sind.

In den nachfolgend aufgeführten Eingriffsbefugnissen, die alle im Dezember 2018 neu in das PolG NRW aufgenommen wurden, wird auf den unbestimmten  Rechtsbegriff der »terroristischen Gefahr« durch die Formulierung: »terroristische Straftaten im Sinne von § 8 Abs. 4 PolG NRW« verwiesen:

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§ 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnisse, Begriffsbestimmung)
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05 Quellen

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Endnote_01
Verfassungsmäßigkeit von Generalklauseln
BVerfG, 1 BvR 2368/06 vom 23.2.2007 (Abs. 46, 47, 48)
http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/
DE/2007/02/rk20070223_1bvr236806.html
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Endnote_02
Bestimmtheitsgrundsatz bei Generalklauseln - BVerwG - Beschluss vom 1.12.2009 - BVerwG 4 B 37.09
http://www.bverwg.de/entscheidungen/entscheidung.
php?ent=011209B4B37.09.0
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Endnote_03
Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme BVerfG - Urteil vom 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 und 1 BvR 595/07 Leitsätze 2 und 3 http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20080227_1bvr037007.html
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Endnote_04
Anforderungen an Videoüberwachungsmaßnahmen - BVerfG, 1 BvR 2368/06 vom 23.2.2007, Absatz-Nr. (54 ff.)
http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/
rk20070223_1bvr236806.html
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Endnote_05
Additiver Grundrechtseingriff - BVerfG, 2 BvR 581/01 vom 12.4.2005, Leitsätze 2 und 3
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20050412_2bvr058101.html
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Endnote_06
Regelungsgebot für Eingriffe - Lsiken/Denninger - Handbuch des Polizeirechts - 4. Auflage - S. 79 - Rn. 25
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Endnote_07
Ende der Freiheit - Carl Schmitt - Verfassungsrechtliche Aufsätze, 1958, S. 140 (167) zitiert nach Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts - 4. Auflage - S. 80 - Rn. 27
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Endnote_08
Gegenwärtige Gefahr - unmittelbar bevorstehende Gefahr - BVerwG Urteil vom 26.02.1974 (I C 31.72) - BVerwGE 45, 51
http://www.ejura-examensexpress.de/online-kurs/
entsch_show_neu.php?Alp=1&dok_id=618
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Endnote_09
Anforderungen an Verwaltungsakte - Kopp/Ramsauer - VwVfG - 8. Auflage, S. 502 ff. mit weiteren Nachweisen.
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Endnote_10
Meldeauflagen für Hooligans
BVerwG - Urteil vom 25.07.2007 - BVerwG 6 c 39.06
http://www.recht-in.de/urteil/meldeauflage_gewalttaten
_verhuetung_von_straftaten_polizei_oeffentliche_sicherheit
_und_ordnung_passbeschraenkung_personalausweisbeschraenkung
_ausreise_versammlung_versammlungsfreiheit_freizuegigkeit
_unionsbuerger_bverwg_6_c_39_06_bverwg_urteil_138903.html
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Endnote_11
Polizei fordert Konsequenzen
http://www.spox.com/de/sport/fussball/bundesliga/1210/
News/polizei-fordert-stadionverbote-undmeldeauflagen-fuer-hooligans.html
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Endnote_12
Konsequente Meldeauflagen bei Fußballspielen - 29.01.2104 -
http://www1.wdr.de/studio/dortmund/nrwinfos/
nachrichten/studios26948.html Aufgerufen am 05.02.2016
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Endnote_13
Kenntnisnahme von Inhalten im Internet
BVerfG, 1 BvR 370/07 vom 27.2.2008, Absatz-Nr. (309)
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20080227_1bvr037007.html
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Endnote_14
Beginn des Grundrechtseingriffs bei der Überwachung des Internets
BVerfG, 1 BvR 370/07 vom 27.2.2008, Absatz-Nr. (310)
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20080227_1bvr037007.html.
Aufgerufen am 05.02.2016
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Endnote_15
Verwendung von Generalklauseln
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 20.08.2003 - BVerwG 6 CN 2.02
http://www.bverwg.de/entscheidungen/
entscheidung.php?ent=200803U6CN4.02.0
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Endnote_16
Körperliche Untersuchung - HIF-Infektionsgefahr - Alpmann Schmidt
http://www.ejura-examensexpress.de/online-kurs/
entsch_show_neu.php?Alp=1&dok_id=2778
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Endnote_17
Dauerüberwachung auf der Grundlage der Generalklausel möglich
BVerfG · Beschluss vom 8. November 2012 · Az. 1 BvR 22/12
http://openjur.de/u/578365.html
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Endnote_18
Dauerüberwachung auf der Grundlage der Generalklausel möglich - OVG Nordrhein-Westfalen · Urteil vom 5. Juli 2013 · Az. 5 A 607/11
http://openjur.de/u/638928.html
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Endnote_19
Straftaten von erheblicher Bedeutung
BVerfGE 109, 279 - Großer Lauschangriff
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv109279.html
Aufgerufen am 05.02.2016
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§ 8 PolG NRW (Allgemeine Befugnis, Begriffsbestimmung)
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