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§ 3 PolG NRW (Ermessen)
Alfred Rodorf
 
01 Allgemeines
01.1 Ermessen im Strafrecht
01.2 Ermessen im OWi-Recht
01.3 Ermessensarten
01.4 Entschließungsermessen
01.5 Auswahlermessen
01.6 Ermessensbegrenzung
01.7 Ermessensfehler
01.8 Ermessensüberschreitung
01.9 Ermessensfehlgebrauch
01.10 Unsachgemäße Erwägungen
01.11 Ermessensreduzierung
01.12 Massentatort Kölner Domplatte - Silvesternacht 2015
02 Quellen

01 Allgemeines

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Ermessen heißt immer: pflichtgemäßes Ermessen. Hinter diesem Rechtsbegriff verbirgt sich ein Beurteilungs- und Entschließungsfreiraum für Amtswalter von Behörden, wenn diese auf der Grundlage von Gesetzen Maßnahmen treffen, die Ermessen einräumen.

Ermessen ist jedoch nicht gleichzusetzen mit »Freiheit zum Handeln«.

In einem Urteil des BVerwG vom 18.08.1960, Az.: BVerwG I C 42.59 heißt es diesbezüglich:

[Rn. 13:] Ermessen ermöglicht »keine Freiheit der Willkür, sondern deckt nur das sogenannte pflichtgemäße Ermessen (ab). Die Behörde muss sich von dem Sinn des Gesetzes leiten lassen, das ihr ein Ermessen einräumt. Andernfalls wird ihre Entschließung ebenso rechtswidrig (Ermessensmissbrauch) wie bei Verkennung der Grenzen des eingeräumten Ermessensspielraums (Ermessensüberschreitung oder Nichtgebrauch des Ermessens).

Das (...) polizeiliche Ermessen zum Einschreiten gegen (...) rechtswidrige Zustände hat sich nach der leitenden Aufgabe der Polizei und der Erhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, zu richten. [En01] 1

Ermessen muss immer gesetzlich zugelassen sein.

Der Gesetzgeber verwendet dafür in den meisten Fällen das Wort »kann«.

Alle Eingriffsbefugnisse im Polizeigesetz NRW räumen Ermessen ein.

Beispiele:

  • § 34 PolG NRW (Platzverweisung): »Die Polizei kann zur Abwehr einer Gefahr eine Person vorübergehend von einem Ort verweisen oder ihr vorübergehend das Betreten eines Ortes verbieten«.

  • § 35 PolG NRW (Gewahrsam): »Die Polizei kann eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn das zum Schutz der Person gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist, insbesondere weil die Person sich erkennbar in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand oder sonst in hilfloser Lage befindet«.

  • § 39 PolG NRW (Durchsuchung von Personen): Die Polizei kann eine Person durchsuchen, wenn sie nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften festgehalten werden kann.

  • § 43 PolG NRW (Sicherstellung): »Die Polizei kann eine Sache sicherstellen, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren«

[Hinweis:] Für den Bereich des Gefahrenabwehrrechts steht den Polizeibehörden ein größeres Ermessen zu, als das im Bereich der Erforschung und Verfolgung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten der Fall ist. Dazu gleich mehr.

Das Polizeigesetz NRW enthält auch Regelungen, die kein Ermessen einräumen.

Im § 42 Abs. 2 PolG NRW (Verfahren bei der Durchsuchung von Wohnungen) heißt es:

»Bei der Durchsuchung von Wohnungen hat der Wohnungsinhaber das Recht, anwesend zu sein. Ist er abwesend, so soll ein Vertreter oder ein anderer Zeuge hinzugezogen werden«, vergleiche § 42 Abs. 2 PolG NRW (Verfahren bei der Durchsuchung von Wohnungen).

[Kein Ermessen:] Das Wort »hat« räumt kein Ermessen ein. Dieses Wort steht für einen Anspruch, der demjenigen zu gewähren ist, dem dieser Anspruch zusteht. Das ist anlässlich von Wohnungsdurchsuchungen der von der Maßnahme betroffene Wohnungsinhaber.

Dieser Anspruch entfällt jedoch, wenn der Wohnungsinhaber die Durchführung der Durchsuchung zu verhindern versucht.

In solch einem Fall stört der Wohnungsinhaber die Durchführung einer Amtshandlung im Sinne von § 164 StPO (Festnahme von Störern). Die Polizei ist dann dazu berechtigt, den Wohnungsinhaber für die Dauer der durchzusetzenden Maßnahme festzunehmen.

[Soll-Vorschriften:] Wird im Gesetz das Wort »sollen« verwendet, ist das, was erwartet wird, in der Regel als Verpflichtung anzusehen, wenn die jeweils vorgefundene Situation das zulässt. Auf jeden Fall ist der Ermessensspielraum ein anderer, als bei einer Befugnis, die das Wort »kann« enthält. Das Wort »sollen« bringt zum Ausdruck, dass sich die Polizei darum bemühen muss, das vom Gesetz vorgesehene Verfahren einzuhalten.

Im Zusammenhang mit Wohnungsdurchsuchungen bedeutet dies, dass ein Vertreter des Wohnungsinhabers oder ein Zeuge hinzugezogen werden soll, wenn das möglich ist.

Ermessen wird auch durch die Worte »darf« und »ist befugt« eingeräumt.

01.1 Ermessen im Strafrecht

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Auch die Befugnisse der Strafprozessordnung räumen Ermessen ein. Dieses Ermessen wird aber durch das Legalitätsprinzip eingeengt, so dass Polizeibeamte nicht auf strafprozessuale Maßnahmen verzichten können, wenn die Durchsetzung solcher Maßnahmen möglich ist.

[Beispiel:] Im § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Blutproben) heißt es: (1) Eine körperliche Untersuchung des Beschuldigten darf zur Feststellung von Tatsachen angeordnet werden, die für das Verfahren von Bedeutung sind.

Beim Bekanntwerden eines begründeten Tatverdachts sieht das Legalitätsprinzip (Strafverfolgungszwang) vor, dass alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen sind, um die Straftat beweisen zu können.

Da im Zusammenhang mit der Beweisführung von Trunkenheitsfahrten die Tat nur durch das Ergebnis einer Blutprobenanalyse nachgewiesen werden kann, kann und darf auf die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe nicht verzichtet werden, wenn ein begründeter Anfangsverdacht besteht.

Da Trunkenheitsfahrten nur auf der Grundlage einer Blutanalyse bewiesen werden können, muss die Polizei die Entnahme einer Blutprobe bei entsprechendem Tatverdacht anordnen.

Amtswalter, die dieser Pflicht nicht nachkommen, machen sich strafbar, siehe
§ 258a StGB
(Strafvereitelung im Amt).

Insoweit steht Polizeibeamten keinerlei Ermessen zu, wenn es darum geht, die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass eine Straftat überhaupt verfolgt werden kann.

Deshalb muss ein Polizeibeamter auch die Identität eines Tatverdächtigen feststellen, wenn ihm das möglich ist, denn nur dann kann gegen einen bekannten Tatverdächtigen das Strafverfahren eingeleitet werden.

[Beispiel:] Ohne ersichtlichen Grund wurde ein Gast von einem anderen geschlagen und dabei erheblich verletzt. Ist es einschreitenden Polizeibeamten erlaubt, auf die Feststellung der Personalien des Angreifers zu verzichten?

Im § 163b StPO (Maßnahmen zur Identitätsfeststellung) heißt es: (1) Ist jemand einer Straftat verdächtig, so können die Staatsanwaltschaft und die Beamten des Polizeidienstes die zur Feststellung seiner Identität erforderlichen Maßnahmen treffen.

Obwohl durch die Verwendung des Wortes »können« Ermessen eingeräumt wird, haben (müssen) Polizeibeamte die Identität des Tatverdächtigen feststellen, wenn das möglich ist.

Mit anderen Worten:

Ist es Polizeibeamtinnen oder Polizeibeamten möglich, rechtlich zulässige strafprozessuale Maßnahmen gegen Tatverdächtige oder Beschuldigte treffen zu können, dann steht ihnen kein Ermessen zu.

Ermessen greift im Strafrecht nur dann, wenn es nicht möglich ist, anlassbezogen zulässige Maßnahmen anordnen und durchsetzen zu können.

[Beispiel:] Anlässlich einer gewaltsam verlaufenden Versammlung werfen Demonstranten mit Steinen Fensterscheiben ein. Nur mit starken Einsatzkräften und unter Einsatz von unmittelbarem Zwang wäre es der Polizei möglich, die Identitäten der Tatverdächtigen festzustellen. Rechtslage?

In solchen Fällen ist es zulässig, auf strafprozessuale Maßnahmen aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zu verzichten.

Um der Strafverfolgungspflicht nachzukommen, wird die Polizei in solchen Lagen versuchen, die Täter zu videografieren, so dass zu einem späteren Zeitpunkt die Identität der Tatverdächtigen festgestellt werden kann.

01.2 Ermessen im OWi-Recht

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Bei der Erforschung und Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten greift das Opportunitätsprinzip. Im Gegensatz zum Strafverfahren, wo der Legalitätsgrundsatz die Strafverfolgung verlangt, siehe § 152 StPO (Offizial- und Legalitätsprinzip), sind Amtswalter bei der Erforschung und Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten nicht stets dazu verpflichtet, ein Bußgeldverfahren einzuleiten und durchzuführen.

Einschreitende Amtswalter entscheiden hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen.

Im Zusammenhang mit der Erforschung und Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten wird die Ausübung des »pflichtgemäßen Ermessens« durch Richtlinien eingeengt.

Das heißt:

Innerhalb der Vorgaben von Erlassen, Leitlinien oder Richtlinien, ist das Ermessen auszuüben.

[Ermessen und so genannte Soll-Vorschriften:] Durch Erlasse, Leitlinien oder Richtlinien eingeräumtes Ermessen verpflichtet Behörden und ihre Amtswalter dazu, so zu verfahren, wie das diese »Vorgaben« vorsehen. Nur beim Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, darf die Behörde dann anders verfahren als im Gesetz vorgesehen.

[Regelverstöße:] Polizeibeamtinnen und Polizeibeamte, die im Straßenverkehr so genannte Regelverstöße feststellen, sind an die Vorgaben des bundesweit gültigen Bußgeldkataloges gebunden.

[Beispiel:] Ein Polizeibeamter hat einen Pkw-Fahrer angehalten, der in einen Kreuzungsbereich einfuhr, als die Ampel »Rot« anzeigte. Da der Mann sein Verhalten erkennbar bereut und beteuert, es nie wieder zu tun, entschließt sich der Polizeibeamte dazu, den Mann mit einem Verwarnungsgeld in Höhe von 10 Euro zu verwarnen. Rechtslage?

Bei dem festgestellten Fehlverhalten handelt es sich nicht um eine geringfügige Verkehrsordnungswidrigkeit, die mit einem Verwarnungsgeld geahndet werden könnte. Der Beamte hätte die Verkehrsordnungswidrigkeit anzeigen müssen.

Die von ihm getroffene Regelung ist somit rechtswidrig.

Der Beamte hätte das ihm zustehende pflichtgemäße Ermessen nur dann korrekt ausgeübt, wenn er sich an die Vorgaben des bundeseinheitlich geltenden Bußgeldkataloges gehalten hätte, der für solch ein Fehlverhalten ein Bußgeld in Höhe von 90 Euro vorsieht.

[Atypische Fälle:] Auch sogenannte atypische Fälle sind nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden.

[Beispiel:] Anlässlich einer Geschwindigkeitsmessung mittels Laser wird ein Fahrzeugführer mit 90 km/h gemessen, obwohl nur 50 km/h zugelassen sind. Auf Haltezeichen reagiert der Fahrer nicht. Als der Fahrer nach kurzer Verfolgungsfahrt angehalten werden kann, stellen die Beamten fest, dass auf der Rückbank des Pkw gerade eine Frau ein Kind zur Welt bringt. Daraufhin geleiten die Beamten die werdenden Eltern mit »Blaulicht und Martinshorn« zum nahegelegenen Krankenhaus. Auf eine Anzeige verzichten die Beamten. Rechtslage?

Obwohl der Fahrer eine bußgeldbewehrte Verkehrsordnungswidrigkeit begangen hat, ist der Grund für sein Fehlverhalten so atypisch, dass die Beamten nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen, wenn sie in diesem »ganz speziellen Falle« darauf verzichten, gegen den Fahrer das Bußgeldverfahren einzuleiten.

01.3 Ermessensarten

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Die Eröffnung eines Ermessensspielraums bedeutet, dass die Polizei bei der Verwirklichung der polizeigesetzlichen Tatbestände zwischen verschiedenen Verhaltensweisen wählen kann. Diese Wahl findet gedanklich auf zwei Ebenen statt. Die Polizei kann einmal darüber befinden, ob sie überhaupt einschreiten will. Hat sie sich zum Einschreiten entschlossen, so stellt sich die Frage, welche Maßnahmen und Mittel zu ergreifen sind und gegen wen sie sich richten sollen. [En02] 2

Die zwei Ebenen des Ermessens:

  • Entschließungsermessen

  • Auswahlermessen.

Beim Entschließungsermessen hat die Polizei zu prüfen, ob sie tätig werden muss oder aber auch untätig bleiben kann.

Auswahlermessen ist dadurch gekennzeichnet, dass einem einschreitenden Amtswalter mehrere Möglichkeiten zur Verfügung stehen, eine Situation klären zu können.

Stehen ihm mehrere denkbare Maßnahmen zur Verfügung, hat er diejenige zu wählen, die den Betroffenen am geringsten belastet.

Auswahlermessen gibt Amtswaltern die Möglichkeit, Maßnahmen näher auszugestalten.

Dazu später mehr.

01.4 Entschließungsermessen

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Entschließungsermessen ist dadurch gekennzeichnet, dass die Polizei darüber entscheiden kann, ob sie überhaupt einschreiten will. Diese Entscheidung ist nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen.

[Beispiel:] Polizeibeamte fahren zu einem Verkehrsunfall ohne Personenschaden. Es ist dunkel. Vor ihnen fährt ein Radfahrer ohne Licht. Die Beamten kümmern sich nicht darum. Ist das zulässig?

Sowohl von einem Verkehrsunfall als auch von einem Radfahrer, der bei Dunkelheit ohne Licht fährt, gehen Gefahren aus. In diesem Fall halten es die Polizeibeamten aber für dringender, den Verkehrsunfall aufzunehmen.

Die Beamten entschließen sich somit dazu, das Wichtige vor dem weniger Wichtigen zu tun. In diesem Fall entscheiden sie sich für die vorrangige Aufnahme des Verkehrsunfalls. Diese Entscheidung ist vertretbar. Die Beamten haben das ihnen zustehende Entschließungsermessen pflichtgemäß ausgeübt.

[Beispiel:] Ein Polizeibeamter, der sich auf Fußstreife befindet, wird von einem Passanten angesprochen und gefragt, warum er, ohne einzuschreiten, an im Halteverbot abgestellten Pkw vorbeigeht. Der Mann, bei dem es sich offensichtlich um einen Anwohner handelt, sagt: «Herr Wachtmeister, es gehört doch zu den polizeilichen Aufgaben, den Straßenverkehr zu überwachen. Weshalb schreiten Sie nicht ein?«

Bei geringfügigen Verkehrsordnungswidrigkeiten - dazu zählt zum Beispiel die große Zahl der Parkverstöße - können Polizei und Ordnungsbehörde Verwarnungen erteilen.

Eine andere Frage ist, ob die Polizei dazu verpflichtet ist, den ruhenden Verkehr zu überwachen.

Während die Kontrolle des fließenden Verkehrs der Polizei obliegt, gehört die Überwachung des ruhenden Verkehrs zu den Aufgaben der Stadt. Folge davon ist, dass die Polizei im ruhenden Verkehr nur dann regelnd eingreift, wenn es zu Behinderungen kommt.

Der angesprochene Polizeibeamte könnte den Anwohner wie folgt informieren:

»Es tut mir leid, aber es gehört nicht zu meinen Aufgaben, Parkverstöße zu ahnden. Dafür sind die Bediensteten der Stadt zuständig. Außerdem bitte ich Sie, zu akzeptieren, dass über das »Ob« und »Wie« polizeilichen Einschreitens grundsätzlich die Polizei selbst entscheidet. Sie sollten wissen, dass die Ermessensfreiheit von Behörden als ein legitimer Bestandteil der Rechtsordnung und der verfassungsgemäßen Ordnung anzusehen ist.«

Eine solche Belehrung ist inhaltlich korrekt, auch wenn Gerichte, die darüber mehrfach entschieden haben dafür Sätze bevorzugen, die nur durch langsames und sorgfältiges Lesen zu erfassen sind.

In einem Urteil des OLG NRW aus dem Jahre 1982 heißt es zum Beispiel:

»Dem Bürger fehle (...) die rechtliche Möglichkeit auf das Ermessen der Behörde bei der Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten Einfluss zu nehmen. Zudem sei zu beachten, dass die Bejahung einer Einflussmöglichkeit des Bürgers auf Maßnahmen der Polizeibehörde dazu führen würde, dass in die den Interessen der Allgemeinheit Rechnung tragende behördliche Organisationsbefugnis eingegriffen wird. Die vielfältigen Aufgaben der Polizei gebieten eine nach dem allgemeinen Interesse ausgerichtete Schwerpunktbildung«. [En03] 3

Mit anderen Worten:

Die Polizei entscheidet bei Verkehrsverstößen im ruhenden Straßenverkehr, wann und wie sie tätig wird. Handelt es sich um Parkverstöße, wird die Polizei nur dann einschreiten, wenn die Polizei das für erforderlich hält.

Das gilt jedoch nicht für Fälle, in denen es darum geht, Straftaten zu erforschen und zu verfolgen. Das folgende Beispiel soll das verdeutlichen.

[Beispiel:] Im Rahmen einer Verkehrskontrolle stellt ein Polizeibeamter fest, dass ein Pkw-Fahrer erheblich unter Alkoholeinwirkung steht. Blutunterlaufene Augen, eine lallende Sprache und eine auffallende »Fahne«, eindeutige Zeichen für zu viel Alkohol. Der Beamte verzichtet dennoch auf die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe, weil es sich seiner Meinung nach dabei um eine Ermessensentscheidung handelt. Rechtslage?

Zur Feststellung des Alkoholwertes im Blut sind Polizeibeamte dazu befugt, körperliche Untersuchungen anzuordnen. Im § 81a StPO (Körperliche Untersuchung des Beschuldigten; Blutproben) heißt es: Eine körperliche Untersuchung des Beschuldigten darf zur Feststellung von Tatsachen angeordnet werden, die für das Verfahren von Bedeutung sind.

Das Wort »darf« räumt Ermessen ein.

Für den Bereich der Verfolgung von Straftaten greift jedoch das Legalitätsprinzip.

Das bedeutet, dass Polizeibeamte Straftaten verfolgen müssen, wenn ein konkreter Anfangsverdacht besteht. Der Mann steht erkennbar unter Alkoholeinwirkung. Sollte der Polizeibeamte dennoch auf die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe verzichten, läuft er Gefahr, dadurch selbst zum Straftäter zu werden, siehe
§ 258a StGB
(Strafvereitelung im Amt).

01.5 Auswahlermessen

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Innerhalb des Auswahlermessens ist es der Entscheidung der Behörde überlassen, welche rechtmäßige sowie sachgerechte und zweckmäßige Auswahl von mehreren zulässigen und möglichen Maßnahmen sie trifft. [En04] 4

[Prüfung der Tatbestandsmerkmale:] Ermessen bedeutet nicht, dass das Handeln einer Behörde ausschließlich durch die Rechtsvorschriften, die die Grundlage auch für polizeiliches Einschreiten bilden, eindeutig und abschließend vorgezeichnet und vorbestimmt ist und handelnde Amtswalter somit nur die Aufgabe haben, die Ermächtigungsvoraussetzungen zu prüfen.

Dieser Vorgang hat mit Ermessen nichts zu tun, sondern fällt in den Beurteilungsbereich der Tatbestandsmerkmale einer Befugnis (Beurteilungsspielraum).

[Ermessen gibt es nur auf der Rechtsfolgeseite:] Ermessen kommt dort zur Anwendung, wo es darum geht, eine Rechtsfolge zu setzen. Der Beurteilungsspielraum, der einer Behörde dafür zur Verfügung steht, ist ihr Ermessensspielraum. [En05] 5

[Beispiel:] Gestern hat ein Ehemann seine Frau dermaßen »verprügelt«, dass die Polizei ihm vorübergehend verboten hat, in seine Wohnung zurückzukehren. Für die Dauer von 10 Tagen hat er Quartier bei einem Freund bezogen. Heute hat er seinen Frust in Alkohol ertränkt. Sein lautes Singen hat um 01.15 h dazu geführt, dass Anwohner die Polizei um Einschreiten ersuchten. Beim Eintreffen der Polizei erleichtert der Mann seine Blase gerade an einer Straßenlaterne. Als die Polizeibeamten ihn ansprechen, verliert er die Kontrolle über sich selbst und fällt auf den Bürgersteig. Den Beamten, denen der Vorfall von gestern nicht bekannt ist, bringen den Mann zu seiner Wohnung. Dort sagt seine Frau: »Der bleibt auf keinen Fall hier. Das können Sie mir nicht zumuten, bringen Sie meinen Mann am besten zu seinem Freund, da verkriecht er sich immer«. Aber auch dort werden die Beamten den Mann nicht los. Den Beamten bleibt keine andere Wahl, als ihn in eine Gewahrsamszelle einzuliefern. Rechtslage?

Der Mann befindet sich offenkundig in einer hilflosen Lage, so dass die Voraussetzungen einer Ingewahrsamnahme greifen. Diese Voraussetzungen sind gegeben, »wenn das zum Schutz der Person gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist, insbesondere wenn die Person sich erkennbar in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand oder sonst in hilfloser Lage befindet«, siehe § 35 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW (Gewahrsam).

Diese Voraussetzungen sind gegeben.

Die Prüfung dieser Voraussetzungen hat mit Ermessen nichts zu tun. Da die Beamten tätig geworden sind, haben sie bereits von ihrem Entschließungsermessen Gebrauch gemacht.

Auswahlermessen kommt erst dann zum Tragen, wenn zu entscheiden ist, was mit dem Betrunkenen geschehen soll.

In diesem Beispiel versuchten die Beamten zweimal erfolglos, den Mann in die Obhut von Personen zu bringen. Diese Vorgehensweise der einschreitenden Beamten ist sachgerecht und zulässig, weil die betrunkene Person dadurch weniger belastet wird, als wenn sie eine Nacht im Polizeigewahrsam verbringen müsste.

Erst als sich herausstellte, dass weniger belastende Rechtsfolgen nicht realisiert werden können, wurde der Mann in eine Polizeizelle eingeliefert. Festzustellen ist, dass die Beamten von dem ihnen zustehenden Auswahlermessen der jeweils in Betracht kommenden möglichen Rechtsfolgen pflichtgemäß Gebrauch gemacht haben.

[Pflichtgemäßes Ermessen:] Diese Sprachfigur bedeutet, dass Amtswalter ausschließlich nach sachlichen und am Zweck der Ermächtigung ausgerichteten Zielen Entscheidungen zu treffen haben. Dabei ist stets eine Lösung zu suchen, die sich an den Werten zu orientieren hat, die von der Verfassung vorgegeben werden. Dabei müssen stets die Besonderheiten des Einzelfalls geprüft werden. Bei Ermessensentscheidungen kommt es immer darauf an, dass die Entscheidungsfindung sich unbeeinflusst von Fehlern vollzieht. Grund dafür ist, dass sich allein am Entscheidungsergebnis die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit einer Maßnahme regelmäßig nicht feststellen lässt. [En06] 6

[Hinweis:] Ermessensentscheidungen unterliegen im vollen Umfang der gerichtlichen Kontrolle.

01.6 Ermessensbegrenzung

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Das Polizeibeamten zur Verfügung stehende Ermessen kann durch Verwaltungsvorschriften begrenzt sein. Richtlinien oder andere Vorgaben, die bei der Entscheidungsfindung beachtet werden müssen, gelten aber nur für den Regelfall.

In Ausnahmefälle können davon abweichende Regelungen zulässig sein.

[Beispiel:] Ein Pkw-Fahrer ist in Eile. Dort, wo nur 50 km/h erlaubt sind, wurde er mit 80 km/h geblitzt und anschließend angehalten. Er bittet den kontrollierenden Beamten eindringlich um Nachsicht. Er sagt: »Eine Anzeige kann ich mir nicht mehr leisten. Noch einen Punkt und ich bin meinen Führerschein los.« Rechtslage?

Bei der Durchführung von Radarmessungen und anderen Formen der Überwachung der zulässigen Geschwindigkeit dürfen Polizeibeamte im Regelfall nicht von den vorgesehenen Regelsätzen des Bußgeldkataloges abweichen, denn dieses Regelwerk gilt bundesweit.

Abweichungen kommen nur dann in Betracht, wenn es sich um einen Ausnahmefall handelt.

Das vorgegebene Beispiel enthält keine Hinweise darauf, dass hier von einem atypischen Fall ausgegangen werden kann. Das Gegenteil trifft zu. Folglich sind die Vorgaben des Bußgeldkataloges zu beachten.

Da eine Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 30 km/h die Ahndung mit einem Verwarnungsgeld ausschließt, wird der Polizeibeamte die festgestellte Verkehrsordnungswidrigkeit zur Anzeige bringen.

[Erlassregelungen:] Das den Behörden und ihren Amtswaltern zustehende Ermessen kann auch durch Erlasse begrenzt sein. So verfügen zum Beispiel alle Länderpolizeien über Erlassregelungen, die beachtet werden müssen, wenn Fahrer von Fahrzeugen unter Alkohol- oder Drogeneinfluss stehen.

[Blutprobenerlass der Polizei NRW]. Dort heißt es im Hinblick auf die Durchführung von Atemalkoholmessungen: »Die Verwertbarkeit der Atemalkoholmessung als Beweismittel hängt entscheidend davon ab, dass Fehlmessungen zu Lasten der betroffenen Person sicher ausgeschlossen werden. Deshalb darf die Atemalkoholmessung nur unter Beachtung der folgenden Regeln durchgeführt werden.

  • Belehrung: Vor Durchführung der Atemalkoholmessung ist die betroffene Person ausdrücklich darüber zu belehren, dass die Messung nur mit ihrem Einverständnis durchgeführt werden kann. Der betroffenen Person ist dabei zu eröffnen, welche Straftat oder Ordnungswidrigkeit ihr zur Last gelegt wird. Ablauf und Zweck der Messung sind zu erläutern, auf die Folgen einer Weigerung oder einer nicht vorschriftsmäßigen Beatmung des Messgerätes ist hinzuweisen.

  • Gewinnung der Atemprobe: Zur Atemalkoholmessung dürfen nur von der »Physikalisch Technischen Bundesanstalt Braunschweig und Berlin« zugelassene und von den zuständigen Eichbehörden gültig geeichte Atemalkoholmessgeräte verwendet werden.

  • Messung: Die Messung muss von dazu ausgebildeten Personen unter Beachtung des in DIN VDE 0405 Teil 3 beschriebenen Verfahrens und der für das jeweilige Messgerät gültigen Gebrauchsanweisung durchgeführt werden. Der Messvorgang, der sich aus zwei Einzelmessungen zusammensetzt, darf frühestens 20 Min. nach Trinkende erfolgen (Wartezeit). Das Messpersonal achtet dabei besonders auf Umstände, durch die der Beweiswert der Messergebnisse beeinträchtigt werden kann, vergewissert sich, dass die Gültigkeitsdauer der Eichung nicht abgelaufen ist, die Eichmarke unverletzt ist, das Messgerät keine Anzeichen einer Beschädigung aufweist, und stellt namentlich sicher, dass die Daten der betroffenen Person ordnungsgemäß in das Messgerät eingegeben werden, das Mundstück des Messgerätes gewechselt wurde und die betroffene Person in einer Kontrollzeit von mindestens 10 Minuten vor Beginn der Messung keine Substanzen aufnimmt, also insbesondere nicht isst oder trinkt, kein Mundspray verwendet und nicht raucht. Die Kontrollzeit kann in der Wartezeit enthalten sein. Während der Messung ist auf die vorschriftsgemäße Beatmung des Messgerätes zu achten.

  • Nach der Messung: Nach der Messung hat sich das Messpersonal davon zu überzeugen, dass die im Anzeigefeld des Messgerätes abgelesene Atemalkoholkonzentration mit dem Ausdruck des Messprotokolls übereinstimmt. Zeigt das Messgerät eine ungültige Messung an und liegt die Ursache in einem Verhalten der zu untersuchenden Person, so ist bei der Wiederholungsmessung auf eine Vermeidung zu achten«.

[Hinweis:] Polizeibeamte, die sich nicht an die verbindlich vorgegebenen ministeriellen Weisungen halten, begehen nicht nur eine Dienstpflichtverletzung (Missachtung von Weisungen), sondern verstoßen zugleich auch gegen den Gleichheitsgrundsatz, vergliche § 33 BeamtStG (Grundpflichten).

01.7 Ermessensfehler

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Ist eine Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Ermessensentscheidungen sind rechtswidrig, wenn die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten werden oder wenn von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Art und Weise Gebrauch gemacht wird.

Als Ermessensfehler kommen in Betracht:

  • Ermessensüberschreitung

  • Ermessensfehlgebrauch

  • Unsachgemäße Erwägungen.

Diese Ermessensfehler werden in den folgenden Randnummern erläutert.

01.8 Ermessensüberschreitung

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Ermessensüberschreitung setzt voraus, dass von der handelnden Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten werden. Das ist stets der Fall, wenn die Voraussetzungen einer Ermessensvorschrift zwar erfüllt sind, die Behörde jedoch eine Rechtsfolge anordnet, die das Gesetz nicht zulässt.

[Beispiel:] Stadtstreicher lungern auf Bänken in der Fußgängerzone herum, werfen ihren Müll auf den Boden und pöbeln und rempeln Passanten an. Bei der Polizei geht eine Vielzahl von Beschwerden ein. Ein Polizeibeamter überlegt, wie er dem Übel wirksam begegnen kann. Als erneut Beschwerden eingehen, ordnet er gegenüber den Stadtstreichern Platzverweise für das gesamte Sommerhalbjahr an. Rechtslage?

Im Polizeigesetz des Landes NRW gibt es eine Befugnis (§ 34 Abs. 2 PolG NRW), die es der Polizei erlaubt, einer Person für eine längere Zeit (maximal drei Monate) zu verbieten, einen Bereich zu betreten oder sich dort aufzuhalten, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass diese Person in dem Bereich Straftaten begehen oder zu ihrer Begehung beitragen wird (Zukunftsprognose).

Auch wenn diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall greifen sollten, ist die angeordnete Rechtsfolge (Platzverweisung über die Dauer des gesamten Sommerhalbjahres) von der Ermessensvorschrift nicht erfasst.

Die gesetzlichen Grenzen des Ermessens lassen solch eine Regelung nicht zu.

Folglich ist die Anordnung aufgrund eines Ermessensfehlers (Ermessensüberschreitung) rechtswidrig.

[Beispiel:]Ein Polizeibeamter stellt die Identität eines Mannes fest, der sich an einem »gefährlichen Ort« aufhält. Der Mann weist sich mit einem gültigen Personalausweis aus. Dennoch hält es der Polizeibeamte für erforderlich, den Mann zur Polizeiwache zu bringen, weil er ein ungutes Gefühl hat. Rechtslage?

An einem sogenannten »gefährlichen Ort« kann die Polizei unter vereinfachten Voraussetzungen Personen kontrollieren. Dazu bedarf es keines besonderen auffälligen Verhaltens der Personen. Es reicht aus, wenn sich Personen an solch einem »gefährlichen Ort« aufhalten, siehe § 12 PolG NRW (Identitätsfeststellung).

Die Identität einer Person ist festgestellt, wenn sich eine Person mit einem gültigen Personalausweis ausweisen kann und der Beamte im Rahmen einer sich daran anschließenden Datenabfrage geprüft hat, ob die Person im INPOL (polizeiliches Informationssystem) zur Fahndung ausgeschrieben ist.

Diese Kontrolle kann vor Ort problemlos durchgeführt werden, so dass ein Verbringen zur Polizeiwache nur dann erforderlich ist, wenn die Identität vor Ort nicht festgestellt werden kann oder aber begründete Zweifel an der Echtheit der ausgehändigten Ausweispapiere bestehen.

Dazu enthält das Beispiel keine verwertbaren Hinweise.

Ein ungutes Gefühl rechtfertigt es nicht, eine Rechtsfolge zu setzen, die nicht erforderlich ist.

Bei der Bewertung dieser Frage hat der anordnende Beamte offensichtlich das ihm zustehende Ermessen unsachgemäß angewendet. Es handelt sich sowohl um Ermessensüberschreitung als auch um Ermessensfehlgebrauch.

01.9 Ermessensfehlgebrauch

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Beim Ermessensfehlgebrauch handelt es sich um die zweckwidrige Anwendung von Ermessen. Ermessensfehler dieser Art werden auch als Ermessensmissbrauch bezeichnet. Im Unterschied zur Ermessensüberschreitung hat der Amtswalter zwar eine nach der Ermessensvorschrift an sich zugelassene Rechtsfolge gewählt, jedoch durfte die Rechtsfolge nicht angeordnet werden, weil der Entscheidung einer der folgenden Ermessensfehler zugrunde lag:

  • Verstoß gegen verbindliche Ermessensrechtlinien

  • Unsachgemäße Erwägungen

  • Nichtgebrauch des Ermessens

  • Ermessensentscheidung beruht auf falschen Tatsachen

  • Begründung ist grob fehlerhaft.

[Beispiel:] Ein Polizeibeamter, der zurzeit an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung studiert, möchte von seinem Dozenten wissen, warum seine Abschlussarbeit, obwohl in ihr keine fachlichen Mängel enthalten sind, nicht mit »gut« bewertet werden konnte. Als er den Dozenten bittet, seine Entscheidung zu begründen, bekommt der Student zur Antwort: »Ihre Arbeit ist nicht so gut, wie die der anderen, die ich mit »gut« bewertet habe. Der von mir angelegte Bewertungsmaßstab ließ es nicht zu, Ihre Arbeit besser als »befriedigend« zu benoten. Rechtslage?

Eine solche Begründung reicht nicht aus, um nachvollziehbar begründen zu können, warum eine Arbeit so und nicht anders zu bewerten ist.

Deshalb wird aus Gründen der Gleichbehandlung bereits bei der Erstellung von Klausuren eine Lösungsskizze erarbeitet, in denen der gedachte Lösungsweg mit den jeweils nachzuweisenden Befugnissen und Problemstellungen vorgegeben und mit einem möglichen Punkterahmen versehen ist.

An dieser Lösungsskizze haben sich Dozenten bei der Bewertung von Arbeiten grundsätzlich zu orientieren.

Dennoch steht Dozenten bei der Urteilsfindung ein Ermessensspielraum zur Verfügung, der sich einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle weitgehend entzieht. Sollte der Dozent jedoch nicht dazu in der Lage sein, aus sachlich nachvollziehbaren Gründen dem Studenten erklären zu können, warum seine Klausur nicht mit »gut« bewertet werden kann, obwohl in der Arbeit keine fehlerhaften Lösungen enthalten sind, spricht das nicht für die Qualität des Dozenten.

Sollte sich in diesem Gespräch zudem herausstellen, dass vertretbare Lösungen falsch bewertet und richtige Lösungen gar nicht bewertet wurden, dann kann von jedem Dozenten erwartet werden, dass er sein Urteil aufgrund von »irrtümlichem« Ermessensfehlgebrauch korrigiert.

[Ermessensfehlgebrauch in der Praxis:] Im polizeilichen Berufsalltag kommt Ermessensüberschreitung nur in Betracht, wenn handelnde Polizeibeamte gegen verbindliche Ermessensrichtlinien verstoßen.

Darunter fallen zum Beispiel:

  • Verwaltungsvorschriften

  • Durchführungsvorschriften

  • Erlasse und Dienstanweisungen.

Da es sich bei diesen Vorschriften nicht um Rechtsnormen handelt, fehlt es ihnen an der Außenwirkung.

Das bedeutet, dass sich Richtlinien und Verwaltungsvorschriften grundsätzlich nur an Amtswalter wenden, denn die Richtlinien schreiben vor, wie der Amtswalter sein Ermessen auszuüben hat.

Sinn und Zweck dieser Ermessensrichtlinien ist es, die Verwaltung zu binden (Selbstbindung der Verwaltung).

Folglich darf von diesen Vorgaben aus Gründen des Gleichbehandlungsgebotes ohne zwingenden Grund nicht abgewichen werden. Die Regelungen des Bußgeldkataloges sind dafür ein überzeugendes Beispiel. Diese Regelungen gelten bundeseinheitlich und haben die Funktion, das Ermessen der Anwender im Interesse des Gleichbehandlungsgebotes festzulegen. Abweichungen von den Regelsätzen sind nur in Ausnahmefällen zulässig. Im Gegensatz dazu besteht kein Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht.

[Beispiel:] Anlässlich eines Verkehrsunfalls ist es erforderlich, einen Pkw durch ein Abschleppunternehmen sicherstellen zu lassen. Da der Fahrer des Pkw schwerverletzt in ein Krankenhaus eingeliefert wurde, fordert ein Polizeibeamter einen Abschleppwagen an. Der Beamte fordert die Leitstelle auf, den Abschleppdienst X zu beauftragen, obwohl eine behördeninterne Verfügung vorsieht, dass die Behörde mit zwei anderen Abschleppunternehmen entsprechende »Sicherstellungsverträge« abgeschlossen hat. Das bedeutet, dass diese »Vertragsfirmen« immer dann zu beauftragen sind, wenn ein Geschädigter nicht ausdrücklich einen anderen Abschleppunternehmer in Anspruch nehmen möchte. Da der Fahrer bereits in ein Krankenhaus eingeliefert wurde, entscheidet der Polizeibeamte sich dennoch für die Fa. X, bei der es sich nicht um einen Vertragsunternehmer handelt. Rechtslage?

Da der Fahrer des sicherzustellenden Pkw sich bereits im Krankenhaus befindet, kann er selbst nicht darüber entscheiden, durch welche Abschleppfirma sein Pkw abgeschleppt werden soll. In solch einem Fall ist der anordnende Beamte an die bestehende Behördenverfügung gebunden.

Entscheidet er sich dennoch für einen anderen Abschleppdienst, handelt es sich nicht nur um eine unsachgemäße Erwägung, sondern auch um eine Ermessensüberschreitung, denn bestehende Behördenverfügungen sind für Amtswalter bindend.

Der Beamte hätte die Abschleppfirma beauftragen müssen, mit der die Behörde einen »Sicherstellungsvertrag« abgeschlossen hat. Von der Leitstelle wäre dann die Firma beauftragt worden, in deren »Zuständigkeitsbereich« ein Fahrzeug aufgrund polizeilicher Anordnung abzuschleppen ist.

[Ständig geübte Praxis:] Die Selbstbindung der Verwaltung hat auch Auswirkungen auf eine ständig geübte Praxis. Ein Abweichen von Regelungen, die sich eine Behörde selbst gegeben hat, ist unzulässig.

[Beispiel:] In der Polizeibehörde X ist es gängige Behördenpraxis, Radarmessgeräte so einzustellen, dass Fotos erst dann geschossen werden, wenn Verkehrsteilnehmer 5 km/h schneller fahren, als das die jeweilige Höchstgeschwindigkeit erlaubt. Heute entschließt sich ein Radarmesstrupp dazu, das Radargerät so einzustellen, dass Fotos bereits bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung von 3 km/h gefertigt werden. Rechtslage?

In diesem Beispiel verändert ein Beamter eigenmächtig die bisher in der Behörde geübte Verwaltungspraxis. Anstatt das Radargerät wie üblich, so einzustellen, dass erst bei Geschwindigkeitsüberschreitungen von 5 km/h der Messvorgang ausgelöst wird, stellt der Beamte das Gerät so ein, dass bereits Messfotos gefertigt werden, wenn Fahrzeugführer die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 3 km/h überschreiten.

Das Gebot der Gleichbehandlung hindert Behörden aber grundsätzlich daran, ihr Ermessen entgegen einer bisher geübten Praxis in Einzelfällen ohne zureichenden Grund davon abweichend auszuüben. »Ihr (der Behörde) steht aber grundsätzlich die Möglichkeit offen, sich für die Zukunft von einer in der Vergangenheit geübten Praxis zu lösen und für künftige Fälle ihr Ermessen in anderer Weise auszuüben«. [En07] 7

[Anspruch auf richtige Entscheidung:] Der Ermessensfreiheit der Behörde steht das subjektive Recht des Betroffenen auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung gegenüber. Bestehen diesbezüglich Zweifel, kann der Betroffene einer polizeilichen Maßnahme die Ermessensentscheidung verwaltungsgerichtlich überprüfen lassen.

[Hinweis:] Was im Außenverhältnis (Polizei - Bürger) gilt, gilt auch im Innenverhältnis (Polizei - Amtswalter). Im Innenverhältnis kommt Ermessensentscheidungen insbesondere im Zusammenhang mit der Besetzung von Funktionsstellen und im Rahmen von Beurteilungen besondere Bedeutung zu. Auch bei diesen behördeninternen Maßnahmen handelt es sich um Verwaltungsakte. Werden dort ermessensfehlerhafte Entscheidungen getroffen, können diese verwaltungsgerichtlich im vollen Umfang überprüft werden.

01.10 Unsachgemäße Erwägungen

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Eine Ermessensentscheidung, die auf unsachlichen, selbstsüchtigen oder schikanösen Motiven beruht, ist immer ermessensfehlerhaft.

[Beispiel:] Ein Wirt ruft die Polizei, weil ein Gast das Mobiliar in der Gaststätte zerschlägt. Die eingesetzten Beamten verzögern den Einsatz, weil der Wirt sich vor einiger Zeit über sie beschwert hat. Rechtslage?

Im Ermessensbereich haben Amtswalter die Möglichkeit, aufgrund sachlicher Gesichtspunkte das Wichtigere vor dem weniger Wichtigen zu tun. Sachliche Gesichtspunkte für die Verzögerung des Einsatzes sind nicht gegeben. Vielmehr haben die Beamten aus selbstsüchtigen Motiven gehandelt. Die Verzögerung des Einsatzes ist deshalb ermessensfehlerhaft.

[Beispiel:] Ein Drogensüchtiger wurde in Gewahrsam genommen, weil er in hilfloser Lage im Stadtpark von Passanten aufgefunden wurde. Nachdem ein Arzt die Gewahrsamsfähigkeit des Mannes festgestellt hat, wird die hilflose Person in eine Gewahrsamszelle eingeliefert. Der Gewahrsamsbeamte verzichtet darauf, den Mann vor der Einlieferung in die Zelle noch einmal gründlich zu untersuchen. Eine Stunde später ist die Pritsche blutüberströmt. Es stellt sich heraus, dass der Mann sich mit einer Rasierklinge die Pulsadern aufgeschnitten hat. Der Mann wird sofort ärztlich versorgt. Er kann gerettet werden. Rechtslage?

Personen, die von der Polizei in Gewahrsam genommen werden, können durchsucht werden.

Es kann davon ausgegangen werden, dass die Beamten, die den Drogensüchtigen zur Polizeiwache brachten, ihn zuvor entsprechend nach gefährlichen Gegenständen durchsucht haben. Dabei handelt es sich aber nur um eine relativ oberflächliche Durchsuchung, so dass dabei Rasierklingen nicht unbedingt gefunden werden.

Ist eine Person in Gewahrsam genommen, sieht die Gewahrsamsordnung der Polizei vor, dass jede Person vor Einlieferung in eine Gewahrsamszelle noch einmal gründlich zu durchsuchen ist.

Alle Gegenstände, die gefunden werden, sind der Person abzunehmen, soweit die Person sich damit selbst gefährden oder den Gewahrsamsbetrieb stören kann.

Dazu zählen:

  • Schnürsenkel

  • Leibriemen

  • Krawatte

  • Gefährliche Gegenstände.

Auch Rasierklingen können den Gewahrsamsbetrieb stören.

Da die Gewahrsamsordnung zu beachten ist, steht es dem Gewahrsamsbeamten nicht zu, auf Maßnahmen zu verzichten, zu denen ihn die Gewahrsamsordnung verpflichtet. Der Gewahrsamsbeamte hätte den Drogensüchtigen sorgfältig durchsuchen müssen, bevor er ihn in die Gewahrsamszelle einlieferte.

Sein Unterlassen erfolgte aus unsachgemäßen Überlegungen bzw. aus Nachlässigkeit. Der Beamte hat durch sein Unterlassen für ihn verpflichtende Regeln missachtet, durch die sein Ermessen begrenzt wurde.

01.11 Ermessensreduzierung

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Trotz eingeräumten Ermessens muss die Polizei tätig werden, wenn das Ermessen reduziert ist. Es sind Fälle denkbar, in denen bis auf eine Entscheidung, alle anderen Ermessensentscheidungen fehlerhaft sein können. In solchen Fällen spricht man von Ermessensreduzierung.

Besteht ein Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung, so verdichtet sich dieser zu einem strikten Anspruch im Falle einer Ermessensreduzierung auf »null«. [En08] 8

[Beispiel:] Polizeibeamte sehen, wie von mehreren Personen ein Mann auf offener Straße zusammengeschlagen wird. Einer der Täter schlägt mit einem Baseballschläger auf den am Boden liegenden Mann ein. Müssen die Polizeibeamten einschreiten?

Im Beispielsfall befindet sich ein Mensch offensichtlich in akuter Lebensgefahr. Von Gesetzes wegen ist die Polizei dazu verpflichtet, alles zu tun, um menschliches Leben zu schützen. Da den Beamten Hilfe möglich und zumutbar ist, reduziert sich ihr Ermessen auf null.

Folglich müssen die Beamten einschreiten.

Damit verbundene Berufsgefahren sind hinzunehmen. Das sehen die einschlägigen des Beamtenstatusgesetzes so vor, siehe § 34 BeamtStG (Wahrnehmung der Aufgaben, Verhalten).

Für einzelne Beamtengruppen (Polizei, Feuerwehr, Justizvollzugsbeamte) können damit Beschränkungen ihrer Grundrechte auf Leben und körperliche Unversehrtheit verbunden sein, wenn es darum geht, berufstypische Gefahren hinzunehmen. Im Beispielsfall handelt es sich um solch eine Situation.

Die Polizeibeamten sind zum sofortigen Einschreiten verpflichtet.

[Beispiel:] Eine kleine Gruppe von Chaoten nutzt eine Maikundgebung dazu, um mehrere Pkw anzuzünden. Andere werfen Schaufenster ein. Die Situation lässt es zu, die Täter ergreifen und festzunehmen. Rechtslage?

Wer Pkw anzündet und Schaufensterscheiben einschlägt, begeht Straftaten. Diese müssen verfolgt werden, wenn die Polizei dazu in der Lage ist und wenn es ihr zumutbar ist, in der vorgefundenen Situation die dafür erforderlichen Maßnahmen zu treffen. In diesem Beispiel ist das der Fall, so dass Polizeibeamte nicht tatenlos zusehen dürfen, wenn »Chaoten« Straftaten begehen.

Im polizeilichen Berufsalltag gibt es aber auch Situationen, in denen diese Frage nicht so einfach zu beantworten ist.

[Beispiel:] Aus Protest gegen die Räumung eines besetzten Hauses demonstrieren etwa 2.000 Personen in der Innenstadt. Viele Teilnehmer haben sich vermummt. Vereinzelt werden Scheiben eingeworfen. Für den Fall einer Auflösung rechnet die Einsatzleitung mit erheblichen Auseinandersetzungen und anschließendem Vandalismus. Bürger verlangen von der Polizei, dem Spuk ein Ende zu bereiten. Muss die Polizei die Demonstration auflösen?

Im Zusammenhang mit risikobehafteten Demonstrationen stellt sich für die Polizei nicht vorrangig die Frage, ob sie einschreiten darf. Vielmehr ist häufig zu erwägen, ob an sich rechtlich zulässige polizeiliche Maßnahmen sinnvoll sind und ob es im Interesse der öffentlichen Sicherheit nicht gebotener erscheint, auf gewisse Maßnahmen überhaupt oder zumindest in bestimmten Phasen zu verzichten.

Praktiker wissen, dass durch vorschnelle oder zur falschen Zeit angeordnete polizeiliche Eingriffe Sicherheitsprobleme verursacht werden können, die später nicht mehr oder nur mit erheblicher Zwangsgewalt unter Kontrolle gebracht werden können. Diese Gefahr besteht insbesondere dann, wenn hoch emotionalisierte Menschenmengen die Grenzen der Legalität überschreiten.

Will die Polizei schwer wiegende Auseinandersetzungen (möglicherweise bürgerkriegsähnliche Zustände) vermeiden, braucht sie rechtlichen und taktischen Spielraum, um die konkrete Konfliktlage kanalisieren zu können, damit in vertretbarer Weise die öffentliche Sicherheit gewährleistet werden kann. Selbstverständlich muss sich die Taktik dem Recht unterordnen.

Die Polizei darf nur das tun oder nicht tun, was die Rechtsordnung (noch) erlaubt.

Auch politische Erwägungen sind nur in diesem Rahmen berücksichtigungsfähig. Für die Polizei stellen sich im Wesentlichen zwei Fragenkomplexe:

  • Inwieweit hat die Polizei bei der Anwendung von Ermessensvorschriften Ermessensspielraum
    und

  • Muss die Polizei im Falle der Begehung von Straftaten auf jeden Fall einschreiten?

Eine rechtliche Verpflichtung setzt rechtliches Dürfen voraus.

Diesbezüglich enthalten alle Versammlungsgesetze Regelungen, die es der Polizei erlauben, eine Versammlung aufzulösen, wenn diese unfriedlich verläuft. Ist das der Fall, wird sie entweder die erkennbaren gewaltbereiten Teilnehmer aus der Versammlung ausschließen oder aber, wenn die Versammlung insgesamt unfriedlich wird, diese auflösen. Wann das der Fall ist, liegt im Ermessen der Polizei.

[Anforderungen an Ermessensreduzierung:] Umstritten ist, welche Umstände zu einer Ermessensreduzierung führen und damit eine Handlungspflicht der Polizei begründen. Für das Bundesverwaltungsgericht haben Ausmaß und Schwere der Störung oder Gefährdung maßgebliche Bedeutung für eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung. In einem Urteil aus dem Jahre 1960 heißt es:

»Für eine rechtsfehlerfreie Ermessensausübung kann neben anderen Umständen auch das Ausmaß oder die Schwere der Störung oder Gefährdung eine maßgebende Bedeutung haben. Bei hoher Intensität der Störung oder Gefährdung kann eine Entschließung der Behörde zum Nichteinschreiten unter Umständen sogar als schlechthin ermessensfehlerhaft erscheinen. Praktisch kann die rechtlich gegebene Ermessensfreiheit derart zusammenschrumpfen, dass nur eine einzige ermessensfehlerfreie Entschließung, nämlich die zum Einschreiten, denkbar ist und der Behörde nur noch für das »Wie« des Einschreitens ein Ermessensspielraum zur Verfügung steht«. [En09] 9

Eine hohe Intensität der Störung oder Gefährdung kann somit das Ermessen einer Behörde auf »null« reduzieren.

Dem ist zuzustimmen, wenn folgende Fragen eindeutig zu beantworten sind.

Diese Fragen lauten:

  • Welche Rechtsgüter sind bedeutsam und welche nicht?

  • Sind nicht alle im öffentlichen Interesse geschützten Rechtsgüter bedeutsam?

  • Gibt es eine qualitative Rangfolge oder darf auch auf quantitative Umstände abgestellt werden?

  • Sind auch die möglichen Folgen polizeilichen Einschreitens berücksichtigungsfähig?

  • Sind nicht auch die faktischen Möglichkeiten der Polizei bedeutsam?

  • Können im Einzelfall notwendige gefahrenabwehrende Maßnahmen auch mangels Zumutbarkeit nicht geboten sein?

Für die Durchsetzung einer Auflösungsverfügung unfriedlich verlaufender Versammlungen bedeutet das, dass zunächst zu fragen ist, ob allein die Bedeutung des gefährdeten Rechtsgutes und die Intensität der Gefährdung zur Ermessensreduzierung führen. Das setzt voraus, dass der Polizei bekannt ist, dass erhebliche Rechtsgüter gegenwärtig gefährdet sind.

[Tatsächlich dazu in der Lage:] Ermessensreduzierung setzt nach der hier vertretenen Rechtsauffassung auch voraus, dass die Polizei tatsächlich dazu in der Lage sein muss, die Gefahr abzuwehren. Das setzt je nach Lage einen entsprechenden Kräfterahmen voraus. Solange ausreichende Einsatzkräfte nicht zur Verfügung stehen, kann die Polizei nicht zum erfolglosen Handeln verpflichtet sein. In diesem Stadium kann allenfalls eine Pflicht bestehen, schnellstmöglich ausreichende Polizeikräfte zusammenzuziehen oder soweit möglich, vorläufige gefahrenmindernde Maßnahmen zu treffen.

Aber selbst wenn einsatzfähige Polizeieinheiten zur Verfügung stehen, kann eine polizeiliche Verpflichtung, die Gefahr abzuwehren, nicht bestehen, wenn zur Abwehr der Gefahr technische Spezialkenntnisse erforderlich sind, die die Polizei selbst nicht hat. So wird die Polizei z. B. bei aufgefundenen Sprengsätzen die Ankunft des Feuerwerkers abwarten dürfen und die möglicherweise äußerst akute Lebens- oder Vermögensgefahr nicht selbst abwehren müssen. In solch einer Lage kann die Pflicht allenfalls dahin gehen, den Umfang des Schadens zu begrenzen, indem der Gefahrenbereich von Personen geräumt und abgesperrt wird.

[Verhältnismäßigkeit:] Ferner kann eine Pflicht zu bestimmten Maßnahmen (etwa Auflösung von Versammlungen) nicht bestehen, wenn durch ein sofortiges Einschreiten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit größerer Schaden entsteht als der, den es abzuwehren gilt.

Um etwa einzelne Täter nicht besonders schwerwiegender gefährlicher Körperverletzungen (Eierwerfer etc.) aus einer Menge herauszuholen, darf die Polizei doch wohl nicht mit unangemessener Zwangsgewalt gegen eine Vielzahl sich im Übrigen friedlich verhaltender Personen vorgehen.

Vertretbar ist es auch, die gesamte Emotionslage zu berücksichtigen.

Wenn im Falle polizeilichen Einschreitens mit hoher Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden muss, dass es zu Massenschlägereien mit unsicherem Ausgang oder zu nicht mehr unter Kontrolle zu bringenden Vandalismus kommt, kann nicht in allen Fällen eine Verpflichtung zum Einschreiten bestehen, es sei denn, dass die Ausschreitungen das noch hinnehmbare Maß des Erträglichen überschreiten.

Steht etwa aus im Augenblick nicht feststellbaren Gründen plötzlich ein Bus, in dem sich Demonstranten befinden, in hellen Flammen und konnten einige Personen den Bus nicht verlassen, kann keine Pflicht bestehen, mit hoher Wahrscheinlichkeit den eigenen Tod zu riskieren, um möglicherweise noch Lebende aus den Flammen zu bergen.

Macht man die Ermessensreduzierung allein von der intensiven Gefährdung wesentlicher Rechtsgüter abhängig, bedeutet das, dass die Polizei bei darunter liegenden Gefahrenlagen rechtsfehlerfrei zusehen darf, obwohl sie zur Stelle ist und handeln kann. Es wäre aber doch wohl mit den an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellenden Anforderungen nicht vereinbar, würde ein anwesender Polizeibeamter nicht einschreiten, wenn etwa eine Person rechtswidrig festgehalten wird und um Hilfe bittet.

[Aufgabe und Pflichten:] Aufgabe der Polizei ist es, Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Wem eine Aufgabe zugewiesen ist, hat im Grundsatz auch die Pflicht, diese Aufgabe wahrzunehmen, insbesondere dann, wenn eine Befugnis dafür vorhanden ist. Diese Pflicht besteht nur dann nicht, wenn anerkennenswerte Ausnahmesituationen bestehen.

Werden bedeutsame Rechtsgüter schwerwiegend beeinträchtigt muss die Polizei einschreiten, wenn sie dazu in der Lage ist, mit zulässiger, wenn auch erheblicher Zwangsgewalt Gewalttaten zu unterbinden.

Der Einsatzleiter hat in solchen Fällen z.B. eine Demonstration aufzulösen und muss gegen Gewalttäter im Rahmen des Rechts konsequent vorgehen und sie der Strafverfolgung zuführen. Ermessensreduzierung ist nicht nur im Zusammenhang mit risikobehafteten Demonstrationen von Bedeutung. Die zuvor mitgeteilten Gesichtspunkte finden auch auf andere Einsatzlagen Anwendung.

[Beispiel:] Ein Lkw brennt lichterloh. Hilflos müssen Polizeibeamte mit ansehen, wie der Fahrer hinter dem Steuer verbrennt. Rechtslage?

Der Lkw-Fahrer befindet sich in gegenwärtiger Lebensgefahr. Offensichtlich kann dem Mann aber nicht mehr geholfen werden. In solch einer Situation kann von keinem Polizeibeamten und von keiner Polizeibeamtin verlangt werden, eigenes Leben zu gefährden, wenn Hilfe aussichtslos ist.

01.12 Massentatort Kölner Domplatte - Silvesternacht 2015

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Am 31.12.2015 kam es in Köln auf der Domplatte und im Bereich des Bahnhofvorplatzes zu massenhaften sexuellen Übergriffen junger Männer aus dem Maghreb auf Frauen. Diese Übergriffe lösten eine weit über die Landesgrenzen hinausgehende Empörung und Ablehnung aus.

Massendelikte im Überblick:

1049 Opfer (knapp 80 Prozent davon weiblich)

821 angezeigte Straftaten

359 angezeigte Sexualdelikte, in 207 Fällen auch gleichzeitig Diebstahl

30 Tatverdächtige, alle Nordafrikaner

15 davon Asylbewerber, darunter 2 unbegleitete Minderjährige. [En10] 10

Beim Bekanntwerden des tatsächlichen Ausmaßes der Übergriffe machten die Reaktionen in Deutschland deutlich, dass es sich bei den Taten nicht nur um einen Angriff auf die kollektive Moral, sondern auch um einen Angriff auf den inneren Zusammenhalt einer Gesellschaft, gehandelt hat.

Parteienübergreifend haben Politiker versucht, die Polizei als Sündenbock für die Ausschreitungen in der Silvesternacht auf der Kölner Domplatte hinzustellen.

Ihr Vorwurf lautete:

»Hätte die Polizei das getan, was die Politik im Nachhinein zum Schutz der Frauen von von der Polizei erwartet hätte, dann hätte sie - die Polizei - mit massiver Verstärkung, Knüppeln und Wasserwerfern einschreiten müssen.«

In der Schleswig Holsteiner Zeitung (shz.de) wird der CDU-Fraktionsführer Günther wie folgt zitiert:

Dies wäre die einzige Möglichkeit gewesen. »Um es klar zu sagen: Ich hätte das richtig gefunden - aber welch eine aufgeregte Debatte hätte es dann über diese Vorgehensweise gegeben, gerade weil es sich fast ausschließlich um Täter ausländischer Herkunft handelte?« [En11] 11

Solchen öffentlich geäußerten Dummheiten entgeht, dass von Wasserwerfern und Schlagstöcken auf der Domplatte auch Menschen betroffen gewesen wären, die sich nur deshalb im Einsatzraum befanden, um dort mit anderen gemeinsam das neue Jahr zu begrüßen.

Mit anderen Worten:

Auf der Domplatte befanden sich auch ganz Frauen und Kinder, junge und alte Menschen, Kölner, Ausländer und natürlich auch Männer, die gemeinschaftlich sexuelle Übergriffe begingen.

In solch einer Situation davon auszugehen, dass sich polizeiliches Handeln nur gegen Störer richten kann (die anderen werden schon irgendwie rechtzeitig in Sicherheit gebracht), setzt ein Vorstellungsbild voraus, dass nur als Wahnvorstellung bezeichnet werden kann.

Getoppt wurden solche Vorstellungen dennoch durch einen CDU-Politiker aus Niedersachsen, der sogar den Einsatz der Schusswaffe als Option in Erwägung gezogen hat.

[Grenzen polizeilichen Handelns:] Das folgende Beispiel versucht, aufzuzeigen, warum auch eine wehrhaftere Polizei in der Silvesternacht an ihre Grenzen gestoßen wäre.

[Beispiel:] Im Hör- und Sichtbereich bereitstehender Einsatzkräfte ereignet sich folgender Vorfall: Beamte hören die verzweifelten Hilferufe einer Frau, die von 6 Männern umringt, erfasst und ausgeraubt wird. Das Ganze geschieht so schnell, dass kaum Zeit für langes Überlegen verbleibt. Wie die Personen tatsächlich aussahen, wissen die Beamten schon gar nicht mehr, als sie spontan die Verfolgung aufnehmen und hinter den Männern herrennen, die gerade wegrennen. Da die Beamten Zeugen eines Verbrechens geworden sind, tun sie alles in ihrer Kraft stehende, um den Sichtkontakt zu den fliehenden Tätern nicht zu verlieren. So schnell, wie die Füße die Beamten tragen, nehmen sie die Verfolgung auf. Ein Beamter kollidiert dabei ungewollt mit einem Kind (Kinder befanden sich in der Silvesternacht auch auf der Domplatte), weil das Kind plötzlich einfach da und ein Ausweichen dem Beamten einfach nicht mehr möglich war. Der Junge kommt zu Fall. Wie sich später herausstellt, hat er dabei einen Schädelbasisbruch erlitten, was dazu führte, dass er mehrere Wochen auf einer Intensivstation um sein Leben kämpfen musste.

Ein anderer Beamter kollidiert mit einer älteren Frau, die nicht schnell genug zur Seite springen konnte und sich dabei die Hüfte bricht.

Mit anderen Worten:

Innerhalb kürzester Zeit richtet die Polizei bei der Wahrnehmung ihr übertragener Aufgaben Kollateralschäden an, die bedeutsam sind.

Hier soll zur Ehrenrettung davon ausgegangen werden, dass es den anderen gelingt, drei der mutmaßlichen Täter zu überwältigen. Sie werden festgenommen. Später stellt sich aber heraus, dass das Opfer nicht dazu in der Lage ist, die Personen eindeutig als Täter identifizieren zu können, die sie sexuell belästigt und ausgeraubt haben und auch die Beamten selbst sind sich unsicher, ob es sich tatsächlich um die Täter gehandelt hat. Rechtslage?

Die Folgen eines solchen »Einsatzerfolges« sollen hier nur kurz skizziert werden:

[Aufopferungsansprüche:] Die Polizei hätte für alle Aufwendungen aufzukommen, die sich aus der Verfolgung der Tatverdächtigen ergeben, soweit dadurch Unverdächtige zu Schaden kommen.

Mit anderen Worten:

Die Polizei hätte für alle Aufforderungsansprüche einzustehen, die von den Geschädigten der Verfolgungsmaßnahme (Kind, verletzte Frau etc.) geltend gemacht werden.

[Und was hat das alles mit Ermessen zu tun?] Die Frage, die sich hier stellt, lautet, ob aufgrund der Sachlage, die von den einschreitenden Polizeibeamten wahrgenommen wurde, sich ein Fall von »Ermessensreduzierung« ableiten lässt.

Offensichtlich handelte es sich bei der wahrgenommenen Situation um eine Lage, in der Sicherheitsgüter gegenwärtig gefährdet waren, was für eine Ermessensreduzierung spricht. Andererseits ist eine Verfolgung in einer Menschenmenge mit Gefahren für Personen verbunden, die nicht ergriffen werden sollen. Wenn erkennbar ist, dass ein Ergreifungserfolg gering, aber eine Gefährdung anderer Personen sehr groß ist, kann nach der hier vertretenen Rechtsauffassung die Polizei nicht aufgrund von »Ermessensreduzierung« zum Einschreiten verpflichtet sein.

Ermessensreduzierung findet immer dort seine Grenzen, wo polizeiliches Handeln erkennbar unverhältnismäßige Folgen nach sich ziehen kann.

Ende des Kapitels

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§ 3 PolG NRW (Ermessen)
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02 Quellen

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Endnote_01
Verhältnismäßigkeit
BVerfGE 76, 256 - Beamtenversorgung
Beschluss vom 30.09.1987 - 2 BvR 933/82
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv076256.html
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Endnote_02
Verhältnismäßigkeit
BVerfGE 19, 342 - Wencker - Absatz 17 http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv019342.htm
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Endnote_03
Geeignetzeit
Juristisches Lexikon http://juristisches-lexikon.ra-kdk.de/eintrag/Geeignetheit.html
Aufgerufen am 27.01.2016
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Endnote_04
Erforderlichkeit
Wikipedia
http://de.wikipedia.org/wiki/Erforderlichkeit
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Endnote_05
Erforderlichkeit
Juristisches Lexikon
http://juristisches-lexikon.ra-kdk.de/eintrag/Erforderlichkeit.html
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Endnote_06
Erforderlichkeit von Polizeigewahrsam
BVerfGE 83, 24 - Polizeigewahrsam
Beschluss des Zweiten Senates vom 30. Oktober 1990 - 2 BvR 562/88
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv083024.html
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Endnote_07
Erforderlichkeit und additive Grundrechtseingriffe
BVerfGE 112, 304 - Global Positioning System
Urteil des Zweiten Senats vom 12. April 2005 auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 10. November 2004 - 2 BvR 581/01
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv112304.html
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Endnote_08
Ermessensreduzierung
BVerwG, Urt. v. 18.08.1960, Az.: BVerwG I C 42.59
https://www.jurion.de/Urteile/BVerwG/1960-08-18/BVerwG-I-C-4259
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Endnote_09
Ermessensreduzierung
BVerwG, Urt. v. 18.08.1960, Az.: BVerwG I C 42.59
https://www.jurion.de/Urteile/BVerwG/1960-08-18/BVerwG-I-C-4259
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Endnote_10
Am 21.01.2016 heißt es auf Fokus.de:
NRW-Innenminister Jäger legt die wahren Zahlen vor
Focus vom 21.01.2016
http://www.focus.de/politik/deutschland/innenausschuss-im-live-ticker
-straftaten-verdaechtige-jetzt-legt-nrw-innenminister
-jaeger-die-wahren-zahlen-vor_id_5226649.html
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Endnote_11
Silvesternacht in Köln - shz.de
Eskalationen auf Demos : CDU-Fraktionschef Günther: Polizei muss härter vorgehen dürfen
http://www.shz.de/schleswig-holstein/politik/cdu-fraktionschefguenther-polizei-muss-haerter-vorgehen-duerfen-id12469321.html
Aufgerufen am 27.01.2016
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§ 3 PolG NRW (Ermessen)
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